Direito Processual Civil – 31/01/11, fredie didier junior.

←Bibliografia

Marinoni, Luís Guilherme – Ed. RT - 2º Volume (todos os concursos)

1º Volume (Juiz Federal e PGR)
Câmara, Alexandre – ed. Inijuris – (Volumes 1,2,3 - bom para graduação)

Scarpinella, Cassio - (alta influência sobre banca de concurso)

Fredie Didier JR – ed jurispodium

www.frediedidier.com.br

www.editorajvrispodium.com.br

Daniel Assunção, Curso de Processo Civil, Ed Método – Volume Único

Jurispodium – Daniel Assunção e Rodrigo Lima Freire, CPC para Concursos.

←INTRODUÇÃO AO PROCESSO CONTEMPORÂNEO

←DEFINIÇÕES DE PROCESSO

A) Processo como Método de criação de normas:

1. Processo Legislativo – criação de leis
2. Processo Administrativo – ato normativo, etc
3. Processo Jurisdicional – sentença
4. Processo Negocial – Estatutos de empresas, convenções de condomínios

B) Processo como Procedimento:

1. Conjunto de atos organizados para prolação de ato final

2. Sentido Estrito de Processo.
3. Ato jurídico complexo

C) Processo como Relação Jurídica:

É o conjunto das relações jurídicas formadas entre os diversos sujeitos processuais (autor, réu, juiz,
escrivão, etc).
 ←Os Três Vetores Metodológicos de Compreensão do Direito
Processual Civil
←A)Diferença Entre Teoria Do Direito E Processo Contemporâneo
←1.Teoria das Fontes
←1.1 Força Normativa Dos Princípios

←Os princípios assumem forma de norma que tem o seu papel, deixando de ser meras
recomendações, pois deles extraem-se consequências jurídicas. Ressalte-se que princípios não
restringem-se a matéria constitucional, pois os mesmos estão em qualquer extrato do ordenamento
jurídico. No mesmo sentido, elencamos que a constituição não se restringe a tão somente os
princípios constitucionais, pois detém regras constitucionais. Nem sempre os princípios
sobrepunham-se sobre a regra, pois havendo conflito entre normas de mesma esfera e os princípios
daquela esfera, em sentido amplo a regra prevalece quanto aos princípios.
Ex. Prazo de 15 dias para contestação conflita com o princípio do contraditório e com o princípio
da ampla defesa
Nota: Ver artigo “Teoria da Katchanga” que trata de erros e abusos na interpretação jurídica que
vem deturpando a aplicação dos princípios junto força normativa, utilizando-se de argumentos
pífios (fora de contexto).
Ver “Teoria dos Princípios de Humberto Ávila, ed Malheiros”

1.2 Papel Normativo Da Jurisprudência

A jurisprudência assume o papel de norma geral construída a partir de um caso concreto.
Complementa os programas legislativo, dando sentido aqueles (Precedente Judicial).

1.3 Mudança De Técnica Legislativa

O Modelo de legislação casuística (legislador sabia tudo e tudo normatizava) foi acrescido de outra
modalidade legislativa, formulando a cláusula geral.
A Cláusula geral é um texto normativo aberto na hipótese normativa e no consequente normativo.
Da Cláusula Geral, decorrem as normas, mas isso não faz dela uma lei em sentido estrito.
Há aqui a uma quebra de paradigmas, uma vez que o legislador assume a incompetência e transmite
o poder decisório de fato ao judiciário. No entanto isso pode ocasionar insegurança jurídica.
Ex: Ninguém será privado de seus bens sem o devido processo legal. O texto da lei não indica o que
seria processo legal, ou sua consequência no ordenamento.
Outros Exemplos no CPC:
• art. 14, II (Boa Fé processual)
• art 461§ 5º (Cláusula de efetivação das decisões)
• art 1.109 (Adequação do procedimento de jurisdição voluntária)

Nota: ler o artigo de Judith Martins Costa denominados “O Código Civil Como Sistema Aberto”
Revista Informação Legislativa do Senado.
2.Hermenêutica

2.1 Distinção Entre Texto E Norma

A Norma é resultante da interpretação de um texto (produto da interpretação). Enquanto o Texto é a
base da interpretação. Deste extraem-se os princípios e regras, que são definidos para produção da
norma.
Exemplificando: do texto “Proibi-se a utilização de biquíni na praia”, extraem-se as seguintes
normas:
• utilizar outros vestimentos – no contexto islâmico, refere-se a utilização de várias camadas
de roupas.
• não utilizar vestimentos – no contexto de uma praia brasileira, poderia significar de praia de
nudismo.
Obs.: Existem normas sem textos e textos sem normas.

2.2. Interpretação Como Atividade Criativa

A interpretação é uma atividade criativa: “Quem interpreta cria”. O grande desafio é coibir os
abusos na interpretação, devendo o jurista concretizar uma interpretação justa.

2.3.Desenvolvimento Da Proporcionalidade E Razoabilidade

A interpretação deve ser lógica e proporcional. Tais medidas mudaram a interpretação jurídica. Não
pode a interpretação ser somente lógica, mas improporcional

B) Relações entre o Direito Constitucional e o Processo

1.Reconhecimento De Força Normativa Da Constituição

A Constituição passa a ser percebida e reconhecida como norma, tendo a sua aplicabilidade. Sua
supremacia é reconhecida

2.Desenvolvimento Impressionante Da Jurisdição Constitucional

Mudança de paradigmas, onde há a difusão do controle de constitucionalidade. O Magistrado passa
a perceber a importância da norma como um todo e seus efeitos, deixando de ser meramente o
aplicador da lei por vezes reconhecendo a sua injustiça (aqui sinônimo de constitucionalidade).

3. Desenvolvimento Da Teoria Dos Direitos Fundamentais

Direitos passam a serem vistos como indispensáveis (Patrimônio Jurídico Mínimo), fundamentais a
formação da sociedade.. Os Direitos Fundamentais passaram a ser encarados de duas maneiras:

→ Dimensão Objetiva – normas que impõe um padrão ético mínimo ao Direito. As normas
infraconstitucionais devem observar a hierárquica jurídica, não podendo conflitar com a
 Constituição.
→ Dimensão Subjetiva – além de serem vistos como normas, passam a serem observados
como direitos de fato, bem como tem a sua pessoalidade reconhecida e aplicada .O Processo
deve preparar para uma boa proteção ao direito fundamental de cada pessoa.

O direito Processual tem de estar em conformidade com as normas fundamentais, bem como o
processo deve estar adequado, permitindo a aplicação dos direitos fundamentais

←Neoconstitucionalismo Ou Neopositivismo

←(Pós-positivismo)
Atual Fase da ciência jurídica que se notabiliza por diversas transformações do pensamento
jurídico, dentre as quais as elencadas anteriormente (itens A,B,C).

←“Volta do Pêndulo” - equilíbrio entre as situações.

Nota:leitura de Humberto Ávila “Neoconstitucionalismo” www.direitodoestado.com.br”
leitura de Daniel Sarmento “Neoconstitucionalismo – Balanço”

←Fases da Ciência Processual

1ª fase Sincretismo – Preocupação com as práticas processuais. Confusão com o Direito

Material (Civil). Apenas ensinar as peças.(Pré-História Processual );
2ª fase Autonomia, Científica ou Processualismo – Construção da Ciência do Processo
construção das fases processuais (final do séc XIX a meados do séc XX). Forte Separação
entre Processo e Direito Material;
3ª fase Instrumentalismo - Preocupações da ciência do processo, passam para ótica social,
ou seja se há efetividade no processo. Busca a reaproximação com o Direito Material (início
na década de 60) Defendida pela maioria dos autores);
4ª fase Neoprocessualismo – (atual estágio) – Incorpora as transformações das ciências
jurídicas nos últimos 50 anos.
Apesar de não reconhecida pela maioria dos autores, há a criação de uma nova etapa da
ciência do processo, decorrente do neoconstitucionalismo, uma vez que as fases anteriores
detinham apenas influência das ciências antigas (Luís Guilherme Marinoni)
Obs.:No Rio Grande do Sul, a terminologia adotada é FORMALISMO-VALORATIVO.
(Carlos Alberto Alvaro de Oliveira)

←C) RELAÇÃO ENTRE DIREITO MATERIAL E PROCESSO

O processo nasce para resolver o problema de direito material. Não existe tema de direito
Processual que não esteja relacionado ao Direito Material discutido no processo. Não se trata aqui
de minimização do processo, mas sim a aproximação com o Direito Material, uma vez que é o
processo que concretiza o Direito Material.
É a instrumentalidade do processo é modo de se perceber o processo como membro do Direito
Material, trabalhando os dois ramos de maneira simbiótica. O Direito Material é o que determina os
direitos e deveres, o Direito Processual é o meio de busca.
O processo serve ao Direito Material, ao tempo em que é servido por ele. Portanto não é errado
afirmar que o Processo concretiza o direito Material, ao tempo que ganha sentido a existência do
mesmo.

11/02/10 TEMA 02

PRINCÍPIOS PROCESSUAIS CONSTITUCIONAIS

Devido Processo Legal

O texto constitucional afirma que ninguém deverá ser condenado sem o devido processo legal. Tal
expressão é a tradução para o português do consagrado termo inglês : Due Process of Law
Onde “Law” melhor expressaria Direito. Neste sentido, parte da doutrina adota a terminologia
devido processo constitucional, visando adequar-se a errônea tradução.
A expressão “Due” pode ser interpretada como justo ou equitativo, adotando vertente da doutrina a
terminologia Justo Processo Legal, ou Justo Processo Constitucional.
“Process” é o processo, e o processo é qualquer método de produção de norma jurídica.
Embora a existência da terminologia existir há mais de 800 anos, seu significado teve diversas
alterações. Conforme o contexto histórico o conceito foi modificando-se de forma a melhor atender
os requisitos de cada época.
Mesmo hoje vemos a modificação do contexto histórico do devido processo legal, com a inclusão
na CF 88 de diversas cláusulas e princípios derivados do conceito. Ressalte-se que não houve a
exclusão dos elementos consagrados historicamente (ex: imparcialidade do juiz, contraditório, etc.),
mas sim sua consagração ( tal instituto não se esgota).
Entende a doutrina que o Devido Processo Legal é Cláusula Geral (aberta a interpretações) que
gerou princípios constitucionais explícitos, sem o seu esgotamento, permitindo também a
possibilidade de extração de princípios processuais implícitos.

Princípios constitucionais explícitos: destacamos como ex.a publicidade dos atos processuais, o
contraditório, a duração razoável;
Princípios processuais implícitos: destacamos como ex. a efetividade, a adequação e a boa fé;

A CF 88, confere a tal instituto eficácia horizontal, podendo ser aplicado nas relações entre
particulares, e nos demais ramos do Direito. Exemplificamos tal conduta, com a existência do
devido processo legal administrativo na esfera do direito público, assim como a existência
necessidade do processo de expulsão de membros de associações (art 52 NCC).
O devido processo legal nasceu com o propósito de combate a tirania medieval. Trilhando esse
caminho até os dias atuais, o devido processo legal é importante ferramenta constitucional de
prevalecimento do Estado Democrático de Direito.
Ao longo da história, foram compreendidas duas dimensões para o devido processo legal: dimensão
formal/processual e dimensão substancial/material, onde:
• o devido processo legal formal/processual é um conjunto de garantias processuais;
• o devido processo substancial/material tem aspecto peculiar no Direito Brasileiro. Entende o
STF que garante a proporcionalidade e razoabilidade dos atos normativos, confundindo-se
com as exigências de tais princípios;
•
Humberto Ávila - "O que é o Devido Processo Legal" (Humberto Ávila) critica a construção
brasileira (STF) como inútil e desnecessária, uma vez que proporcionabilidade e razoabilidade
podem ser extraídas de outras normas constitucionais, como a igualdade. Afirma que conceito
deveria retornar as origens americanas, que visava a garantia de direitos e preceitos fundamentais
implícitos, afastando-se do conceito brasileiro.

Sobreprincípio: é o princípio originário, do qual se extrai outro princípio, o subprincípio

Subprincípio: princípio derivado do sobre princípio

Fredie Didier Jr, discorda de Humberto Ávila por dois motivos:

• afirmando que não há impedimento a extração de tais preceitos de mais de um princípio
constitucional.
• Ainda, para o professor, o § 1º do artigo 5º da CF 88 já garante os direitos e preceitos
fundamentais implícitos. Também afirma que é construção jurisprudencial nacional, que
apesar de divergir dos posicionamentos alemão e americano, não há erro pois as realidades
são distintas.
Nota: ver livro Leituras Complementares de Processo Civil - Fredie Didier Jr.

Modelo Constitucional do Processo

É o modelo de processo traçado pela Constituição, podem classificar-se face o modo pelo qual o
tradicionalmente o processo se organizou :
Modelo Dispositivo de Processo: quando o protagonismo do processo for dado as partes, pois a
elas cabem impulsionar (dar andamento ). O juiz é mero expectador das partes (passivo). Limitação
do poder do magistrado.

Modelo Liberal. Caracteriza os países de “Common Law”. Adotado pelos países

Inglaterra, EUA, Austrália. Existência do princípio dispositivo. Princípio
Dispositivo: haverá sempre manifestação quando houver uma norma que conferir
atribuição às partes de manifestação processual. No Direito Penal tal instituo
denomina-se processo acusatório.
Modelo Inquisitivo de Processo : é aquele onde há o protagonismo do juiz, que não
só cabe a ele decidir, como interagir (conduzir) o processo. Há atribuição de poder ao
juiz. Modelo adotado historicamente pelos países de “Civil Law”. Modelo Social ou
Intervencionista. Adotado pela França (“Non le se fair.”), Alemanha e Itália.
Princípio Inquisitivo. Ativismo processual. Existência de diversas cláusulas gerais.
Não há processo “puro” em sentido estrito. Há sempre influência de fatores de um
modelo em outro. O que existe é a predominância. Neste sentido, o processo civil
brasileiro é procedimento inquisitivo, mas não exclui as manifestações dos
princípios dispositivos. O objetivo da mescla de tais características é o equilíbrio.

Obs.: Há quem veja na atribuição de poderes processuais ao juiz que o tornem

protagonista do processo, ocorreria grave violação ao princípio do devido processo
legal, sendo portanto inconstitucional o processo inquisitivo.

Garantismo Processual : Deixar ao juiz apenas a tarefa de julgar, excluindo as

outras funções de ofício, reduzindo o poder instrutório do magistrado. Prega a
eliminação dos princípios inquisitivos. No Brasil é uma marca dos processualista
Penais.

Modelo Cooperativo de Processo : É aquele que não há protagonismos na

condução (gestão) do processo, mas manteria na decisão o protagonismo do juiz.
Pretensa fornecer o equilíbrio das partes processuais e o juiz, excluindo qualquer
assimetria entre os mesmos (comunidade de trabalho). A lealdade é marca
fundamental entre as partes – sem o romantismo.
Obs.: A mediação reforça a cooperação, mas não equivale.
É tido por alguns doutrinadores, como o processo mais de acordo com o regime
democrático, e sendo o Brasil nação democrática deveria ser o adotado pelo Brasil
(Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Daniel Mitidiero, Dierle Nunes, Hermes Zanetti,
Fredie Didier Jr).
Existência do Princípio da Cooperação, sendo este um sub princípio do Devido
Processo Legal.
Também são seus sobre princípios o da Igualdade, e o da Solidariedade. A doutrina
identificou três consequências práticas do principio da cooperação:

• Dever de esclarecimento → O juiz tem o dever de proferir

decisões claras, possibilitando o entendimento, o esclarecimento. É
dever do magistrado solicitar o esclarecimento de alegações
inteligíveis (impede o indeferimento da inicial sem a apreciação ou
não conhecimento do recurso);
• Dever de prevenção → O juiz diante de uma falha processual
das partes, tem o dever de apontar a falha e dizer como deve ser
corrigida. Não se admite o indeferimento da Petição Inicial, sem
oferecer oportunidade da parte reparar;
• Dever de Consulta → O juiz não pode decidir com base em
questão a respeito da qual não houve oportunidade de as partes
manifestarem-se;
•
• A ideia deste princípio é dificultar as decisões prematuras
sem o julgamento de mérito.
 14/02/10
PRINCÍPIOS DECORRENTES DO DEVIDO PROCESSO LEGAL

Princípios Explícitos:

A) CONTRADITÓRIO

O sujeito interessado tem o direito de participar do processo. É preciso que a participação

formalmente garantida, seja apta a poder influenciar a decisão. Em suma, o contraditório é
participação acrescida pelo poder de influência.
Aspecto Formal: É o Direito a Participação.
Aspecto Substancial : É o Direito a produção e a contestação de provas (ampla defesa).
Dever de consulta: O juiz tem que consultar as partes na resolução das questões, sob pena de
prejuízo ao contraditório.
A Decisão Liminar é a demonstração de uma mitigação do contraditório. No entanto a mesma é
legítima, pois funda-se em urgência e provisoriedade prestigiando somente a efetividade da decisão
judicial.
Aplica-se ao devido processo administrativo
Regra da congruência: o juiz limita-se a decidir conforme o pedido da inicial.
A decisão judicial que extrapola o pedido, viola o princípio do contraditório, uma vez que o réu
somente manifestou-se quanto ao pedido da inicial.

B) DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO

Apesar de previsto explicitamente em 2004 por Emenda Constitucional, não significa que inexistia
anteriormente, pois era extraído do Contraditório.
Observar que tal princípio também era previsto em tratados internacionais ratificados pelo Brasil
anterior a 2004 (previsão explícita do princípio).
O devido processo legal, por meio de suas garantias, é moroso. A razoável duração versa sobre a
sua mínima demora, pretendendo regular seu andamento de maneira devida.
Não confundir como garantia constitucional a celeridade processual, mas sim a duração razoável.
O controle razoável do processo pode ser observado mediante a observância dos conseguintes
critérios:
1. Complexidade da Causa;
2. Comportamento das Partes;
3. Comportamento do Juiz;
4. Estrutura do Órgão Jurisdicional;
 5.
A demora irrazoável, pode ser punida com a responsabilização do estado (se houver dano), o órgão
jurisdicional pode deixar de ascender por merecimento na carreira, perda da competência para
julgar a causa (art 198 CPC).
A prevenção da duração irrazoável é um mecanismo complexo. Passa pela criação do CNJ,
estruturação das corregedorias, melhoria da estrutura estado.

C) PUBLICIDADE

O devido processo, é processo público. Este direito fundamental possui duas funções: a proteção
das partes contra julgamentos secretos e arbitrários; permitir o controle público das decisões
(permite ao “povo” o conhecimento das decisões).
A CF 88 permite restrições a este princípio. Ressalte-se que tais restrições dão-se somente a
Publicidade Externa (nos casos em que houver interesse público e quanto da preservação da
intimidade).
A transmissão dos julgamentos pelo STF é expressão deste princípio. Há uma crítica quanto a tal
mecanismo, uma vez que a transmissão televisiva. iva transformaria o julgamento do processo em
um espetáculo, podendo dar vazão as vaidades pessoais.
Ver texto de Virgílio Afonso da Silva e Conrado Hubner – “O STF e o Populismo Judicial”.
Publicado na Folha de São Paulo
Ver texto de Gustavo Binenbojm - “A justiça na TV” - Publicado na Folha de São Paulo
“Considerar que a transmissão dissemina o julgamento constitucional, possibilitando o melhor
controle por parte da doutrina”. (Fredie Didier Jr)

Princípio Implícitos:

A) EFETIVIDADE

“Processo devido é processo efetivo”.

É o processo que consegue realizar, concretizar o Direito que foi reconhecido. Direito Fundamental
a Execução daquilo se decidiu. O titular do Direito é o credor e historicamente este não teve todos
os seus direitos preservados.
Não se trata de promover a exclusão dos direitos fundamentais dos devedores, mas sim equilibrar as
relações.

B) ADEQUAÇÃO

Processo devido é processo adequado. A adequação deve pautar-se pelos conseguintes critério:

Adequação Objetiva: o processo deve adequar-se ao seu objeto, àquilo que será
tutelado.
 A execução de alimentos não deve ser igual a de um título de crédito. Deste
pensamento, originam-se os procedimentos especiais, visando adequar objetivamento
o objeto tutelado;
Adequação Subjetiva: o processo deve ser adequado aos sujeitos que vão se valer
do processo.
O processo para um idoso deve ter regras que lhe permitam prioridade em relação
aos demais. Neste mesmo sentido, os prazos diferenciados para a fazenda pública.
Deve-se sempre considerar as suas dificuldades e os interesses das partes, afim de
equilibrar as relações. Em suma, é fazer valer o princípio da igualdade (igualdade
para os iguais, e desigualdade para os desiguais).
Adequação Teleológica: o processo deve adequar-se aos seus fins.
Os juizados (que visam a informalidade e a celeridade dos processos) e o
procedimento de Execução (exigência de direito líquido e certo) devem ser diferentes
do processo ordinário. Estes não devem permitir muitos recursos para não ocasionar
a mitigação do direito requerido.

A doutrina brasileira, começa a reconhecer a o que o código Civil Português o traz explicitamente a
adequação jurisdicional do processo.

Adequação jurisdicional do processo: Não basta a criação de regras diferenciadas

abstratamente. É preciso que o juiz possa fazer a adequação das peculiaridades do
caso concreto.
Há entendimentos doutrinários que permitam ao magistrado a sua aplicação. Em
casos onde a necessidade requeira uma dilação de prazo para melhor análise das
provas processuais, de forma a possibilitar o exercício da ampla defesa. Neste
mesmo sentido, o estabelecimento de prazo para complementação (juntada) de
documentos aos recursos quando não previstos no código.

C) BOA-FÉ PROCESSUAL DECORRENTE DO DEVIDO PROCESSO LEGAL

Processo devido é processo leal. É o processo que se respeita a boa-fé.

Pode ser definida como:

Fato: Acreditar que esta agindo licitamente. Boa-fé Subjetiva. Fato juridicamente
relevante em diversas situações (D. Civil);
Norma:Norma que impõe comportamentos eticamente desejados (Conduta). Aplica-
se independentemente do fato. Boa-fé Objetiva.

Boa-fé Objetiva = Princípio da Boa-fé

Previsão Legal: CF 88 art 14, II – Extração do Princípio da Boa-fé

A boa-fé processual decorre do devido princípio do Devido processo Legal, que imporia como
exigência a Boa-fé Objetiva. Orienta e disciplina o processo objetivando o processo leal, probo,
vedando o comportamento lesivo.
O conceito de Boa-fé ultrapassa a lealdade e independe da Consciência ou vontade do agente. Deve
ser observada por todos aqueles que participam do processo (inclusive o juiz). A legislação
infraconstitucional prevê explicitamente tal princípio.
É uma cláusula Geral, de definição vaga, que não nos permite extrair com clareza as consequências.
Como toda cláusula geral, tem conceito construído historicamente.
Desta construções históricas, podemos concluir que as consequências da princípio da Boa-fé
processual:

1. Torna ilícito os comportamentos animados pela má-fé;

2.
3. Obriga a cooperação entre as partes: O princípio da Cooperação é subprincípio
da Boa-fé;
4.
5. Impede o abuso do Direito no Processo. : Torna ilícito o exercício abusivo do
Direito. Não se pode usufruir de seus direitos da maneira que bem entenda;
6.
7. Torna ilícito comportamento contraditório - nemo potest venire contra factum
proprium – O comportamento inicial gera na outra parte, uma expectativa legítima
de comportamento coerente, que posteriormente é alterado (traição da confiança)
Composto por dois comportamentos lícitos, que quando juntados tornam-se
ilícitos;
8. Nota: Deveres anexos da boa-fé aplicados ao processo,
são os deveres de cooperação
9.
10.
TEMA 03

PRECLUSÃO
Conceito

É a perda de um poder jurídico processual. Existe preclusão para as partes , assim como para o juiz.
A preclusão aqui tratada é a preclusão para o juiz. É preciso que haja preclusão, porque sem ela, em
modo geral, haveria o “emperramento” do processo interrompendo a “marcha para frente”.
É uma técnica que faz valer os princípios da segurança jurídica, duração razoável do processo e
boa-fé objetiva.
Nota: preclusão pro iudicato é a preclusão que reputa decida uma questão, mesmo que ela não
tenha sido decidida.

Classificação da Preclusão (de acordo com o fato que a gera):

1. Preclusão Temporal : perda de um poder processual de acordo com a perda do prazo

previsto para isto. Ex. Perda do prazo de recurso;
2.
3. Preclusão Consumativa: Perde-se o direito em razão do seu exercício. Exercitado o direito,
não se pode repeti-lo. Ex: Direito de Recorrer quando consumado, não permite novo
recurso;
4.
5. Preclusão Lógica: decorre do comportamento contraditório. Perde-se o Direito Processual,
em razão da prática de um ato incompatível com ele. Ex: Oferecimento de bem à penhora,
com posterior tentativa de impugnação da mesma sob a alegação de ser bem de família
(venire contra facto proprium) ;

Além da classificação tradicional relacionada acima, temos:

Preclusão Sanção ou por Ato Ilícito

É uma pena a prática de alguns ilícitos processuais.
Ex: perda da competência do juiz que excedeu os seus prazos. Perda do direito de falar nos autos no
caso de atentado.

Preclusão em Questão de Ordem Pública

Para efeitos, a preclusão de ordem pública refere-se a todos os atos que podem ser conhecida pelo
juiz por meio de ofício.

Há preclusão para o exame das questões de ordem pública?

Enquanto o processo estiver pendente, não há preclusão para o exame das questões de ordem
pública.

Há preclusão para o reexame das questões de ordem pública?

Aqui há polêmica, haja visto que a omissão do CPC. A maior parte da doutrina entende que o juiz
pode reexaminar a qualquer tempo.
Existe ainda uma concepção minoritária (Barbosa Moreira, Fredie Didier Jr), que relata que o
reexame causaria insegurança jurídica, uma vez que no primeiro exame, tal questionamento
ocasionaria impedimento (já fora apreciado).

15/02/10

JURISDIÇÃO

Conceito: Poder atribuído a terceiro Imparcial, para mediante o processo, reconhecer/efetivar ou

proteger situações jurídicas concretamente deduzidas, de modo imperativo e criativo, em decisão
insuscetível de controle externo e apta a tornar-se indiscutível pela coisa julgada

Terceiro → refere-se ao objetivo de não ser a parte → visa assegurar a imparcialidade

Imparcial → refere-se ao sujeito → visa manutenção da imparcialidade

A juridição é exemplo de heterocomposição.

Para Chiovenda a substitutividade é marca da jurisdição, onde o juiz substitui a vontade das partes
pela própria para resolver o problema. Embora seja uma característica da jurisdição, a
substitutividade não é exclusividade dela. Para Carnelutti a jurisdição atua sempre por encomenda.

Características

• A jurisdição realiza-se processualmente; No Direito Brasileiro, só há jurisdição após o

processo.
• A jurisdição é uma atividade que se realiza sempre mediante a uma situação concreta,
um problema, onde a jurisdição é chamada a resolvê-la;
• Toda atividade jurisdição atua em torno de um problema específico. Diferentemente da
atividade legislativa, que preocupa-se com problemas futuros (situações hipotéticas).
• O problema mais comum a ser sanado pela atividade jurisdicional é a lide.
•
•
• No entanto, há
processos
cujo problema
apresentado
não é uma lide,
como por exemplo um processo para mudança de nomes. Este problema é denominado caso.
• A jurisdição atua para reconhecer, efetivar ou proteger direitos, sendo a coisa julgada é a
solução definitiva do problema levado ao magistrado.
• A atividade jurisdicional é determinada.
• Sendo a determinação a mais pura manifestação da soberania. Soberania esta ,que é exercida
em favor do povo. Sem essa característica suas soluções seriam meramente conselhos.
• Não há um obstáculo teórico a que o estado permita que particulares exerçam a jurisdição,
sendo reconhecida arbitragem no Brasil como jurisdição privada.
• Podemos afirmar que quem julga cria;
• Tal criatividade (característica da jurisdição) revela-se em dois aspectos:
• - o juiz cria a norma jurídica que regula o caso concreto
(norma individualizada);
• - o juiz ao julgar constrói a partir daquele caso uma norma
jurídica geral apta a resolver casos futuros semelhantes;
•
• O desafio da ciência jurídica é fazer com a criatividade seja controlada. Em todas as
decisões judiciais, sempre encontraremos ao menos duas normas:
• - A norma individual que regula o caso concreto (coisa
julgada);
• - Norma geral construída a partir do caso concreto para
regular casos futuros semelhantes aquele (Jurisprudência);
•
• Somente a jurisdição pode controlar a jurisdição;
• O Legislador, assim como o Administrador, não podem controlar o ato jurisdicional. No
entanto, o ato jurisdicional pode controlar a legalidade do ato legislativo, assim como a
legalidade ato administrativo. Portanto, o tribunal administrativo não exerce jurisdição.
•
• Somente a jurisdição pode tornar-se indiscutível por meio da coisa julgada. A coisa
julgada é característica inerente a jurisdição. Nem mesmo a jurisdição pode reformar a coisa
julgada.
•
EQUIVALENTES JURISDICIONAIS (AAA)

São as formas não jurisdicionais de solução do conflito . Embora não sejam jurisdição, fazem as
vezes de. Existem quatro equivalentes jurisdicionais.

A) Autotutela
É a solução egoísta dos conflitos. Um dos conflitantes submete o outro, impondo a solução do
problema. Modo de solução excepcional dos conflitos. É a justiça de mão própria. Como regra é
proibida.
No entanto há exemplos de autotutela lícita, como a legítima defesa, direito de greve, a guerra, o
desforço incontinente (reação ao esbulho), poder de fazer valer as decisões da administração pública
(rebocar o carro parado em local proibido);

B) Autocomposição

Solução altruísta do conflito. Os próprios conflitantes resolvem o conflito. A solução é negocial. É

meio de solução mais estimulado, também chamado alternativo de solução do conflito (ADR –
Alternative Dispute Resolution ) Sigla utilizada para determinar todo meio de resolução de conflitos
alternativo a atividade jurisdicional.
A ADR pode se dar em juízo ou fora dele. A autocomposição extrajudicial pode ser levada a
homologação judicial, no entanto não há obrigatoriedade (art. 57 Lei 9099 dos Juizados, art. 475 n,
V do CPC).
Art. 57. O acordo extrajudicial, de qualquer natureza ou valor, poderá ser homologado, no juízo competente,
independentemente de termo, valendo a sentença como título executivo judicial.
Parágrafo único. Valerá como título extrajudicial o acordo celebrado pelas partes, por instrumento escrito, referendado
pelo órgão competente do Ministério Público.

Art. 475-N. São títulos executivos judiciais: (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
I – a sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou
pagar quantia; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
II – a sentença penal condenatória transitada em julgado; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
III – a sentença homologatória de conciliação ou de transação, ainda que inclua matéria não posta em juízo; (Incluído
pela Lei nº 11.232, de 2005)
IV – a sentença arbitral; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
V – o acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado judicialmente; (Incluído pela Lei nº 11.232, de
2005)
VI – a sentença estrangeira, homologada pelo Superior Tribunal de Justiça; (Incluído pela Lei nº 11.232, de
2005)
VII – o formal e a certidão de partilha, exclusivamente em relação ao inventariante, aos herdeiros e aos sucessores a
título singular ou universal. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
Parágrafo único. Nos casos dos incisos II, IV e VI, o mandado inicial (art. 475-J) incluirá a ordem de citação do
devedor, no juízo cível, para liquidação ou execução, conforme o caso.(Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
Tal medida transforma a autocomposição em título executivo judicial. É sinônimo de conciliação.
Pode se dar com uma parte abrindo mão de seus interesses, ou as partes transigem (fazem
concessões recíprocas), termo de acordo celebrado no ministério público. A solução é negocial;

C) Mediação
Na mediação um terceiro (mediador), é um sujeito que serve para facilitar o diálogo e permitir que
as partes cheguem a uma solução por autocomposição. O mediador não vai decidir, mas sim auxiliar
a chegar a solução negocial (papel de interlocutor);

D) Solução de Conflito por Tribunal Administrativo

Semelhantes ao tribunal jurisdicional. Decidem de modo imperativo, detém imparcialidade e julgam
o caso concreto. Não detém jurisdição pois suas decisões não fazem coisa julgada, podendo ser
revistas por tribunal investido no poder jurisdicional;

ARBITRAGEM

Um terceiro, escolhido entre as partes, é chamado para resolver (decidir) o conflito. O árbitro é juiz
de fato e de direito, podendo incidir nos tipos penais.

Escolha

Adesão é voluntária ao método de arbitragem, se conveniente. Trata-se de opção negocial, não

podendo ser importa a Convenção de Arbitragem.
Uma vez escolhida tal modalidade e dado andamento no processo arbitral, não podem as partes
revogarem . No entanto, admite-se a anulação da convenção da arbitragem por vício.
Toda pessoa capaz pode optar pela arbitragem para auxiliar na resolução dos conflitos, inclusive
pessoas de direito público. Inclusive nos casos de PPP, há previsão legal expressa quanto a
possibilidade.
A cláusula de arbitragem em contrato de adesão é abusiva (nula), pois a arbitragem é voluntária.

Do Árbitro

Podem ser decididos por árbitro, os conflitos relacionados a direitos disponíveis. A arbitragem é
uma forma de concretizar o direito de auto regular-se. Qualquer pessoa capaz pode ser árbitro,
desde que seja legalmente constituído.
Em modo geral é constituída uma junta arbitral, sendo composta por três árbitros. Sendo um
constituído por uma partes, o outro pela outra parte, e o terceiro é indicado pelas duas partes. O
árbitro é juiz somente daquela causa específica.
Nessa modalidade há a confiança no processo, bem como no árbitro. É um processo privado
moldado conforme solicitação das partes. Pode o processo arbitral conter esferas de recurso. Na
arbitragem o processo tem data certa para concluir.

Sentença Arbitral
Não cabe recurso contra decisão proferida (Sentença Arbitral), que tem força de coisa julgada.
Admite-se, no entanto, embargos declaratórios contra a sentença arbitral.
O árbitro não pode executar a sentença arbitral, pois a mesma é título executivo judicial por
força de lei, cabendo somente ao poder judiciário tal papel. Se tivesse determinado poder,
equivaleria a concessão de jurisdição estatal ao particular, configurando ofensa à CF88.

Como regra geral, não pode o judiciário rever a decisão arbitral porque ela tem os efeitos do
trânsito em julgado. Cabe ressaltar que o juiz estatal pode anular a sentença arbitral em caso
defeito.
Entende-se por anulação o cancelamento quando houve vício (ex: falta do contradito). Há de se
esclarecer que o judiciário estatal não pode rever o mérito, mas tão somente cancelar (anular) a
decisão arbitral por vício formal (arts. 32 e 33 da Lei 9307/96).

Art. 32. É nula a sentença arbitral se:

I - for nulo o compromisso;
II - emanou de quem não podia ser árbitro;
III - não contiver os requisitos do art. 26 desta Lei;
IV - for proferida fora dos limites da convenção de arbitragem;
V - não decidir todo o litígio submetido à arbitragem;
VI - comprovado que foi proferida por prevaricação, concussão ou corrupção passiva;
VII - proferida fora do prazo, respeitado o disposto no art. 12, inciso III, desta Lei; e
VIII - forem desrespeitados os princípios de que trata o art. 21, § 2º, desta Lei.

Art. 33. A parte interessada poderá pleitear ao órgão do Poder Judiciário competente a decretação da nulidade da
sentença arbitral, nos casos previstos nesta Lei.
§ 1º A demanda para a decretação de nulidade da sentença arbitral seguirá o procedimento comum, previsto no
Código de Processo Civil, e deverá ser proposta no prazo de até noventa dias após o recebimento da notificação da
sentença arbitral ou de seu aditamento.
§ 2º A sentença que julgar procedente o pedido:
I - decretará a nulidade da sentença arbitral, nos casos do art. 32, incisos I, II, VI, VII e VIII;
II - determinará que o árbitro ou o tribunal arbitral profira novo laudo, nas demais hipóteses.
§ 3º A decretação da nulidade da sentença arbitral também poderá ser argüida mediante ação de embargos do
devedor, conforme o art. 741 e seguintes do Código de Processo Civil, se houver execução judicial.

Art. 26. São requisitos obrigatórios da sentença arbitral:

I - o relatório, que conterá os nomes das partes e um resumo do litígio;
II - os fundamentos da decisão, onde serão analisadas as questões de fato e de direito, mencionando-se,
expressamente, se os árbitros julgaram por eqüidade;
 III - o dispositivo, em que os árbitros resolverão as questões que lhes forem submetidas e estabelecerão o prazo
para o cumprimento da decisão, se for o caso; e
IV - a data e o lugar em que foi proferida.
Parágrafo único. A sentença arbitral será assinada pelo árbitro ou por todos os árbitros. Caberá ao presidente do
tribunal arbitral, na hipótese de um ou alguns dos árbitros não poder ou não querer assinar a sentença, certificar tal fato

Tal anulação deve ser realizada no prazo de 90 dias, por meio da Ação Rescisória da Sentença
Arbitral, sob pena de inexpugnação da sentença.
Não há homologação judicial de sentença arbitral.

Distinção da Sentença Arbitral da Atividade Jurisdicional

A arbitragem difere-se da atividade jurisdicional pois:

→ há controle da “jurisdição” não estatal ( por meio da Ação Rescisória);
→ o árbitro não é estável;
→ existe impedimento ao árbitro quanto à execução da decisão;

No entanto, tais argumentos são refutados por parte da doutrina que esclarece que o controle estatal
somente pode se dar dentro dos 90 e por vício.

Tipos de Convenção de Arbitragem

1 Por Cláusula Compromissória: é uma convenção de arbitragem em que as partes decidem que
os casos futuros decorrentes daquele negócio serão resolvidos por árbitro. Cláusula Prévia ( trata do
conflito futuro) e Abstrata (não se refere a algum problema concreto). É Muito utilizada em
contratos comerciais.
Pode ser dar de duas formas:
- cheia: completa, relacionando todos dos dados, como por exemplo os árbitros, a corte, o
tipo do processo, enfim todas as diretrizes;
- vazia: não traz maiores detalhes ou informações;

2.Por Compromisso Arbitral: convenção que pressupõe um conflito já existente. Sempre é

efetuado de modo completo.

Recusa após a Escolha

Após a adesão a convenção de arbitragem, se uma das partes refutar a arbitragem e procurar o
judiciário, a parte convencionante demandada pelo judiciário, deve alegar a convenção de
arbitragem.
Não havendo tal alegação, haverá a revogação tácita da convenção de arbitragem. Pode haver
desistência de ambas as partes de maneira expressa.
Caso uma das partes recusar-se a submeter as regras (em momento diferente da execução), cabe
Ação ao judiciário por Descumprimento de Obrigação de Fazer, de forma a obrigar a parte
recusante, a submeter-se a convenção de arbitragem.

Vocabulário Complementar
a priori → Aquilo que é dito, pensado sem qualquer experiência (Preconceito). Ex: A priori a lei
em primeira análise é constitucional.
a posteriori → Juízo realizado após a e Experiência. Ex: Após melhor análise, verifica-se a
posteriori a inconstitucionalidade.
ad hoc → para um propósito específico
ex post facto → após o fato

PRINCÍPIOS DA JURISDIÇÃO

1- Investidura
Pressupõe investidura na função jurisdicional. A jurisdição somente pode ser exercida por que tenha
sido investido na função jurisdicional.

2 -Inevitabilidade da Jurisdição
A jurisdição é inevitável, inescapável.

3-Indelegabilidade
A jurisdição é indelegável. Somente o poder decisório do Magistrado é indelegável;

Poderes inerentes a jurisdição ( ao Juiz)

Poderes Ordenatórios → poder para praticar atos de condução do processo. Pode ser
delegado a servidores (art. 93 CF 88). Ex expedição de Mandados
Poderes Instrutórios → poder de produzir provas. Os tribunais podem delegar o poder
instrutório ao juiz de primeira instância. Ex: oitiva de testemunhas
Poderes Decisórios → Poder de proferir a decisão (indelegável)
Poderes Excecutivos → poder de cumprir (executar) as decisões. Os tribunais podem
permitir ao juízes de primeira instância que executem suas decisões
 21/03/10

4-Territorialidade
Em regra geral não permite transgressão entre as comarcas ou seções judiciarias. O juiz deve julgar
e exercer os seus atos dentro de sua jurisdição.

Estadual:
- Comarca: * uma cidade
*várias cidades
-Distritos;

Federal:
-Seção judiciária;
-Subseção Judiciária;

Casos de Exceção ao princípio da territorialidade

O artigo 230 CPC - oficial de justiça de uma comarca pode dirigir-se a outra, para realizar citações e
intimações, desde que a comarca seja fronteiriça (contígua), ou desde que esteja na mesma reunião
metropolitana (ainda que em estados diferentes). Não possibilita penhora.
Art. 230. Nas comarcas contíguas, de fácil comunicação, e nas que se situem na mesma região metropolitana, o
oficial de justiça poderá efetuar citações ou intimações em qualquer delas. (Redação dada pela Lei nº 8.710, de
1993)

O artigo 107 CPC - imóveis situados em mais de uma comarca, pode-se ajuizar ação em qualquer
uma das comarcas. O juiz estabelecerá sua jurisdição sobre a parte da outra comarca (todo o
imóvel).
Art. 107. Se o imóvel se achar situado em mais de um Estado ou comarca, determinar-se-á o foro pela prevenção,
estendendo-se a competência sobre a totalidade do imóvel.

5-Inafastabilidade da Jurisdição
Consagrado no inciso XXXV, artigo 5 º da CF 88, garante o direito de acesso à justiça. A lei não
pode excluir o direito de postulação junto ao poder judiciário de qualquer questão que nos seja
conveniente. Admite-se a tutela preventiva (Contra a ameça). Não há restrição quanto ao Direito
postulado.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e
aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança
e à propriedade, nos termos seguintes:
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

O mérito de atos administrativos discricionários, também pode ser controlado pelo poder
judiciário (devido processo legal substancial), quando houver ilegalidade.
Ressalte-se que a legalidade pode ser revista sob o aspecto formal e material e que princípio
também é norma. Portanto, sempre que o ato administrativo lesa o Direito e/ou princípio do
Direito, pode ser revisto.
A constituição de 1964 estabelecia a condição de postulação judiciário ao questionamento
administrativo da controvérsia. Tal instituto foi suprimido da CF 88. Ressalte-se que existem
legislações anteriores a CF 88 e posteriores a tal instituto, que preveem o requisito. Pois entende-se
ser abuso do princípio da inafastabilidade da jurisdição, a postulação judicial sem o devido
esgotamento da esfera administrativa da controvérsia.
Portanto não é inconstitucional a restrição estabelecida. Se no caso concreto ficar demonstrada a
necessidade de ir ao judiciário, esgota-se a exigência de condicionamento.

Casos de restrição ao princípio da Inafastabilidade da Jurisdição

A CF 88 (art. 217 § 1º) estabelece condicionamento ao acionamento do poder judiciário de
questões desportivas, após esgotadas as esferas administrativas(Justiça Desportivas).
1º - O Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotarem-se as
instâncias da justiça desportiva, regulada em lei.
Ver ADIn 223-6, a priori a lei pode restringir as liminares ao poder público, mas admite-se, no caso
concreto, o postulamento liminar.
No âmbito trabalhista, a Comissão de Conciliação Prévia (Instância de Mediação).

6-Princípio do Juiz Natural

O Artigo 5º, incisos XXVII (37) e LXXVI (56), CF 88 - Não há processo devido sem o princípio do
juiz natural. Garante à todos o direito de ser julgado por juiz competente e imparcial. Competência
essa determinada por lei.
XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção;
A distribuição dos processos por sorteio, é uma das medidas adotas para garantir a imparcialidade.
A designação por meio de ofício, acarretaria grave violação ao princípio do juiz natural.
O juízo deve ser previamente constituído nos termos da lei. Não se pode criar um órgão
jurisdicional para julgá-la, pois seria um tribunal de exceção.
Princípio que detém a maior dificuldade em verificar-se sua violação.

Ver RC 417/RR (STF )

 JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA

É uma atividade de integração da vontade. O juiz integra a vontade dos sujeitos tornando-a esta
vontade apta à produção dos efeitos jurídicos desejados.

A simples vontade do sujeito não é o bastante para os efeitos jurídicos que ele quer. O sujeito vai ao
Poder Judiciário para tornar a vontade dele íntegra. Serve para completar / integrar a vontade dos
sujeitos.

É também uma atividade de fiscalização, isto é, o juiz irá fiscalizar se o ato que a parte pratica é um
ato que está regular e caso esteja o juiz integrará a vontade.

Características Gerais indiscutíveis da Jurisdição Voluntária

• É uma atividade de integração da vontade dirigida à produção de um efeito

jurídico. Objetiva-se uma autorização para produção de um determinado efeito
jurídico;
•
• Também é uma atividade de fiscalização. O juiz fiscalizará se o ato jurídico esta
em conformidade com o Direito Brasileiro;
•
• É em regra necessária, obrigatória. Os casos em que podem ser requisitados a
jurisdição voluntária, são obrigatoriamente analisados pelo judiciário.
• Ex: naturalização, mudança de nome, retificação de registro,
divórcio consensual se há incapaz envolvido;
• Há casos em que não há esta imposição, mas sim opção
como por exemplo o divórcio consensual, pedido de
homologação de acordo extrajudicial.

• Segue um modelo de processo inquisitivo. Permite ao juiz dar o seu início de ofício
Ex: arts. 1129, 1142, 1160 CPC;
•
• Há o contraditório. Os interessados naquela situação levada a apreciação do juiz
tem de ser ouvidos em 10 dias;
•
• Decide-se por sentença, que é apelável;
•
• Existência de um procedimento comum para as causas de jurisdição voluntária,
regulado nos artigos 1103 a 1112. Mas há casos de procedimento especial, como por
exemplo a interdição;
•
 •
• Presença do Ministério Público. Não é suficiente o argumento que somente por
tratar-se de jurisdição voluntária para haver intervenção do MP. Deve também
aglutinar uma causa tem de ser de interesse indisponível (art. 1105 CPC);
•
• O juiz não precisa observar critérios de legalidade estrita. Permite a decisão com
base em critérios de conveniência e oportunidade. Pode o juiz, nestes casos, decidir por
equidade. (art. 1109 CPC – clausula geral de adequação);
•
• Podem haver honorários advocatícios;

Polêmica quanto a Natureza da Jurisdição Voluntária

É certo que temos os procedimentos comum e especial, contudo há uma polêmica acerca da
NATUREZA JURÍDICA DA JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA. Temos duas correntes.

Para a primeira corrente - Administrativista (majoritária - Dinamarco), a jurisdição voluntária

não é atividades jurisdicional exercida pelos juízes, mas sim atividades administrativas.
Segunda corrente - Jurisdicionalista (Ovídio Batista, Calmon de Passos), Há uma falsa
premissa na afirmação de que não há lide na jurisdição voluntária, como por exemplo na jurisdição.
Portanto afirma sim que é atividade jurisdicional.

Corrente Administrativista Corrente Jurisdicionalista

Afirma que é Atividade Administrativa, pois nãoAfirma que é Atividade Jurisdicional.

há jurisdição.
Admite a possibilidade de não haver lide, mas
Não há lide, e portanto não pode haver jurisdição; não nega a existência da jurisdição;
Não há partes, somente interessados. Há partes;
Não a Ação em jurisdição voluntária, mas simHá ação;
requerimento;
Há processo – afirma que a ausência de processo,
Não há processo, mas sim procedimento; é equívoco. Pois a existência do contraditório o
Não coisa julgada. Existe somente a preclusão; faria processo administrativo e não procedimento;
Há coisa julgada – Negar a existência da coisa
julgada, pois se permitiria ingressar com diversas
ações até se conseguir o resultado desejado;
Ver artigo 1.111 CPC – A sentença na jurisdição voluntária poderá ser alterada sem prejuízo, se
ocorrem circunstâncias supervenientes.
Para os administrativistas, tal afirmação baseia-se na argumentação de que a coisa julgada não
poder ser alterada, portanto o disposto no artigo acima, é de que por possibilitar a alteração, não há
coisa julgada.
Para os jurisdicionalistas, tal afirmação é de que as circunstâncias supervenientes não foram
analisados, portanto não forma decididas permitindo sua apreciação.
Para a doutrina brasileira, o processo é o procedimento organizado em contraditório

COMPETÊNCIA

Conceito
Em sentido geral, é parcela de poder atribuído a um determinado ente. Pode ser inerente a qualquer
esfera do Executivo, Legislativo e Judiciário.Em matéria processual jurisdicional, competência é a
medida da jurisdição. Portanto, é forma de limitação do poder do Estado. Estado de Direito é o
Estado em que a atuação de poder está em acordo com o que a legislação permite.

Princípios da Competência
No Brasil, a competência é regida por três princípios:

*Princípio do Juiz Natural: é fundamental ao exercício da competência, pois permite ao cidadão

ser julgado por um juiz competente;
*Princípio da Tipicidade da Competência: competência é aquele prevista tipicamente em lei, lei
aqui vista em sentido amplo. Afirma que sempre haverá alguém para julgar a causa
No entanto, pode haver alguma lacuna legal – fator que pode prejudicar o devido processo legal -
Para estas situações foi criada a competência implícita.
Ex: Não há previsão constitucional para julgamento de Embargos de Declaração pelo STF, mas o
Supremo julga pois é competência implícita;
*Indisponibilidade da competência → as regras de competência são indisponíveis ao juiz.
Admite-se a relativização quanto a competência mediante previsão legal. A competência é disposta
exclusivamente pelo legislador, não podendo o juiz declinar sem previsão legal – inafastabilidade
da jurisdição.

Regra Fundamental da Competência

1. Regra da Kompetenz-kompetenz: Todo juiz é juiz de sua própria competência. É a

competência mínima (crônica) que o juiz detém. Sempre o juiz poderá decidir quanto sua
própria competência.
2. Foros concorrentes, “Forum Shopping”, Forun non conveniens : em muitos casos, o
legislador previu foros concorrentes, permitindo ao titular da ação demandar (foros
concorrentes). Há foros concorrentes, sempre que houver mais de um foro para julgar a
causa.
3. Ex: quando o dano for nacional, pode-se propor ação popular nas 26 capitais, bem como no
DF.
4. Assim, sempre que houve os foros concorrentes, pode se escolher (eleger) foro. A esta
possibilidade de escolha, denomina-se “Forum Shopping”.
5. O forum non conveniens foi criado pela doutrina, para combater o abuso do direito “Forum
Shopping”. Baseia-se no princípio da Boa-fé processual. STJ decidiu que não pode ser
aplicado no Brasil o forum non conveniens.
A competência dos Estados é residual, isto porquê a CF define as competências, quais sejam,
eleitoral, federal, militar e trabalhista.

Se o juiz julga causa sem competência constitucional, este juiz e um “não juiz” e a decisão é
inexistente. É entendimento de Ada Pelegrini. Não é o pensamento majoritário. Outra parte da
doutrina, afirma que a decisão é nula. Prevalece este entendimento.

Perpetuação da jurisdição

A competência do juízo se perpetua, a causa ficará no juízo pouco importando o que acontecerá
depois. É uma regra que tem por objetivo estabilizar o processo. É pressuposto da perpetuação que a
causa seja remetida para o juízo competente.
Há 2 fatos que “quebram” a perpetuação da jurisdição, que se acontecerem a causa sai de um juízo e
vai para outro:

1.supressão do órgão judiciário – se deixa de existir, as causas q estavam ali devem

ser redistribuídas.
2.Haverá quebra da perpetuação, se sobrevier uma alteração de regra de
competência absoluta, ou seja, mudança superveniente.

Vide art.87 do CPC:

Art. 87 - Determina-se a competência no momento em que a ação é proposta. São irrelevantes as modificações do
estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quando suprimirem o órgão judiciário ou alterarem a
competência em razão da matéria ou da hierarquia.

Competência originária

É a competência para conhecer e julgar a causa primeiramente. Normalmente a competência

originária pertence aos juízes monocráticos de primeira instância.

Competência derivada

Competência para conhecer a causa em um segundo momento, num grau de recurso. Normalmente
cabe aos tribunais julgar as causas em grau de recurso.

Há casos em que juiz monocrático tem competência derivada, todavia é raro. Embargos
infringentes de alçada, previsto na lei de execução fiscal que será julgado pelo próprio juiz da causa.

Competência absoluta

Uma regra de competência absoluta, é uma regra criada para atender uma especial finalidade
pública, por conta disso, é uma regra que não pode ser alterada pela vontade das partes. É uma regra
cujo desrespeito pode ser conhecida de ofício pelo juiz, qualquer das partes pode alegar a
incompetência absoluta, enquanto o processo estiver pendente, podendo ser feita em qualquer
momento do processo, por qualquer forma, até o processo acabar. Encerrado o processo a
incompetência absoluta dá ensejo a ação rescisória.
No novo projeto do CPC, por conta da estabilidade do processo não poderá ser alterada a
competência absoluta por rescisória.

Competência relativa

É uma regra criada para proteger a parte, sendo assim regra de competência relativa pode ser
alterada pela vontade das partes. Juiz não pode de ofício reconhecer sua incompetência relativa,
súmula 33 STJ. Só o réu pode alegar incompetência relativa,ainda, no primeiro momento que lhe
couber falar nos autos, sob pena de preclusão. A alegação de incompetência relativa feita pelo réu
num primeiro momento, deve ser feita por uma forma especial. A incompetência relativa deve ser
feita por petição autônoma, avulsa, distinta da contestação, chamada de exceção de incompetência.

A jurisprudência aceita que a incompetência relativa seja alegada dentro da contestação, ou seja, a
jurisprudência faz “vista grossa” a esta exigência da lei.
Reconhecida a incompetência (absoluta ou relativa), a causa deve ser remetida ao juízo competente.
A incompetência por mais grave que seja não gera a extinção do processo. No entanto, há dois casos
excepcionais em que a incompetência gera a extinção do processo:

→ a incompetência no âmbito dos juizados especiais;

→ a incompetência internacional;

Reconhecida a incompetência absoluta os atos decisórios já praticados serão nulos, no caso de

incompetência relativa os autos serão remetidos ao juízo sem qualquer nulidade;

Ex: O MP pode alegar incompetência Absoluta para réu incapaz; O autor não tem como alegar a
incompetência relativa, (afinal, o autor propôs a ação);O Réu pode alegar incompetência relativa
antes de contestar;A incompetência absoluta pode ser alegada a qualquer momento até o processo
acabar.

Estas alterações voluntárias de incompetência relativa, podem ocorrer de 2 formas

1.alteração de forma tácita: se o réu não alega exceção de competência, ocorrerá a

preclusão;

Art. 114. Prorrogar-se-á a competência se dela o juiz não declinar na forma do parágrafo único do art.
112 desta Lei ou o réu não opuser exceção declinatória nos casos e prazos legais. (Redação dada pela
Lei nº 11.280, de 2006)

2.alteração de forma expressa: é feita pelo foro de eleição, é uma cláusula

contratual pela qual os negociantes escolhem um determinado território, onde as
causas relativas aquele negócio, deverão ser ajuizadas, o foro de eleição é sempre
escrito, não é tácito.
3.
NCC
Art. 78. Nos contratos escritos, poderão os contratantes especificar domicílio onde se exercitem e
cumpram os direitos e obrigações deles resultantes.

CPC
Art. 111. A competência em razão da matéria e da hierarquia é inderrogável por convenção das partes;
mas estas podem modificar a competência em razão do valor e do território, elegendo foro onde serão
propostas as ações oriundas de direitos e obrigações.

o
§ 1 O acordo, porém, só produz efeito, quando constar de contrato escrito e aludir expressamente a
determinado negócio jurídico.
o
§ 2 O foro contratual obriga os herdeiros e sucessores das partes.

Note que, contrato de adesão pode ter cláusula de foro de eleição e esta é abusiva;

Art. 112. Argúi-se, por meio de exceção, a incompetência relativa.

Parágrafo único. A nulidade da cláusula de eleição de foro, em contrato de adesão, pode ser declarada de ofício pelo
juiz, que declinará de competência para o juízo de domicílio do réu.

Art. 114. Prorrogar-se-á a competência se dela o juiz não declinar na forma do parágrafo único do art. 112 desta Lei ou
o réu não opuser exceção declinatória nos casos e prazos legais. (Redação dada pela Lei nº 11.280, de 2006)
Art. 305. Este direito pode ser exercido em qualquer tempo, ou grau de jurisdição, cabendo à parte oferecer
exceção, no prazo de 15 (quinze) dias, contado do fato que ocasionou a incompetência, o impedimento ou a
suspeição.
Parágrafo único. Na exceção de incompetência (art. 112 desta Lei), a petição pode ser protocolizada no juízo de
domicílio do réu, com requerimento de sua imediata remessa ao juízo que determinou a citação. (Incluído pela Lei
nº 11.280, de 2006)

Caso o juiz decline de ofício antes da manifestação do réu, pois se o réu não se manifesta a respeito,
ocorrerá a preclusão. Note que o juiz não pode fazer a qualquer tempo, pois se o réu não se
manifesta ocorre a preclusão consumativa.

Exame dos

critérios de determinação da competência

Competência Objetiva

Aquela q é determinada de acordo com a demanda (partes, pedido e causa de pedir), que é o fator
relevante para saber qual é o juízo competente.

•Partes - A competência em razão da pessoa é absoluta. Súmula 206. Foro

privilegiado é foro em razão da pessoa.

•Pedido – competência fixada pelo valor da causa. Ex: juizados

•Causa de pedir – em razão da matéria. Ex: vara de fazenda pública tributária.

Pergunta de prova : Relacione competência objetivo e elementos da demanda. Três são os critérios
objetivos como acima exposto.

Competência Funcional

As diversas funções exercidas dentro de um processo e as distribui entre os órgãos. É a competência

para exercer uma função dentro do processo, sendo que ela é absoluta.

A doutrina divide:

• Competência funcional horizontal: resulta da distribuição de funções da mesma

 instância. Ex: reconhecimento da inconstitucionalidade em tribunal, que sai de uma câmara
e vai para outra.

• Competência vertical:

Competência Territorial

Determinada onde a causa deve ser processada. A competência territorial é, em regra, uma
competência relativa, ou seja, há casos de competência territorial absoluta. Alguns autores quando
estão diante de uma regra de competência territorial absoluta, dizem ser caso de competência
funcional. Prestar atenção!!!!

Ex.: Lei de ação civil pública, as ações previstas nesta lei serão propostas no local em que ocorrer o
dano, cujo juízo terá competência funcional para processar e julgar a causa, trata-se neste caso de
competência absoluta.

O ECA no art. 209, traz hipótese de competência territorial absoluta.

O estatuto do idoso no art. 80 diz que, as ações previstas neste capítulo serão propostas no foro de
domicílio do idoso. Numa ação individual do idoso este poderá ajuizar no seu domicílio.

O consumidor pode demandar em seu domicílio.

Duas regras gerais de competência territorial

Art. 94 – as ações pessoais devem ser ajuizadas no domicílio do réu. Ação pessoal é um ação q versa sobre direito
pessoal. As ações mobiliárias devem ser propostas no domicílio do réu.

Art. 95 – ações reais imobiliárias, a competência é a do Foro da situação do imóvel. Pode o autor optar pelo foro de
domicílio ou de eleição. Fórum rei sitae.

Exceções: propriedade, posse, servidão, direitos de vizinhança e nunciação de obra nova, divisão de
terras e demarcação de terras. Envolvendo uma destas ações a competência é absoluta.

Verificar tabela no código comentado de Nélson Néri.

 Competência dos Juízes Federais

Em razão da Pessoa

Primeira Hipótese Inciso I CF 88, artigo 109 que estabelece a competência ao juízes federais
processar e julgar as causas em que façam parte, União, entidade Autárquica ou Empresas Públicas
Federais.

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de
autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e
à Justiça do Trabalho;
II - as causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e Município ou pessoa domiciliada ou residente
no País;
III - as causas fundadas em tratado ou contrato da União com Estado estrangeiro ou organismo internacional;
IV - os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou
de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça
Militar e da Justiça Eleitoral;
V - os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado
tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente;
V-A as causas relativas a direitos humanos a que se refere o § 5º deste artigo; (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 45, de 2004)
 VI - os crimes contra a organização do trabalho e, nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e a
ordem econômico-financeira;
VII - os "habeas-corpus", em matéria criminal de sua competência ou quando o constrangimento provier de
autoridade cujos atos não estejam diretamente sujeitos a outra jurisdição;
VIII - os mandados de segurança e os "habeas-data" contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de
competência dos tribunais federais;
IX - os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competência da Justiça Militar;
X - os crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro, a execução de carta rogatória, após o
"exequatur", e de sentença estrangeira, após a homologação, as causas referentes à nacionalidade, inclusive a respectiva
opção, e à naturalização;
XI - a disputa sobre direitos indígenas.
§ 1º - As causas em que a União for autora serão aforadas na seção judiciária onde tiver domicílio a outra parte.
§ 2º - As causas intentadas contra a União poderão ser aforadas na seção judiciária em que for domiciliado o autor,
naquela onde houver ocorrido o ato ou fato que deu origem à demanda ou onde esteja situada a coisa, ou, ainda, no
Distrito Federal.
§ 3º - Serão processadas e julgadas na justiça estadual, no foro do domicílio dos segurados ou beneficiários, as
causas em que forem parte instituição de previdência social e segurado, sempre que a comarca não seja sede de vara do
juízo federal, e, se verificada essa condição, a lei poderá permitir que outras causas sejam também processadas e
julgadas pela justiça estadual.
§ 4º - Na hipótese do parágrafo anterior, o recurso cabível será sempre para o Tribunal Regional Federal na área de
jurisdição do juiz de primeiro grau.
§ 5º Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de
assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil
seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente
de deslocamento de competência para a Justiça Federal. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de
2004)

Não se incluem no rol das empresas públicas, as sociedades de economia mista, onde a competência
é estadual. Entidade autárquica é designação genérica, abrangendo as autarquias, os conselhos de
fiscalização profissional, fundações autárquicas, assim como as agências reguladoras federais.

Não se inclui no Rol o MPU, onde a presença do referido órgão por si só, não ocasiona alteração da
competência para justiça federal (Fredie Didier Jr.). O ministro Teori Zavaski, assim como o STJ,
entendem contrariamente.

Súmula STJ 150

Se a União pede para intervir em processo em andamento na justiça Estadual, o juiz estadual deverá
remeter os autos à justiça federal para que esta decida sobre a intervenção da União.
Súmula STJ 224
Se o juiz federal entender que não é cabível a intervenção da União, os autos serão remetidos à
justiça estadual.
Súmula STJ 254
O juiz estadual não pode discutir ou rever quanto a decisão da justiça federal.

Exceções

A causa não será da justiça federal, mesmo que os entes relacionados no inciso I do art 109 da
CF88, nas situações abaixo:
1. Causas de Falência. A ação de falência tramita na justiça Estadual, mesmo que dela faça parte
um ente federal. Inclui-se também a Recuperação Empresarial;

2. Causas Eleitorais. Tramitam junto a Justiça Eleitoral;

3. Causas Trabalhistas. Tramitam na justiça do trabalho. Ressalte-se que causas envolvendo

servidores públicos (regime estatutário) não são causas trabalhistas, portanto se o servidor
público for federal, a causa será discutida na justiça federal;

4. Causas relativas a acidente do trabalho. Também são causas que não tramitam na justiça do
federal. A Ação Acidentária Trabalhista Indenizatória tramitará na justiça do trabalho. Embora a
Ação Previdenciária Acidentária Trabalhista seja movida em desfavor do INSS, tramitará na
JUSTIÇA ESTADUAL por força de disposição da CF 88;

Segunda Hipótese inciso II, art. 109 CF88 : Estado Estrangeiro, ou Organismo Internacional,
estiverem em juízo litigando contra pessoa residente no Brasil, ou Município;

Observa-se que inexiste ente federal envolvido. A peculiaridade desta causa, é que o tribunal de
segunda instância é o STJ. Apesar de tramitar na esfera federal, os recursos proferidos contra
decisões do juiz federal, são para o STJ. Não há participação do TRF.

Terceira Hipótese, inciso VIII, art. 109 CF 88 : julgar mandado de segurança, habeas data
contra ato de autoridade federal.

A autoridade federal neste sentido, compreende tanto a autoridade que pertence ao quadro funcional
federal (Ex: delegado da Receita Federal), como quanto a autoridade privada no exercício de função
pública federal (Ex: Autoridades das Instituições Privadas de Ensino Superior são autoridades
federais por delegação). Súmula 15 do TFR – Tribunal Federal de Recursos.

Competência Funcional do Juiz Federal (absoluta)

Existem duas hipóteses, ambas compreendidas no inciso X do artigo 109 da CF 88:

1. Cabe ao juiz federal executar sentença estrangeira;

2. Cumprir carta rogatória. Pedido de cooperação de juiz estrangeiro;

Competência Em Razão da Matéria do Juiz Federal (absoluta)

A competência em razão da matéria, esta compreendida em quatro incisos:

Primeira Hipótese do artigo 109 da CF 88 inciso III – Julgar as causas fundadas em tratado
internacional ou contrato da União com Estado Estrangeiro ou Organismo Internacional.
Ou seja, toda matéria regulamentada por tratado. Atualmente, quase todos os assuntos quem
compreendem cooperação com entidades estrangeiras, é realizado por intermédio de tratado. (Ex:
alimentos internacionais – caso raro de competência justiça federal em causa de família)

Diante disso, para restringir a aplicação do inciso III, a jurisprudência passou a entender que o
inciso III somente pode ser aplicado se o tratado for a única fonte de regulamentação. Havendo
Direito Interno que regula o caso, não se aplica o disposto no inciso III.

Segunda Hipótese Artigo 109, inciso V a) – Havendo grave violação a Direitos Humanos, pode o
PGR solicitar ao STJ que promova a alteração de competência, federalizando o processo.

Refere-se a causas cíveis e criminais. Dispositivo relativamente novo, sendo incluído na CF 88 em

momento recente. O primeiro caso analisado (IDC 1), o do assassinato da Irmã Dorothy no Pará,
foi negado pelo STJ pois o mesmo entendeu que a justiça Estadual do Pará estava desempenhando
corretamente e eficientemente o seu papel.

Assim, passou-se a entender que para a aplicação do dispositivo, há de ser haver como requisito a
ineficiência das autoridades estaduais. A proposta de alteração chamar-se-á de IDC.

IDC = Incidente de deslocamento de Competência.

O IDC2, refere-se a um julgamento de um determinado grupo de extermínio no estado de

Pernambuco. O STJ, recentemente analisou o pedido, e admitiu a intervenção de amicus curiae.
Amicus Curiae → alguém que intervêm no processo para auxiliar um melhor desempenho no
julgamento.

Editorial 105
20/08/2010
Incidente de deslocamento de competência (art. 109, § 5º, CF/88). Intervenção de amicus curiae.
Recente decisão do STJ.
A Min. Laurita Vaz autorizou a intervenção de amicus curiae no Incidente de Deslocamento de
Competência n. 02, que tramita no STJ, em que se objetiva a remessa para a Justiça Federal dos
processos que cuidam da atuação de grupos de pistoleiros na Paraíba e em Pernambuco (chamado
de caso “Manoel Mattos”. A Min. autorizou o ingresso das organizações não governamentais
(ONG) Justiça Global e Dignitatis – Assessoria Jurídica Popular.

Trata-se de uma decisão muito importante e paradigmática.

a) Admite-se a intervenção de amicus curiae sem previsão legal, reconhecendo a importante função
que esse sujeito processual exerce. Segue-se, assim, o posicionamento por mim defendido há muitos
anos, no sentido de ser possível intervenção atípica de amicus curiae.

b) Ainda que implicitamente, fica reconhecida a existência de alta carga de interesse público no
objeto litigioso deste incidente de deslocamento de competência, previsto no § 5º do art. 109 da
CF/88, importante instrumento de proteção aos direitos humanos. A federalização da causa somente
será possível se ficarem constatadas a a probabilidade de grave violação de direitos humanos e a
ineficiência das autoridades estaduais para conduzir o assunto. Há, como se vê, interesse público na
investigação dos pressupostos que autorizam o deslocamento de competência, fato que justifica a
intervenção do amicus curiae.

c) Como se trata de um incidente instaurado a partir de um processo penal, fica ratificada a

possibilidade de participação do amicus curiae em processo não civil.
Decisão relevante, que merece registro.

Fredie Didier Jr.

Terceira Hipótese Artigo 109, inciso X Compete ao juízes federais, processar e julgar, as ações de
naturalização e opção de nacionalidade;

São casos de jurisdição voluntária.

Quarta Hipótese Artigo 109, inciso XI – Processar e Julgar a disputa sobre direitos indígenas.
Pressupõe direito da coletividade Indígena. O interesse pessoal não se inclui. Ex: demarcação de
terras indígenas.

Súmula 140 STJ – embora seja uma súmula em matéria criminal, demonstra bem o espírito do
entendimento.

STJ Súmula nº 140 - 18/05/1995 - DJ 24.05.1995

Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar crime em que o indígena figure como autor
ou vítima.
Juiz Estadual Investido de Jurisdição Federal

Em determinados casos, que apesar de raros, permitem ao juiz estadual processar e julgar
determinadas matérias federais, nos termos do § 3º do artigo 109 da CF 88.

§ 3º - Serão processadas e julgadas na justiça estadual, no foro do domicílio dos segurados ou beneficiários, as
causas em que forem parte instituição de previdência social e segurado, sempre que a comarca não seja sede de vara do
juízo federal, e, se verificada essa condição, a lei poderá permitir que outras causas sejam também processadas e
julgadas pela justiça estadual.

Existem pressupostos que devem estar sempre presentes:

a) Não haver sede da justiça federal na localidade;

b) É preciso que haja autorização legislativa;

Já existe previsão nesse sentido para causas contra o INSS (autorização expressa da CF). Ressalte-
se a competência ainda é da justiça federal, mas que na falta desta, permite-se a discussão no âmbito
estadual. Não se trata aqui do mesmo dispositivo que regulamenta as ações Previdenciária
Acidentária Trabalhista, onde a competência é sempre da justiça Estadual. Mas sim de casos onde o
“braço” da justiça federal não alcança, impedindo o exercício da cidadania. Assim, a CF excepciona
o seu regramento, investindo o juiz estadual de competência federal.

O recurso contra as decisão nestes casos, será sempre interposto ao TRF. Além da autorização
constitucional, é permitido a legislação infraconstitucional ampliar o rol, como por exemplo o
Usucapião Especial Rural, a Execução Fiscal Federal, Cumprimento de Cartas Precatórias Federais,
que são institutos que tramitam na justiça estadual, quando não há justiça federal.

Obs.: Se sobrevier a criação de uma vara federal na comarca, a causa deverá obrigatoriamente ser
redistribuída a esta vara/seção judiciária.

A Ação Civil Pública NÃO É UM EXEMPLO de causa que pode tramitar na justiça estadual com
recurso para o TRF. Terá a Ação Civil Pública, que tramitar sempre junto a justiça federal.
Súmula 216 do TFR (Tribunal Federal de Recursos) – continua sendo aplicada, apesar de extinto
tribunal. Dispõe que o Mandado de Segurança contra atividade previdenciária, deverá ser interposto
junto a justiça federal, ainda que a comarca se situe em interior e não dispunha de vara federal.
 Competência do TRF

Competência Derivada

Artigo 108 da CF 88, inciso II : Compete ao TRF processar e julgar recursos contra a decisão de
juiz federal e contra decisão de juiz estadual investido de jurisdição federal.

Competência Originária

Artigo 108 da CF 88, inciso I, alínea e): Processar e julgar os conflitos de competência entre juiz
federais vinculados ao mesmo tribunal;
O STJ, através da Súmula 3, ampliou a competência do TRF, onde o mesmos passou a dirimir
conflito de competência de jurisdição entre juiz federal e juiz estadual investido de jurisdição
federal (na mesma região). A Súmula 428 do STJ, dispôs que compete ao TRF resolver os
conflitos de competência entre Juizado Especial Federal e Juiz Federal.
Artigo 108 da CF 88, inciso I, alínea b) → Ações Rescisórias de julgados seus ou de juízes
federais de sua jurisdição.
O mesmo entendimento referente a alínea “E”, ampliando o rol de competência, para incluir o
julgamento de ação Rescisória de Juiz Estadual investido de jurisdição Federal.
Artigo 108 da CF 88, inciso I, alínea c) → Os Mandados de Segurança e os Habias Datas contra
ato do próprio Tribunal ou de Juiz Federal;
Súmula 3 do STJ, por analogia, ampliou a competência para julgar os Mandados de Segurança e
os Habias Data contra juiz estadual investido de jurisdição federal (na mesma região).

Ação Rescisória e Mandado de Segurança contra julgado de tribunal, sempre será o mesmo tribunal
que irá apreciar o caso.

CONEXÃO E CONTINÊNCIA

São fatos que geram a modificação legal da competência. São causas diversas, pendentes, ligadas
entre si denomina-se conexão e continência. E o nome que se dá a relação de semelhança entre
causas distintas.

A palavra litispendência, pode significar tão somente a existência do processo (período entre o
nascimento e a extinção do processo), como duas causas pendentes e idênticas.

Tal medida visa a economia processual, assim como evitar uma desarmonia entre as decisões, uma
vez que as causas são semelhantes. Assim, é conveniente que elas sejam reunidas em um único
juízo, para que processe e julgue-as.
Efeitos

A Conexão é a existência de causas conexas. Enquanto que seu principal efeito é reunião dos
processos que poderá não ocorrer se houver alteração da competência absoluta.

A Conexão e Continência ocasionam a reunião dos processos em um único juízo, para

processamento simultâneo das causas. O processo passa de um juízo para para outro, ocasionando a
modificação da competência. A modificação da competência somente pode ser relativa. Não haverá
unificação processual se houver alteração da competência absoluta.

Ressalte-se que pode haver conexão sem a devida reunião dos processos, pois uma conexão não
pode alterar competência absoluta. Ex: uma causa em vara de família e a outra em vara cível.

Neste caso, quando as causas são conexas, mas não podem ser reunidas em um único processo em
razão de ocasionar incompetência absoluta, uma das causas deverá ser suspensa até o julgamento do
mérito do outro processo.

Súmula 235 STJ → a conexão não determina a reunião dos processos se um deles já foi julgado.

Um dos juízos perderá a competência (relativa) para julgamento entre as causas, enquanto o outro
ganhará a competência (absoluta) para apreciar outra causa. Por conta disso, o juiz pode ofício
conhecer da conexão.

É facultado a qualquer das partes suscitar a conexão, que não é o mesmo de de alegar
incompetência relativa. Ambos tem regime diversos. Alegar a conexão é afirmar que um juízo
perdeu a competência, e que outro ganhou a competência absoluta.
Editorial 101

02/07/2010

Sobre o conceito de conexão no NCPC.

O projeto de NCPC redefine o conceito de conexão para fim de modificação da competência
relativa.

Eis a redação do art. 40 do NCPC: “Art. 40. Consideram-se conexas duas ou mais ações, quando,
decididas separadamente, gerarem risco de decisões contraditórias. Parágrafo único.

Aplica-se o disposto no caput à execução de título extrajudicial e à ação de conhecimento relativas

ao mesmo débito”.

Para que fiquem mais claras as minhas observações à proposta, é preciso confrontar o novo texto
com a redação do art. 103 do CPC: “Art. 103. Reputam-se conexas duas ou mais ações, quando
lhes for comum o objeto ou a causa de pedir”.

Parece-me que a proposta traz uma boa contribuição: esclarece a possibilidade de haver conexão
entre uma ação de conhecimento e outra de execução, quando houver identidade de relação jurídica
material litigiosa entre elas. Consagra-se posicionamento doutrinário e jurisprudencial já bem
consolidado.

De resto, a proposta não me agradou.

a) Repete-se o mesmo equívoco do CPC/73: opta-se por conceituar legislativamente a conexão. Há

unanimidade na doutrina no sentido de que o conceito de conexão previsto no art. 103 do CPC é
insuficiente e deve ser considerado apenas como um exemplo de conexão. A jurisprudência firmou-
se neste sentido. Não é propriamente uma tarefa legislativa a definição de institutos jurídicos.

Muito mais adequada, desta forma, a proposta do contida no Código Modelo de Processos Coletivos
para a Ibero-América, que deveria ser seguida: “Art. 29. Conexão - Se houver conexão entre as
causas coletivas, ficará prevento o juízo que conheceu da primeira ação, podendo ao juiz, de ofício
ou a requerimento da parte, determinar a reunião de todos os processos, mesmo que nestes não
atuem integralmente os mesmos sujeitos processuais”.

A proposta do Código Modelo é boa, principalmente porque dá ao tratamento do tema mais

flexibilidade. Deixar a conexão como conceito vago é uma boa alternativa, pois transfere ao órgão
jurisdicional a tarefa de constatar quando, à luz das peculiaridades do caso concreto (cuja
complexidade quase nunca pode ser alcançada pelo legislador, que raciocina sempre abstratamente),
as causas devem ser reunidas.

A proposta do Código Modelo está, ainda, em sintonia com a metodologia adotada no projeto de
NCPC, que confere ao órgão jurisdicional o poder geral de adequação da norma processual às
peculiaridades do caso concreto (art. 107, V, NCPC). Deveria ser adotada, portanto.

b) Não bastasse o equívoco de estabelecer um conceito legal de conexão, enrijecendo o sistema que
se propõe flexível, erra-se também na escolha do conceito a ser adotado.

A conexão é definida como uma relação de semelhança entre causas pendentes, cujo processamento
separado gera o risco de decisões contraditórias. Essa é a definição que extraí do texto proposto,
Juízo Prevento

O réu alegará a conexão na Contestação, enquanto que o autor deverá alegar na Petição Inicial.

As causas deverão ser reunidas no juízo prevento. Existem duas regras para identificarmos o juízo
prevento (art. 106 e art. 219 do CPC).

1. Se as causas estiverem tramitando na mesma comarca, prevento é o juízo que despachou

primeiro;

2. Se as causas estiverem tramitando em comarcas diversas, prevento será o juízo onde primeiro
ocorreu a citação;

Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada
por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição. (Redação dada pela Lei nº 5.925,
de 1º.10.1973)
o
§ 1 A interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da ação. (Redação dada pela Lei nº 8.952,
de 13.12.1994)
o
§ 2 Incumbe à parte promover a citação do réu nos 10 (dez) dias subsequentes ao despacho que a ordenar, não
ficando prejudicada pela demora imputável exclusivamente ao serviço judiciário. (Redação dada pela Lei nº
8.952, de 13.12.1994)
o
§3 Não sendo citado o réu, o juiz prorrogará o prazo até o máximo de 90 (noventa) dias. (Redação dada
pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)
o
§ 4 Não se efetuando a citação nos prazos mencionados nos parágrafos antecedentes, haver-se-á por não
interrompida a prescrição. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)
o
§ 5 O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição. (Redação dada pela Lei nº 11.280, de 2006)
o
§ 6 Passada em julgado a sentença, a que se refere o parágrafo anterior, o escrivão comunicará ao réu o resultado
do julgamento. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

Art. 106. Correndo em separado ações conexas perante juízes que têm a mesma competência territorial, considera-se
prevento aquele que despachou em primeiro lugar.

Distinção Entre Conexão e Continência

Art. 103 CPC – Reputam-se conexas duas ou mais ações, quando lhes for comum o objeto ou a
causa de pedir;
O que torna a causa conexa é a identidade parcial das ações.

Art. 104 CPC - Dá-se a continência entre duas ou mais ações sempre que há identidade quanto às
partes e à causa de pedir, mas o objeto de uma, por ser mais amplo, abrange o das outras.
O que torna a causa conexa não é somente a identidade parcial das ações, mas um pedido mais
abrangente.

Ex: Pedido de anulação de um contrato inteiro em uma ação. Existência de outra ação solicitando a
anulação de uma cláusula. O pedido de anulação de todo o contrato abrange

Obs.: Pelo CPC toda continência é uma conexão, assim endente-se a mesma como desnecessária.
Portanto, o artigo 104 CPC quase não é aplicado.

Obs2 : O conceito de conexão do artigo 103 é um conceito mínimo. Os casos previstos no artigo
103 são casos de conexão, mas não exaurem o conceito. Há exemplo de outros casos não
abrangidos pelo artigo 103. São casos de conexão atípica. Sempre que a decisão de uma causa
interferir na solução da outra, sempre há conexão – conexão por prejudicialidade.

Ex1: Investigação de Paternidade e Alimentos. Apesar de não possuírem a mesma causa de pedir,
nem o pedido, são casos indiscutivelmente conexas, pois a solução de uma causa depende da outra.

Ex2 : Ação de Despejo por falta de pagamento e Consignação dos pagamentos dos aluguéis.

Obs3: Causas Repetitivas nunca forma consideradas conexas entre si, embora sejam muito
semelhantes, as vezes até repetitivas, e embora por vezes a aplicação da sentença sejam
semelhantes. Ressalte-se que o resultado de uma independe da outra.

Causas Repetitivas: são as causas de massa, onde milhares de pessoa em situações de pessoa vão
ao judiciário (Ex: correção do FGTS, correção da poupança, causas previdenciárias) onde seguem
um modelo de causa tipo.

Sucede que há no ordenamento jurídico brasileiro, a ideia de criação de um modelo de conexão para
as causas repetitivas de forma reuni-las – denominado por alguns autores Modelo de Conexão por
Afinidade - A reunião se dará de outro modo e em tribunais superiores. São escolhidas algumas
causas para apreciação modelo, e suspendem-se as outras até a decisão paradigma da decisão
modelo. Por enquanto o referido modelo somente se aplica no STJ e STF no julgamento dos
recursos extraordinários e repetitivos.

Conflito de Competência

Há conflito de competência sempre que mais de um órgão discute sobre a competência para julgar
uma causa ou causas conexas.

Podem ser entre juízes singulares, entre tribunais e entre juízes e tribunal. Quando ambos julgam-se
competente será o conflito positivo. Se ambos julgarem-se incompetentes para apreciação será
negativo.

É um Incidente processual sempre julgado por tribunal. Os próprios juízos conflitantes podem
suscitar, as partes também o podem, assim como o Ministério Público. Este último, se não
suscitante, deverá intervir obrigatoriamente no conflito.

É preciso lembrar que inexistente conflito se entre os órgãos houver diferença hierárquica.
Cabe ao STF decidir questões sempre que houver conflito de competências entre Tribunais
Superiores. Entre juízes Federais e Estaduais Investidos com poderes Federais são julgados pelos
TRF. É preciso que os juízes estejam dentro da área de atuação aquele tribunal. Cabe ao TJ decidir
incidente de competência entre juízes estaduais vinculados aquele tribunal. Ao STJ, competirá todos
os outros conflitos.

TRF 1 – BA, PI, MA, MG, GO, TO, DF, MT, RO, RR, AC, PA, AP, AM
TRF 2 – RJ, ES
TRF 3 – SP, MS
TRF 4 – RS, PR, SC
TRF 5 – SE, AL, PE, PB, RN, CE

Art. 305. Este direito pode ser exercido em qualquer tempo, ou grau de jurisdição, cabendo à parte oferecer
exceção, no prazo de 15 (quinze) dias, contado do fato que ocasionou a incompetência, o impedimento ou a
suspeição.
Parágrafo único. Na exceção de incompetência (art. 112 desta Lei), a petição pode ser protocolizada no juízo de
domicílio do réu, com requerimento de sua imediata remessa ao juízo que determinou a citação. (Incluído pela Lei nº
11.280, de 2006)

Editorial 25

Distinção entre a alegação de modificação de competência e a alegação de incompetência

relativa.

Muitos alunos pediram-me que fizesse uma distinção entre a alegação de modificação de
competência relativa (conexão ou continência) e a alegação de incompetência relativa.

Não há como confundi-las.

Ao afirmar a ocorrência de uma hipótese de modificação de competência, parte-se da premissa de

que o órgão jurisdicional é competente, mas, em razão da prorrogação da competência, deve a causa
ser remetida a outro órgão jurisdicional, o prevento (é nisso que consiste a modificação). Quando se
aponta a incompetência relativa, nega-se, de logo, que o magistrado tenha competência para
conduzir a causa, pedindo-se a remessa dos autos ao juízo competente.
A competência que surge para o juízo prevento tem natureza absoluta (funcional), sendo essa a
razão pela qual é possível o conhecimento ex officio da conexão/continência: ao autorizar a
modificação da competência, surge uma hipótese de competência absoluta do órgão jurisdicional
prevento, que justifica, inclusive, a quebra da perpetuação da jurisdição prevista no art. 87 do CPC.
A modificação legal da competência é uma questão que transcende o interesse das partes,
indisponível, portanto, na medida em que se relaciona com a economia processual e serve para
minimizar os riscos de desarmonia das decisões.
 Alegação de modificação de Alegação de incompetência
competência relativa relativa
Qualquer das partes pode suscitar a
Somente o réu pode suscitar a
Legitimidade questão, além de o órgão jurisdicional
questão
poder conhecê-la ex officio
Efeito do Remessa dos autos ao juízo
Remessa dos autos ao juízo prevento
acolhimento relativamente competente
No bojo da petição inicial ou contestação,
Forma de
por simples petição ou até mesmo Exceção de incompetência
alegação
oralmente
No primeiro momento que couber ao
Momento Enquanto o processo estiver pendente réu falar nos autos, sob pena de
preclusão

TEORIA DA AÇÃO

Direito de Ação

É um direito:

• Abstrato: ir ao judiciário levando qualquer espécie de problema.

• Autônomo: é autônomo em relação ao Direito Discutido.
• Público
• Fundamental
•

Conceito

Ação em sentido amplo: É o direito de ingresso junto a justiça. Pressupõe-se tal qual a jurisdição,
ou seja inafastável. É um direito onde não pode haver supressão ao devido processo legal.

Ação em sentido material:É o direito que se afirma deter contra alguém. Forma de se designar o
direito que se tem contra alguém. Acepção mais antiga, muito ligada ao direito material.

Ação em sentido processual: Ação como ato. Acepção processual da palavra ação. Denomina-se
como DEMANDA. Provocação da atividade jurisdicional.

A demanda introduz ao processo a questão a ser decidida, portanto nunca é abstrata, uma vez que
refere-se sempre a uma situação concreta. Exercício do direito de ir a juízo levando a afirmação de
um direito material em face de alguém. Res in iudicium deducta.

A Teoria da Ação subdivide-se em Elementos da Ação, Condições da Ação e a Classificação das

Ações.
Existe ao menos uma relação jurídica afirmada (sujeitos, objeto e fato). Assim podemos afirmar que
relação jurídica é um fato que vincula os sujeitos do objeto.

A partir daí, traça-se um paralelo com o NCC Elementos da Ação, Condições da Ação, Elementos
da Ação e Competência, contém as seguintes partes

Parte Elementos da Condições da Ação Competência

Geral Ação
NCC
Sujeitos Pessoas Partes Legitimidade das Em razão da pessoa
Partes
Relação
Jurídica Objetos Bens Pedido Possibilidade Jurídica Em razão da causa de
Afirmada do Pedido pedir

Fato Fato Causa de Pedir Interesse de Agir Em razão da Matéria

Jurídico

Elementos da Ação

Pedido

O pedido será estudado na aula de petição inicial.

Partes

Parte Principal e Parte Auxiliar. As partes principais são autor e réu. A parte auxiliar é o assistente.
Este não pede assim não tem contra si um pedido, mas auxilia as partes principais. Demanda e
conflito são instituições distintas. Normalmente as partes equivalem-se na Demanda e no Conflito,
no entanto pode não haver a coincidência.

Exemplo: Ação de Alimentos movida pelo MP em favor de menor.

As partes ainda podem ser legítimas ou ilegítimas, mas de todo jeito ainda são partes. Pode a parte
ser inerente a apenas um incidente processual. Exemplo: No incidente de arguição de suspeição, o
magistrado é parte.

Causa de Pedir
Observações:

Causa de Pedir é o fato jurídico somado a relação jurídica ( Fato Jurídico + Relação Jurídica). Não
é o fundamento legal. Pode-se subdividir a em causa de pedir próxima e remota. Para que a causa de
pedir seja igual, os fatores 3 e 4 obrigatoriamente devem ser iguais.

Hipótese Normativa é o fundamento legalidade

Relação Jurídica é o Direito que se afirma, e é também a causa de pedir próxima.

Fato Jurídico é equivalente ao fato, após a incidência da norma. É a causa de pedir remota. Pode-
se subdividir em:
- causa de pedir remota ativa: Causa de pedir remota ativa é o fato gerador do
Direito.
- causa de pedir remota passiva: Causa de pedir remota passiva é o fato que
impulsiona a ida ao judiciário.

Ex: Ação de Resolução do Contrato por inadimplemento.

5 = pedido de resolução
4 = direito a resolução do contrato
3 = inadimplemento do contrato. O Contrato é a causa de pedir ativa. O Inadimplemento é a causa
de pedir passiva. O Inadimplemento do Contrato é a causa de pedir remota.
2 = Lei do inquilinato
1 = ato de deixar de pagar o aluguel

Causa de pedir é 3 + 4 = afirmação do fato jurídico e do direito que se afirma ter.

Direito (norma) é 2 – direito é 4 (direito que se afirma ter).

Se um fato (1) da vida ocorre e sobre ele incide uma hipótese normativa (2), ele se torna um fato
jurídico (3) o qual gera a relação jurídica (4), em cujo bojo estão os direitos e os deveres.
Assim, a causa de pedir são os fatos jurídicos (3) somados ao fundamento jurídico do pedido
(relação jurídica (4). O fundamento jurídico do pedido não é a hipótese normativa (2), mas sim a
relação jurídica (4). A hipótese normativa é o fundamento legal. Enquanto que a relação jurídica é o
direito que se afirma ter.
Ex: acidente de trânsito – indenização. 3 é o acidente danoso e culposo de trânsito. 4 é o direito de
ser indenizado. E 6 é o pedido de indenização;
Ex: ação para anular contrato por dolo/erro. 3 é o contrato celebrado com dolo. 4 é o direito de
anular este contrato. E 6 é o pedido de anulação;
Ex.: ação rescisória de sentença por incompetência absoluta. 3. sentença transitada em julgado
proferida por juiz absolutamente incompetente. 4. direito de rescindir esta sentença. 6. a rescisão.
Ex: ADI afirmando que uma lei é inconstitucional. 3 é a inconstitucionalidade da lei. 4 é o direito de
retirar aquela lei do sistema. E 6 é o pedido de decretação da inconstitucionalidade,
Ex: cidadão não cumpriu o contrato. 3 é o inadimplemento do contrato. 4 é o direito ao crédito. E 6
é o direito da cobrança.
Ex.: ação possessória devido esbulho. 3. o fato de esbulho. 4. direito a proteção possessória. 6.
reintegração de posse.

Causa de pedir = causa de pedir remota + causa de pedir próxima (CP= CPR + CPP)

CP = Fato Jurídico + Relação Jurídica. Causa de pedir remota é o fato jurídico, ou seja, o n° 03.

A causa de pedir próxima é o direito que se afirma ter, ou seja, o n° 04 (Relação Jurídica).

Causa de pedir remota é o fato; e causa de pedir próxima é o direito.

O Brasil adotou a Teoria da Substanciação da causa de pedir. A causa de pedir é a soma do fato
jurídico e do fundamento jurídico (art. 282, III).

Teoria da Individualização da causa de Pedido. Afirma que a causa de pedir é somente o Direito
Afirmado. Não se considera o fato jurídico.

18/03/11

CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES

1. Classificação conforme a causa de pedir próxima (fundamento

jurídico)

Real e Pessoal
É a classificação de acordo com a causa de pedir próxima. Tem como objeto a natureza do direito
afirmado

a) Ações reais: fundada em um direito real.

b) Ações pessoais: fundada em um direito pessoal.

Reipersecutória

Ação pela qual se busca uma coisa. Pode ser sobre direito real ou pessoal.
Ex: Ação de Despejo é ação pessoal e reipersecutória.

Não confundir com a ação reipersecutória, que é aquela que persegue a coisa (ex: ação com pedido
de entrega da coisa). Esta é reipersecutória a partir do pedido, podendo ser uma ação fundada em
direito real ou pessoal.

Pode-se perseguir a coisa, em virtude de um direito real que a parte tem sobre a coisa (ex:
proprietário) ou em virtude de um direito pessoal (ex: locador que pede o despejo).

2. Classificação conforme o objeto (pedido)

Mobiliárias e Imobiliárias
Classificação pelo objeto do pedido. Se é móvel ou imóvel, podendo ser real ou pessoal.

A tendência é pensar que as ações imobiliárias são reais. Porém, pode a ação imobiliária ser uma ação
pessoal, fundada em um direito pessoal (ex: ação de despejo), como também uma ação mobiliária ser uma
ação real.

1. Outras classificações de ações

Necessárias

A ação necessária é aquela em cuja causa de pedir próxima há a afirmação de um direito que
somente pode ser exercitar em juízo.

Há determinados direitos que somente podem ser exercitados se for mediante provocação do
judiciário. Neste caso, denomina-se a ação que objetiva o exercício desse direito, denomina-se
necessária. Todas são constitutivas. Perfazem muitos casos de jurisdição voluntária.
EX: Ação de Anulação de Contrato, Ação de Falência, Ação Rescisória de Sentença, Ação de
Interdição.

Ação Dúplice

Tem duas acepções.

Sentido processual:A primeira acepção refere-se a qualquer processo em que réu possa formular
pedido contra o autor no bojo da contestação. Nesse sentido, a ação dúplice é sinônimo de Pedido
Contraposto.

Ex: juizados especiais, procedimento sumário e ações possessórias, são casos em se admite que o
réu formule pedido contra autor no bojo da contestação.

Nélson Nery diz que as ações que tramitam nos Juizados Especiais são ações dúplices (sentido processual).
Não é o sentido mais correto.
Contesto material: Ação dúplice em sentido material é um tipo de direito que se afirma em juízo,
que faz com que o réu, ao se defender esteja ao mesmo tempo contra-atacando o autor. Basta que
réu se defenda, que a defesa é um contra-ataque. ”Cabo de guerra, onde puxar a corda tem dois
sentidos: defender e atacar”

Ex: Ação de Consignação em Pagamento, Ação Declaratória Negativa, Ação Possessórias.

Obs.: A Ação possessória é duplamente Dúplice. No sentido material, a própria defesa do réu na
ação possessória é ao mesmo tempo a afirmação do seu direito. No sentido processual, possibilita o
réu a solicitar indenização na própria contestação. É sinônimo de pedido contraposto.

Obs2: Toda ação meramente declaratória é dúplice.

Ver livro leituras complementares de processo civil do professor Fredie Didier Jr.

4. Ações de acordo c/o tipo de tutela jurisdicional que se pleiteia

a) conhecimento: levar a cognição ao juiz. quando se quer que se certifique ou reconheça direitos;
b) execução: inexiste cognição. quando se quer que se efetive direitos;
i. cautelar: quando se quer que se proteja direitos.
ci.
Esta classificação está em crise, porque as demandas, atualmente, não servem apenas a um destes
propósitos. Hoje os tipos de tutela se misturam nas ações, que não são mais monotemáticas, mas
sim são chamadas de ações sincréticas (mistura), pois servem para mais de um tipo de tutela. Esta é
a tendência (sincretismo processual).

OBS.: ações sincréticas são as não puras. Hoje o processo sincrético é uma realidade. Dificilmente,
hoje, um processo tem somente um propósito. Tem uma mistura (daí falar em sincretismo).

Sincréticas

Ações que servem há mais de um propósito. Servem há mais de um tipo de tutela jurisdicional. Os
tipos de tutela misturam-se. O sincretismo é uma característica do ordenamento jurídico brasileiro.

Classificação das Ações de Conhecimento

a) condenatórias;
b) mandamentais;
c) executivas lato sensu (sentido amplo);
d) constitutivas; e
e) declaratórias.

Contudo, antes de tratar da divisão supramencionada. É necessário tratar da classificação teórica

que divide os direitos em:

* Direitos a uma pretensão ou prestação (direito subjetivo): poder de exigir de outrem o

cumprimento de uma prestação. Só se efetivam com a concretização da conduta, quais sejam:

□□fazer,
□□não fazer,
□□dar dinheiro ou
□□dar coisa que não seja dinheiro.

São basicamente os direitos obrigacionais. Tanto é verdade que no livro de obrigações do NCC faz a
mesma divisão citada. Contudo, há outros direitos de prestação que não são obrigacionais, como o
caso dos dir. reais (também podem ser prestacionais).
Os únicos direitos que podem ser lesados ou inadimplidos são tão-somente os dir. de prestação. Só
posso falar em inadimplemento se tiver relação com uma prestação. Somente estes se sujeitam à
prescrição, isto é, é um fenômeno exclusivo do dir. a uma prestação. Vejamos o art. 189 do NCC:

Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem
os arts. 205 e 206.

Enfim, são institutos correlatos. Um pressupõe o outro. Tais direitos a uma prestação exigem uma
realização material, isto é, estes direitos somente se efetivam se a conduta devida for cumprida. É
preciso que a conduta devida se realize. Se a conduta devida não se realizar estes direitos não se
efetivam. E conduta existe no mundo físico. Eu preciso que a coisa seja entregue, por exemplo.
A conduta é sempre algo material, do mundo físico. Tal dir. só se efetiva se realizado no mundo da
vida. Tal dir. precisa de uma realização material.

* Direitos potestativos: é o direito de interferir na situação jurídica de outrem criando, alterando ou

extinguindo situações jurídicas. Se eu tenho o dir. de submeter uma pessoa a uma mudança em sua
esfera jurídica (ganhe, altere, perca), aí meu dir. é potestativo. Aqui não se relaciona com nenhuma
conduta do sujeito passivo (o sujeito passivo não deve nada).
E exatamente por conta disso o dir. potestativo não há o que se falar em inadimplemento, pois não
há nada para adimplir. Logo, também não há que se falar em prescrição, mas sim em decadência. A
decadência é o prazo de exercício de um direito potestativo.
As situações jurídicas se desenvolvem no mundo jurídico, que é um mundo ideal. As relações
humanas são situações de fato.

Ex.: casamento é uma situação jurídica (invisível), que só existe no mundo jurídico.

O relacionamento entre duas pessoas é a situação fática. O vínculo jurídico entre as pessoas não se
extingue faticamente. As situações jurídicas nascem e morrem no mundo jurídico.

Ex.: retirar a aliança (situação fática) não extingue o vínculo jurídico do casamento (situação
jurídica).
Direitos a Uma Prestação Direitos Potestativos

Direito de Exigir de Outem uma prestação. AÉ o direito de criar, alterar ou extinguir situações
prestação é uma conduta, que pode ser de fazer,jurídicas;
não fazer ou dar (dinheiro ou coisa diversa);
Ex: direito de anular um contrato,
O poder de exigir, denomina-se PRETENSÃO. Adireito de rescindir uma sentença,
conduta devida é a PRESTAÇÃO; direito de resolver o negócio,
direito de casar.
Inadimplemento ou lesão é o não cumprimento de
uma prestação; Não há conduta do sujeito passivo;

Prescrição é a perda da pretensão; Não se fala de inadimplemento de Direito

Potestativo;
Necessidade de Efetivação Material. O direito de
uma prestação somente se realizará se a conduta Portanto não há prescrição. Se houver para
se concretiza. A coisa não deve ser entregue, Oexercício do direito potestativo, o prazo é
pagamento não deve ser feito, etc; decadencial. Só ocorre na incidência de prazo.

Executar é cumprir a prestação devida. AAção constitutiva, é a Ação que veicula os

execução pode ser voluntária (espontânea) ouDireitos Potestativos. Costuma-se dizer que a
forçada (imposta); ação constitutiva tem efeito ex nunc, no entanto
existem ações constitutivas que possuem efeito ex
Uma execução força pode vincular-se a umatunc (retroage).
execução de título judicial ou uma execução de
título extra judicial. Ainda, pode ser em processoEx: Ação anulatória de ato jurídico.
autônomo ou como fase de um processo
sincrético;

Pode se executar de maneira direta e indireta;

Ação Condenatória

É o direito potestativo que vai criar e extinguir relações no mundo jurídico. Já o direito a uma
prestação exige uma conduta. Os direitos potestativos não se relacionam a nenhuma conduta, só
interferindo no mundo jurídico. Não há prestação devida, não há conduta devida. Não se pode falar
em execução quanto aos direitos potestativos, porque execução só se aplica aos direitos a uma
prestação. Não existe inadimplemento em relação aos direitos potestativos. Não há falar também em
prescrição. Fala-se em decadência. Exemplos de direitos potestativos:

• Direito ao divórcio;
• Direito de rescisão;
• Direito de interditar;
• Direito de resolver o contrato; e
• Direito de anular o contrato.

Ao ingressar em juízo para exercer um direito potestativo, a ação será constitutiva. Ação
constitutiva é a ação em que se afirma um direito potestativo, é aquela pela qual se pretende a
criação, alteração ou extinção de situações jurídicas.

A sentença constitutiva, que acolhe direitos potestativos, NÃO SE EXECUTA, PORQUE O

DIREITO POTESTATIVO NÃO SE EXECUTA. A própria sentença já criou, alterou ou
extinguiu a situação jurídica.

Os prazos decadenciais são os prazos das ações constitutivas, porque a decadência se relaciona aos
direitos potestativos. Do mesmo modo, a prescrição está relacionada às ações condenatórias.

Exemplos de ação constitutiva:

1. Ação de separação;
2. Ação Rescisória;
3. Ação de Resolução de contrato;
4. Ação Anulatória;
5. Ação de Extinção do Condomínio; e
6. Ação de exclusão de herdeiro.

Costuma-se dizer que as ações constitutivas não têm eficácia retroativa, só tem efeitos para
frente. Contudo, o correto é dizer que a regra é a de que a ação constitutiva não produz efeitos
retroativos, mas há exceções, como a ação de anulação de ato jurídico (art. 182, CC).

Execução

Nada mais é, senão o cumprimento da prestação, a qual pode ser voluntária ou forçada.

A execução está intimamente ligada a uma prestação. Tudo o que tem a ver com execução diz
respeito a uma prestação. Executar é fazer cumprir uma prestação devida. Tanto é assim que se
pegar o Livro do CPC que cuida da execução – este fenômeno se divide em fazer, não fazer, de dar
dinheiro e de dar coisa que não é dinheiro. Não é por acaso que o CPC diz no art. 580 que só se
pode executar se houver inadimplemento.

Art. 580. A execução pode ser instaurada caso o devedor não satisfaça a obrigação certa, líquida e exigível,
consubstanciada em título executivo. (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006). Parágrafo único. (Revogado pela
Lei nº 11.382, de 2006)

Não é por acaso também que o CPC no art. 617 também fala da prescrição na execução.

Art. 617. A propositura da execução, deferida pelo juiz, interrompe a prescrição, mas a citação do devedor deve ser
feita com observância do disposto no art. 219.

Por óbvio, que no Processo Civil interessa somente a execução forçada. Referida execução poderá
ter como fundamento um título judicial ou título extrajudicial, assim, pode ser processada ora como
fase do processo de conhecimento (como fase de um processo sincrético □□um processo criado para
que se peça o reconhecimento e a execução), ora como processo autônomo.
Em ambas as hipóteses há processo de execução: contudo, no autônomo é somente para executar,
mas no que é fase de um processo sincrético ele tem outro fim além da execução.
Outra divisão importante é a divisão da execução em direta e indireta. A execução direta ou
violenta (o Estado faz com que a prestação/obrigação seja cumprida pelo devedor, dispensado a
participação deste para satisfação do direito de crédito, como por exemplo, realiza a venda de um
bem em hasta pública a fim de ver a prestação cumprida).
O Estado substitui o devedor. Há quem chame esta primeira divisão de execução por subrogação,
pois o Estado age no lugar no devedor. Trata-se da execução ostensiva. Você vê o sujeito sendo
executado, sofrendo a violência do Estado.
Já na execução indireta (o Estado força o devedor a cumprir a prestação; exerce uma pressão
psicológica em face do devedor. Ela é invisível, a princípio, pois se opera na mente, a mente fica
pressionada. É uma pressão por medo/ameaça (Ex: astreintes) ou estímulo (Ex: REFIS).
Quando a execução indireta se dá pela recompensa e não pela punição fala-se que há sanção premial
(pague sob pena de prisão civil – alimentos). A execução indireta, em regra, é mais cara. E tudo isso
se dá por meio das chamadas AÇÕES DE PRESTAÇÃO: as ações mandamentais, executivas e
condenatórias eram ações de prestação. Ação de prestação: é uma ação que veicula a afirmação de
um direito a uma prestação. Agora se faz necessário abordar o seguinte ponto:

Evolução na Linha Histórica

1973 – Sanção do Novo Código

Nessa época as ações de prestação não eram em regra sincréticas. Ao ganhar uma ação, a sentença
seria meramente declaratória, isto é sem autoexecutoriedade. Para efetivar o efeito da sentença,
seria necessário novo ingresso junto ao poder judiciário para execução da sentença. A essas ações
não sincréticas, denominava-se Ação Condenatória. Ação condenatória tinha por consequência tão
somente um título judicial.

No entanto, àquela época, o Mandado de Segurança, assim como as Ações Possessórias, apesar de
ações de prestação, configuravam exceção à época. Tinham efeito imediato, ou seja, eram
sincréticas. A doutrina, face o seu caráter peculiar, com a presença do sincretismo, denomina-se de
outra forma: Ação Mandamental e Ação Executiva em sentido amplo.

A Ação Mandamental é uma ação de prestação sincrética, que se efetiva por execução indireta, por
meio do poder coercitivo do estado. Já ação executiva em sentido amplo é uma ação de prestação
sincrética, que se dá por meio direto.

Ação de prestação → é a ação que vincula um direito a prestação

Obs.: Havia quem dissesse equivocadamente que todas eram ações condenatórias

Em 1994, após a primeira reforma, o legislador tornou sincréticas todas ações de prestação de
obrigação de fazer ou não fazer. O que era excepcional tornou-se banal. Por conta de tal mudança,
originou o pensamento de que não existiria mais a ação condenatória de fazer ou não fazer.

Em 2002, a segunda etapa da reforma tornou sincréticas todas as etapas das ações para entrega de
coisa diversa de dinheiro, passou a ser sincrética. Novamente a regra vira exceção.
Equivocadamente parte da doutrina afirmava que não havia ação sincrética para entrega de coisa.

Em 2005, o legislador tornou sincréticas todas as ações de prestação de quantia passaram a ser
ações sincréticas. Novamente, parte da doutrina afirma que não haveria mais ação condenatória.
Hoje, existem três correntes:

1. A professora Ada P. Grinover, entende que acabou a Ação Condenatória no processo

brasileiro. Significa que as ações de conhecimento se dividem em Mandamentais,
Executivas em sentido amplo, Declaratórias e Constitutivas - Teoria Quaternária.
2.
3. A segunda corrente, hoje majoritária, que são três as ações de conhecimento: Ações
Condenatórias, Declaratórias e Constitutivas - Classificação Ternária. Mandamental e
Executiva em sentido amplo, para esta acepção, são espécies de ações condenatórias.
Dinamarco.

3. Há uma terceira corrente, que entende a necessidade de distinguir em cinco as a ações

condenatórias. Ação mandamental é uma ação de prestação de fazer e não fazer, ou seja, a
ação mandamental passou ser classificada conforme o tipo de obrigação vinculada. Se a
prestação fosse para entrega de coisa, a ação seria executiva em sentido amplo. Se a ação
fosse pecuniária, a ação condenatória. O tipo de prestação é que classificaria as ações como
condenatórias (Carlos Alberto Alvaro de Oliveira)

Ação Constitutiva

Polêmicas quanto ao assunto

Existem Ações Constitutivas que parcela da doutrina denomina-as como declaratórias

Ex1: Ação de interdição, por exemplo é constitutiva pois determina a interdição, face a
incapacidade declarada pelo médico.

Ex2: Ação de falência, também é constitutiva, uma vez que sujeito ainda não é insolvente. Visa
recuperar a empresa/empresário.

Ex: ADI – Ação Direita de Inconstitucionalidade. É uma ação constitutiva, pois visa desfazer uma
lei defeituosa. Pelo fato de ser defeituosa (falta de algo que não foi feito) é de natureza constitutiva.

Teoria da Constante Quinze (Não caí em concurso)

Pontes de Miranda, que adota a teoria quinária, afirmava que todas as ações tem um pouco das
características das outras ações. Numa escala de um a cinco, possuem três características, formando
uma constante de quinze.

Ex: ação condenatória, tem 1/3 de características de mandamentais, e assim por diante.

Exemplos polêmicos de ações constitutivas:

1. AÇÃO DE NULIDADE DO ATO JURÍDICO:

A ação de nulidade é diferente da ação de anulação. A ação de anulação é constitutiva e não há

controvérsias. A ação de nulidade é uma ação para desfazer o negócio. Alguns livros de Direito
Civil afirmam que a ação de anulação é constitutiva, mas a de nulidade seria declaratória, em razão
da gravidade da nulidade. Na verdade, o juiz decreta a nulidade e desfaz o negócio.

Civilistas □
Constitutiva □ anulação
Declaratória □ nulidade

Para o professor a diferença mesmo consiste no prazo (a anulação tem prazo e nulidade não);
entendem que em ambos os casos são constitutivas, pois desfazem algo.

2. AÇÃO DE INTERDIÇÃO:

É claramente uma ação constitutiva; ação para retirar a capacidade alguém; tira a situação jurídica
dele (a capacidade); só que os livros de dir. civil, os civilistas (inclusive Cristiano Chaves). Assim,
não se pergunta ao juiz se o fulano é demente, mas sim ao médico. Caso contrário, a sim
poderíamos falar em ação declaratória.

Enfim, prova de civil □ declaratória – civilistas.

E prova de processo civil □ constitutiva - processualistas.

3. AÇÃO DE FALÊNCIA (AÇÃO DE QUEBRA):

É uma ação constitutiva que visa tirar a capacidade do empresário de administração do negócio. Em
alguns livros, é afirmado que a falência é a ação declaratória. Quem pede a falência pede ao juiz a
retirada do sujeito da administração de seu negócio para que ocorra a arrecadação dos bens para
pagamento dos credores.

Juristas de dir. empresarial □ sentença declaratória

Processualistas □ sentença que decreta – constitutiva.

4. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE:

O professor entende que também é uma ação constitutiva, para invalidar a lei, tirar a lei do sistema,
mas a maioria da doutrina, a maior parte dos constitucionalistas prega que se trata de ação
declaratória.

5. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE:

A mais polêmica de todas as ações citadas. Para o Fredie é ação constitutiva, porque é uma ação
para atribuir paternidade. Tornar o sujeito pai. Mas ele já não era pai antes? O professor diz que é de
suma importância diferenciar o genitor (biológico) da figura do pai (jurídico). E o professor ainda
usa como argumento que no caso de recuso do DNA, o réu será presumidamente pai e ponto.

Ação Meramente Declaratória

Ação meramente declaratória é aquela que se pede a certificação da existência, inexistência ou
modo de ser de uma relação jurídica. Não busca efetivar direito nenhum. Ação meramente
declaratória pretende apenas obter certeza. Apenas quer certificar uma relação (que ela existe, se ela
inexiste ou como ela existe). APENAS certifica. O art. 4º do CPC, fala apenas em existência ou
inexistência. Já o “modo de ser” é o dizer do Fredie com base na súmula 181 do STJ

STJ Súmula nº 181 - 05/02/1997 - DJ 17.02.1997 É admissível ação declaratória, visando a obter
certeza quanto à exata interpretação de cláusula contratual.
Tendo em vista a sua natureza declaratória da relação jurídica, é imprescritível. A qualquer tempo
pode-se ingressar com a mesma. O que prescreve é o direito, e não a relação.

Ex: ADC, Ação de Usucapião, Inexistência da relação tributária, Ação Declaratória de União
Estável.

Obs.:A improcedência na ADC, é constitutiva.

Só existe um caso de ação meramente declaratória de um fato, a Ação para declarar a autenticidade
ou a falsidade de um documento.

Súmula 242 STJ → cabe ação para que se reconheça o direito para o tempo de serviço.

STJ Súmula nº 242 - 22/11/2000 - DJ 27.11.2000

Cabe ação declaratória para reconhecimento de tempo de serviço para fins previdenciários.

CPC, Parágrafo Único do Art. 4º → autoriza a entrar com uma ação meramente declaratória,
quando já poderia entrar com uma ação condenatória.

Art. 4o O interesse do autor pode limitar-se à declaração:

I - da existência ou da inexistência de relação jurídica;

II - da autenticidade ou falsidade de documento.

Parágrafo único. É admissível a ação declaratória, ainda que tenha ocorrido a violação do direito.

Ex: Caso Vladimir Herzog - Foi notoriamente assassinado. Não foi aceita a tese de suicídio
divulgado pelo governo. A esposa da vítima, ainda durante a ditadura, adentrou com ação
declaratória para responsabilizar a União pelo homicídio, abstendo-se de pleitear qualquer
indenização.

Quem tem uma sentença declaratória proferida quando já se seria possível proferir uma sentença
condenatória, para receber a prestação decorrente do título judicial deve:

→ Primeira corrente: adentrar com uma ação condenatória;

→ Segunda corrente: liquidar e executar a sentença (título judicial – coisa julgada).

Entende que a sentença declaratória em caso exigível, também poderá ser executada - Tese da
executividade da Sentença Declaratória. Admitido pelo STJ.
Art. 475-N. São títulos executivos judiciais:

I – a sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer,
entregar coisa ou pagar quantia;

II – a sentença penal condenatória transitada em julgado;

III – a sentença homologatória de conciliação ou de transação, ainda que inclua matéria não posta em juízo;

IV – a sentença arbitral;

V – o acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado judicialmente;

VI – a sentença estrangeira, homologada pelo Superior Tribunal de Justiça;

VII – o formal e a certidão de partilha, exclusivamente em relação ao inventariante, aos herdeiros e aos sucessores a
título singular ou universal.

Parágrafo único. Nos casos dos incisos II, IV e VI, o mandado inicial (art. 475-J) incluirá a ordem de citação do
devedor, no juízo cível, para liquidação ou execução, conforme o caso.

CPC art. 475 N , Inciso I → A sentença proferida no processo civil, que reconheça a existência de
fazer, não fazer, entregar coisa ou paga quantia é título executivo.

Há alegação de o artigo 475 N é formalmente inconstitucional, face a vício no processo legislativo

para os que não admitiam a linha doutrinária, antes da alteração do CPC.

Para os que admitiam o entendimento antes da alteração, não houve inconstitucionalidade, haja
visto que não houve alteração da norma, mas sim de texto.

Ver texto do Ministro Teori Zavaski

Diz que houve uma celeuma quanto ao inciso I, acima destacado. Argumentaram que era
clandestino. E outro que haveria uma inconstitucionalidade, porque foi feita uma alteração só no
Senado e não retornou para votação na Câmara e daí haveria uma inconstitucionalidade formal.

Entretanto, o texto anterior já previa a possibilidade de execução de sentença meramente

declaratória. Assim, o Senado só alterou a redação, sem alterar substancialmente a matéria. Em
suma: hoje o entendimento é majoritário de que sentença que reconhece meramente declaratória
pode ser executada.

Ainda, cita outro caso, o cidadão ingressou com ação para que fosse declarado que ele não devia. O
juiz julgou improcedente a ação, o que significa dizer que o autor é devedor. O réu, credor, assim,
partiu para executar a sentença. O autor afirmou, então, que não é título executivo, porque a
sentença foi meramente declaratória. OTJSP afirmou que sentença meramente declaratória que
certifica o direito a uma prestação é título executivo.

Outro ponto que merece destaque é o seguinte: as sentenças meramente declaratórias são
imprescritíveis, mas as condenatórias são prescritíveis. Então, como fica a execução da meramente
declaratória? A pessoa poderia entrar com a meramente declaratória e depois executar?

Não! Porque com a ação meramente declaratória ter-se-á a declaração de um direito prescrito.
Enfim, não interrompe a prescrição, não revelou postura de cobrança. Se pode cobrar ou declarar e
não cobra – isso não pode interromper a prescrição. É o risco que a pessoa corre ao fazer isso. Ação
declaratória do parágrafo único do art. 4º □ ok ser executada, mas se tiver prescrita, já era.
 Condições da Ação
Introdução as Condições da Ação

Concepção Concretista (posicionamento superado): direito de ação é um direito a um julgamento

favorável. Quem era condenado, não tinha o direito de ação. As condições de ação eram as
condições para procedência da ação. A carência de ação é equivalente a improcedência da ação. As
decisões quanto a estes feitos eram decisões de mérito. Embrião das condicionantes.

Concepção Abstrativista (posicionamento contrário ao concretista): Direito de Ação era o direito a

uma decisão, qualquer que a seja, independendo do conteúdo. Direito de provocar a jurisdição.
Concepção muito difundida. Não se pode afirmar em condições da Ação.

Teoria Eclética (posicionamento misto): o direito de ação é o direito a uma decisão de mérito. Não
se fala em decisão favorável ou qualquer decisão, podendo ser improcedente. Para essa concepção,
condições da ação são condições para uma decisão de mérito.A carência de ação, que é uma decisão
em que se reconhece a falta de condições da ação, é uma decisão sem exame do mérito e portanto,
não faz coisa julgada material. Não se confunde com a improcedência da ação, que é decisão de
mérito .Desenvolvida por Liebman (processualista italiano de origem judaica radicado no Brasil)
professor da USP, que teve forte influência sobre o código processual civil brasileiro de 1973.

Crítica Doutrinária

Não se pode separar o exame das condições da ação, do exame de mérito;

No processo só há dois tipos de questões a serem examinada pelo juiz: questão processual ou
questão de mérito. Não há uma terceira opção. Para Liebman, porém, as condições da ação seriam
esta 3° opção. Porém, tal não deixa de ser questão processual (que deveria aqui ser englobada, junto
com os pressupostos). Dificuldade quando em se separar condições da ação e mérito da ação

Exemplo: A legitimidade para proposição da ação de investigação de paternidade é do suposto filho.

Quando não há essa comprovação, em tese, poderia o magistrado, julgá-la improcedente
(divergência do exame DNA) ou por ilegitimidade do polo ativo, sem exame de mérito. Ainda,
nessa linha de pensamento, a aceitação da ação seria equivalente a reconhecer a paternidade. A
extinção processual sem julgamento de mérito permitira nova ação, uma vez que o mérito ainda não
foi concluído.Situação equivalente encontramos nas ações possessórias.

Tal distorção foi corrigida no projeto de novo CPC

Desnecessário incluir o Interesse de agir como condição da Ação, mas sim pressuposto da
Ação

21/03/11

Teoria da Asserção
Para Liebman, a análise das condições da ação é imprescindível, permitindo que a análise possa ser
realizada a qualquer tempo, admitindo todos os meios de prova.

Na prática, ocasiona uma série de problemas, como a morosidade em um processo, que corre há 10
anos, que virá a ser extinto sem julgamento de mérito. Em função disto, a doutrina criou a Teoria da
Asserção, que visa dirimir tais problemas.

Para a Teoria da Asserção, a análise das condições da ação, deve ser feita apenas de acordo com o
que foi afirmado na demanda. A base para afirmar se as condições da Ação estão presentes, é o
afirmado, sendo desnecessária a produção de prova. Basta uma simples leitura da inicial. Parte-se
da boa-fé.

Ex: sujeito A entra com ação de alimentos contra seu pai B. Se descobrir depois que A não é filho de
B a ação será julgada improcedente. Se A promover ação de alimentos contra sua amiga B. Ele não
preenche os requisitos, a ação já deve ser extinta sem resolução do mérito.

Assim, se a leitura da inicial for tomada como “verdade”, o juiz seguirá com o processo, e se
porventura descobrir-se que o afirmado nos autos era uma inverdade, extingue-se o processo por
improcedência. É a Teoria mais difundida na doutrina brasileira. Seu maior crítico é Dinamarco.

Fredie Didier Jr, afirma que em caso de demandas absurdas, o julgamento de mérito deve-se realizar
em razão da improcedência óbvia, e não da carência de ação, como p. Ex, o disposto no art.269 do
CPC.

Kazuo Watanabe, Ada Pelegrini são defensores.

Essa teoria deixa sem explicação a falta de condições superveniente.

Art. 269. Haverá resolução de mérito: (Redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005)
I - quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido do autor;(Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973)
II - quando o réu reconhecer a procedência do pedido; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973)
III - quando as partes transigirem; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973)
IV - quando o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973)
V - quando o autor renunciar ao direito sobre que se funda a ação. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de
1973)

Possibilidade Jurídica do Pedido

É a aptidão do pedido para ser acolhido. Se o que se pede, em tese é permitido, o pedido
juridicamente é possível.

Ex: cobrança de dívida de jogo (o que é impossível é a causa de pedir, que é ilícita).

Liebman exemplificava a possibilidade impossibilidade jurídica do pedido com o divórcio. Ocorre

que, o mesmo ano em que o CPC foi promulgado (1973), Liebman retificou a sua teoria. Na 3ª
edição de seu livro, foi suprimido o requisito da possibilidade jurídica do pedido. Mas aí já era
tarde, o CPC já encontrava-se inspirado em suas ideias anteriores, e esse quesito já se encontrava
previsto.

Existe uma expressão oposta por Dinamarco, que denomina a possibilidade jurídica do pedido, de
possibilidade jurídica da demanda. Justifica o mestre: para ele esta condição deve ser estender a
todos os demais elementos da ação, isto é, todos os elementos da ação devem ser juridicamente
possíveis (demanda, interesse, legitimidade, etc). Daí porque ele opta por utilizar possibilidade
jurídica da demanda.

Contemplado as correntes doutrinárias mais modernas, esse requisito foi suprimido do projeto do
novo código de processo civil.

Interesse de Agir

Deveria ser enquadrada como pressuposto processual, mas segue-se a classificação de Liebman que
o qualifica como condição da ação. É preciso que a demanda seja útil e necessária. A demanda deve
propiciar alguma utilidade. Caso o contrário não haveria objeto da demanda. Assim, se a demanda
perde ou não tem o objeto determinado ou determinável, perde-se o interesse de agir.

A Demanda necessária é quando a utilidade somente pode ser alcançada por meio judicial. É
necessário demonstrar a motivação (necessária) de se ir a juízo, a sob pena de abuso do interesse de
agir (abuso de direito).Assim, se tudo o que o autor quiser for acolhido existe interesse de agir.

Exemplo de falta de utilidade: Mandado de Segurança para prosseguir no concurso. Obtém-se

liminar, mas perde-se em outra fase. Assim, o MS perde utilidade.

De outro modo tem-se ainda a Necessidade. Isto é, o processo deve ser necessário para a obtenção
desta utilidade. Se não há resistência do réu a pretensão do autor, não há necessidade de ir ao juízo.

A falta do interesse de agir gera decisão sem exame de mérito.

Na USP, há o entendimento de o interesse de agir detém uma terceira dimensão. Além da utilidade e
necessidade, deve-se analisar a adequação da demanda. Adequação da Demanda é quando o
procedimento deve ser adequado ao resultado que se pleiteia.
Exemplo: Mandado de segurança pleiteando algo que somente pode ser esclarecido por meio de
perícia, faltaria interesse e adequação. É a inadequação da Via Eleita, pois o Mandado de Segurança
não admite prova pericial. O MS é para proteção de direito líquido e certo, algo incompatível com a
produção de prova pericial (Se já prova produzida, não se trata de incompatibilidade).

O problema é que adequação como interesse de agir, é muito controverso. Qualifica-se mais como
pensamento localizado na escola da USP.

Crítica a Teoria da USP

A adequação do procedimento é puramente processual e nada impede ao magistrado de indicar o
caminho correto a ser adequado. Vide : Princípio da Adequação Teleológica e Princípio da
cooperação jurídica.

Legitimidade Ad causam

É a aptidão para conduzir validamente um processo em qualquer dos polos, em que se discute uma
determinada relação jurídica.

A legitimidade não é uma capacidade de se conduzir qualquer processo. Não se trata de capacidade
em sentido abstrato. Mas sim a capacidade para atuar em processo que se discute relação jurídica
determinada ou determinável. Para saber se a parte é legitima ou não, deve analisar a relação
jurídica discutida. NÃO EXISTE LEGITIMIDADE EM TESE.

A ilegitimidade é vício insanável, extingue-se o processo.

Primeira Classificação

Legitimidade exclusiva
É aquela atribuída a apenas um sujeito. Somente aquele determinado sujeito pode discutir a relação
jurídica em determinado processo. É a regra geral. Somente o titular do direito pode discuti-lo em
juízo.

Legitimidade concorrente

Há casos em que o legislador atribui a mais de um sujeito a legitimidade para discutir determinado
direito em juízo.
Ex: qualquer dos credores solidários podem cobrar o crédito, ADIn pode ser proposta por vários
sujeitos, o mesmo ocorre com uma Ação Civil Pública

Obs.:esse assunto é imprescindível para compreensão do litisconsórcio unitário.

Segunda Classificação

Legitimidade Ordinária

Na legitimação ordinária o sujeito vem a juízo em nome próprio, defendendo o próprio interesse.
Existe uma coincidência entre o legitimado e o titular do Direito Discutido.

Legitimidade Extraordinária

Autorização para que alguém esteja em juízo em nome próprio defendendo interesse de outrem.
Sempre que alguém estiver em juízo nessas condições, é um legitimado extraordinário. Trata-se de
caso excepcional e depende de expressa previsão legal.

art. 6º, CPC - Art. 6o Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei. );

Sua fonte é o Direito Legislado. Não existe legitimação extraordinária por vontade das partes –
negócio jurídico.
Ex: Cobrança de alimentos à terceiros pelo MP

Há casos curiosos em que sujeito é ao mesmo tempo legitimado ordinário e extraordinário.

Ex: Condômino que defende o condomínio.

Ao tempo em defende algo que é seu patrimônio (legitimado ordinário), assim como o bem de
outras pessoas – demais condôminos (legitimado extraordinário).Em qualquer caso, o legitimado
extraordinário é parte. Embora não o seja parte na relação discutida, o mesmo é parte processual.

Para a doutrina, legitimidade extraordinária é sinônimo de substituição processual. Há quem

entenda que a substituição processual é um exemplo legitimidade extraordinária, ou seja, é espécie
que tem como característica o fato de o substituto estar sozinho em juízo defendendo os direitos do
titular, sem a presença do titular do direito
Ex: MP que pede alimentos é um substituto processual, mas se estivesse em litisconsórcio não seria
substituto processual, porque não está sozinho.

Distinção quanto substituição processual e representação processual. Na representação, o sujeito

age em nome alheio defendendo interesse alheio, ou seja, não age em nome próprio. Por isso
mesmo, não é parte, porque quem é parte é o representado.
Ex Representação processual : Pedido de alimentos. A parte é o menor, mas será representado por
seu responsável (mãe).

Distinção entre substituição processual e sucessão processual. Na sucessão é a

troca/mudança/alteração de sujeitos do processo. Há sucessão processual quando alguém entra no
lugar de outrem no processo.
Ex sucessão processual: É o que ocorre quando a parte morre, em seu lugar entrará o espólio.

A falta de legitimidade processual extraordinária acarreta na extinção do processo sem julgamento

do mérito. O assunto é pacífico na doutrina.

Se há legitimação extraordinária, a coisa julgada que porventura suja, vincula o substituído. É a

regra. Trata-se de caso, em que a coisa julgada atinge terceiro. A exceção a regra são as ações
coletivas, que podem não vincular os terceiros substituídos.

A Legitimidade Extraordinária Subdivide-se na Classificação:

1. Legitimação autônoma
O legitimado extraordinário sozinho pode defender o interesse de terceiro. É a regra

2. Legitimação Subordinada
Legitimado extraordinário fica vinculado a atuação dos interesses de outrem.
Ex: Assistente

Para Nélson Nery, no que se refere a legitimação coletiva, não é extraordinária e nem ordinária. A
legitimação extraordinária, para o doutrinador, só existe para defender o interesse de outrem. A
coletividade não se enquadraria no conceito de outrem, portanto seria a legitimidade para defender
interesse da coletividade → Legitimação Autônoma para condução do processo.
Há contradição nos argumentos do mestre, em face do Princípio do Terceiro Excluído.
A lógica o contradiz. Ou há interesse coletivo, ou do particular, nunca uma terceira opção. Não há
incompatibilidade das ideias do professor Nery com a legitimidade extraordinária.
 PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS (Requisitos)

Distinção de pressupostos, condições e requisitos da Ação

→ Pressuposto são os elementos para que o ato jurídico exista. É um substantivo. Ato futuro.
→ Requisitos da Ação são os atributos para os atos valham. É um adjetivo. Ato presente
→ Condição da Ação é um fato que subordina a eficácia do ato. Ato posterior

Pressupostos da Existência do Processo

São os pressupostos para que o processo exista (nasça).

“É preciso que alguém provoque um órgão jurisdicional.”

Três são os pressupostos do processo:

1. Alguém = Capacidade de ser parte

2. Aptidão genéria e absoluta para ser sujeito de um processo. Não precisa de réu.
3. Podem ser pessoas físicas, jurídicas, condomínios, nascituro = nondum conceptos, tribos
indígenas, órgãos da administração pública, MP, massa falida, herança jacente, prole Eventual,
etc.

Distinção da capacidade de ser parte X legitimação ad causum

Capacidade em ser parte: É genérica, prévia. Personalidade processual, judiciária. No Direito Civil,
equivale-se a personalidade.

Legitimação ad causum: capacidade para funcionar em processo específico

Ex: MP tem capacidade jurídica para ser parte. No entanto só tem legitimidade quando a lei prevê

OBS: Enunciado da Jornada de Direito Civil : o natimorto tem direito a um nome a uma sepultura
(ver material do Cristiano Chaves). Ora, se morto tem direito, morto tem capacidade de ser parte,
mas como incapaz devendo ser representado. Cuidado, porque com a morte perde-se a
personalidade, mas quem admite esta ultratividade, tem que se admitir morto como parte.

OBS: Liebman defende os aminais não são sujeitos de direito. No entanto, há correntes, como o
Abolicionismo Animal, que reputam os animais são sujeitos de direitos incapazes. Essa corrente,
explica que devido a proximidade genética dos grandes primatas (chimpanzé, gorila, bonobos e
orangotango), deveriam ser considerados humanoides.
Importante porque tramita no STJ esta discussão, sobre os direitos dos grandes primatas
(chimpanzé, gorila, bom obus e orangotango) Lembrando que na Bahia teve HC em favor de uma
gorila, cuja liminar foi indeferida, mas como ela morreu, ocorreu a perda do objeto.

Ver livros macacos de Dráusio Varela.

2. Provoque = Demanda
3. É preciso que haja fato provocador.

3. Órgão jurisdicional = existência de órgão jurisdicional

4. Somente se a demanda for provocada ante o órgão jurisdicional existe.
5.
OBS.: há autores que preveem outros pressupostos de existência, como por exemplo, a citação. Ainda tem quem mencione a
capacidade postulatória como pressuposto de existência. Contudo, tais institutos não são pressupostos de existência (e será explicado
o porquê em aulas futuras).

Pressupostos de Validade do Processo

Ato inválido é ato que existe. É um ato com defeito.

Personalidade: aptidão para ser sujeito de direito = capacidade jurídica é diferente da capacidade de
exercício.

O Nome personalidade remete ao conceito de pessoa. O problema é que a personalidade pertence a

pessoas e não pessoas. Há não pessoas que tem aptidão para ser sujeito de direito (condomínio,
espólio, nascituro, concepturo, etc) e que se costuma dizer equivocadamente não tem personalidade.
Melhor seria a adoção da terminologia CAPACIDADE JURÍDICA, pois o universo dos que tem
capacidade para ser parte é maior do que o universo das pessoas, por causa dos entes
despersonalizados. Ex: condomínio não é pessoa, mas tem capacidade.

Somente pode-se discutir quando a validade do processo, após verificada sua existência. Portanto, a
discussão sobre validade processual, somente se dá após verificada a sua existência.

O exame dos pressupostos de valide devem seguir as regras do sistema da invalidade do CPC. Não
haverá nulidade sem prejuízo. Não haverá invalidade pela falta de um pressuposto de validade, sem
a falta de um prejuízo.
Ex: Em alguns processos a intervenção do MP é obrigatória sob pena de nulidade.

Mesmo a inobservância de pressuposto de validade processual, pode ser ignorada se não houve
prejuízo.
Ex: A não citação do réu, quando julgado o pedido da inicial improcedente.

Essa visão, cuja a falta dos pressupostos só ocasionem invalidade se não houver prejuízo, é a mais
atual e amplamente defendida, inclusive sendo expressamente adotada no projeto do novo código,
denomina-se INSTRUMENTALIDADE SUBSTÂNCIAL DO PROCESSO. Estrai-se a sua essência
do § 2 º do artigo 249 do atual CPC.
30/03/11

Objetivos 1- Intrínsecos
2- Extrínsecos

Subjetivos 1- partes Capacidade processual

Capacidade postulatória

2 - Juiz Imparcialidade

Competência

Os pressupostos processuais se dividem em:

a) Objetivos:
• Intrínsecos: para que o processo seja válido é preciso que se respeite o procedimento
(petição inicial apta, citação, etc.).

A citação é uma condição de eficácia do processo para o réu e um requisito de validade da

sentença porventura proferida contra o réu. Decisão favorável ao réu não precisa ser ouvido
previamente. E o caso clássico é o do indeferimento da petição inicial, em que há uma
citação favorável ao réu pra que ele seja citado. Ato inválido é ato que existe. É um ato com
defeito.

• Extrínsecos, negativos, impedimentos processuais: são fatos externos ao processo

que NÃO podem existir para que o processo seja válido
• Exemplos: a inexistência de litispendência, a inexistência de coisa julgada, a
inexistência de perempção, a inexistência de convenção de arbitragem.

OBS.: há doutrinadores, como Barbosa Moreira, que entendem que os pressupostos extrínsecos
devem ser considerados como condições da ação, e não como pressupostos processuais. Vozes
minoritárias.
b) Pressupostos Subjetivos:

• Juiz: competência e sua imparcialidade

• Partes: a capacidade processual, e a capacidade postulatória.

•

CAPACIDADE PROCESSUAL
(CAPACIDADE PARA ESTAR EM JUÍZO, LEGITIMAÇÃO AD PROCESSUM)

É a aptidão para prática de atos processuais independentemente de representante. Pressupõe-se

obviamente a capacidade de ser parte. A regra determina que tem capacidade civil, detém
capacidade processual. Embora haja equivalência a elas, são capacidades distintas, de modo que
exista alguém que detenha capacidade processual, mas não detenha capacidade civil.

Ex1: Menor com 16 anos ou mais , inscrito como eleitor, não tem capacidade civil, mas possui
capacidade processual para entrar com Ação Popular.
Ex2: Pessoas casadas, tem capacidade civil, mas em alguns casos não detém capacidade processual
Consequências para falta de Capacidade Processualista

O juiz determinará a correção da falha. Caso o defeito não venha a ser corrigida (art. 13 CPC):

1. Se o autor for o incapaz processual, extinguirá o juiz o processo sem o julgamento do mérito;
2. Se o réu for o incapaz processual, o processo seguirá a sua revelia;
3. Se um terceiro for incapaz processual, este será excluído do processo;,

Capacidade Processual das Pessoas Jurídicas

Frederico Marques, afirma que PJ, por atuar por meio de seus representantes, é porque é incapaz.
Questiona-se se a pessoas jurídicas seriam mesmo representadas. Tal ideia equivocadamente sugere
incapacidade.
De forma a clarificar e evitar equívocos como do doutrinador, denomina-se o ato de se fazer
presente nos autos de PRESENTAÇÃO. Não devemos confundir com o preposto, que é um
representante em sentido estrito, cuja representação foi delegada pelo presentante (órgão da PJ que
age por ela /administrador da empresa).

PRESENTAÇÃO não há dois sujeitos, mas sim, um único sujeito, numa relação orgânica, em que
o órgão torna presente, corporifica a pessoa jurídica, os órgãos da pessoa jurídica a tornam presente.
É a relação orgânica que se estabelece entre órgão e pessoa jurídica.

Capacidade Processual das Pessoas Casadas

A) Problema da Capacidade Processual das Pessoas Casadas no Polo Ativo

A regra é de uma pessoa casada seja plenamente capaz. Se a pessoa é casada em regime que não
seja o da separação de bens, para que ela proponha uma ação rela imobiliária, necessita de
autorização do cônjuge.

Não há necessidade de litisconsórcio entre eles (ambos não necessitam ser autores), basta o simples
consentimento (outorga uxória) Art.10 CPC e art. 147, II NCC.

Art. 147. Nos negócios jurídicos bilaterais, o silêncio intencional de uma das partes a respeito de fato ou qualidade que
a outra parte haja ignorado, constitui omissão dolosa, provando-se que sem ela o negócio não se teria celebrado.

Este consentimento pode ser feito por escrito em peça a parte, ou por vistas na inicial, ou por meio
de procuração constituinte de advogado. Caso o consentimento não possa ser dado, ou for negado
por injusta razão, nestes dois casos o cônjuge deve solicitar o suprimento do consentimento ao juízo
de família, em um procedimento de jurisdição voluntária.

No que se refere a união estável, não há jurisprudência sobre o assunto, mas entende o professor de
que se houver nos autos, prova quanto a existência da união estável, haverá a necessidade de
consentimento (analogia).
Pode o juiz de ofício conhecer da falta do consentimento?

Neste caso não se admite a decisão de ofício. Há uma regra que diz que cabe ao cônjuge preterido
solicitar a anulação do ato (Art. 1649 NCC).

Art. 1.649. A falta de autorização, não suprida pelo juiz, quando necessária (art. 1.647), tornará anulável o ato praticado,
podendo o outro cônjuge pleitear-lhe a anulação, até dois anos depois de terminada a sociedade conjugal.
Parágrafo único. A aprovação torna válido o ato, desde que feita por instrumento público, ou particular,
autenticado.

O problema é que muitas vezes o cônjuge desconhece a ação. O juiz deve mandar intimar o outro
cônjuge para que este tome ciência e posicione-se.

B) Problema da Capacidade Processual das Pessoas Casadas no Polo Passivo

Em alguns casos, o legislador exige que os cônjuges sejam litisconsortes necessários passivos - §1º
do art. 10 do CPC.

Art. 10. O cônjuge somente necessitará do consentimento do outro para propor ações que versem sobre direitos reais
imobiliários. (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 1994)
o
§ 1 Ambos os cônjuges serão necessariamente citados para as ações: (Renumerado do Parágrafo único
pela Lei nº 8.952, de 1994)
I - que versem sobre direitos reais imobiliários; (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 1994)
II - resultantes de fatos que digam respeito a ambos os cônjuges ou de atos praticados por eles; (Redação dada
pela Lei nº 5.925, de 1973)
III - fundadas em dívidas contraídas pelo marido a bem da família, mas cuja execução tenha de recair sobre o
produto do trabalho da mulher ou os seus bens reservados; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973)
IV - que tenham por objeto o reconhecimento, a constituição ou a extinção de ônus sobre imóveis de um ou de
ambos os cônjuges.(Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973)
o
§ 2 Nas ações possessórias, a participação do cônjuge do autor ou do réu somente é indispensável nos casos de
composse ou de ato por ambos praticados. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 1994)

Por meio da análise do dispositivo, serão réus em litisconsórcio necessário em ações reais
imobiliárias, mesmo se o imóvel for anterior ao casamento, e em dois casos de obrigação solidária
entre os cônjuges: obrigação decorrente de ato ilícito praticado por ambos; e obrigação decorrente
de despesas para economia doméstica (art. 1643 NCC).

Art. 1.643. Podem os cônjuges, independentemente de autorização um do outro:

I - comprar, ainda a crédito, as coisas necessárias à economia doméstica;
II - obter, por empréstimo, as quantias que a aquisição dessas coisas possa exigir.
C) Problema da Capacidade Processual das Pessoas Casadas nas Ações Possessórias

No caso de composse e no caso de atos por ambos praticados, exige consentimento quando aplicado
ao polo ativo. No polo passivo de uma ação possessória quando se tratar de ato praticado por
ambos.

CURADOR ESPECIAL

O curador especial é o representante de um incapaz processual (tão-somente processual). Terminado

o processo, cessa a curatela. Será designado pelo juiz da causa, o curador especial é um
representante nomeado para atuar somente para determinado processo, designado por um juiz nos
casos previstos no art. 9º, do CPC. Não se deve confundir com o curador que representa o interdito
nos diversos atos da vida civil.

o
Art. 9 O juiz dará curador especial:
I - ao incapaz, se não tiver representante legal, ou se os interesses deste colidirem com os daquele;
II - ao réu preso, bem como ao revel citado por edital ou com hora certa.
Parágrafo único. Nas comarcas onde houver representante judicial de incapazes ou de ausentes, a este competirá a
função de curador especial.

A curatela especial por excelência é uma atribuição atípica da Defensoria Pública, uma vez que não
se relaciona com pessoas, necessariamente, carentes. Na ausência de Defensoria Pública na
Comarca ou na impossibilidade de sua nomeação, poderá ser nomeado como curador qualquer
pessoa capaz (na prática, o juiz procura designar um advogado Ad hoc).

O curador não é a parte do processo, mas apenas um representante desta, que é o curatelado (o
curatelado que é a parte do processo), assim, não poderá dispor do direito discutido. O curador
especial tem a função de defender os interesses do curatelado. Ele pode praticar todos os atos de
defesa do curatelado (contestar, apresentar defesa, etc). No entanto, não poderá reconvir.

Pode se ainda, embargar a execução (isso pode, porque isso é defesa, consoante súmula 196 do STJ:
Ao executado que, citado por edital ou por hora certa, permanecer revel, será nomeado curador
especial, com legitimidade para apresentação de embargos);Pode impetrar MS contra ato judicial; e
propor cautelar incidental. Enfim, trata-se de munus público.

Análise dos casos previstos de curatela especial estão no artigo 9º do CPC.

Art. 9o O juiz dará curador especial:

I - ao incapaz, se não tiver representante legal, ou se os interesses deste colidirem com os daquele;
Ex: sujeito em coma, mas ainda não interditado. Ação movida pelo inventariante quando este for o
representante do espólio, em desfavor do espólio

II - ao réu preso, bem como ao revel citado por edital ou com hora certa.
Regra um tanto obsoleta para o réu preso. A LEP, que é posterior ao CPC, já previu uma série de
prerrogativas ao réu preso. Citação por edital ou com hora certa são situações fictas. Por terem esse
caráter “duvidoso” nomeia-se o curador.

Parágrafo único. Nas comarcas onde houver representante judicial de incapazes ou de ausentes, a este competirá a
função de curador especial.

←OBS.: não se pode esquecer que são requisitos para a nomeação do curador especial do inciso II,
2ª parte, art. 9º, do CPC, ser o réu: revel e citado por edital ou hora certa. E quanto ao inciso II, 1ª
parte, do referido dispositivo, não tem muita utilidade na prática quando o mesmo não seja revel, eis
que geralmente terá advogado nos autos, não havendo necessidade da nomeação.

Diferença entre Curador Especial X Advogado Dativo

O advogado dativo advoga gratuitamente na causa. O curador especial é um representante do réu
naquele processo. O advogado dativo supre a capacidade postulatória, enquanto o curador especial
supre a capacidade processual.

CAPACIDADE POSTULATÓRIA
(Jus Postulandi)

É a capacidade para prática dos atos postulatórios. Especial capacidade processual (específica,
técnica). No Brasil, como regra, é atributo de apenas algumas pessoas. São estas: Advogados,
Membros do Ministério Público e Defensores Públicos. O advogado supre a incapacidade
postulatória da parte.

Há casos em que o leigo tem capacidade postulatória, como por exemplo nos juizados especiais em
primeira instância e até 20 salários mínimos; na justiça do trabalho; no Habeas Corpus; o
governador do Estado em ADIn; na Lei Maria da Penha onde a mulher vítima de violência
doméstica pode requisitar a proteção judicial (mas não pode seguir com o processo após esse
momento); na ação de alimentos o alimentando pode pedir alimentos sem advogado, mas não
poderá dar sequencia no processo sem advogado; etc.

Obs.: Nos juizados existe capacidade postulatória do leigo, dispensando o advogado, e não a
inexistência da capacidade postulatória.

Da Procuração

O estatuto da OAB, em seu artigo 4º, expressamente afirma que ato praticado por quem não é
advogado é ato nulo, motivo pelo qual se exige a capacidade postulatória.

A procuração é prova de que o leigo constituiu aquela pessoa como procurador. O Advogado que
demanda sem procuração tem capacidade postulatória pelo simples fato de estar inscrito na OAB.
A ausência da procuração ocasiona somente a prova de que não esta em interesse daquela pessoa,
mas não retira a capacidade postulatória. Não havendo a juntada da procuração, o ato praticado por
advogado sem procuração é ato anulável, pois pode ser ratificado (Fredie Didier Jr). O mesmo
artigo permite ratificar o ato, portanto não pode um ato ratificável ser nulo, assim permanecendo o
entendimento das linhas anteriores (ato válido, porém ineficaz/ anulável).

Ressalte-se que boa parte da doutrina (PUC SP), equivocadamente confunde a ausência da
procuração com falta de capacidade postulatória, creditando como ato nulos, por força do artigo art.
37 Parágrafo Único do CPC, os atos praticados por advogado sem procuração. No mesmo sentido
da PUC-SP a súmula 115 do STJ, entende que a falta da procuração acata nulidade dos atos
praticados pelo advogado.

Novamente chamamos a atenção para o pensamento de Fredie Didier Jr que entende como revogado
o parágrafo único do artigo 37 do CPC, por força do artigo 662 do NCC (lei posterior), estando
prejudicado o pensamento do STJ.

Art. 37. Sem instrumento de mandato, o advogado não será admitido a procurar em juízo. Poderá, todavia, em nome
da parte, intentar ação, a fim de evitar decadência ou prescrição, bem como intervir, no processo, para praticar atos
reputados urgentes. Nestes casos, o advogado se obrigará, independentemente de caução, a exibir o instrumento de
mandato no prazo de 15 (quinze) dias, prorrogável até outros 15 (quinze), por despacho do juiz.

Art. 662. Os atos praticados por quem não tenha mandato, ou o tenha sem poderes suficientes, são ineficazes em relação
àquele em cujo nome foram praticados, salvo se este os ratificar.
Parágrafo único. A ratificação há de ser expressa, ou resultar de ato inequívoco, e retroagirá à data do ato.

Ver editorial de Fredie Didier Jr, quanto ao projeto do novo CPC

Considerações gerais:

• Alguns autores preferem referir a REQUISITOS PROCESSUAIS DE VALIDADE em vez de

pressupostos processuais de validade. Optam por reservar pressuposto processual ao plano da
existência;

• Muitos autores, notadamente os ligados à USP, o Marinoni e o Fredie, defendem a ideia de que o
sistema das nulidades processuais se aplique à verificação dos pressupostos processuais de
validade. Os pressupostos processuais de validade devem se submeter a tal teoria, tendo como
consequência, a possibilidade de desconsiderar que a falta de um pressuposto processual de
validade se isso não causar prejuízo. Ex: pessoa propõe ação, o juiz vê que este tem razão, mas
não tem advogado. Houve a falha, mas não houve prejuízo. Muita gente já defende isso. Não há
motivo para anular tal pedido se não houve prejuízo. Anula o ato quando incide algum prejuízo à
parte. Mesmo que a nulidade de decorra de um pressuposto processual de validade;
• É preciso aplicar o art. 249 do CPC, parágrafo segundo, do CPC. Art. 249. O juiz, ao
pronunciar a nulidade, declarará que atos são atingidos, ordenando as providências
necessárias, a fim de que sejam repetidos, ou retificados. ... § 2o Quando puder
decidir do mérito a favor da parte a quem aproveite a declaração da nulidade, o juiz não a
pronunciará nem mandará repetir o ato, ou suprir-lhe a falta. A essa aplicação do sistema
de nulidades à análise dos pressupostos processuais de validade deu-se o nome de
INSTRUMENTALIDADE SUBSTANCIAL DO PROCESSO.

←LITISCONSÓRCIO

É a pluralidade de pessoas em um polo do processo.

A classificação do litisconsórcio:

1. Litisconsórcio Ativo, Passivo, Misto

2. Ativo → polo ativo
3. Passivo → polo passivo
4. Misto → ambos os pólos
5. Litisconsórcio Inicial e Ulterior (Superveniente)
6. Inicial → litisconsórcio desde o início, seja porque mais de um ator, seja porque mais de um
réu;
7. Superveniente → surge durante o processo. Há três causas de litisconsórcio ulterior:
Conexão, Sucessão, alguns casos de Intervenção de Terceiros (Denunciação da Lide,
Oposição, Assistência Litisconsorcial, etc).
04/04/11

3. Litisconsórcio de Acordo com o direito Material discutido:

Simples (ou comum): a decisão de mérito pode ser distinta para os litisconsortes. O simples fato da
decisão de mérito poder ser diferente já torna o litisconsórcio simples.

Unitário: aqui a decisão de mérito tem de ser idêntica a todos os litisconsortes, tendo em vista que
há apenas uma relação jurídica, a qual é indivisível. Os litisconsortes unitários recebem tratamento
uniforme. Apenas haverá litisconsórcio unitário, se houver legitimação concorrente, ou seja, se
ambos os litisconsortes tenham legitimidade para a causa.

←Para reconhecer qual a classificação pertence o litisconsórcio questione o seguinte:

←1) Os litisconsortes estão discutindo uma única relação jurídica?

←R.: Se forem discutidas mais de uma relação jurídica o litisconsórcio será sempre
simples ou comum, caso o seja apenas uma relação, segue-se para a segunda
pergunta;

←2) Esta única relação jurídica discutida é indivisível?

←R.: Se indivisível o litisconsórcio será unitário, se divisível o litisconsórcio será simples.

←Quando houver mais de uma relação jurídica a ser discutida, o litisconsórcio é simples. Havendo
apenas uma, se esta for divisível, será o litisconsórcio simples.

←Exemplos:

←Ex 1: Dois condôminos vão a juízo para defender o seu condomínio de uma invasão
Dando proteção a um protege o outro? Sim. Relação unitária.
Sempre que estivermos diante de um litisconsórcio unitário, nos estaremos diante de co-
legitimados. Há entre elas legitimação concorrente. A legitimação concorrente é indispensável
ao litisconsórcio unitário.
OBS.: a divisibilidade ou não da obrigação solidária estabelecerá se o litisconsórcio formado
será simples ou unitário.

Ex 2. MP em litisconsórcio com um menor em uma ação de alimentos. Nesse caso, há um

legitimado extraordinário em litisconsórcio com um legitimado ordinário. Nesse caso, há apenas
uma relação jurídica, a qual é indivisível – litisconsórcio unitário.
Relação indivisível, só há um titular. Litisconsórcio unitário
OBS.: sempre que um legitimado ordinário estiver em litisconsórcio com o extraordinário,
este será unitário. Não há exceção.

Ex3. MP Estadual e MP Federal se litisconsorciam e uma ação civil pública.

Há apenas uma relação jurídica indivisível.
OBS.: Sempre que dois ou mais legitimados extraordinários se litisconsorciam, o litisconsórcio
será unitário.

Ex.4: Litisconsórcio de 400 poupadores pedindo o reajuste e correção dos expurgos

inflacionários/ou vários contribuintes questionando certo tributo. Cada litisconsorte discute sua
relação jurídica. Se houver 10 litisconsortes, haverá 10 relações discutidas. Litisconsórcio simples.
OBS.: litisconsórcio em causas repetitivas será sempre simples.

Ex.5: Credores solidários vão a juízo cobrar a obrigação solidária. Há uma relação solidária. A
obrigação solidária pode ser divisível e indivisível. Como por exemplo a obrigação de entregar
dinheiro é divisível, enquanto a obrigação de entregar coisa é divisível.
Obs.: A solidariedade só gera litisconsórcio unitário, se se tratar de obrigação solidária
indivisível

Ex6: MP entra com uma ação para anular casamento. O litisconsórcio será composto por marido e
mulher.
Obs.: se houver um litisconsórcio em uma ação constitutiva, provavelmente será unitário

A definição de um litisconsórcio em unitário ou simples, vai influir resultados no tratamento a cada

uma das partes no processo judicial.

De maneira mais didática, separa-se as condutas das partes em :

Condutas Determinantes: levam a um resultado desfavorável a quem a pratica. Ex: confissão,
desistência, revelia, renúncia, não recorrer, etc.
Condutas Alternativas: visam a uma melhora na situação de quem as pratica. Ex: Recorrer,
contestar, alegar, fazer prova, etc.

Tais condutas repercutem no litisconsórcio. Vejamos:

1ª) A conduta determinante de um litisconsorte não prejudica o outro. Note-se que no

litisconsórcio unitário, a conduta determinante apenas será eficaz se praticada por todos (ex.:
no caso de desistência, deverá haver anuência de todos os litisconsortes para que o ato produza
efeitos). No litisconsórcio simples, não vale essa regra, nada impedindo, por exemplo, a renúncia de
apenas um dos litisconsortes. Aqui a conduta daquele que a prática o atinge;

2ª) No litisconsórcio unitário a conduta alternativa de um dos litisconsortes, beneficia o outro,

tendo em vista se tratar de uma única relação jurídica e indivisível;

3ª) No litisconsórcio simples, a conduta alternativa de um dos litisconsortes, não beneficiará os

demais. Tal regra de n. 3 sofre algumas mitigações tópicas, que ao longo do curso serão
mencionadas. Nas partes da resposta do réu e da comunhão da prova.
A época do código de 39, a doutrina costumava dividir o litisconsórcio em comunhão, conexão e
afinidade. Era uma forma de classificar o litisconsórcio por proximidade entre eles.
Por comunhão (art. 46, II) de interesses. Quando discutem a mesma relação. Aqui há maior
vínculo. As partes têm interesses comuns. Há apenas uma relação jurídica discutida. Ex: credores
solidários; eles têm uma comunhão de interesses. Simples ou unitário.
Por conexão (art. 46,II e III) - vínculo intermediário. Aqui há interesses diversos, mas estão
relacionados entre si. Não são interesses comuns. Não estão discutindo o mesmo interesse, mas
ligados entre si. Há mais de uma relação jurídica discutida, sendo elas ligadas entre si. Ex: mãe e
filho se litisconsorciam contra o pai; um (o filho) pedindo investigação de paternidade e a outra (a
mãe) pedindo ressarcimento com as despesas do parto. Aqui pode ser simples ou unitário.
Por Afinidade (art. 46 IV) -menor vínculo. Aqui as partes discutem interesses semelhantes,
diversos, não ligados entre si, mas que se parecem. Ex: é o litisconsórcio das causas de massa,
naquelas situações repetitivas, tais como, as dos segurados, dos poupadores, dos contribuintes, etc.
OBS.: Todo litisconsórcio por afinidade é simples (sempre, sem exceção) e se relaciona com as
causas de massa e com as causas repetitivas. Aqui SÓ SIMPLES.
Tais entendimentos foram recepcionados pelo código de 73 e foram aperfeiçoados.
Quais são as três figuras do litisconsórcio ?
comunhão, afinidade e conexão.

O litisconsórcio por afinidade será sempre um litisconsórcio simples.

Nota: Voltar a estudar o exemplo 4.

LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO IMPRÓPRIO

Na época do código de 39, o litisconsórcio por afinidade ativo poderia ser recusado pelo réu sem
justificativa. Por isso esse litisconsórcio era chamado de litisconsórcio facultativo impróprio. O
código de 73 extingui essa possibilidade de recusa.
O Brasil, pós 73 até a década de 90, passou por profundas transformações ocorridas no (o maior
acesso a justiça, a melhoria da educação no Brasil, bem como a universalização dos direitos),
passou a existir um fenômeno processual, onde uma multidão passou a vigorar como polo ativo de
alguns processos.

Em 1994, o litisconsórcio recusado, após todas a mudanças ocorridas, foi reavivado em outros
termos.
→ Primeiro, a recusa passou a ser obrigatoriamente motivada: devendo ser por dificuldade
de defesa ou por comprometimento a duração razoável do processo;
→ O juiz, de ofício, passou a poder desmembrar o litisconsórcio;
→ Também é digno de nota, o fato de que o pedido de desmembramento feito pelo réu,
interrompe o prazo de defesa (Parágrafo Único do art. 46);

LITISCONSÓRCIO MULTITUDINÁRIO

É o litisconsórcio de multidão. Fenômeno razoavelmente novo na vida forense brasileira. Ai o que

fizeram? Resgataram o antigo litisconsórcio RECUSÁVEL, FACULTATIVO IMPRÓPRIO, mas
fizeram pequenas mudadas, a saber: pegaram a ideia de recusa e mudaram algumas coisas. Vejamos
o parágrafo único do art. 46 do CPC.
Art. 46... Parágrafo único. O juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de litigantes, quando este
comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa. O pedido de limitação interrompe o prazo para resposta,
quês recomeça da intimação da decisão.
OBS.: o parágrafo único não é expresso, mas se extrai dele o seguinte: ele cuida tão-somente do
litisconsórcio por afinidade.
A limitação pode ser feita pelo juiz (por meio do desmembramento). Agora o juiz pode de fazer de
ofício e, obviamente, também a requerimento do réu. Contudo, hoje a limitação, a recusa do
litisconsórcio deve ser MOTIVADA. Apenas se justifica a limitação em dois casos:
□□se comprometer a rápida solução do litígio, ou
□□se prejudicar a defesa.
 A decisão acerca da limitação ou fragmentação é interlocutória, impugnável por AGRAVO DE
INSTRUMENTO. O pedido de limitação do litisconsórcio multitudinário ativo INTERROMPE o
prazo de defesa, que recomeça da intimação da decisão.

Outra classificação, consoante a obrigatoriedade de sua formação:

. Necessário (aquele de formação obrigatória); ou . Facultativo (opcional).
CPC - art. 47 □□diz que o litisconsórcio necessário quando for unitário ou por expressa previsão
legal.
O Litisconsórcio necessário por força de lei é simples. Exemplos de litisconsórcio necessário por
força de lei (que é simples):
• Ação usucapião de imóveis;
• Ação de demarcação de terras
• Contudo, nada impede que litisconsórcio necessário seja SIMPLES e não unitário, nos casos
de expressa previsão legal. Exemplo: qualifique o litisconsórcio na oposição (terceiro
propõe ação em face de autor e réu). Que tipo? Passivo, necessário e, portanto, simples.
• Dica: necessário por força de lei □□simples.
• Nem todo necessário é unitário, uma vez que quando o for por disposição legal, poderá ser
simples. Nem todo litisconsórcio facultativo, será simples, podendo ser unitário quando em
razão da natureza do pedido.
• Exemplos de litisconsórcio facultativo unitário:
• Ação popular; e
•
• Ações movidas por condôminos (repare que praticamente sempre será ativo).
•
• OBS.: Art. 10, CPC (não é caso de litisconsórcio, mas sim caso de autorização!).
Nelson Nery entende ser possível o litisconsórcio necessário ativo, esclarecendo que, caso um dos
litisconsortes se recuse a demandar, deverá ser incluído no polo passivo da demanda. Assim, irá
propor uma ação e aquele que “deveria” ter ido junto com ele, será réu. Será incluído no polo
passivo da demanda. Por fim, o próprio mestre diz que não importa os polos (ativo e/ou passiva),
mas sim que ambos devem estar no processo!
Em suma: inexiste litisconsórcio necessário ativo tendo em vista que a recusa de um litisconsorte
não pode impedir o direito fundamental de ir a juízo do outro, e ainda porque, por outro lado,
ninguém é obrigado a ir a juízo.
Mas, frisa-se, é necessário conhecer o pensamento de Nery, pois é muito difundido. Inclusive, cita
prova de magistratura do trabalho, uma prova aberta, em que abordam isso e a solução seria a
adoção do pensamento de Nery.
Ex: “A” demanda contra “C”; aí o juiz deve intimar “B” a fim de dar ciência do processo e se quiser
tomar medida cabível, pois é caso de litisconsórcio necessário ativo, assim, será afetado, pela
sentença de A vs C. Logo, B deve ser intimado, estar ciente do processo.
A EC 45/2004, trouxe o p. 2º, do art. 114 da CF, dispondo que os sindicatos somente podem formar
um dissídio em juízo, se houver acordo em discutir a ação. Ou seja, um sindicato não poderá
demandar contra outro sindicato, sem a anuência deste. Existem cinco ADIns contra o texto deste
dispositivo.
Qual a consequência da falta de citação no litisconsórcio necessário?
Depende. Se unitário e um não for citado, a sentença é nula. Se simples e um não for citado, a
sentença contra aquele que foi citado é válida e contra aquele que não foi citado a sentença é
ineficaz.
INTERVENÇÃO IUSSU JUDICIS

É a intervenção de terceiro no processo por determinação do juiz, para que ele passe a fazer parte do
processo. No CPC de 1939, havia disposição expressa deste instituto. O juiz poderia trazer o
terceiro que ele entendesse dever fazer parte do processo, de uma forma ampla. O CPC de 1973
eliminou a previsão da intervenção iussu judicis.
Há quem afirme que a intervenção iussu judicis teria sido redimensionada, nos termos do art. 47,
parágrafo único, do CPC □ O juiz ordenará ao autor que promova a citação de todos os
litisconsortes necessários, dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar extinto o processo. Ou
seja, a intervenção iussu judicis estaria limitada ao litisconsorte necessário não citado.
←Ocorre que, a prática forense passou a revelar uma necessidade de autorizar o juiz a trazer outros
sujeitos ao processo, além dos litisconsortes necessários não citados, como nos casos do
litisconsórcio unitário.

←O juiz, para proteger interesses, intimará o litisconsórcio unitário da existência de ação, para que
não alegue posteriormente o desconhecimento da demanda (ex: entre cônjuges).

←A intervenção iussu judicis revigorada pela jurisprudência, acaba sendo uma ferramenta para
resolver eventual problema de um litisconsórcio facultativo unitário ativo, quando não formado
(juiz apenas manda citar o litisconsorte unitário).

←Trata-se da aplicação do princípio da adequação, um pode de administração do processo. O

próprio STF já citou tal instituto (a fim de evitar celeumas).

←INTERVENÇÃO LITISCONSORCIAL VOLUNTÁRIA

←Poderá ter duas acepções:

←1ª) É sinônimo de assistência litisconsorcial (será aprofundado noutra aula);

←2ª) É um litisconsórcio facultativo ulterior ativo simples.

←Ex: causas repetitivas VS tributo VS João - diz que não quer pagar tal tributo e juiz concorda.
José que está numa situação semelhante e entra neste processo e pede a liminar. O que ele faz? Pede
para ser litisconsórcio ativo, ulterior, simples (relações distintas embora afins) e facultativo.

←Isso é NÃO lícito pois burla o PRINCÍPIO juiz natural. Em regra, essa segunda acepção, sempre
ocorre após a concessão da liminar, razão pela qual não é lícita e não se admite, uma vez que
desrespeita o princípio do juiz natural. Contudo, há quem admita essa intervenção como
homenagem à economia processual e à igualdade, como é o caso de Cassio Scarpinella Bueno,
Leonardo Greco, Luís Paulo da Silva Araújo. Isso é reflexo das causas repetitivas.

←Por fim, ressalta que a lei do MS, parágrafo 2º, art. 10 reabre a discussão em tela. Vejamos:
←Art. 10. A inicial será desde logo indeferida, por decisão motivada, quando não for o caso de mandado de segurança
ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetração. ...

←§ 2o O ingresso de litisconsorte ativo não será admitido após o despacho da petição inicial.

←
 ←INTERVENÇÃO DE TERCEIROS
←Fundamentos da Intervenção de Terceiros
←É uma técnica para garantir a economia processual e o contraditório, ao permitir que algumas
pessoas, que se relacionem ao processo, participem deste, evitando o surgimento de novas
demandas.

←Conceitos Fundamentais
←Parte: é aquele que participa do processo como sujeito parcial.
←Terceiro: é um conceito por exclusão, é aquele que não é parte.

←Intervenção de terceiro: é o ingresso de um terceiro em processo alheio, tornando-se parte.

Pressupõe um processo já existente, caso contrário, seria o caso de litisconsórcio.

←Incidente do processo ( incidente = substantivo): é um procedimento novo que surge de um

processo já existente, para dele fazer parte e de modo não necessário. Incorpora-se.

←Ex.: impugnação ao valor da causa; exceção de incompetência ou impedimento;

Reconvenção;designação de um perito; e todas as intervenções de terceiro.

←Toda intervenção de terceiro é um incidente do processo. Caso seja processo incidente não será
intervenção de terceiro.

←Processo incidente (incidente = adjetivo): é um novo processo que surge em razão de um

processo já existente – que nele se desgarra - para nele produzir efeitos.

←Ex.: ação cautelar incidental; embargos à Execução; embargos de terceiro, mandado de segurança
contra ato judicial.

Porque admite-se intervenção em processos de terceiros?

Primeiramente, trata-se de uma questão de economia processual, uma vez que se permite a pessoas
que detenham vínculo com a causa, ingressar na demanda, evitando assim a formação de novo
processo.
O segundo argumento é o Contraditório, pois admite-se que terceiro que vai sofrer consequências
da decisão, questione-as enquanto tomadas.
Como regra, as intervenções de terceiro costumam exigir vínculo jurídico do terceiro com a causa.
No entanto, há um caso no Brasil, de intervenção fundada em interesse econômico.

Classificação das Intervenções de Terceiros

O primeiro critério, define em intervenção espontânea e intervenção provocada

•Intervenção Espontânea- terceiro pede para intervir. Apresenta-se por vontade

própria no processo.
•Ex: assistência, Oposição
•
•Provocada ou Coacta – terceiro é trazido ao processo.
•Ex: denunciação da lide, chamamento ao processo, nomeação a
autoria
•
Segunda classificação:
 •Intervenção Ad coadjuvandum- intervenção para ajudar as partes, para ser
coadjuvante.
•Ex: Assistência
•
•Intervenção Ad Excludendum – terceiro pretende excluir as intenções das partes,
para “brigar” com as partes.
•Ex: Oposição
•
Efeitos da Intervenção de Terceiro

1. Amplia-se subjetivamente o processo. O primeiro efeito é o acréscimo

de um sujeito novo ao processo. Acresce nova parte (Assistência).
2. Alteração subjetiva do processo . O segundo efeito é mudança de uma
das partes do processo (nomeação a autoria).
3. Ampliação objetiva do processo. Algumas intervenções de terceiro,
geram um acréscimo de uma demanda nova no processo (denunciação da
lide, oposição, etc).

Controle Pelo Magistrado

Toda intervenção de terceiro passa pelo controle do juiz, que examinará se o terceiro pode ou não
adentrar ao processo, ainda que todas as partes concordem com o ingresso do terceiro.
É facultado ao juiz permitir o ingresso. Não basta a vontade do sujeito em intervir no processo. É
necessário que o juiz permita.

Art. 51. Não havendo impugnação dentro de 5 (cinco) dias, o pedido do assistente será deferido. Se qualquer das
partes alegar, no entanto, que falece ao assistente interesse jurídico para intervir a bem do assistido, o juiz:
I - determinará, sem suspensão do processo, o desentranhamento da petição e da impugnação, a fim de serem
autuadas em apenso;
II - autorizará a produção de provas;
III - decidirá, dentro de 5 (cinco) dias, o incidente.

Cabimento das intervenções de Terceiro

Todas as intervenções de terceiros previstas no CPC foram pensadas para o procedimento

ORDINÁRIO. Na Execução e no Processo Cautelar existem outras regras, face a peculiaridade da
natureza destes procedimentos.
No procedimento SUMÁRIO a lei restringe as intervenções de terceiros. Admite-se neste
procedimento a assistência, recurso de terceiro, intervenção fundada em contrato de seguro.
A intervenção fundada em contrato de seguro é um gênero da intervenção de terceiros. Engloba
duas espécies (no mínimo): a denunciação da lide fundada em contrato de seguro; e o
chamamento ao processo em contrato de seguro em causas de consumo (art. 101, II, CDC).
Art. 101. Na ação de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e serviços, sem prejuízo do disposto nos
Capítulos I e II deste título, serão observadas as seguintes normas:
I - a ação pode ser proposta no domicílio do autor;
II - o réu que houver contratado seguro de responsabilidade poderá chamar ao processo o segurador, vedada a
integração do contraditório pelo Instituto de Resseguros do Brasil. Nesta hipótese, a sentença que julgar procedente o
pedido condenará o réu nos termos do art. 80 do Código de Processo Civil. Se o réu houver sido declarado falido, o
síndico será intimado a informar a existência de seguro de responsabilidade, facultando-se, em caso afirmativo, o
ajuizamento de ação de indenização diretamente contra o segurador, vedada a denunciação da lide ao Instituto de
Resseguros do Brasil e dispensado o litisconsórcio obrigatório com este.

Nos Juizados Especiais não se admite intervenção de terceiros por proibição expressa da lei, apesar
de haverem alguns tipos de intervenção que não podem ser proibidos.
Na ADIn, ADC e ADPF também há proibição legal expressa de intervenção de terceiros. Como se
tratam de processos objetivos, não há razão para intervenção de um particular como assistente para
estas causas (STF). Merece duas ponderações: Não se pode Proibir o ingresso de um legitimado a
estas ações; Nestes processos, admite-se expressamente a intervenção do Amicus Curiae.

AMICUS CURIAE
É o amigo da corte (tribunal). Alguém que intervém para auxiliar o órgão jurisdicional na solução
do conflito. Pretende fornecer elementos que permitam a corte decidir da melhor maneira,
qualificando a decisão. É um fator de aprimoramento da decisão. Diferente do perito, o amicus
curiae não tem papel investigatório, mas sim soluções jurídicas ao problema.

Para Fredie Didier Jr, o amicus curiae não é Intervenção de Terceiros, mas sim de auxílio ao órgão
jurisdicional (posicionamento polêmico). No entanto, para maior parte da doutrina, configura-se
como intervenção de terceiro típica de ADC, ADIn e ADPF.

Surgiu no Direito Brasileiro na década de 70, na lei 6385/76 (lei de criação da CVM – Comissão de
Valores Mobiliários). A referida lei dispõe que em qualquer processo no Brasil, em que se discuta
questões relativas ao mercado de valores mobiliários, a CVM tem que intervir como amicus curiae .
Foi o primeiro caso de amicus curiae obrigatório.

A lei 8884/94 (Lei que criou o CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica obrigou a
intervenção do CADE nas questões relativas a defesa econômica (concorrência) nos mesmos
moldes da lei da CVM.

Para as leis 9882/99 e 9868/99 (ADIn e ADPF) – A intervenção do amicus curiae passou a ser
opcional, podendo ser espontânea ou provocada pelo STF. As leis em questão não relacionam quem
pode funcionar como amicus curiae nas ações constitucionais, apenas exige que o ente tenha
representatividade.
Inicialmente entendeu-se que não caberia manifestação oral, mas atualmente tal posicionamento é
previsto no regimento interno do STF. Para sustentação oral, faz-se necessário ser advogado, exceto
nos memoriais. Não faz jus a honorários.

Em 2003, ao julgar o HC 82.424 (caso Sigefredo Elvanger – Impressão de livros antissemitas), o

STF trouxe um precedente, ao admitir o amicus curiae (intervenção atípica) na ação penal de
Habeas Corpus sem previsão legal, face a grande relevância do caso.

A partir deste momento, consolidou-se o entendimento de ações de grande relevância, admite-se a

intervenção atípica de amicus curiae, assim como nas ações coletivas (constitucionais).

Todo amicus curiae tem interesse na causa. Inexiste desinteressado. Pode recusar-se a funcionar nos
casos facultativos. Não pode recorrer

*Plural = amicis curiae.

ASSISTÊNCIA
Art. 50. Pendendo uma causa entre duas ou mais pessoas, o terceiro, que tiver interesse jurídico em que a sentença seja
favorável a uma delas, poderá intervir no processo para assisti-la.
Parágrafo único. A assistência tem lugar em qualquer dos tipos de procedimento e em todos os graus da jurisdição;
mas o assistente recebe o processo no estado em que se encontra.
Art. 51. Não havendo impugnação dentro de 5 (cinco) dias, o pedido do assistente será deferido. Se qualquer das
partes alegar, no entanto, que falece ao assistente interesse jurídico para intervir a bem do assistido, o juiz:
I - determinará, sem suspensão do processo, o desentranhamento da petição e da impugnação, a fim de serem
autuadas em apenso;
II - autorizará a produção de provas;
III - decidirá, dentro de 5 (cinco) dias, o incidente.
Art. 52. O assistente atuará como auxiliar da parte principal, exercerá os mesmos poderes e sujeitar-se-á aos
mesmos ônus processuais que o assistido.
Parágrafo único. Sendo revel o assistido, o assistente será considerado seu gestor de negócios.
Art. 53. A assistência não obsta a que a parte principal reconheça a procedência do pedido, desista da ação ou
transija sobre direitos controvertidos; casos em que, terminando o processo, cessa a intervenção do assistente.
Art. 54. Considera-se litisconsorte da parte principal o assistente, toda vez que a sentença houver de influir na
relação jurídica entre ele e o adversário do assistido.
Parágrafo único. Aplica-se ao assistente litisconsorcial, quanto ao pedido de intervenção, sua impugnação e
julgamento do incidente, o disposto no art. 51.
Art. 55. Transitada em julgado a sentença, na causa em que interveio o assistente, este não poderá, em processo
posterior, discutir a justiça da decisão, salvo se alegar e provar que:
I - pelo estado em que recebera o processo, ou pelas declarações e atos do assistido, fora impedido de produzir
provas suscetíveis de influir na sentença;
II - desconhecia a existência de alegações ou de provas, de que o assistido, por dolo ou culpa, não se valeu.

• Intervenção espontânea em qualquer dos polos do processo;

• Pode se dar em qualquer estágio do processo;
• Pela assistência não se formula pedido novo;
• Funda-se em interesse em interesse jurídico na causa.
•
• Há dois níveis. São diversos. Ambos são aptos a autorizar a assistência, mas em graus
diversos.
• → interesse jurídico forte, direto, e imediato.
• Próprio Direito e/ou co-legitimado. Assistência Litisconsorcial. É parte processual
em pé de igualdade.
→ interesse fraco, indireto, media;
Interesse reflexo. Assistência Simples. Assistente é parte auxiliar. Fica subordinado a
vontade do assistido

Situação Hipotética:

'A” demanda contra “B”, discutindo “X”. “C” é o terceiro.

1) Quando o interesse jurídico é forte, “C” solicita ao juiz a autorização para funcionar como
assistência de “A”, pois é colegitimado a discutir “X”.
2) Também há interesse forte quando “C” solicita autorização para Assistência de “A”, pois o
direito também lhe pertence.
Ex1: Ação de alimentos proposta pelo MP, o guri também pode intervir.
Ex2: Condômino

Em ambas as
situações temos a
assistência litisconsorcial, onde o assistente torna-se litisconsorte do assistido. Podemos afirmar que
a assistência litisconsorcial é um litisconsórcio facultativo unitário ulterior. Ocorrerá quase sempre
no polo ativo. O assistente litisconsorcial é parte em pé de igualdade com o assistido.

3) Em outra
situação
hipotética, “C” pede para discutir “X” com “A”, porque mantém com “B” uma relação “Y” conexa
a que se discute.
É o chamado interesse fraco, mediato, reflexo na causa. Pois mantém outra relação jurídica conexa.
O problema jurídico não pertence a “C”.
Ex1: Servidor Público que pede para ser assistente da União, em processo movido por terceiro face
a atitude desse servidor no exercício de seu cargo, pois caso a União perca, poderá a União acionar
o servidor por perdas e danos.
Ex2: Pedido de assistência do Sublocatário, ao locatário, em desfavor do locador (proprietário do
imóvel).
A assistência que surge do interesse reflexo é a chamada assistência simples. Neste caso, o
assistente é um auxiliar do assistido (ajudante).
Vide Art. 53 CPC – O assistente simples fica vinculado a vontade do assistido. Se de algum modo o
assistido quiser abdicado ao seu direito, o assistente simples nada pode fazer. É portanto, uma
atuação subordinada. O assistente simples age em nome próprio defendendo interesse alheio, assim
entendemos que o assistente simples é um legitimado extraordinário subordinado.
Art. 52 Parágrafo Único, afirma que o assistente pode defender os interesses do assistido, caso o
mesmo seja revel. Supre-se a revelia (O assistente supre a falta do assistido).
Para Fredie Didier Jr, se o assistente recorrer, e o assistido não recorrer, o tribunal deverá conhecer
do recurso. A simples omissão não é suficiente. No entanto, em caso de renúncia expressa, não
poderá fazê-lo. Incidem os mesmos prazos processuais. Já o STJ entende de maneira diferente, pois
entende que haveria uma renúncia tácita do direito.
Ex3: Promotor está sendo processado por ato praticado no exercício da função. O MP pediria
intervenção como assistente do promotor para defender as prerrogativas de função.
Uma vez demonstrado o interesse institucional, se justificaria a assistência simples. O mesmo
ocorre com a OAB que funcione como assistente para advogado, para defender as prerrogativas da
função de advogado.

assistente simples não se submete a coisa jugada, mas sim a outra eficácia ( de natureza
preclusiva): a eficácia da intervenção ou eficácia preclusiva da intervenção, ou submissão à
justiça da decisão. A eficácia da intervenção é a um só tempo mais e menos rigorosa que a coisa
julgada.
A parte mais rigorosa: A eficácia da intervenção recaí sobre os fundamentos da decisão, diferente da
coisa julgada que não recai. Significa que o assistente simples não poderá discutir em outro
processo os fundamentos daquela decisão. Daí o nome justiça da decisão.
A parte menos rigorosa: O assistente pode escapar a eficácia da intervenção, com mais facilidade do
que escaparia se fosse coisa julgada. O afastamento da eficácia, se dá por meio hipóteses do art. 55
do CPC :
•Se interveio em momento que não pôde produzir provas.
•Se demonstrar que o assistido conduziu mal o processo. É a chamada má gestão
processual ou exceptio male gestis processus ;
 INTERVENÇÕES ESPECIAIS DOS ENTES PÚBLICOS

Lei 9469/97, art. 5º

Art. 5º A União poderá intervir nas causas em que figurarem, como autoras ou rés, autarquias, fundações públicas,
sociedades de economia mista e empresas públicas federais.
Parágrafo único. As pessoas jurídicas de direito público poderão, nas causas cuja decisão possa ter reflexos, ainda
que indiretos, de natureza econômica, intervir, independentemente da demonstração de interesse jurídico, para
esclarecer questões de fato e de direito, podendo juntar documentos e memoriais reputados úteis ao exame da matéria e,
se for o caso, recorrer, hipótese em que, para fins de deslocamento de competência, serão consideradas partes.

1. Prevista no Caput
2. Intervenção exclusiva da União. É espontânea, dá-se em qualquer fase processual, e em
qualquer dos pólos processuais, e não acrescentar pedido novo. Pressupõe presunção
absoluta de interesse jurídico.
3. Distingue-se da assistência pois não há necessidade de demonstrar interesse jurídico; e
só pode acontecer em causas de que façam parte: autarquias, empresas públicas,
fundações e sociedades de economia mista (todos entes federais).
4. Prevista no Parágrafo Único
5. Permitida à todas as pessoas jurídicas de Direito Público. É espontânea, dá-se em qualquer
faze processual, e em qualquer dos polos processuais, e não acrescentar pedido novo.
6. Distingue-se das demais hipóteses, pois exige interesse econômico, bem como permite
que o sujeito intervenha para juntar documentos, esclarecer questões, podendo ocorrer
em qualquer processo.
7. Para boa parte da doutrina, essa intervenção é uma modalidade de amicus curiae.

ALIENAÇÃO DA COISA OU DO DIREITO LITIGIOSO

Vamos adotar a seguinte legenda para tal tema:

A – será o adversário dos dois abaixo

B – será o alienante ou cedente (deu exemplo aqui do réu como alienante, mas qq parte pode ser,
isto é, o autor também poderia sê-lo).
C – será o adquirente ou cessionário

É possível a alienação de coisa ou direito litigioso, já que se assim não fosse, as empresas em
dificuldade não poderiam se recuperar, por exemplo. No caso dessa alienação, aquele que adquire o
bem ou direito, será o adquirente ou cessionário; aquele que aliena o bem será o alienante ou
cedente; já a outro demandante será o adversário comum daqueles dois.

. O alienante não perde a legitimidade ad causam, ou seja, continua sendo parte legítima para
figurar no processo. O adquirente, por sua vez, poderá interferir no processo, já que a coisa julgada
lhe atingirá diretamente, podendo requerer seu ingresso na lide no lugar do alienante (sucessão).
Para tanto, a anuência do adversário comum será imprescindível.

- Se o adversário comum concorda com a sucessão, o alienante poderá deixar o feito, ou nele
permanecer a título de assistência simples para auxiliar o adquirente a obter uma sentença
favorável, o que, reflexamente, afasta a evicção.

- Se o adversário comum não concordar com a troca, o adquirente pode intervir como assistente
litisconsorcial do alienante, já que intervirá para defender direito próprio, nesse caso ocorre um
fenômeno interessante: o alienante permanece no processo defendendo interesse do adquirente,
logo, permanece no feito atuando como um legitimado extraordinário superveniente.

Art. 42. A alienação da coisa ou do direito litigioso, a título particular, por ato entre vivos, não altera a legitimidade das
partes.
§ 1o O adquirente ou o cessionário não poderá ingressar em juízo, substituindo o alienante, ou o cedente, sem que o
consinta a parte contrária.
§ 2o O adquirente ou o cessionário poderá, no entanto, intervir no processo, assistindo o alienante ou o cedente.
§ 3o A sentença, proferida entre as partes originárias, estende os seus efeitos ao adquirente ou ao cessionário.

Quanto ao terceiro de boa-fé, sendo a coisa litigiosa um imóvel, caberá ao autor da ação averbar na
matrícula a pendência da ação.

OPOSIÇÃO
“A” e “B” estão
brigando por “X”. “X” é uma coisa ou um direito. “C” comparece ao processo, para afirmar que
“X” lhe pertence.
Portanto, oposição nada mais do que “se meter” no processo para disputar seu bem ou direito que é
pleiteado por outros. Difere-se dos Embargos de Terceiros, face a inexistência de disputa nos
Embargos de Terceiros.
Com a oposição, o processo passa a ter nova demanda. “C” contra “A” e “B”. A oposição também
gera um litisconsórcio passivo, necessário, ulterior, e simples. Nada impede que “A” reconheça que
“C” detenha razão.
A oposição detém algumas peculiaridades:
→ São citados por intermédio de seus advogados, sendo o prazo comum as partes de
15 dias;
→ O juiz julgará as duas ações na mesma sentença;
→ A oposição será primeiramente apreciada, ou seja a demanda de “C” contra “B -
A” (oposição); e posteriormente de “B” contra “A” (processo original);

Não cabe Oposição após a sentença.

Se a oposição for ajuizada até o início da audiência de instrução, essa oposição ela vai ser
processada pelo artigo 59 do CPC. Aqui, a oposição figura como um incidente processual, portanto
uma intervenção de terceiros. É chamada de OPOSIÇÃO INTERVENTIVA. Se deixar de apreciar
a oposição interposta nesta fase processual, a sentença será intrapetita.
Se a oposição for ajuizada entre o início da audiência de instrução e a sentença, será regulada
pelo artigo 60 do CPC. Será aqui, a oposição, um processo incidente. Não é uma intervenção de
terceiros, mas sim um processo novo. É a chamada OPOSIÇÃO AUTÔNOMA. Julgada sem
prejuízo da causa principal. No entanto, o juiz pode promover o julgamento simultâneo.

Art. 56. Quem pretender, no todo ou em parte, a coisa ou o direito sobre que controvertem autor e réu, poderá, até ser
proferida a sentença, oferecer oposição contra ambos.
Art. 57. O opoente deduzirá o seu pedido, observando os requisitos exigidos para a propositura da ação (arts. 282
e 283). Distribuída a oposição por dependência, serão os opostos citados, na pessoa dos seus respectivos advogados,
para contestar o pedido no prazo comum de 15 (quinze) dias.
Parágrafo único. Se o processo principal correr à revelia do réu, este será citado na forma estabelecida no Título V,
Capítulo IV, Seção III, deste Livro.
Art. 58. Se um dos opostos reconhecer a procedência do pedido, contra o outro prosseguirá o opoente.
Art. 59. A oposição, oferecida antes da audiência, será apensada aos autos principais e correrá simultaneamente
com a ação, sendo ambas julgadas pela mesma sentença.
Art. 60. Oferecida depois de iniciada a audiência, seguirá a oposição o procedimento ordinário, sendo julgada sem
prejuízo da causa principal. Poderá o juiz, todavia, sobrestar no andamento do processo, por prazo nunca superior a 90
(noventa) dias, a fim de julgá-la conjuntamente com a oposição.
Art. 61. Cabendo ao juiz decidir simultaneamente a ação e a oposição, desta conhecerá em primeiro lugar.

25/04/11
 CHAMAMENTO AO PROCESSO

Art. 77. É admissível o

chamamento ao
processo: ( Redação
dada pela Lei nº 5.925, de 1973)
I - do devedor, na ação em que o fiador for réu; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973)
II - dos outros fiadores, quando para a ação for citado apenas um deles; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973)
III - de todos os devedores solidários, quando o credor exigir de um ou de alguns deles, parcial ou totalmente, a
dívida comum. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973)
Art. 78. Para que o juiz declare, na mesma sentença, as responsabilidades dos obrigados, a que se refere o artigo
antecedente, o réu requererá, no prazo para contestar, a citação do chamado.
Art. 79. O juiz suspenderá o processo, mandando observar, quanto à citação e aos prazos, o disposto nos arts. 72 e
74.
Art. 80. A sentença, que julgar procedente a ação, condenando os devedores, valerá como título executivo, em
favor do que satisfizer a dívida, para exigi-la, por inteiro, do devedor principal, ou de cada um dos co-devedores a sua
quota, na proporção que Ihes tocar.

É uma forma de intervenção provocada sempre será feita pelo réu. É sempre facultativa. É típico de
ações de conhecimento (não cabe em execução. Aliás, pergunta clássica de concurso).
Nos casos em que o chamado é devedor solidário do chamante (o réu demandando chama ao
processo outrem que responde solidariamente com ele). O chamamento ao processo pressupõe
solidariedade entre chamante e chamado. O chamante e o chamado são devedores solidários em
face do autor. Assim:
O chamamento ao processo revela certa incompatibilidade entre o direito material e o direito
formal, pois faculta ao credor escolher o demandado consoante o dir. material. Já no direito
processual permite-se ao escolhido trazer os demais devedores solidários à demanda.
Por outro lado, há um lado positivo em face do chamamento, a sentença valerá contra todos os
devedores que participaram do processo, podendo o autor executar qualquer deles, sendo que aquele
que vier a pagar (chamante ou chamado) poderá, imediatamente, pegar a sentença (na própria
execução) para cobrar do outro o seu respectivo quinhão (não precisa ajuizar uma ação regressiva).
Art. 80. A sentença, que julgar procedente a ação, condenando os devedores, valerá como título executivo, em favor do
que satisfizer a dívida, para exigi-la, por inteiro, do devedor principal, ou de cada um dos co-devedores a sua quota, na
proporção que Ihes tocar.

O chamamento só será cabível em processo de conhecimento, transformando o terceiro em

litisconsorte passivo, facultativo, ulterior do chamante. Será simples quando o bem seja divisível e
unitário se este for indivisível.
CPC, Art. 77. É admissível o chamamento ao processo:

I - do devedor, na ação em que o fiador for réu;

II - dos outros fiadores, quando para a ação for citado apenas um deles;
III - de todos os devedores solidários, quando o credor exigir de um ou de alguns deles, parcial ou totalmente, a dívida
comum.

1ª O fiador (chamante) pode chamar o devedor (chamado), mas o devedor demandado não pode
chamar o fiador;
OBS.: O devedor demandado não poderá chamar à lide o fiador, já que não tem ação de regresso
contra este, salvo se o fiador seja com ele solidário por ter renunciado ao benefício de ordem.

2ª O fiador (chamante) pode chamar o co-fiador (chamado); e

3ª O devedor (chamante) pode chamar o outro devedor (chamado).

O art. 101, II, CDC prevê uma quarta hipótese de chamamento ao processo, a saber: o fornecedor
(chamante) demandado pelo consumidor pode chamar a seguradora (chamada). O CDC prevê a
Seguradora como devedora solidária. É sui generis, pois é feito em favor do autor, uma vez que as
seguradoras costuma deter maior patrimônio.
Este dispositivo do CDC, acaba servindo como modelo para qualquer caso em que as Seguradoras
respondam diretamente à vítima. Ex: Seguro de Responsabilidade Obrigatório (DPVAT).
Há ainda uma 5ª hipótese de chamamento ao processo, também prevista na legislação extravagante,
prevista no NCC, artigo 1698. Trata-se de assunto controverso. Fredie Didier entende não ser essa,
verdadeira hipótese de chamamento ao processo. É a denominada intervenção de terceiros na Ação
de Alimentos.
Tomemos como exemplo um avô acionado na ação de alimentos. Consideremos que, via de regra, a
ação de alimentos não é obrigação solidária. O devedor paga aquilo que puder pagar dentro de suas
proporções. No entanto, o estatuto do Idoso, prevê que a obrigação de alimentos tem natureza
solidária. Voltemos a situação hipotética.
Fredie Didier entende que o dispositivo 1698 do NCC, permite que o autor da ação da alimentos,
pode demandar os demais avós. Seria um caso de intervenção de terceiros provocada pelo autor da
ação.
O STJ, recentemente interpretou o dispositivo (Março de 2011), como hipótese de chamamento ao
processo sem solidariedade.
Ver editorial do professor Fredie Didier Jr.

NOMEAÇÃO A AUTORIA

Art. 62. Aquele que detiver a coisa em nome alheio, sendo-lhe demandada em nome próprio, deverá nomear à autoria o
proprietário ou o possuidor.
Art. 63. Aplica-se também o disposto no artigo antecedente à ação de indenização, intentada pelo proprietário ou pelo
titular de um direito sobre a coisa, toda vez que o responsável pelos prejuízos alegar que praticou o ato por ordem, ou
em cumprimento de instruções de terceiro.
Art. 64. Em ambos os casos, o réu requererá a nomeação no prazo para a defesa; o juiz, ao deferir o pedido, suspenderá
o processo e mandará ouvir o autor no prazo de 5 (cinco) dias.
Art. 65. Aceitando o nomeado, ao autor incumbirá promover-lhe a citação; recusando-o, ficará sem efeito a nomeação.
Art. 66. Se o nomeado reconhecer a qualidade que Ihe é atribuída, contra ele correrá o processo; se a negar, o processo
continuará contra o nomeante.
Art. 67. Quando o autor recusar o nomeado, ou quando este negar a qualidade que Ihe é atribuída, assinar-se-á ao
nomeante novo prazo para contestar.
Art. 68. Presume-se aceita a nomeação se:
I - o autor nada requereu, no prazo em que, a seu respeito, Ihe competia manifestar-se;
 II - o nomeado não comparecer, ou, comparecendo, nada alegar.
Art. 69. Responderá por perdas e danos aquele a quem incumbia a nomeação:
I - deixando de nomear à autoria, quando Ihe competir;
II - nomeando pessoa diversa daquela em cujo nome detém a coisa demandada.

É a hipótese
mais rara de

intervenção de terceiros. É provocada pelo réu, só cabe em processo de conhecimento. É

obrigatória. O réu tem o dever de nomear o autor. Se não o fizer, arcará com as custas processuais
por haver descumprido um dever. O objetivo da nomeação autoria é corrigir o polo passivo do
processo (direcionar o processo a pessoa correta).
O réu se alega ser parte ilegitima, e tem o dever de indicar ao autor, o responsável. Mas não é
sempre que o réu se declarar parte ilegitima que deve que nomear o autor, mas somente nas
hipóteses cabíveis do instituto nomeação a autoria.
É a concretização do princípio da boa-fé, pois há casos em que o autor não sabe quem é o
responsável pelos fatos, mas que o réu detém o conhecimento. Daí a obrigatoriedade de prestar a
informação. Estes casos ocorrem quando a aparência esconde o verdadeiro legitimado.
O réu que nomear autor, pode permanecer como assistente simples do nomeado. A saída do
nomeante é a extromissão.
Art. 62 → Ações Reipersecutórias: quando se busca receber alguma coisa. Relata o dispositivo, que
o mero devedor quando demandado, deve nomear a autoria o proprietário ou o possuidor do bem.
Art. 63 → Ações Indenizatórias propostas contra o preposto. O preposto deve nomear a autoria
aquele em cujo nome agiu, o preponente.
Se o réu (nomeante) não nomear autor, o juiz extinguirá a ação sem julgamento do mérito por
ilegitimidade do polo passivo, mas ficará a cargo do réu as custas processuais. O nomeado pode
recusar a nomeação, seguindo o processo contra o nomeante, mas será eficaz contra o nomeado que
recusou-se a dele fazer parte. Nesta hipótese, o nomeante atuará como um legitimado
extraordinário.
Se o réu não nomear, e o juiz não perceber a hipótese de incidência, e este vier a ganhar a ação,
aturará como legitimado ordinário, não extinguindo a possibilidade de ação efetuada contra o autor
dos fatos (possível nomeado).

Crítica

O código civil, nos artigos 932 inciso III, e 942 Parágrafo Único, dizem que preposto e preponente
respondem solidariamente perante a vítima. O correto nestes casos não seria a nomeação a autoria,
mas sim o chamamento ao processo, pois não há o que se corrigir no polo passivo.
Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:
III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes
competir, ou em razão dele;
Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do
dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela
reparação.
Parágrafo único. São solidariamente responsáveis com os autores os co-autores e as pessoas
designadas no art. 932.

O Nomeado tem relação com adversário nomeante?

Na denunciação da lide não
No chamamento ao processo, ambos tem (sim).
Na nomeação a autoria, somente o nomeante detém (sim)

É possível nomeação a autoria sucessiva?

Teoricamente sim, embora na prática existam poucos casos.

DENUNCIAÇÃO DA LIDE
Art. 70. A
denunciação
da lide é obrigatória:
I - ao alienante, na
ação em que terceiro
reivindica a coisa, cujo
domínio foi
transferido à parte, a
fim de que esta possa
exercer o direito que
da evicção Ihe resulta;
II - ao proprietário ou ao possuidor indireto quando, por força de obrigação ou direito, em casos como o do
usufrutuário, do credor pignoratício, do locatário, o réu, citado em nome próprio, exerça a posse direta da coisa
demandada;
III - àquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo do que
perder a demanda.
Art. 71. A citação do denunciado será requerida, juntamente com a do réu, se o denunciante for o autor; e, no
prazo para contestar, se o denunciante for o réu.
Art. 72. Ordenada a citação, ficará suspenso o processo.
o
§ 1 - A citação do alienante, do proprietário, do possuidor indireto ou do responsável pela indenização far-se-á:
a) quando residir na mesma comarca, dentro de 10 (dez) dias;
b) quando residir em outra comarca, ou em lugar incerto, dentro de 30 (trinta) dias.
o
§2 Não se procedendo à citação no prazo marcado, a ação prosseguirá unicamente em relação ao denunciante.
 Art. 73. Para os fins do disposto no art. 70, o denunciado, por sua vez, intimará do litígio o alienante, o
proprietário, o possuidor indireto ou o responsável pela indenização e, assim, sucessivamente, observando-se, quanto
aos prazos, o disposto no artigo antecedente.
Art. 74. Feita a denunciação pelo autor, o denunciado, comparecendo, assumirá a posição de litisconsorte do
denunciante e poderá aditar a petição inicial, procedendo-se em seguida à citação do réu.
Art. 75. Feita a denunciação pelo réu:
I - se o denunciado a aceitar e contestar o pedido, o processo prosseguirá entre o autor, de um lado, e de outro,
como litisconsortes, o denunciante e o denunciado;
II - se o denunciado for revel, ou comparecer apenas para negar a qualidade que Ihe foi atribuída, cumprirá ao
denunciante prosseguir na defesa até final;
III - se o denunciado confessar os fatos alegados pelo autor, poderá o denunciante prosseguir na defesa.
Art. 76. A sentença, que julgar procedente a ação, declarará, conforme o caso, o direito do evicto, ou a
responsabilidade por perdas e danos, valendo como título executivo.

Características:

É uma intervenção que pode ser provocada por qualquer das partes, sendo que quando provocada
pelo autor, será feita na inicial, e quando pelo réu, na contestação. Pode-se dizer que a denunciação
feita pelo autor não é, propriamente, uma intervenção de terceiro, uma vez que a lide já nasce com o
terceiro.

A denunciação da lide é uma demanda, isto é, o terceiro vem ao processo na condição de réu, sendo
demandado pelo denunciante.

Com a denunciação, o processo passa a ter uma nova demanda, o que significa dizer que a
denunciação amplia objetivamente o processo. Essa nova demanda será regressiva, já que o
denunciante demanda contra o terceiro em busca de ressarcimento dos prejuízos decorrentes do
processo. Esse regresso ou reembolso, é a marca da denunciação da lide. Deve-se observar que a
denunciação da lide gera pedido novo, e não processo novo, já que, como intervenção de terceiro
que é, era apenas um incidente do processo.

A denunciação da lide é uma demanda regressiva eventual, uma vez que a ação é proposta à
hipótese de um denunciante vir a perder a ação principal, assim, a denunciação da lide somente será
examinada se o denunciante perder a ação processual. O exame da denunciação da lide pressupõe
que o denunciante tenha perdido na ação principal (sendo, rigorosamente, uma demanda sob
condição).

Prova de sentença:
.Demanda original – 1ª a ser julgada;
.Demanda derivada – só será analisada se a primeira restar frustrada.

A primeira demanda a ser julgada é a original, uma vez que no caso de êxito do denunciante em
face do autor, o juiz sequer examinará a demanda regressiva, que restará prejudicada.

A→ B
|
C
Aqui o “C” não tem relação com o “A”.

Ex: da denunciação da lide feita pelo réu. Pois se feita pelo autor, “C” não tem relação com “B”. O
denunciado não tem relação com o adversário do denunciante. Para cada intervenção de terceiro há
uma resposta diversa quanto à relação jurídica entre as partes. Cada intervenção de terceiro tem uma
relação de dir. material diversa.

Pergunta de aluno: se o autor perde a ação, a denunciação da lide não será a apreciada. Se o autor
recorre ao TJ e julga a denunciação da lide procedente. Quem vai apreciar a denunciação da lide?

Será o próprio TJ. Não irá para o primeiro grau.

Qual é a posição do denunciado?

Para responder corretamente se faz necessário lembrar que com a denunciação da lide temos duas
demandas, quais sejam:
1ª A → B
2ª B → C

Na demanda 2 o “C” é o réu de “B”.

Na demanda 1 o “C” é o quê?

Depende. Na derivada é réu, mas na original a posição dele é polêmica. Legitimado extraordinário
(o denunciado é legitimado extraordinário na demanda derivada). O CPC diz que o denunciado e o
denunciante na ação principal são litisconsortes.

Na denunciação da lide, o denunciado não guarda relação com o adversário do denunciante, mas
apenas com este. Assim, feita denunciação da lide, o processo passa a estruturar-se da seguinte
forma:

Originariamente: A x B
Após a denunciação: A x B e C (demanda 01) / B x C (demanda 02)

OBS.: a situação processual do denunciado é de réu na demanda regressiva; já quanto à demanda

originária, há três correntes:

a) o art. 74, do CPC trata o denunciado como litisconsorte facultativo, ulterior e unitário do
denunciante, uma vez que, em relação à demanda originária, será legitimado extraordinário (em
nome próprio, defende interesse do denunciante). O litisconsórcio entre legitimado ordinário e
extraordinário sempre será unitário. A natureza jurídica existente entre denunciante e denunciado:
é o litisconsórcio unitário – são litisconsortes. Note-se que a decisão poderá ser distinta em cada
demanda, originária e regressiva, mas não na demanda originária. (* prevalece)

Art. 74. Feita a denunciação pelo autor, o denunciado, comparecendo, assumirá a posição de litisconsorte do
denunciante e poderá aditar a petição inicial, procedendo-se em seguida à citação do réu.

b) já de acordo com Cândido Dinamarco, o caso é de assistência litisconsorcial, onde o denunciado

será assistente litisconsorcial do denunciante, já que, para o autor, litisconsorte é aquele que pede ou
contra quem se pede, enquanto o assistente adere ao que foi pedido.

c) para Nelson Nery, o denunciado é assistente simples do denunciante. A crítica que se faz é que
o CPC afirma que o denunciado tem poderes de litisconsorte.

Condenação Direta do Denunciado

Cabe condenação direta do denunciado em favor do adversário do denunciante?

A - deve pagar - B
| |
B - deve paga - C

Do ponto de vista do direito material, não seria possível, eis que o denunciado não guarda relação
com o adversário do denunciante, sendo esse ainda, o entendimento da doutrina.

C deve p/ B;
B deve p/ A.

Logo, C não deve nada para A, contudo o STJ passou a admitir a condenação direta da seguradora.

Pense no:
Autor - vítima
Réu – segurado
Terceiro – seguradora

Ocorre que na prática (entendimento jurisprudencial), quando o denunciante (réu) não tinha
condições financeiras de arcar com a condenação, a vítima (autor) amargava o prejuízo. Em razão
disso, o STJ, no caso específico de contrato de seguro, partindo do pressuposto de que a seguradora
(terceiro) era litisconsorte do segurado, condenava aquela diretamente a indenizar o prejuízo sofrido
pelo adversário deste.

O CDC, antecipando, a jurisprudência, já adotou tal pensamento (no art. 101). Ademais, a partir do
NCC, o art. 788 trouxe/prevê expressamente um caso em que a seguradora responde diretamente à
vítima (também dentro desse contexto).

Art. 101. Na ação de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e serviços, sem prejuízo do disposto
nos Capítulos I e II deste título, serão observadas as seguintes normas:
II - o réu que houver contratado seguro de responsabilidade poderá chamar ao processo o segurador, vedada a
integração do contraditório pelo Instituto de Resseguros do Brasil. Nesta hipótese, a sentença que julgar procedente o
pedido condenará o réu nos termos do art. 80 do Código de Processo Civil. Se o réu houver sido declarado falido, o
síndico será intimado a informar a existência de seguro de responsabilidade, facultando-se, em caso afirmativo, o
ajuizamento de ação de indenização diretamente contra o segurador, vedada a denunciação da lide ao Instituto de
Resseguros do Brasil e dispensado o litisconsórcio obrigatório com este.

Art. 788. Nos seguros de responsabilidade legalmente obrigatórios, a indenização por sinistro será paga pelo segurador
diretamente ao terceiro prejudicado.
Parágrafo único. Demandado em ação direta pela vítima do dano, o segurador não poderá opor a exceção de contrato
não cumprido pelo segurado, sem promover a citação deste para integrar o contraditório.

Tal dispositivo estabeleceu uma solidariedade da seguradora perante a vítima nos casos de seguro
de responsabilidade obrigatório (como o DPVAT). O STJ generalizou.
 Distinção entre Denunciação da Lide e o Chamamento à Autoria

O chamamento a autoria era uma espécie de chamamento de terceiro até 1973, data da entrada em
vigor do CPC. O CPC acabou com esta intervenção, e criou a denunciação da lide. A denunciação
não é o chamamento com outra denominação. O chamamento à autoria é o antepassado próximo a
denunciação da lide. São coisas diferentes, embora um seja antecedente do outro.

Muitos passaram a entender que houve uma mudança de nomenclatura, mas isso não é verdade, são
institutos diversos.

Antes de adentrarmos no assunto em si, vejamos o que é evicção. Evicção é a perda de uma coisa
que fora adquirida onerosamente a partir de uma decisão judicial ou de um ato administrativo que
lhe atribuiu a um terceiro.

Ex: Fredie compra de João um imóvel. José entre na Justiça reivindicando o imóvel de Fredie e
ganha. Fredie, portanto, sofreu evicção. Logo, Fredie é um evicto e José um evictor. Assim, o
alienante (João) tem de ressarcir os prejuízos do adquirente (Fredie).

O evicto perde algo que ele comprou, para uma terceira pessoa, em virtude de uma decisão judicial.
A evicção gera o dever de indenizar do alienante que vendeu a coisa evicta. O chamamento era
previsto para os casos de evicção. O adquirente da coisa, demandado por um terceiro, informava ao
juiz que, se ele viesse a perder o bem, proporia uma ação de regresso contra o alienante.

Hoje, cabe denunciação da lide em caso de evicção. Fredie demandando pode denunciar a lide ao
João. Contudo, antes de 73 o evicto era protegido por meio do chamamento à autoria (era instituto
relacionado somente à evicção).

Portanto, o chamamento à autoria era um simples AVISO (Fredie avisava João dizendo que se
perdesse a ação ajuizada José iria processá-lo). Já a denunciação da lide não é um simples aviso,
mas sim uma DEMANDA.

No chamamento à autoria, o alienante recebia o aviso, podendo tomar duas atitudes:

a) assumir o lugar do adquirente no processo; e

b) não se envolver na demanda entre o evicto e evictor.

A denunciação da lide, assim como o chamamento a autoria, também é prevista para o caso de
evicção. A denunciação da lide serve para os casos de evicção e para qualquer caso de ação
regressiva. Naquela época, os autores simplesmente alteraram a denominação chamamento a autoria
para denunciação da lide, gerando vários problemas.

“Obrigatoriedade” da denunciação da lide (a denunciação é imprescindível ao exercício do

direito de regresso?)

Mais adequado do que o termo obrigatoriedade seria o uso do termo “ônus”.

Art. 70. A denunciação da lide é obrigatória:

I - ao alienante, na ação em que terceiro reivindica a coisa, cujo domínio foi transferido à parte, a fim de que esta possa
exercer o direito que da evicção Ihe resulta;
II - ao proprietário ou ao possuidor indireto quando, por força de obrigação ou direito, em casos como o do usufrutuário,
do credor pignoratício, do locatário, o réu, citado em nome próprio, exerça a posse direta da coisa demandada;

III - àquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo do que perder a
demanda.

I – evicção
II – posse direta / indireta
III - regra geral (qualquer caso de regresso)

A denunciação da lide é obrigatória, em regra, no caso clássico da evicção. A denunciação da

lide foi criada pelo CPC atual, em 1973, ao contrário da evicção, que sempre existiu.

Até 1973, o CPC previa outra forma de intervenção de terceiro específica para o caso de evicção,
denominada “chamamento à autoria”, em que o chamado poderia se recusar a ingressar na lide ou
substituir o chamante no processo.

O CCB/16, ao cuidar da evicção, no art. 1116, previa que o chamamento à autoria era obrigatório,
sob pena de perda do direito de regresso referente aos direitos que da evicção resultavam. Esta
forma de intervenção foi substituída pela denunciação da lide.

Logo que o CPC saiu, tanto a doutrina quanto a jurisprudência entenderam que a obrigatoriedade de
que trata o art. 70, do CPC apenas se referia ao caso de evicção prevista em seu inciso I, em razão
da regra do CCB/16, que impunha a denunciação.

Com o passar do tempo, percebe-se que até mesmo nos casos de evicção a denunciação da lide
poderia não ser obrigatória em duas situações, a saber:

.1ª Quando a denunciação da lide for vedada: se a denunciação é proibida, não

pode resultar na perda do direito de regresso. A denunciação da lide é proibida nos
JECs e ações de procedimento sumário; e

.2ª Quando a denunciação da lide for impossível: não é caso de proibição, mas sim
de impossibilidade. Ela é inconcebível no caso de evicção em razão de um ato
administrativo; caso de perda de direito decorrente de processo administrativo (só é
possível a denunciação da lide em processo judicial).
Em tais casos,
admite- se ação

autônoma de evicção (pergunta – pegadinha – concurso).

Cabe ou admite-se ação autônoma de evicção (nos casos de evicção a denunciação é

obrigatória)?

A princípio, nos casos evicção, a denunciação é obrigatória, entretanto, quando a denunciação for
impossível, não será obrigatória, não gerando a perda do direito de regresso. Segundo o STJ, a
denunciação da lide, apenas geraria a perda da pretensão indenizatória, mas nunca, do preço da
coisa.

O art. 456, do NCC, praticamente reproduz o texto do antigo CCB, o que o torna obsoleto. A base
normativa dessa obrigatoriedade deixou de ser aplicável pela transformação do direito processual.

Art. 456. Para poder exercitar o direito que da evicção lhe resulta, o adquirente notificará do litígio o alienante imediato,
ou qualquer dos anteriores, quando e como lhe determinarem as leis do processo.
Parágrafo único. Não atendendo o alienante à denunciação da lide, e sendo manifesta a procedência da evicção, pode o
adquirente deixar de oferecer contestação, ou usar de recursos.

Assim, o art. 456 não pode mais ser aplicado, não sendo mais obrigatória a denunciação em
hipótese alguma, o que geraria o absurdo do enriquecimento ilícito do denunciado, e da
inobservância da boa-fé objetiva e da função social do contrato.
O inciso do III, do art. 70, do CPC, é a regra de cabimento de denunciação, prevendo ser possível
esta sempre que houver possibilidade de ação regressiva.

Art. 70. A denunciação da lide é obrigatória:

I - ao alienante, na ação em que terceiro reivindica a coisa, cujo domínio foi transferido à parte, a fim de que esta
possa exercer o direito que da evicção Ihe resulta;
II - ao proprietário ou ao possuidor indireto quando, por força de obrigação ou direito, em casos como o do
usufrutuário, do credor pignoratício, do locatário, o réu, citado em nome próprio, exerça a posse direta da coisa
demandada;
III - àquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo do que
perder a demanda.

Vicente Greco, logo que o CPC entrou em vigor, publicou uma obra entendendo que este inciso
deveria ser interpretado restritivamente, só tendo cabimento nos casos de “garantia própria” (é a
garantia dos contratos em que há transmissão de direitos). Para esse autor, sequer nos casos de
contrato de seguro caberia denunciação da lide, afirmando ainda que a denunciação do inciso III
não poderia agregar fundamento jurídico novo, sob pena de tumultuar o processo. Nelson Nery e
Cássio aderem ao pensamento de Vicente Greco.

Um ano após, Dinamarco escreve uma obra dizendo que o art. 70, III é genérico, sendo admissível a
denunciação da lide em qualquer caso em possa haver ação de regresso, inclusive nos casos de
seguro. Barbosa Moreira concorda com Dinamarco.

Pode a pessoa jurídica de direito público denunciar à lide a seu servidor com base no inciso
III, considerando que terá ação de regresso contra o mesmo?

O tema é bastante complexo, sendo que sua origem é a divergência criada por Vicente Greco, e
polemizada por Dinamarco. Assim:

O argumento para proibir a denunciação, é o fato de que o ingresso do servidor geraria tumulto
processo, tendo em vista que a responsabilidade do ente público é objetiva e a do servidor é
subjetiva. Quem adota esta corrente compartilha o pensamento de Vicente Greco.

O argumento para admitir se fundamenta no art. 70, III, do CPC, não havendo proibição em tese,
baseando-se na corrente defendida por Dinamarco.

Na prática, quando o magistrado analisa o caso, adota posição positiva ou negativa de acordo com a
complexidade do caso concreto (a ponderação da utilidade da Denunciação da Lide).

Enfim :Se este for complexo, não será admitido; e Se for simples, será admitido.

Ver STJ - REsp 975.799 – Ministro Castro Meira. Adotou a tese supramencionada. Ora admite, ora
não, conforme a utilidade

PETIÇÃO INICIAL

A petição inicial é o instrumento da demanda (composta pelos três elementos da demanda: partes,
causa de pedir e pedido), é a forma como a demanda se apresenta, assim como a procuração é um
instrumento da representação voluntária.

Requisitos (art. 282):

Art. 282. A petição inicial indicará:

I - o juiz ou tribunal, a que é dirigida;

II - os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do autor e do réu;
III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;
IV - o pedido, com as suas especificações;
V - o valor da causa;
VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados;
VII - o requerimento para a citação do réu.

1º. Forma: em regra, a petição inicial tem a forma escrita. Há, no entanto, possibilidade de
demandas orais, como nos casos: .dos JECs; .da Justiça do Trabalho; .da Ação de Alimentos; .da
demanda da mulher que se afirma vítima de violência doméstica (previsão na LMP) pode pleitear
medidas protetivas oralmente perante um delegado de polícia (óbvio que em seguida a demanda
será reduzida a termo). Há, ainda, a postulação eletrônica, como por exemplo, nos Juizados Virtuais,
onde eles existem.

2º. Assinatura: de quem tenha capacidade postulatória (normalmente: advogado, MP e DP;

excepcionalmente, o leigo, como nos casos do JECs e HC – ver aula que fala sobre capacidade
postulatória).

3º. Endereçamento. Momento em que se aplicam as regras de competência:

• Tribunal: Egrégio; Colendo; Excelso (este apenas para o STF);

• Juiz Estadual: Juiz de Direito da Comarca de (xxxx);

• Juiz Federal: Juiz Federal da seção judiciária de (estado-membro) – subseção de (cidade).

4º Qualificação das partes:

a) Autor: pessoa física. Aqui deve colocar tudo. Afinal, se tem em mãos todos os
dados do indivíduo, tais como: nome completo, endereço, profissão, estado civil,
CPF (consoante CNJF – em casos de homonímia).
OBS.: união estável não é estado civil – tradicionalmente não se coloca (mas
atualmente não se justifica ignorar que a união estável é uma situação de fato que
altera o regime patrimonial do sujeito – estatuto patrimonial é diferente de um sujeito
solteiro). Doutrina diz que é o chamado “estado de convivente”.

Já a pessoa jurídica deve ser qualificada: tipo de pessoa jurídica: sociedade

empresária; sociedade simples; pessoa de direito público; autarquia federal;
fundação; associação civil; etc., bem como a sede. Quanto ao nascituro: deve-se
 qualificá-lo como “nascituro de (nome da mãe)” e aí se qualifica tal mãe.

b) Réu: admite-se plenamente que se proponha ação contra o réu ainda que não sua
qualificação não seja totalmente conhecida, desde que o mesmo seja identificado de
alguma forma. O fim aqui é identificá-lo.

Logo, pode escrever que o nome civil é ignorado, mas que é conhecido pelo apelido
x,y,z. Contudo, caso o endereço seja ignorado, será necessária a citação por meio de
edital, assim, deve-se ao final da petição requerer a citação por edital.

Às vezes, a pessoa não sabe quem é o réu (logo, nem sabe onde está). Assim, citação
por meio de edital. Quando o réu for desconhecido, deve-se usar a expressão “réu
incerto, credor da dívida tal”.

No caso de ações contra multidões, como os de ações possessórias, a jurisprudência

admite a propositura da ação mencionando-se alguns dos esbulhadores e após, usar o
termo “e outros invasores” e/ou “ e todos os demais que se encontre lá”.

5º. Causa de Pedir: fatos e fundamentos jurídicos do pedido (v. aula sobre causa de pedir).

6º. Pedido (adiante).

7º. Requerimento de citação do réu.

OBS.: caso o autor não escolha o modo de citação que ele deseja, a citação será postal (pela regra).
Convém lembrar que não cabe citação postal nas hipóteses abaixo:

Art. 222. A citação será feita pelo correio, para qualquer comarca do País, exceto: (Redação dada pela Lei nº
8.710, de 1993)
a) nas ações de estado; (Incluído pela Lei nº 8.710, de 1993)
b) quando for ré pessoa incapaz; (Incluído pela Lei nº 8.710, de 1993)
c) quando for ré pessoa de direito público; (Incluído pela Lei nº 8.710, de 1993)
d) nos processos de execução; (Incluído pela Lei nº 8.710, de 1993)
e) quando o réu residir em local não atendido pela entrega domiciliar de correspondência; (Incluído pela Lei nº
8.710, de 1993)
f) quando o autor a requerer de outra forma. (Incluído pela Lei nº 8.710, de 1993)

8º. Requerimento de produção de provas que pretende utilizar.

OBS.: no Mandado de Segurança só cabe prova documental, logo, não cometer o erro de numa
petição de MS pedir todo tipo de “produção de prova”;

9º. Toda petição deve conter todos os documentos indispensáveis à propositura da ação. Temos
dois tipos de documentos indispensáveis à propositura da ação:

1º tipo: documento indispensável por força de lei, como p.ex.: a procuração, o

título executivo na execução, a prova escrita na ação monitória;
 2º tipo: documento que se torna indispensável porque o autor faz referência a
ele na inicial (caso o documento não esteja sob a posse do autor, deverá
requerer, na própria inicial, sua exibição).

10º. Atribuição de valor à causa: o valor deve ser expresso em reais.

Pode ser legal, previsto no art. 259, do CPC; ou por arbitramento do autor, nos casos do art. 258, do
CPC (nos casos que não se encaixam no art. 259, CPC). Vejamos:

Art. 258. A toda causa será atribuído um valor certo, ainda que não tenha conteúdo econômico imediato.
Arbitramento do autor

Art. 259. O valor da causa constará sempre da petição inicial e será: legal
I - na ação de cobrança de dívida, a soma do principal, da pena e dos juros vencidos até a propositura da ação;
II - havendo cumulação de pedidos, a quantia correspondente à soma dos valores de todos eles;
III - sendo alternativos os pedidos, o de maior valor;
IV - se houver também pedido subsidiário, o valor do pedido principal;
V - quando o litígio tiver por objeto a existência, validade, cumprimento, modificação ou rescisão de negócio jurídico,
o valor do contrato;
VI - na ação de alimentos, a soma de 12 (doze) prestações mensais, pedidas pelo autor;
VII - na ação de divisão, de demarcação e de reivindicação, a estimativa oficial para lançamento do imposto.

O valor da causa é extremamente relevante, tendo em vista possuir várias finalidades, como a
determinação da competência; do rito; a base de cálculo para multas processuais; a base do valor
das custas; de base para o depósito na ação rescisória.

Enfim, tem múltiplas funções, assim, jamais colocar “para fins meramente fiscais” nem
indeterminar o autor ao estabelecer o valor da causa, como p.ex.: “dá-se à causa”, mas sim: “dá à
causa”, “dão à causa”, “atribui à causa”, “atribuem à causa”.

O valor da causa pode ser controlado quando desrespeitar as regras do art. 259, CPC ou quando for
abusivo (desproporcional) nos casos em que cabe ao autor arbitrar o valor da causa. Sofre controle
judicial, ex officio, ou a requerimento do réu, por meio da instauração, no prazo da defesa, de um
incidente processual denominado “impugnação ao valor da causa” (petição avulsa apresentada pelo
réu; autuada separadamente; que será resolvida por meio de decisão interlocutória; e impugnável
por agravo de instrumento).

Emenda, Alteração, Correção, Aditamento

Emenda: é a correção da demanda inicial, o que se dá por determinação do juiz à luz do art. 284,
com fundamento do princípio da cooperação. O prazo para emenda é de 10 dias, sendo que a
desobediência à determinação judicial poderá acarretar a extinção do processo sem resolução de
mérito. É dir. do autor.

Art. 284. Verificando o juiz que a petição inicial não preenche os requisitos exigidos nos arts. 282 e 283, ou que
apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor a emende, ou
a complete, no prazo de 10 (dez) dias.
Parágrafo único. Se o autor não cumprir a diligência, o juiz indeferirá a petição inicial.
Alteração: é a alteração ou troca de algum dos elementos da inicial.

Poderá ser:

• Subjetiva (troca do réu, possível até a citação);

•
 • Objetiva (alteração do pedido ou da causa de pedir). Possível nos termos do art 264 CPC:
•
• - até o saneamento, ocasião em que ocorre a estabilização da
demanda;
• - até a citação a alteração independe de anuência do réu;
• - da citação até o saneamento dependendo, no entanto depende da
concordância do réu;

Art. 264. Feita a citação, é defeso ao autor modificar o pedido ou a causa de pedir, sem o consentimento do réu,
mantendo-se as mesmas partes, salvo as substituições permitidas por lei.

Parágrafo único. A alteração do pedido ou da causa de pedir em nenhuma hipótese será permitida após o saneamento do
processo.

Aditamento: é a ampliação (acréscimo) do pedido, previsto no art. 294, do CPC. Apenas será
possível até a citação. Esse regramento também é bastante criticado.

Art. 294. Antes da citação, o autor poderá aditar o pedido, correndo à sua conta as custas acrescidas em razão
dessa iniciativa.

Redução: é a redução do objeto, não havendo no CPC, um artigo que regule o tema; pode ocorrer
de várias formas (pode haver p.ex. uma renúncia parcial, uma desistência parcial, um acordo
parcial).
Indeferimento da Inicial

Com Exame de Mérito (Prima Face)

É uma decisão proferida antes de ouvir o réu pela qual o juiz rejeita a petição inicial; um juízo
negativo sobre a petição inicial, em razão de algum vício formal que impede seu prosseguimento
regular.

O indeferimento da inicial será sempre uma decisão proferida antes da citação do réu, já tendo
ocorrido esta não se tratará mais de indeferimento da inicial, mas sim, de sentença extintiva sem
resolução de mérito.

Tal distinção é relevante, já que no caso de indeferimento liminar, não haverá fixação de honorários
advocatícios; e da sentença caberá apelação com as peculiaridades do art. 296 (juízo de retratação
— caso raro. Caso o juiz não se retrate, o recurso subirá sem contrarrazões, já que o réu sequer foi
citado). Caso a apelação seja aceita, o réu será citado.

Art. 296. Indeferida a petição inicial, o autor poderá apelar, facultado ao juiz, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas,
reformar sua decisão.

Parágrafo único. Não sendo reformada a decisão, os autos serão imediatamente encaminhados ao tribunal competente.

O indeferimento da inicial poderá ser total ou parcial, sendo que neste último caso, o processo
mantém seu curso normal em relação à parte válida, razão pela qual, contra a decisão de
indeferimento parcial caberá recurso de Agravo de Instrumento (todo agravo permite retratação; na
apelação que é diferente).
Se a causa for de competência originária de Tribunal, como uma ação rescisória, o indeferimento
parcial poderá se dar por acórdão ou por decisão monocrática proferida por relator, sendo que neste
último caso caberá Agravo Interno ou Regimental. Se a decisão decorrer de acórdão, caberá RO,
RE, REX, conforme o caso (menos apelação).

O indeferimento poderá ser uma decisão com ou sem exame de mérito, apesar da regra ser de que
ele se dê sem resolução de mérito. O juiz poderá julgar improcedente o pedido do autor antes da
citação do réu. Deve-se atentar para o fato que essa decisão com resolução de mérito antes da
citação do réu nunca poderá ser de procedência do pedido. Esse fenômeno, de indeferimento liminar
da inicial com julgamento de mérito é denominada por Fredie Didier de “improcedência prima
facie”; apta a coisa julgada material.

A improcedência liminar da inicial com julgamento do mérito poderá ocorrer nos seguintes casos
(os quais são raros):

a) em razão do reconhecimento da prescrição ou decadência legal do direito do

autor :

Recordando que a decadência convencional não se opera de ofício, o juiz não pode
reconhecer de ofício.

Historicamente, a prescrição era matéria alegada pelo réu, não podendo ser
conhecida de ofício. O CCB/16 permitiu o reconhecimento de ofício da prescrição
de direitos não patrimoniais, ocorre que direitos não patrimoniais ou não prescrevem
ou se submetem a decadência, logo a regra era inócua. O CPC de 1973 repete o texto
do CCB/16.

O NCC, por sua vez, previu que a prescrição poderia ser conhecida de ofício se
favorecesse a absolutamente incapaz. Em 2006, a Lei 11.280, revogou o art. 194 do
NCC que trata do assunto, e passou a prever que o juiz poderia conhecer de ofício
qualquer prescrição. Em uma interpretação literal, atualmente, cabe improcedência
prima facie por qualquer prescrição, aplicando-se o §5º, do art. 219, do CPC, que
prevê essa possibilidade em sua redação.

Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda
quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição.
(Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973) ...

§ 5o O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição. (Redação dada pela Lei nº 11.280, de 2006)

Essa novidade apresentada pelo CPC tem sido bastante criticada, não se aplicando,
por exemplo, na Justiça do Trabalho, já que a decisão seria desfavorável ou
trabalhador. Alexandre Câmara chega a dizer que a regra é inconstitucional por
violar a autonomia privada, já que em sendo o direito disponível, o réu poderia
renunciar à prescrição e pagar seu débito. Para Fredie Didier, caberia essa prescrição
de ofício apenas em relação a direitos indisponíveis.

Para Pablo Stolze, o juiz somente pode julgar a prescrição de ofício, se ouvir o réu,
pois este pode dispor de seu direito de arguir a prescrição.

Analisando o artigo pelo ponto de vista processual, de acordo com o texto literal da
 lei, sempre caberá improcedência prima facie em razão de qualquer prescrição. De
acordo com o §6º, do art. 219, caberá ao escrivão a expedição de carta para o réu a
fim de que este tome conhecimento da coisa julgada a ele favorável, o que é
indispensável, tendo em vista que o pedido foi julgado com resolução do mérito, sem
a sua citação. Essa regra só está expressamente prevista para os casos de prescrição e
decadência, entretanto, se aplica a qualquer caso de improcedência prima facie.

Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda
quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição. ...
§ 6o Passada em julgado a sentença, a que se refere o parágrafo anterior, o escrivão comunicará
ao réu o resultado do julgamento.

OBS.: o art. 267, I, do CPC, prevê que o indeferimento da inicial é decisão sem
resolução de mérito, seguindo a regra geral. Ocorre que o art. 295, IV, prevê o
indeferimento da inicial por prescrição ou decadência, o que de acordo com o art.
269, IV, enseja a extinção do feito com resolução de mérito.

Art. 267. Extingue-se o Art. 295. A petição inicial Art. 269. Haverá resolução
processo, sem resolução será indeferida: ... de mérito: ...
de mérito: ... I - quando IV - quando o juiz verificar, IV - quando o juiz
o juiz indeferir a petição desde logo, a decadência ou a pronunciar a decadência ou
inicial; prescrição (art. 219, § 5o); a prescrição;

Apesar dessa contradição do CPC, a resposta adequada é que O

RECONHECIMENTO LIMINAR DA PRESCRIÇÃO OU DECADÊNCIA
ENSEJARÁ EXTINÇÃO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO.

Trata-se de hipótese excepcional de indeferimento com exame de mérito

b) Improcedência em causas repetitivas (285-A, do CPC):

Dá-se quando se tratar de causas repetitivas (em que se sustente tese idêntica e se
dispense dilação probatória – vide ações em massa, como o expurgo inflacionário das
cadernetas de poupança), já concluídas improcedentes pelo juiz, e sendo
desnecessária a produção de novas provas, e quando não há motivo para citar o réu.

Art. 285-A. Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido
proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e
proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada.
§ 1o Se o autor apelar, é facultado ao juiz decidir, no prazo de 5 (cinco) dias, não manter a sentença e
determinar o prosseguimento da ação.
§ 2o Caso seja mantida a sentença, será ordenada a citação do réu para responder ao recurso.

O artigo acima, nos demonstra que é imprescindível a criação de mecanismos

próprios para o julgamento das causas repetitivas. O juiz não pode aplicar o 285-A se
o entendimento dele não esta de acordo com posicionamento do tribunal. É
pressuposto do 285-A, que a improcedência, seja o entendimento do tribunal.

A apelação nos casos do art. 285-A, também permite permitirá a retratação,

entretanto, esta se dará no prazo de 05 dias, e não 48h como se dá no caso do art.
296. Outra peculiaridade, é que se o juiz não se retratar, a apelação subirá ao
Tribunal COM as contrarrazões do réu.
 A apelação, neste caso é a primeira manifestação do réu no processo. A apelação
funcionará como contestação. Observe que o poder público não tem prazo
diferenciado para apresentar contra razões. No entanto, neste caso, face a natureza de
contestação o prazo para contra razões do poder público é em quadruplo.

Essa peculiaridade tem a finalidade de permitir que o Tribunal examine e julgue a

lide, já que estará devidamente instruída e contraditada, e considerando-se ainda que
a matéria, nesses casos, é sempre exclusivamente de direito.

Aplica-se também o § 6º do 219 (Carta do Escrivão) ao indeferimento baseado no

285-A.

Para Marinoni, o juiz só pode aplicar o art. 285-A se seu pensamento estiver em
conformidade com aquele do Tribunal, isto é, se houver uma homogeneidade de
pensamento entre eles.

É o julgamento atecipadíssimo da lide. Tem efeito de coisa julgada, pois é analisado o

mérito.

Indeferimento Sem Exame de Mérito

É a ultima solução a ser buscada. Deve se dar em caráter excepcional.

A) Inépcia

É um defeito da petição inicial relacionada ao pedido ou a causa de pedir.

Há inépcia quando (casos do Parágrafo Único do Art. 295) :

1. não houver pedido ou causa de pedir);

2. o pedido ou a causa de pedir forem obscuros;
3. os pedidos são incoerentes (O pedido não decorre da causa de pedir);
4. pedidos juridicamente impossível ou incompatíveis entre si (petição suicida);

K
I - na própria instituição financeira credora, oficial ou não; ou
II - em instituição financeira indicada pelo credor, oficial ou não, desde que estes tenham pactuado nesse sentido.
o o
§ 4 O juiz poderá dispensar o depósito de que trata o § 2 em caso de relevante razão de direito e risco de dano
irreparável ao autor, por decisão fundamentada na qual serão detalhadas as razões jurídicas e fáticas da ilegitimidade da
cobrança no caso concreto.
o
§ 5 É vedada a suspensão liminar da exigibilidade da obrigação principal sob a alegação de compensação com
valores pagos a maior, sem o depósito do valor integral desta.
Trata-se de hipótese emblemática, que nos leva a concluir que sempre que se vai a juízo discutir
uma dívida, é preciso se afirmar quanto se deve. É a confirmação do princípio da Boa-fé, de forma a
possibilitar ao réu se defender dos argumentos. A inépcia é uma forma de proteger o réu de petições
cuja defesa seria prejudicada, por coloca-se mal posta.
B) Indeferimento em razão de ilegitimidade ad causam (Carência de Ação)

Já vimos a impossibilidade jurídica do pedido, sendo que a falta de interesse de agir e ilegitimidade
também levam ao indeferimento. São os outros 2 casos de carência de ação.

Art. 295. A petição inicial será indeferida: II - quando a parte for manifestamente ilegítima; III - quando o autor carecer
de interesse processual;

C) Falta de Interesse de Agir

Ver aula no material sobre o assunto.

Não Emenda da Petição Inicial

É o indeferimento em razão da não emenda da petição inicial. Se você não emendou a inicial, uma
vez determinada pelo juiz, ele a indeferirá. É o indeferimento que decorre do não cumprimento da
decisão que determinou a emenda da petição inicial, o descumprimento do art. 284, do CPC.

Art. 295. A petição inicial será indeferida: Vl - quando não atendidas as prescrições dos arts. 39, parágrafo único,
primeira parte, e 284.

D) Indeferimento por erro na escolha do procedimento

Hipótese ridícula. Vide o disposto no art. 295 – V:

Art. 295. A petição inicial será indeferida: V - quando o tipo de procedimento, escolhido pelo autor, não corresponder
à natureza da causa, ou ao valor da ação; caso em que só não será indeferida, se puder adaptar-se ao tipo de
procedimento legal;

Se o juiz puder adaptar o procedimento, não haverá indeferimento. Por mais grave que tenha
sido o erro na escolha do procedimento, o juiz sempre poderá corrigi-lo.

No juizados, há uma diferença, pois a própria lei 9099, determina a extinção nestes casos. Tal item
aplica-se inclusive ao Mandado de Segurança.

PEDIDO
É o núcleo da petição inicial. Delimita a atuação jurisdicional. Costuma-se dividir o pedido em duas
dimensões:

• Pedido imediato: Pedido de decisão judicial. É o pedido para que o juiz julgue a causa.
• Pedido mediato: É o bem da vida que se busca alcançar com o processo.
◦ Pedido de condenar o réu fornecer dinheiro

Requisitos

O pedido é um projeto de sentença, portanto a sentença deverá obedecer os mesmos requisitos.

1. Certo: A certeza do pedido deve sempre vir acompanhada pela determinação (pedido certo
 e determinado). Pedido certo é o pedido expresso. Deve obrigatoriamente constar na petição
inicial. O seu contrário, pedido implícito, em regra, não se admite no Brasil. O artigo 293
diz que os pedido hão de ser interpretados restritivamente.
Art. 293. Os pedidos são interpretados restritivamente, compreendendo-se, entretanto, no principal os juros
legais.

No entanto, alguns casos de pedidos implícitos são admitidos, como por exemplo juros legais;
correção monetária, condenação as verbas de sucumbência e custas processuais, honorários
advocatícios, pedido de alimentos provisórios na ação de alimentos; pedido relativo a obrigação de
prestações periódicas (as parcelas vincendas reputam-se incluídas no pedido, mesmo sem menção
expressa – art. 290 CPC – vide ação de cobrança de aluguéis).

Nestes casos, o juiz poderá decidir sobre pedido que apesar de não estarem formulados, presumem-
se estar vinculados a inicial, mas também ficará vinculado a causa de pedir.;

1. Claro: a sua falta ocasiona a inépcia como vimos anteriormente;

2. Coerente: se for incoerente, ocasionará a inépcia;
3. Determinado ou líquido: É o pedido delimitado em relação ao que, e ao quantum. Há
casos excepcionais em que se admite o pedido genérico. O pedido genérico relativamente
indeterminado, e dá-se em relação ao quantum.
4. Existem três hipóteses previstas no artigo 286 do CPC :

Art. 286. O pedido deve ser certo ou determinado. É lícito, porém, formular pedido genérico: (Redação
dada pela Lei nº 5.925, de 1973)
I - nas ações universais, se não puder o autor individuar na petição os bens demandados; (Redação
dada pela Lei nº 5.925, de 1973)
II - quando não for possível determinar, de modo definitivo, as conseqüências do ato ou do fato
ilícito; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973)
III - quando a determinação do valor da condenação depender de ato que deva ser praticado pelo
réu. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973)

→ Nas chamadas Ações Universais (Tem por objeto uma universalidade – um rebanho,
uma herança, um patrimônio, etc). Admite-se o pedido genérico, quando não for
possível identificar todos os bens que compõe a universalidade;

→ A segunda hipótese de pedido genérico, é a mais frequente, dá-se nas Ações

Indenizatórias, quando não for possível a quantificação dos prejuízos
imediatamente. É estratégia muito utilizada nas hipóteses de dano moral. Para
Freddie Didier Jr não encontra respaldo, pois nada impediria a quantificação do
prejuízo;
 → A terceira e última hipótese, é quando o valor do pedido dependa de um
comportamento do réu. Como por exemplo nas ações onde o réu precise apresentar
documentos para que o autor possa calcular os prejuízos;

Cumulação de Pedidos
Há cumulação de pedidos quando em um processo, mais de um pedido for formulado.

Pode ser divida em:

• Cumulação Inicial: é aquela cujo processo já nasce com vários pedidos formulados;
• Cumulação Ulterior: é a cumulação que surge com o processo já em andamento, ou seja ao
longo do processo. Ex: A denunciação da lide feita pela réu, A reconvenção, etc

Outra forma de
classificação:

• Cumulação Homogênea: é aquela feita pela mesma parte. A mesma parte é quem formula
os pedido cumulados;
• Cumulação Heterogênea: é aquela resultante de pedidos formulados por partes diversas.
Ex: Reconvenção, há um pedido formulado pelo autor e outro formulado pelo réu;

Classificação mais usual:

• Cumulação Própria: É regida pela partícula “e”. Formulam-se vários pedidos para que
todos eles sejam acolhidos.
• Se subdivide em duas espécies:
•
• 1) Cumulação própria simples: é aquela em que o acolhimento de
um pedido, não depende do acolhimento do outro. Ou seja, ambos os
pedidos podem ser acolhidos ou rejeitados independentemente do
resultado da apreciação do outro.
• Ex: Dano Moral e Dano Material.
•
• 2) Cumulação própria sucessiva: O acolhimento de um pedido
depende do acolhimento do outro. Ou seja, um pedido só pode ser
acolhido se o outro for também acolhido.
• Ex: Investigação de Paternidade e Alimentos. Os alimentos só serão
concedidos, se a paternidade for positiva.
• (“B” só se “A”)
•
•
• Cumulação Imprópria: É regida pela partícula “ou”. Há vários pedidos cumulados, mas só
um será acolhido. Ou seja, apresenta-se vários pedidos, mas só um poderá ser acolhido.
•
1) Cumulação Imprópria Eventual ou Subsidiária: Art. 289 CPC

Art. 289. É lícito formular mais de um pedido em ordem sucessiva, a fim de que o juiz
conheça do posterior, em não podendo acolher o anterior.

Os pedidos são formulados para que apenas um seja acolhido, mas há

hierarquia entre os pedidos, estabelecida pelo próprio autor. Ou seja, o autor
deseja “A”, não podendo pede “B”, não podendo “C” , condicionando a
atuação do juiz. Só pode o magistrado analisar “B”, se apreciar primeiramente
“A”. Se não o fizer, a decisão será omissa. Havendo o indeferimento em “A”,
mas com o subsequente o deferimento de “B”, poderá o autor recorrer, pois o
seu pedido primário foi negado. Neste caso, há sucumbência do primeiro
pedido, sendo de vital importância para fixação dos honorários advocatícios.
(“B” só se não “A”) - A cumulação sucessiva é o oposto da cumulação
eventual;

2) Cumulação Imprópria Alternativa: O autor não estabelece hierarquia

entre os pedidos. O autor deseja “A” ou “B” ou “C”. Por não haver
hierarquia entre os pedidos, não poderá recorrer, pois a concessão de qualquer
um dos pedidos não necessita de análise dos demais. Inexiste artigo
específico no CPC sobre a cumulação alternativa. A doutrina entende como
possível, pois é mais simples que a eventual. O raciocínio é que se o autor
pode mais (estabelecer a hierarquia entre os pedidos), poderia o menos (não
 estabelecer hierarquia);

QUESTÕES PARA APROFUNDAMENTO:

A) Distinção de Cumulação Alternativa de Pedido Relativo a Obrigação Alternativa

A obrigação alternativa, é um obrigação que pode ser cumprida por mais de uma prestação. O
devedor se desincumbe da obrigação com mais de uma prestação.
Ex: dar um carro ou dinheiro.

Quando se pleiteia o cumprimento de uma obrigação alternativa em juízo, só se formula um pedido,

o da entrega do carro ou do dinheiro. É a efetivação do cumprimento da obrigação que é alternativa
e não o seu pedido.

Na cumulação alternativa tem se mais de um pedido. É um cúmulo de pedidos.

--- < Pedido relativo a obrigação relativa (art. 288 CPC)
>--- Cumulação Alternativa

B) Litisconsórcio Sucessivo

É um litisconsórcio formado em razão de uma cumulação sucessiva de pedidos.

Ex: Uma mãe vai ajuízo contra suposto pai do guri. O guri pede a investigação de paternidade. A
mãe, pede um ressarcimento das despesas com o parto. Tem-se neste caso um litisconsórcio no polo
ativo, assim como uma cumulação heterogênea de pedidos (duas partes distintas).

É ao mesmo tempo cumulação sucessiva, pois a mãe só ganha, se o guri ganhar. É ao mesmo tempo
litisconsórcio simples.

C) Litisconsórcio Eventual

É o litisconsórcio que se forma a partir de uma cumulação eventual de pedidos.

Ex: Pedro vai a juízo pedindo a condenação de João. Se não for possível condenar João, pede a
condenação de José.

Há um litisconsórcio passivo, assim como uma cumulação eventual de pedidos. Cada pedido é
dirigido a um litisconsorte. O segundo pedido só será examinado se o primeiro for rejeitado. É ao
mesmo tempo litisconsórcio simples.

D) Litisconsórcio Alternativos

É o litisconsórcio que surge em razão de uma cumulação alternativa de pedidos.

Ex: Pedro vai a juízo afirmando dever dinheiro a alguém, mas não sabe quem é este. Entretanto,
suspeita se é João ou José ou Francisco. Em razão disso, pede a consignação do pagamento para
João, ou para José ou para Francisco. Há aqui um litisconsórcio no polo passivo. Também há uma
cumulação alternativa de pedidos. É ao mesmo tempo litisconsórcio simples.

Requisitos para Cumulação de Pedidos

Art. 292. É permitida a cumulação, num único processo, contra o mesmo réu, de vários pedidos, ainda que entre eles
não haja conexão.
o
§ 1 São requisitos de admissibilidade da cumulação:
I - que os pedidos sejam compatíveis entre si;
II - que seja competente para conhecer deles o mesmo juízo;
III - que seja adequado para todos os pedidos o tipo de procedimento.
o
§ 2 Quando, para cada pedido, corresponder tipo diverso de procedimento, admitir-se-á a cumulação, se o autor
empregar o procedimento ordinário.

1. O juiz tem que se competente para todos eles;

2.
3. É preciso que os pedidos possam tramitar por um mesmo procedimento. Quando para cada
pedido corresponder um tipo de procedimento diverso, a cumulação será possível desde que
se opte pelo procedimento ordinário (§ 2º do Artigo 292 do CPC);
4.

3. É preciso que os pedidos sejam compatíveis entre si. No entanto, se a cumulação for
imprópria, não se exige este item.;

RESPOSTA DO RÉU

Considerações Iniciais
A resposta do réu no processo civil é muito mais que a contestação. O reconhecimento da
procedência do pedido do autor; a impugnação ao valor da causa; a réplica, o chamamento de
terceiros; a revelia; a reconvenção; a oposição de exceções instrumentais; o pedido de
cancelamento de justiça gratuita do autor; enfim, são alguns exemplos de defesa.

A contestação está para a defesa assim como a inicial está para a demanda. A contestação é um
instrumento da defesa. Todas as defesas são exercitadas na contestação, podendo ser cumuladas.

Ação Exceção *palavra que simboliza o demandado)

1. Constitucional 1. Constitucional: que é um dir. constitucional de defesa. O

sentido constitucional da palavra exceção é no sentido de
defesa.
Basta ver o livro de Marinoni (o qual divide o livro em quatro
partes – dentre elas “EXCEÇÃO”).

2. Processual 2. Processual: exceção como defesa. Qualquer exceção que o

réu alega é defesa. Defesa concretamente deduzida.

3. Material 3. Material: por fim, a acepção substancial. Aqui tem um

ponto chave aos concursos, a saber: exceção substancial.

Trata-se de um assunto de direito material (direito civil). Contudo, os civilistas em regra não
aprofundam tal matéria. Talvez em razão do termo, da expressão, da palavra. Daí o porquê de
estudarmos a matéria aqui em Dir. Processual Civil. Vejamos:

• A exceção substancial é um direito. Não é fato é direito.

• É um direito exercitado contra o exercício de um outro direito.
• É um direito que neutraliza outro direito. É um contra direito.
• Não nega o direito da outra parte (quem se utiliza da exceção substancial).
•

Exemplos: Direito de retenção; Exceção do contrato não cumprido; Prescrição; Benefício de

ordem do fiador.

E a compensação?

Pontes de Miranda entende que não é (o que mais tratou do assunto – tem um trato sobre o assunto),
mas para Moreira Alves é exceção substancial. Assim, evitar tal exemplo em prova.

E a decadência?

Não, pois é FATO.

A consequência disso é que toda exceção substancial em âmbito judicial se torna uma defesa.

OBS.: para aprofundar o tema: prescritibilidade das exceções – Humberto Theodor Jr. –
Comentários ao Código Civil – art. 190.

Classificação Das Defesas

a) Defesas de admissibilidade e defesas de mérito;

Defesas de admissibilidade: são aquelas que têm por objetivo o questionamento da

possibilidade de o juiz examinar o pedido do autor. O réu questiona a validade do processo.
O réu pretende impedir o exame do pedido. (ex.: alegação de falta de competência, alegação
de falta de pressuposto processual ou condição da ação; de conexão; etc.).

Defesas de mérito: é toda aquela que tem por objetivo impedir o acolhimento do pedido. O
réu tem o objetivo de impedir não o exame, mas sim tem o fim de impedir o acolhimento do
pedido (ex.: alegação do pagamento; todas as exceções substanciais; decadência).

b) Defesas diretas e indiretas;

Defesa direta: é aquela que não traz ao processo fato novo. Só existem duas espécies de
defesa direta, quais sejam:

1.O réu nega os fatos do autor;

2.O réu reconhece os fatos do autor, mas nega suas consequências jurídicas (a esta
espécie de defesa, denomina-se confissão qualificada).

Tendo em vista que não se alega fato novo, o ônus da prova será exclusivo do autor, e não
haverá réplica (manifestação do autor acerca da contestação). Toda defesa direta é de mérito,
entretanto, nem toda defesa de mérito é direta, como no caso das exceções substanciais, que
são de mérito e indireta.

Defesa indireta: o réu agrega fato novo, assumindo o ônus de demonstrá-los. Toda exceção
substancial é uma defesa indireta, assim como toda defesa de admissibilidade também o é.
No caso de existência de defesa indireta, o autor será intimado para replicar, será um direito
do autor.

Ocorre o que se denomina de confissão complexa quando o réu aceita os fatos do autor, mas
traz fatos novos modificativos, impeditivos ou extintivos do direito do autor.

A confissão complexa é DIVISÍVEL, ou seja, o juiz poderá aceitar apenas parte da

confissão, negando outra, podendo, por exemplo, aceitar a confissão, mas negar a alegação.
Em regra, a confissão é indivisível, sendo a confissão complexa uma exceção. É a única
confissão cindível, consoante art. 354, do CPC.

Art. 354. A confissão é, de regra, indivisível, não podendo a parte, que a quiser invocar como prova, aceitá-la
no tópico que a beneficiar e rejeitá-la no que Ihe for desfavorável. Cindir-se-á, todavia, quando o confitente Ihe
aduzir fatos novos, suscetíveis de constituir fundamento de defesa de direito material ou de reconvenção.

c) Objeções e Exceções (em sentido estrito);

Objeções: são as defesas que o juiz pode conhecer de ofício

 Ex.: decadência legal; incompetência absoluta; carência de ação; pagamento.

Exceções em sentido estrito: são as defesas que o juiz não pode conhecer de ofício
Ex.: decadência convencional; incompetência relativa; compromisso arbitral; as exceções
substanciais, ressalvada a prescrição.

Obs.: A exceção de pré-executividade (defesa na execução) é efetivamente uma exceção no

sentido processual e não uma objeção, já que abrange qualquer defesa que não exija dilação
probatória.

d) Defesas dilatórias e peremptórias:

Defesa dilatória: tem por objetivo retardar a eficácia do que o autor pretende (o exame ou o
acolhimento do pedido).

Ex.: incompetência; conexão; exceção de contrato não cumprido – assim, existe defesa
dilatória de mérito, como no caso ainda, do direito de retenção.

Defesa peremptória: tem por objetivo extinguir ou perimir a demanda do autor

Ex.: carência de ação; pagamento; prescrição

Obs.: Podem ser tanto de mérito como de admissibilidade.

 CONTESTAÇÃO
A contestação é o instrumento da defesa. O prazo é de 15 dias;

Obs.: O prazo para a Fazenda Pública é quádruplo, ou seja, 60 dias – mesmo que em litisconsórcio;
Obs2: Litisconsórcio passivo com advogados diferentes o prazo é de 30 dias;
Obs3.: Réu patrocinado por defensor público também terá o prazo em dobro (30 dias).

A contestação se submete a duas regras básicas ou pilares normativos, quais sejam:

1ª CONCENTRAÇÃO DA DEFESA OU DA EVENTUALIDADE;

Toda a defesa do réu deve ser deduzida na contestação. O réu tem de formular todas
as defesas para a eventualidade do que passar pela mente do juiz.

Ex: não conheço o cara nem a dívida; caso entende que devo a dívida, esta está
prescrita. Este princípio/regra sofre duas mitigações.

Exceções:
- existem defesas que por expressa previsão legal a devem ser feitas fora da
contestação, como no caso da incompetência relativa, do impedimento, da
suspeição, da impugnação ao valor da causa e da revogação da justiça gratuita
concedida ao autor.

- Já a segunda mitigação está relacionada à defesa que pode ser deduzida

depois da contestação, previstas no art. 303, do CPC. Trata-se do artigo que
permite o “aditamento” da contestação.

Art. 303. Depois da contestação, só é lícito deduzir novas alegações quando:

I - relativas a direito superveniente; (ex.: pagamento)

II - competir ao juiz conhecer delas de ofício; (ex.: objeções)

III - por expressa autorização legal, puderem ser formuladas em qualquer tempo e juízo. (ex.:
decadência convencional).

2ª ÔNUS DA IMPUGNAÇÃO ESPECIFICADA;

O réu, em sua defesa, deve impugnar, especificadamente, cada um dos fatos

afirmados pelo autor, não podendo se limitar a uma contestação genérica, já que o
fato não impugnado especificadamente será entendido como verdadeiro,
considerando-se ter havido admissão, que é justamente a não impugnação de um
fato.

Este pilar também se submete a duas mitigações previstas no art. 302, do CPC.

Art. 302. Cabe também ao réu manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na
petição inicial. Presumem-se verdadeiros os fatos não impugnados, salvo:
I - se não for admissível, a seu respeito, a confissão;
 II - se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público que a lei
considerar da substância do ato;
III - se estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto.
Parágrafo único. Esta regra, quanto ao ônus da impugnação especificada dos fatos,
não se aplica ao advogado dativo, ao curador especial e ao órgão do Ministério Público.

A primeira o fato de que alguns sujeitos são dispensados do ônus da impugnação

especificada (curador especial, advogado dativo, MP quando atuava como curador
em razão da ausência de Defensoria Pública).

A segunda no sentido de que existem fatos cuja ausência de impugnação não

poderá gerar presunção de veracidade, quais sejam:

- Fatos relacionados a direitos indisponíveis (art. 302 do CPC cc c/

art. 213 do NCC);

Art. 213. Não tem eficácia a confissão se provém de quem não é capaz de dispor do
direito a que se referem os fatos confessados.
Parágrafo único. Se feita a confissão por um representante, somente é eficaz nos
limites em que este pode vincular o representado.

- Ausência de instrumento essencial para a prova dos fatos;

- Não se aplica a presunção de veracidade quando o fato não

impugnado estiver em contradição com o contexto da defesa (art.
302, III, CPC);

Revelia

Art. 319. Se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor.

Conceito

A revelia é a ausência de apresentação tempestiva da contestação, é um fato que não se confunde

com seus efeitos. Atualmente, há um sistema que protege o réu dos efeitos da revelia. A revelia é
um ato-fato processual. É um fato jurídico em sentido amplo que produz efeitos. A revelia não se
confunde com os efeitos da revelia. Ademais, pode haver revelia sem os efeitos da revelia.
Efeitos

a) Presunção de veracidade das afirmações de fato feitas pelo autor (confissão ficta).

É o denominado efeito material da revelia. O mais drástico efeito da revelia. Revelia é causa
que gera consequência;

b) Prosseguimento do processo sem a intimação do réu revel (art. 322, CPC);

Art. 322. Contra o revel que não tenha patrono nos autos, correrão os prazos independentemente de intimação,
a partir da publicação de cada ato decisório. (Redação dada pela Lei nº 11.280, de 2006)
Parágrafo único O revel poderá intervir no processo em qualquer fase, recebendo-o no estado em que se
encontrar. (Incluído pela Lei nº 11.280, de 2006)

c) Preclusão do direito de alegar algumas defesas;

d) Efeito mediato da revelia, isto é, havendo confissão ficta, a revelia autoriza o

julgamento antecipado da lide (art. 330, II, do CPC).

Art. 330. O juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença: (Redação dada pela Lei nº
5.925, de 1973)
I - quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver
necessidade de produzir prova em audiência; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973)
II - quando ocorrer a revelia (art. 319). (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973)

Técnicas de proteção do réu revel

1) Havendo pluralidade de réus, se algum dos réus contestar a ação (art 320, I): Contestar é
uma conduta uma conduta alternativa, dessa forma, se um dos litisconsortes unitários contestar, a
defesa aproveita aos demais litisconsortes. Por outro lado, em se tratando de litisconsórcio simples,
o inciso I do art. 320 apenas se aplica aos fatos comuns.

Art. 320. A revelia não induz, contudo, o efeito mencionado no artigo antecedente:
I - se, havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação;

2) Revelia não significa procedência do pedido, sendo que o máximo efeito por ela produzido é a
consideração dos fatos como verdadeiros, podendo acontecer de apesar dos fatos serem tidos como
verdadeiros, os fatos alegados pelo autor podem não ensejar ganho de causa. Isso porque, os fatos
verdadeiros podem não resultar em direito ao autor. Não há confissão ficta se o contrário resultar da
prova dos autos.

3) Se o litígio versar sobre direitos indisponíveis (art 320, II): Não se aplica a confissão ficta
sobre fatos relacionados a direitos indisponíveis.

Art. 320. A revelia não induz, contudo, o efeito mencionado no artigo antecedente:
II - se o litígio versar sobre direitos indisponíveis;
4) Se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público, que a lei considere
indispensável à prova do ato (art. 320, III ): Se o fato apenas se prova por instrumento, e este
não foi juntado, a revelia não supre a prova do instrumento.

Art. 320. A revelia não induz, contudo, o efeito mencionado no artigo antecedente:
III - se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público, que a lei considere indispensável à prova
do ato.

5) A confissão ficta não é efeito necessário da revelia (pode haver revelia sem confissão ficta,
como no caso do fato alegado na inicial ser inverossímil). Revelia gera a confissão ficta se o
contrário não resultar da prova dos autos. A lei 9.099/95 prevê expressamente esse preceito.

6) O réu revel poderá intervir no processo a qualquer tempo: a partir do momento em que ele
intervier, deverá ser intimado dos atos e prazos processuais. O réu revel, não tendo se dado a
preclusão, poderá produzir provas.

7) Se o réu for revel, mas representado por advogado no autos, terá o direito a ser intimado.

8) Se o autor quiser alterar o pedido ou a causa de pedir, sendo o réu, revel, deverá requerer e
providenciar nova citação (art. 321, do CPC).

Art. 321. Ainda que ocorra revelia, o autor não poderá alterar o pedido, ou a causa de pedir, nem demandar declaração
incidente, salvo promovendo nova citação do réu, a quem será assegurado o direito de responder no prazo de 15
(quinze) dias.

9) A querela nullitatis : é também uma forma de proteção do réu revel que não tenha sido citado, ou
o tenha sido invalidamente, podendo anular a sentença a qualquer tempo, mesmo após o prazo da
ação rescisória.

Querela Nullitatis ou ação declaratória de nulidade é a utilizada para sanar vício oriundo da falta ou defeito
da citação. Sem a citação, o processo, vale falar, a relação jurídica processual não se constitui nem
validamente se desenvolve. Nem, por outro lado, a sentença transita em julgado, podendo, a qualquer
tempo, ser declarada nula.

A citação tem o cunho e a marca da indeclinabilidade, sendo insanável a nulidade resultante de sua
inobservância ou infringência, e tão importante e essencial é a citação, que sua falta ou nulidade não
convalesce nem a coisa julgada e pode invalidar, por isso, o título executivo constituído por sentença
condenatória. Assim, ou sua falta acarreta o não-surgimento da relação jurídica processual com relação à
parte não-citada, ensejando a propositura da ação declaratória de nulidade - querela nullitatis -
independentemente do prazo para a propositura da ação rescisória, que, em rigor, não é cabível para essa
hipótese. Daí porque a nulidade pode e deve ser proclamada mesmo sem a demonstração ou a prova de
prejuízo.

10) A existência de matérias que podem ser alegadas após a contestação também mitiga a
revelia (art. 303).

Art. 303. Depois da contestação, só é lícito deduzir novas alegações quando:

I - relativas a direito superveniente;
II - competir ao juiz conhecer delas de ofício;
III - por expressa autorização legal, puderem ser formuladas em qualquer tempo e juízo.

11) Réu revel citado por edital ou com hora certa, tem direito a curador especial. O que
significa dizer que a revelia nesses casos não produz qualquer efeito.

12) O assistente simples pode fazer a defesa do revel assistido (art. 52, parágrafo único).
Art. 52. O assistente atuará como auxiliar da parte principal, exercerá os mesmos poderes e sujeitar-se-á aos
mesmos ônus processuais que o assistido.
Parágrafo único. Sendo revel o assistido, o assistente será considerado seu gestor de negócios.

Exceções Instrumentais

Art. 1 12. A
rgui- se,
por meio
de

exceção, a incompetência relativa.

Parágrafo único. A nulidade da cláusula de eleição de foro, em contrato de adesão, pode ser declarada de ofício
pelo juiz, que declinará de competência para o juízo de domicílio do réu.

Art. 134. É defeso ao juiz exercer as suas funções no processo contencioso ou voluntário:
I - de que for parte;
II - em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como órgão do Ministério Público,
ou prestou depoimento como testemunha;
III - que conheceu em primeiro grau de jurisdição, tendo-lhe proferido sentença ou decisão;
IV - quando nele estiver postulando, como advogado da parte, o seu cônjuge ou qualquer parente seu,
consanguíneo ou afim, em linha reta; ou na linha colateral até o segundo grau;
V - quando cônjuge, parente, consangüíneo ou afim, de alguma das partes, em linha reta ou, na colateral, até o
terceiro grau;
VI - quando for órgão de direção ou de administração de pessoa jurídica, parte na causa.
o
Parágrafo único. No caso do n IV, o impedimento só se verifica quando o advogado já estava exercendo o
patrocínio da causa; é, porém, vedado ao advogado pleitear no processo, a fim de criar o impedimento do juiz.

Art. 135. Reputa-se fundada a suspeição de parcialidade do juiz, quando:

I - amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer das partes;
II - alguma das partes for credora ou devedora do juiz, de seu cônjuge ou de parentes destes, em linha reta ou na
colateral até o terceiro grau;
III - herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de alguma das partes;
IV - receber dádivas antes ou depois de iniciado o processo; aconselhar alguma das partes acerca do objeto da
causa, ou subministrar meios para atender às despesas do litígio;
V - interessado no julgamento da causa em favor de uma das partes.
Parágrafo único. Poderá ainda o juiz declarar-se suspeito por motivo íntimo.

Conceito

São defesas ou alegações feitas em peça própria, separada da contestação, que serão autuadas
separadamente, gerando incidentes processuais. O CPC, ao tratar do tema, prevê três espécies de
exceções instrumentais:

Exceção de incompetência Exceção de impedimento e suspeição

relativa
Quem suscita Só pode ser alegada pelo réu Podem ser suscitadas tanto pelo réu como
(excipiente) pelo autor, e ainda, reconhecidas, de ofício,
pelo juiz. Por essa razão é que não são
rigorosamente, exceções, mas sim, mais
adequadamente, “arguições”.
Contra quem seContra o autor Contra o juiz, o MP, o escrivão (e não a outra
suscita parte).
(excepto ou
exceto)
Quem julga Juiz da causa Se o juiz nega a condição de suspeito ou
impedido, o julgamento se dará pelo Tribunal;

Se o MP ou escrivão negam a condição de

suspeitos ou impedidos, o julgamento se dará
pelo próprio juiz da causa.
Natureza da Interlocutória, impugnável por Em face do juiz, a natureza da decisão será de
decisão Agravo de Instrumento. acórdão, impugnável por RE ou Resp.

Em face de perito, escrivão, MP, a decisão

será interlocutória, impugnável por Agravo de
Instrumento.
Consequências O acolhimento gera a remessa dos No caso de acolhimento de impedimento e
autos para o juízo competente. suspeição, os autos serão remetidos ao órgão
substituto.

Considerações gerais:

Geram a suspensão do processo, salvo no caso de impedimento e suspeição dirigidos a

serventuários ou membro do Ministério Público. O que suspende o processo é o impedimento ou
suspeição de órgão jurisdicional.

O prazo para arguição de impedimento, suspeição ou incompetência será de 15 dias, a contar da

data do fato ou de seu conhecimento. No caso de Fazenda Pública, o prazo será de 60 dias. Na
verdade, esse prazo apenas se aplica para incompetência relativa, senão vejamos:

Na verdade, esse prazo não se aplica ao impedimento, já que se trata de objeção, portanto,
poderá ser alegada a qualquer tempo.

A preclusão da arguição de suspeição é para a parte, e não para o juiz, que pode se considerar
suspeito a qualquer tempo.

O juiz pode, ao longo do processo, se tornar impedido ou suspeito, o que não ocorre em relação à
incompetência relativa, que será sempre originária. Tem fundamento no Princípio da
perpetuação (regra da perpetuação da jurisdição).

Alegado exceção contra promotor, perito ou auxiliar da justiça, o próprio juiz da causa é
quem a julgará. Contra esta decisão interlocutória, caberá o agravo de instrumento. Na exceção de
suspeição ou impedimento contra o juiz, será a competência do Tribunal de Justiça. Contra este
acórdão, será cabível RE e Resp.

Consequências do acolhimento da exceção:

1ª Remessa dos autos ao juiz substituto;

2ª Anulação dos atos decisórios já praticados;

3ª Condenação do juiz às custas (despesas processuais), consoante art. 314, CPC.

Se o órgão acusado de suspeição se opõe à arguição, e posteriormente esta é
reconhecida, ele será condenado a arcar com as custas, podendo mesmo recorrer
dessa decisão. Reconhecida a suspeição ou o impedimento serão nulos os atos
decisórios praticados.

Art. 314. Verificando que a exceção não tem fundamento legal, o tribunal determinará o seu
arquivamento; no caso contrário condenará o juiz nas custas, mandando remeter os autos ao seu
substituto legal.

Quando se pretende arguir a suspeição ou impedimento da totalidade ou da maioria absoluta do

Tribunal, o julgamento se dará pelo STF, o qual a própria Suprema Corte julgará a causa.

Indaga-se: caso número de Ministros do STF considerados suspeitos comprometa o quórum,

convocam-se Ministros do STJ (ex: Collor).

OBS.: a regra de convocação está no regimento interno do STF (consta ainda o TFR, mas ler como
STJ).

O advogado pode arguir a suspeição do juiz sem poder especial?

Pode, pois a arguição de suspeição demanda tão-somente poder geral (não precisa da autorização do
cliente). Discuti-se na jurisprudência, se a exceção de suspeição poderia ser arguida
independentemente de poderes especiais para tanto. No âmbito do processo civil prevalece o
entendimento de inexistir essa exigência, ao contrário do que ocorre no processo penal.

A decisão de suspeição ou impedimento se projeta para fora do processo (ou seja, a decisão se
aplica a outros processos envolvendo a mesma parte e o mesmo suspeito)?

A decisão de suspeição ou impedimento faz coisa julgada, assim, sempre que envolver a mesma
parte e o mesmo juiz, não mais necessitará ser arguida.

Houve uma alteração recente do CPC, visando a facilitar o acesso à justiça, que permitiu que a
incompetência relativa fosse alegada no domicílio do réu, e não no Juízo da causa.

RECONVENÇÃO

Art. 315. O réu pode reconvir ao autor no mesmo processo, toda vez que a reconvenção seja conexa com a ação
principal ou com o fundamento da defesa.
Parágrafo único. Não pode o réu, em seu próprio nome, reconvir ao autor, quando este demandar em nome de
outrem. (§ 1º renumerado pela Lei nº 9.245, de 1995)
§ 2º (Revogado pela Lei nº 9.245, de 1995)
Art. 316. Oferecida a reconvenção, o autor reconvindo será intimado, na pessoa do seu procurador, para contestá-
la no prazo de 15 (quinze) dias.
Art. 317. A desistência da ação, ou a existência de qualquer causa que a extinga, não obsta ao prosseguimento da
reconvenção.
Art. 318. Julgar-se-ão na mesma sentença a ação e a reconvenção.

Conceito

A reconvenção é uma ação do réu contra o autor no mesmo processo em que esteja sendo
demandado. É um contra-ataque, é demanda, e não uma defesa, assim, na demanda reconvencional,
o réu se torna autor, recebendo o nome de réu-reconvinte, ao passo em que autor da demanda
originária se torna o autor-reconvindo.

A reconvenção e a ação principal são autônomas. Contudo, se ambas houverem de ser julgadas
haverão de sê-lo na mesma sentença. Apresentada a reconvenção o autor será intimado por meio da
pessoa do seu advogado. Este terá 15 dias para apresentar defesa, isto é, contestar a reconvenção. O
réu que reconvir é denominado reconvinte. Já o autor que sofreu a reconvenção é chamado de autor
reconvindo.

Efeitos

A reconvenção não gera processo novo, mas sim uma demanda nova num processo velho. A
reconvenção amplia, objetivamente, o processo, sendo um incidente seu, tanto que caso o juiz
indefira sua inicial, referida decisão será impugnável por Agravo de Instrumento.

Cumulação de pedidos

A reconvenção é uma hipótese de cumulação ulterior de pedidos. Daí a necessidade de observar

dois requisitos, quais sejam:

• o réu só poderá reconvir se o juiz também for competente para a reconvenção; e

• a identidade do procedimento. A reconvenção deve processar-se pelo mesmo procedimento
da ação. A ação principal e a reconvenção tramitam juntas;

Cabe reconvenção em procedimento especial?

Cabe desde que o procedimento se torne ordinário a partir da defesa. Há procedimentos especiais
que se transformam em ordinários a partir da defesa. É por isso, por exemplo, que cabe reconvenção
em ação monitória, consoante a súmula n. 292 do STJ.

STJ Súmula nº 292 - 05/05/2004 - DJ 13.05.2004

A reconvenção é cabível na ação monitória, após a conversão do procedimento em ordinário.

O autor que vai contestar a reconvenção pode reconvir? Cabe reconvenção da reconvenção?

Pode, porque o autor vai apresentar a sua resposta (que inclui contestação e também a
reconvenção). Frisa-se que o autor poderá ser revel, mas a revelia será atípica, tendo em vista que é
um revel que já está nos autos (não se trata de um sujeito sumido, que nem veio aos autos).

Ademais, como já está nos autos ele terá direito de ser intimado. Ainda, tal sujeito já se manifestou
nos autos (por meio da petição inicial), razão pela qual só gera confissão ficta naquilo que não for
contraditório com o que já foi aclarado na petição inicial.

Prazo

É o mesmo da contestação (15 dias), devendo apresentar a contestação e a reconvenção

simultaneamente, sob pena de preclusão consumativa. Tem de ser no mesmo momento. Ainda
que eu tenha mais cinco dias para cessar o prazo da defesa. Ocorre preclusão consumativa.

Formalidade

Reconvenção e contestação são apresentadas em peças diferentes. A reconvenção pressupõe

conexão com a ação principal ou com os fundamentos de defesa do réu.

OBS.: tal conexão não tem nada a ver com a conexão abordada em competência. A conexão aqui é
qualquer espécie de vínculo, liame, é singela. Assim, a reconvenção será admitida quando houver
algum vínculo.

Terceiros e a reconvenção

A reconvenção pode ampliar subjetivamente o processo?Ou seja, na reconvenção, é possível

trazer sujeito novo ao processo, em que o reconvinte reconvém contra terceiro?

Pode ampliar subjetivamente, desde que ela seja proposta contra o autor e um terceiro em
litisconsortes necessário. . Sendo o autor substituto processual, isto é, legitimado extraordinário,
caberá a reconvenção desde que o pedido seja dirigido ao substituído e o legitimado extraordinário
seja o réu, ou seja, possa substituir o autor na defesa da demanda reconvencional – art. 315,
parágrafo único, do CPC (ex.: se uma administradora de consórcio propõe ação de cobrança contra
um dos consorciados, este não poderá reconvir pedindo algo contra a administradora do consórcio,
mas tão somente em face dos consorciados).

Não cabimento da reconvenção

Não cabe nos JECs (proibição expressa) e também não cabe no procedimento sumário (por
entendimento majoritário). Embora não se admita reconvenção em tais procedimentos admitem
pedido contraposto.

Diferença entre reconvenção e pedido contraposto

Ambos os institutos são demanda do réu contra o autor; e .o pedido contraposto é uma reconvenção
simplifica, tendo em vista que:

→ é feita no bojo da própria contestação;

→ e o pedido contraposto deve estar ligado com os mesmos fatos da causa (não pode trazer fatos
novos, tumultuar, entre outros);

Interesse de agir

“Não se admite reconvenção pela qual se peça algo que poderia ser obtido com a contestação”.

Exemplos:

1º Suponha que o autor ingresse com ação declaratória positiva, para obter a declaração da
existência de uma relação jurídica. Nesta situação hipotética, não caberá reconvenção para pedir
a declaração de inexistência da relação jurídica, que poderá ser obtida com a simples
contestação, tendo em vista se tratar de ação dúplice. Destaca-se que, cabe reconvenção em ação
declaratória, salvo quando para pedir a declaração contrária (Súmula 258 do STF = É admissível
reconvenção em ação declaratória). Nesta ação declaratória, o réu poderá reconvir para pedir uma
condenação, por exemplo.

2º Não cabe reconvenção para exercer exceção substancial (defesa indireta de mérito), devendo
o réu se utilizar da contestação, tendo em vista que se trata de matéria de defesa. Ex: não caberá
reconvenção para retenção, para exceção do contrato não cumprido.

3º Não cabe reconvenção para pedir compensação, pois a compensação é um contradireito

(exceção substancial), sendo alegado em defesa. Porém, se a compensação gerar um crédito em
favor do réu, poderá ser requerida por meio da reconvenção.

FASE ORDINATÓRIA
(Saneamento do processo)

Providências Preliminares

Após a resposta do réu dá-se inicio a uma nova fase do processo chamada fase de saneamento ou
fase de ordenamento do processo. Fase que começa a partir da resposta do réu. A partir da resposta
do réu caberá ao juiz tomar uma séria de providências que tornem o processo apto para que nele
seja proferida uma decisão. O processo será corrigido em suas imperfeições.

Observa-se que o saneamento pode ser feito em todo momento do processo, desde o início do
processo. Agora, é a partir desse momento que o saneamento se concentra. A atividade de
saneamento fica concentrada. As providências que o juiz toma a partir da resposta do réu são as
chamadas providências preliminares.

São inúmeras providências que o juiz poderá adotar, tais como: - se o juiz recebe a resposta do réu
com uma reconvenção, terá de intimar o autor; se réu traz uma defesa indireta, o juiz deverá intimar
o autor para apresentar a réplica; - se o réu for revel, será necessário verificar se houve a produção
dos efeitos da revelia; - se o réu alega um defeito no processo, o juiz terá que determinar a correção
deste; - designação de curador especial; e - o réu denunciou a lide, o juiz deverá mandar citar o
denunciado. Enfim, são inúmeras as providências que poderão ser adotas.

Ressalta-se que há uma providência preliminar que merece destaque, qual seja: a ação declaratória
incidental. Vejamos:

1. Decisão

Fundamentação: aqui o juiz decide as questões incidentes que são aquelas que o juiz precisa
enfrentar antes de decidir a questão principal - incidenter tantum. A solução das questões incidentes
não faz coisa julgada.

Ex: o exame de inconstitucionalidade no controle difuso.

Obs.: Uma mesma questão (inconstitucionalidade, p.ex.) pode chegar num processo ora como
incidental, ora como principal num processo. Depende de como ela é posta.

Dispositivo: questão principal → pedido → principaliter tantum → solução principal. Somente a

solução da questão principal torna-se indiscutível pela coisa julgada. A coisa julgada cai somente
sobre o dispositivo, especificamente a questão principal. Ex: inconstitucionalidade no controle
concentrado.

2. Questões Preliminares e Questões Prejudiciais

Ambas as questões prévias – quando tem de ser examinada antes de outra questão (relação de
subordinação lógica).

Na questão preliminar, a depender da solução a que se der, a preliminar a questão seguinte sequer
será examinada. Assim, o juiz examinou “A” não examinará “B”. Aqui não avança.

Já na questão prejudicial a outra, esta outra sempre será examinada. O exame de “A” determinará
a solução “B”. A prejudicial aponta qual a solução da questão seguinte. Aqui avança.
Ex: paternidade e alimentos. Se não é pai então não deve alimentos.

Enfim, uma questão prejudicial pode ser incidental ou principal, depende de como ela está no
processo, de como ela foi posta no processo (como simples fundamento ou como questão principal).
Não necessariamente a questão prejudicial será incidental, também poderá ser a questão principal.

Como uma questão prejudicial pode ser tornar uma questão principal no processo?

Há duas formas, a saber:

1.) o autor já na petição inicial coloca a questão prejudicial como objeto do pedido.
Ex: paternidade - alimentos. O primeiro é prejudicial do segundo;

2).a questão prejudicial foi trazida pelo autor como simples fundamento.

Ex: alimentos. O autor traz a questão da paternidade como simples fundamento, contudo réu nega a
questão prejudicial (não é pai) colocada como simples fundamento. Nesse caso, o autor tem o
direito de propor uma ação declaratória incidental em 10 dias, que é uma demanda nova, pela qual o
autor pede a declaração da prejudicial. Assim, o autor transforma a prejudicial em questão principal.

Ele faz agora o que poderia ter feito desde o início. A ação declaratória incidental transforma a
análise da questão prejudicial (uma questão incidental torna-se uma principal). A utilidade disso é a
produção da coisa julgada. Assim, a análise da prejudicial fará coisa julgada.

Observa-se que ação declaratória incidental vem expressa somente para o autor (CPC, art. 325),
mas não impede o réu de pedir uma declaração incidental (que se dá por meio da reconvenção).

Art. 325. Contestando o réu o direito que constitui fundamento do pedido, o autor poderá requerer, no prazo de 10 (dez)
dias, que sobre ele o juiz profira sentença incidente, se da declaração da existência ou da inexistência do direito
o
depender, no todo ou em parte, o julgamento da lide (art. 5 ).

o
Art. 5 Se, no curso do processo, se tornar litigiosa relação jurídica de cuja existência ou inexistência depender o
julgamento da lide, qualquer das partes poderá requerer que o juiz a declare por sentença. (Redação dada pela Lei nº
5.925, de 1973)

Art. 326. Se o réu, reconhecendo o fato em que se fundou a ação, outro Ihe opuser impeditivo, modificativo ou extintivo
do direito do autor, este será ouvido no prazo de 10 (dez) dias, facultando-lhe o juiz a produção de prova documental.

Art. 469. Não fazem coisa julgada:

I - os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença;
Il - a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença;
 III - a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentemente no processo.

Art. 470. Faz, todavia, coisa julgada a resolução da questão prejudicial, se a parte o requerer (arts. 5o e 325), o juiz for
competente em razão da matéria e constituir pressuposto necessário para o julgamento da lide.

Julgamento Conforme o Estado do Processo

Ultrapassada as providências preliminares, o magistrado deverá tomar uma decisão, que é o
julgamento conforme o estado do processo. Existem sete variações de julgamento conforme o
estado do processo.

Art. 328. Cumpridas as providências preliminares, ou não havendo necessidade delas, o juiz proferirá julgamento
conforme o estado do processo, observando o que dispõe o capítulo seguinte.

Extinção do Processo Sem Exame de Mérito

Após ultrapassar as providências preliminares poderá o juiz entender se tratar de julgamento sem exame
do mérito. A extinção do processo sem resolução do mérito pode ser divida em três grupos:
Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:

1) Inadmissibilidade -

I quando o juiz indeferir a petição inicial;

IV - quando se verificar a ausência de pressupostos de

constituição e de desenvolvimento válido e regular do
processo;

V - quando o juiz acolher a alegação de perempção,

litispendência ou de coisa julgada;

VI - quando não concorrer qualquer das condições da ação,

como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o
interesse processual;

VII - pela convenção de arbitragem;

O que é a perempção?

Três abandonos sucessivos de um mesmo processo geram a perempção de demandar

pela quarta vez. Não atinge o direito do autor, mas este não poderá mais cobrá-lo,
consoante parágrafo único, do art. 268 do CPC.

CPC, Art. 268, Parágrafo único. Se o autor der causa, por três vezes, à extinção do processo pelo
fundamento previsto no no III do artigo anterior, não poderá intentar nova ação contra o réu com o
mesmo objeto, ficando-lhe ressalvada, entretanto, a possibilidade de alegar em defesa o seu direito.

2) Por morte do autor e intransmissibilidade do direito:

IX - quando a ação for considerada intransmissível por disposição legal;

Não é apenas a morte do autor que gera a extinção. O que gera a extinção é a morte
do autor e a intransmissibilidade do direito.

Ex: ação com pedido de reintegração ao emprego.

1.Revogação

A revogação ocorre por meio do abandono ou da desistência (II). O Abandono pode

se dá por meio do autor (III) ou ainda de ambas as partes (VIII).

Porque o inciso X não foi incluído nesta classificação?

Por que a confusão (as situações de credor e devedor se reúnem em uma mesma pessoa), em tese,
seria uma quarta de extinção do processo. A confusão extingue a obrigação. Se a confusão extingue
a obrigação, a extinção do processo não ocorre sem exame do mérito, mas sim com o exame do
mérito. Portanto, o inciso X esta fora do artigo correto.

O CPC diz que a extinção do processo sem exame do mérito não impede a repropositura da
demanda, pois se o mérito não foi julgado, nada impede a repropositura da ação para que ele seja
julgado. O CPC, no entanto, ressalva uma hipótese, em que não se permite a repropositura da ação
extinta sem julgamento do mérito. Esta ressalva está prevista no inciso V, isto é, quando o juiz
acolher a alegação de perempção, litispendência ou coisa julgada.

Art. 268. Salvo o disposto no art. 267, V, a extinção do processo não obsta a que o autor intente de
novo a ação. A petição inicial, todavia, não será despachada sem a prova do pagamento ou do
depósito das custas e dos honorários de advogado.

Da decisão com fundamento no inciso V é cabível ação rescisória, tendo em vista o efeito
semelhante ao da coisa julgada, que é o de impedir a repropositura da ação. O problema é que o
STJ passou a entender que em outros incisos do art. 267 também se impede a repropositura da ação,
sendo a ressalva trazida pelo art. 268 - meramente exemplificativa. Tanto é verdade que, pela morte
do autor, não poderá ser reproposta a ação. Ainda, se o juiz extingue por falta de pressuposto
processual, não poderá ser reproposta a ação, salvo se concertado o defeito.

Desse modo, conclui-se que, somente se extinto por revogação é que a ação pode ser reproposta,
pois, no caso de invalidade, deverá a parte corrigir o defeito apontado para poder repropor a
demanda. Portanto, segundo o STJ, somente as extinções decorrentes de revogação poderão ser
propostas, salvo se as ações extintas por invalidade forem corrigidas. No mais, repita-se, as ações
decorrentes de perempção, coisa julgada e litispendência, não poderão ser repropostas em nenhum
caso.

Art. 268. Salvo o disposto no art. 267, V, a extinção do processo não obsta a que o autor intente de
novo a ação. A petição inicial, todavia, não será despachada sem a prova do pagamento ou do
depósito das custas e dos honorários de advogado.

Da decisão com fundamento no inciso V é cabível ação rescisória, tendo em vista o efeito
semelhante ao da coisa julgada, que é o de impedir a re-propositura da ação. O problema é que o
STJ passou a entender que em outros incisos do art. 267 também se impede a re-propositura
da ação, sendo a ressalva trazida pelo art. 268 - meramente exemplificativa.

Falou que o inc. V é uma das hipóteses de extinção por inadmissibilidade (certo que a extinção pode
se dá por .inadmissibilidade, . morte e . revogação. Tanto é verdade que, pela morte do autor, não
poderá ser re-proposta a ação. Ainda, se o juiz extingue por falta de pressuposto processual, não
poderá ser re-proposta a ação, salvo se corrigir o defeito que gerou a extinção do processo (poderá
voltar a juízo, mas terá de corrigir o defeito; repropositura não haverá; haverá uma propositura de
ação com o defeito sanado). Somente se extinto por revogação é que a ação pode ser re-proposta.

Em suma:

Morte – não pode repropor;

Inadmissibilidade – não pode repropor (há a correção do defeito, logo, nova propositura);
Revogação – ok repropor.
Revogação (Sem Julgamento do Mérito

Inciso II – quando o processo ficar parado por mais de um ano por negligência das partes

Antes de extinguir o processo com base neste dispositivo, o juiz terá de intimar pessoalmente (não o
advogado) ambas as partes, para em 48 horas tomarem uma providência. Se o caso de extinção for
baseado no inciso II, só pode ocorrer se o processo ficar paralisado por motivação das partes.
Havendo outro que obste o andamento, não poderá ser extinto. Pouca expressão, difícil mencionar
exemplo.

Inciso III – abandono da causa pelo autor por mais de 30 dias.

Ocorre quando o processo fica paralisado por mais de 30 dias, em razão da omissão de
comportamento do autor. Também aqui, haverá a intimação pessoa. Só é caso de extinção com base
no inciso III, se o ato que deixou de ser praticado for indispensável ao andamento do processo.

Ex: não pagar as custas, não indicar o endereço do réu. O não recolhimento dos honorários do perito
não pode ser causa, pois é indispensável ao perito, mas não é essencial ao andamento do processo.

É esta hipótese que pode ensejar a Perempção.

Nesse sentido, ver Súmula STJ 240 – Se o réu já apresentou defesa, o juiz só poderá encerrar o
processo sem o julgamento de mérito com base no inciso III, se o réu solicitar por escrito.

Inciso VIII – extinção do processo em razão da desistência.

O pedido do autor não é de desistência, mas sim de homologação da desistência, que foi
comunicada. Expressão correta “ desistir e pedir a homologação”. A desistência é do processo, e não
do Direito Material discutido. Nada impede que o autor desista de parte da demanda. A desistência é
um ato que depende de homologação pelo juiz (art 158 Parágrafo Único). O advogado necessita de
poder especial para desistir da ação (deve constar na procuração). A desistência só pode ocorrer até
a prolação da sentença. Se o réu já apresentou resposta, deve necessariamente consentir com a
desistência (art. 267 §4º). Se o réu ainda não se manifestou, extingue-se. O Art. 3º da lei 9469/97
relata que se a fazenda pública for ré, ela só pode aceitar a desistência do autor, se o autor além de
desistir, renunciar ao Direito. Não cabe desistência em ADIn, ADC e ADPF. Nas ações coletivas, a
desistência não gera extinção do processo, mas sim uma sucessão processual. Sai o desistente, e
adentra outro legitimado.

Extinção COM exame do mérito em Razão da Prescrição ou

Decadência

Art. 269. Haverá resolução de mérito: (Redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005)

IV - quando o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de
1º.10.1973)

É segunda das hipóteses. Decorre da Prescrição e Decadências, institutos já estudos

Extinção COM exame do mérito em Razão da Autocomposição

Artigo 269, incisos II, III e V.

II - quando o réu reconhecer a procedência do pedido; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de
1º.10.1973)
III - quando as partes transigirem; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)
V - quando o autor renunciar ao direito sobre que se funda a ação. (Redação dada pela Lei nº 5.925,
de 1º.10.1973)

É a homologação da solução adotada pelas partes.

Dá-se por três maneiras:

1. Transação : as partes fazem concessões mútuas;

2. Renúncia ao direito sobre o que se funda a ação: o autor abdica do direito discutido;
3. Reconhecimento da procedência do pedido: o réu pode reconhecer a procedência do pedido;

O juiz homologa esses negócios jurídicos, e extingue o processo com o exame do mérito. Portanto,
é uma decisão de mérito, apta a coisa julgada material. Pode-se dar a qualquer momento do
processo, mesmo nos tribunais superiores. O advogado deve deter poderes especiais para tal fim.
Esses negócios não precisam ser homologados pelo juiz. O acordo por si só, já produz efeitos. A
exceção, são os casos onde houver cláusula estipulando a obrigatoriedade da homologação.
Ressalte-se que para que o juiz possa homologar a autocomposição, é preciso que o direito possa ser
resolvido por autocomposição, ou seja o direito precisa ser transigível, renunciável. O juiz deve
obrigatoriamente exercer o controle sobre a renunciabilidade do direito.

Ex: alimentos, não podem ser renunciados, mas podem ser transigidos.

A autocomposição pode ser parcial. Na autocomposição, as partes podem incluir outra lide, ou seja,
um acordo sobre outro litígio que não está sendo discutido (artigo 475 -N, inciso III do CPC).

Julgamento Antecipado da Lide

Art. 330 - Cabe julgamento antecipado da lide:

Inciso I – quando for questão unicamente de direito, ou de direito e de fato desde que batem tão somente as provas
documentais.

Inciso II – quando ocorrer o efeito da presunção de veracidade que advém da revelia. A revelia deve produzir confissão
ficta.

Abrevia o processo, possibilitando o julgamento da causa após as instruções preliminares, baseado

tão somente em prova documental, porque entende que são suficientes. É um modo de simplificação
do processo. Tanto pode se dar pela procedência, quanto pela improcedência. A prova documental
nesses casos, é suficiente para o julgamento da causa. Por isso é absolutamente inadmissível, o
julgamento antecipado da lide por falta de provas. Pode tolher o direito a prova, ferindo
contraditório, por isso deve ser realizado com cautela. Diante disso, deve o juiz intimar as partes
para que se manifestem quanto ao julgamento antecipado da lide, para que estas manifestem-se sob
pena de preclusão.

Ressalte-se que o juiz pode adotar o julgamento antecipado da lide ex ofício.

Contumácia – > qualquer comportamento omissivo no processo

Não podendo aplicar nenhuma das quatro hipóteses anteriores, segue-se por meio das opções
abaixo:

Audiência Preliminar
Art. 331. Se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes, e versar a causa sobre direitos que
admitam transação, o juiz designará audiência preliminar, a realizar-se no prazo de 30 (trinta) dias, para a qual serão as
partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar por procurador ou preposto, com poderes para
transigir. (Redação dada pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)
o
§ 1 Obtida a conciliação, será reduzida a termo e homologada por sentença. (Incluído pela Lei nº 8.952, de
13.12.1994)
o
§ 2 Se, por qualquer motivo, não for obtida a conciliação, o juiz fixará os pontos controvertidos, decidirá as
questões processuais pendentes e determinará as provas a serem produzidas, designando audiência de instrução e
julgamento, se necessário. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)
o
§ 3 Se o direito em litígio não admitir transação, ou se as circunstâncias da causa evidenciarem ser improvável
sua obtenção, o juiz poderá, desde logo, sanear o processo e ordenar a produção da prova, nos termos do §
o
2 . (Incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)

Se o caso admitir a conciliação. Na audiência preliminar, o juiz tentará que as partes busquem a
autocomposição. Inexistindo autocomposição, o juiz fixará os pontos controvertidos da causa, e em
seguida, delimitará (organizará) a atividade instrutória (determinará a audiência de instrução, se vai
ter depoimento pessoal, se vai ter perícia)

A audiência preliminar tem três propósitos:

• tentar a conciliação;
• fixar pontos controversos;
• delimitará a atividade instrutória;

A audiência preliminar aqui não é a audiência do rito dos juizados especiais, pois aqui o
comparecimento da parte não é obrigatório. Não produz revelia. Não cabendo audiência preliminar,
passaremos a instrução

Audiência de Instrução

Somente ocorrerá:

• se o direito não admitir a autocomposição (impossível conciliação);

• se a conciliação for improvável ( juiz percebe que pelo comportamento das partes (inicial,
 contestação, etc), vão no sentido de não acordo).
•
• Surge aqui o “despacho saneador”

Despacho Saneador: é uma decisão escrita do juiz, em que o mesmo vai alegar que não é caso de
nenhuma das outras hipóteses de julgamento conforme o estado do processo. Em razão disso, o
magistrado vai fixar os pontos controvertidos e organizar a atividade instrutória. Possui aspecto
declaratório e aspecto constitutivo. O aspecto declaratório é quando o juiz reconhece que não cabe
nenhuma das outras hipóteses de julgamento conforme o estado do processo. Aspecto prospectivo
(constitutivo) é quando o juiz fixar os pontos controversos e organizar a atividade instrutória. Não
se trata de um despacho propriamente dito, pois tem caráter decisório. Também não é saneador, mas
sim declaratório, pois quem saneou foram as atividades instrutórias;

Decisão Parcial (muito importante!!!)

O juiz pode após os procedimentos preliminares, chegar a uma decisão de que somente uma parte
dos pontos do processo, como por exemplo, julgar somente a lide em relação a um pedido, ou
excluir um litisconsorte, prescrição de um dos direitos pleiteados,etc. Essa decisão somente atingirá
parte do processo, e não o todo. Essa é a sua marca. Por tal motivo, ela simplifica o processo, mas
não extingue, uma vez que há questões ainda a serem analisadas. Uma decisão parcial pode ser de
mérito (prescrição de um dos direitos pleiteados), ou não (excluir um litisconsorte).

Atualmente, prepondera com alguma tranquilidade a aceitação das decisões parciais. O problema
não está na constatação em razão a tais decisões, mas sim na terminologia utilizada. Fredie Didier Jr
e a maioria dos doutrinadores, defende que a decisão parcial é uma decisão interlocutória, pois não
extingue o processo. Ressalte-se que está pode ser de mérito e portanto definitiva, perfazendo coisa
julgada material, admitindo ação rescisória e execução definitiva. Para essa corrente, admite-se o
Agravo de Instrumento. O projeto do novo código consagra tal medida. Para outra parte da doutrina,
essa decisões parciais, seriam tidas como “sentenças parciais”. Para esse corrente há dúvidas quanto
ao recurso utilizado, como Agravo de Instrumento, Apelação por instrumento. Portanto, deve-se
aplicar o princípio da fungibilidade dos recursos.

Cabe rescisória de decisão interlocutória? (pergunta: há decisão interlocutória de mérito).

Esta pergunta se refere ao exemplo das decisões parciais. Sendo decisões interlocutórias de mérito,
serão definitivas, cabendo, neste caso, ação rescisória de decisão interlocutória.

Finalizado o Processo de Conhecimento (Livro I de Fredier Didier). Inicia-se o livro II.

TEORIA GERAL DA PROVA

Conceito

A palavra prova pode assumir três acepções:

1) Prova como fonte de prova.

Prova aqui, é tudo aquilo de que se pode extrair prova, tudo quanto se possa gerar provar,
tudo quanto se possa produzir prova. Só há três fontes de prova: as pessoas* , as coisas**,
os fenômenos***;

* a testemunha é uma fonte de prova;

** de um documento se pode extrair prova;
*** da gravidez se extrair prova, do barulho, da erosão;

2) Prova como meio de prova.

Meio de prova é o modo pelo qual se extrai prova de uma fonte, e colocá-la no processo.
Exemplos de meio de prova: perícia, depoimento, juntadas de documentos, etc.
Obs.: “A testemunha é fonte de prova; o testemunho é meio de prova”.” O documento é uma
fonte, a juntada é o meio”.
No Brasil vigora o princípio da liberdade ou atipicidade dos meios de prova. As partes
podem se valer de qualquer meio de prova, mesmo que se trate de meio de prova atípico,
não regulamentado (não previsto) art. 332 CPC). Caiu em desuso a regra contida na lei de
introdução do código civil, agora denominada lei de introdução as normas do direito
brasileiro.
Ex: “oitiva do cachorro” → em um divórcio, o juiz para decidir com quem ficará o cachorro,
pode observar o comportamento do cão.
Ex2: prova emprestada. É importação de uma prova produzida em um processo para o outro.
Justifica-se tal medida, pois existem provas que esgotam-se com o tempo. É uma prova
emprestada, como por exemplo um depoimento prestado em outro processo, de alguém que
já faleceu. Deve se respeitar o contraditório. A outra parte deve participar da produção da
prova emprestada. Não é a importação de um documento, mas sim de um testemunho ou de
uma perícia documentada.
Essa liberdade dos meios de prova esta condicionada a licitude dos meios de prova, pois no
Brasil, não se admite prova ilícita. A descoberta da verdade é limitada pelo devido processo
legal, não podendo ocorrer a qualquer custo. Todas as regras de licitude da prova no direito
processual penal, aplicam-se ao processo civil.

3) Prova em sentido Subjetivo.

É prova como convencimento. Prova aqui, é a convicção a cerca da ocorrência de algum
fato.“Provar é convencer”. É um sentimento subjetivo. Por fim, é o resultado que se espera
alcançar após a atividade probatória.
Prova e Contraditório

O Direito fundamental da prova, é conteúdo do direito ao contraditório. O direito ao contraditório,

trás consigo o direito a prova. Portanto, o direito a prova é um direito fundamental, pois tem
previsão constitucional com o conteúdo do contraditório. São instituições que se fundem.
O direito a prova possui várias dimensões, possuindo conteúdo complexo, as quais elencamos
abaixo:
- O direito prova é um direito a produção de uma prova em juízo;
- Ao tempo em que é um direito a participar da produção da prova (fiscalizar a produção da
prova → Art. 431-A ; Ex: acompanhar a perícia, ver o juiz assistindo vídeo anexado como
prova, etc),
- É ainda, o direito de manifestar-se sobre a prova produzida;
- A parte tem o direito de exame da prova;

Art. 431-A. As partes terão ciência da data e local designados pelo juiz ou indicados pelo perito para ter
início a produção da prova. (Incluído pela Lei nº 10.358, de 27.12.2001)

Poder Instrutório do Juiz

No direito processual civil brasileiro, o juiz pode determinar a produção de qualquer meio de prova,
mesmo de ofício (Artigo 130 do CPC). O poder instrutório do juiz é paralelo ao das partes Tal meio,
não é encarado no direito processual civil brasileiro não é ofensa a imparcialidade, inclusive prova
emprestada. O poder instrutório pode ser exercido mesmo que o direito for disponível.
Art. 130. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo,
indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

Prova e Verdade

O processo é um instrumento (uma técnica) de busca da verdade? Em suma, A prova serve a

revelação da verdade?

Não havendo mecanismos para racionalizar a busca pela verdade, haverá prevalecência das
alegações da parte mais forte.
Assim, é indiscutível que o processo é uma técnica civilizada de busca pela verdade. A questão é
saber se a verdade almejada é a verdade meramente processual ou a verdade real (como aconteceu).
A reprodução da verdade real, nos parece um tanto quanto utópica, uma vez que seria impossível a
sua fiel reprodução. A verdade meramente processual, por outro lado, pode não resolver o anseio
das partes. Assim, a verdade que devemos almejar é a verdade possível.
A verdade possível é aquela que pode ser reconstruída em acordo com os limites do devido
processo legal.

01/06/11

Sistemas de Valoração da Prova

Exatamente pelo fato de que a prova é muito subjetiva, sendo sua necessidade variável, com maior
necessidade para uns, e menor para outros, há a necessidade de valoração do instrumento
probatório. Tal medida visa equilibrar as necessidades das provas com a sua importância, de forma a
produzir os efeitos necessários ante o livre convencimento. Por mais clara, específica que seja a
prova, estará sempre sujeita ao convencimento humano, variando conforme o entendimento pessoal
(inclusive para prova eletrônica).

Assim, surgiram três sistemas de forma a qualificar as provas:

→ Sistema do convencimento livre: é aquele em que o órgão julgador aprecia as provas

livremente, dando a elas o valor de acordo com o seu livre convencimento. Tal sistema está
praticamente abolido no mundo civilizado, mas permanece fielmente no Tribunal do Juri.
→ Sistema da prova legal ou tarifada: o juiz não tem poder de valorar as provas, pois
estas são valoradas pelo legislador. O Direito antigo baseia-se firmemente em tal sistema,
como por exemplo nas proibições de um judeu testemunhar contra um cristão, ou na
proibição de uma contraposição de uma palavra proferida por uma mulher contra um
homem. A confissão é a rainha das provas, impedindo o juiz de apreciar qualquer outra
questão quanto a causa. “Testis unus, testis nullus”.
→ Sistema do livre convencimento motivado ou da persuasão racional: é o prevalecente.
Ver artigo 131 CPC. Estabelece que o juiz pode valorar as provas em acordo com o seu
convencimento (dar o valor que o mesmo entenda necessário de acordo com a necessidade
do caso), devendo para tanto expor as razões de seu convencimento. Ao tempo em que
permite a convicção íntima, impõe diversas limitações a esta convicção, devendo observar
diversas regras.

Art. 131. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda
que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que Ihe formaram o
convencimento. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973

As regras que balizam o livre convencimento motivado são:

1. O juiz deve motivar a sua decisão;

2. O juiz deve representar o contraditório;
 3. O juiz deve decidir com base naquilo que está nos autos;
4. limitação do livre convencimento pelo sistema da prova legal (quando a lei
pedir). Há casos excepcionais em que o legislador limita a apreciação da prova pelo
juiz, estabelecendo um “hierarquia”;
5. O juiz terá de valorar a prova com base em argumentos racionais (possibilita o
contraditório). Não podem os argumentos serem puramente de fé.;
6. O juiz ao valorar as provas não pode contrariar as regras ou máximas da
experiência.

Regra da Máxima da Experiência

Máxima da experiência é uma regra construída a partir da observação daquilo que normalmente
acontece.
Ex: em água parada dá mosquito; lei da gravidade; soma da cor amarela com azul dá verde;
gravidez dura 9 meses.
Algumas leis, foram constituídas como regra da experiência, como a proibição de pai depor em
favor de filho. A principal função da máxima da experiência é limitar o livre convencimento do juiz.
Mas esta não é a sua única função. Existem diversas outras aplicações para estas regras.
Estas máximas, auxiliam na valoração das provas por parte do juiz, quando por exemplo, o juiz
fornece mais valor a uma prova testemunhal que não se contradisse, do que um testemunho que
demonstrou insegurança. É o caso da justiça do trabalho que credita menor valor ao depoimento do
empregado que favoreça o patrão.
Também auxiliam ao juiz no preenchimento dos conceitos indeterminados.
Ex: A arrematação de um imóvel não pode ser por preço vil. Preço vil é um conceito indeterminado.
A máxima da experiência auxiliam preenchimento do conceito de preço vil.
Por fim, auxiliam o juiz a elaborar as presunções judiciais. Presumir é reputar como ocorrido, sem a
prova desse fato. Em suma, a presunção judicial é a conclusão de um raciocínio que o juiz faz a
partir das máximas da experiência e dos indícios.
Ex: Presume-se que uma chuva possa danificar ainda mais casa com defeito no telhado; Perda de
um filho, presume-se sofrimento dos pais; Dano moral, por sua vez não produz prova, mas sim
indícios, assim podemos afirmar de que da situação decorreu dano moral.

Indícios

É um fato que uma vez provado leva a presunção da ocorrência de um outro fato. É a um só tempo
objeto da prova, assim como meio de prova. Por isso é que se afirma que o indício é prova indireta.
A presunção, diferente do indício, não é meio de prova.

Objeto da Prova

São as afirmações de fato feitas pelas partes. Costuma se utilizar a expressão “ factum probandum”
para designar o objeto da prova, assim como a expressão “thema probandum”.
Podem ser objetos da prova fatos jurídicos ou não jurídicos, como por exemplo a cor de uma
camisa, que pode contradizer uma testemunha (se esta afirma que era de cor diferente).
Um fato, para ser objeto de prova necessita de tais atributos:

1. Fato controvertido: a sua existência tem que ser controversa, caso contrário não
poderá ser objeto de prova.
2. Fato relevante para causa: o fato deve ser relevante ao processo e a causa em
questão;
3. Fato determinado: o fato deve ser determinado no tempo e espaço (determinar se
ocorreu ou quando ocorreu).
4. *Existência do Direito Positivo: Às vezes pode ser objeto de prova a existência de
uma lei ou não. A prova aqui, não é da interpretação da lei, mas sim de sua existência. A
situação pode-se apresentar nos casos de direito municipal, estadual, estrangeiro, ou
costumeiro. Se o juiz desconhecer o teor e a vigência destes direitos, o mesmo pode
determinar a prova.
5. *Fato negativo: é o fato não ocorrido. Deve-se sempre que possível que provar o fato
negativo quando este for determinado.
6. Ex: certidão negativa para concurseiro.
7. *dependendo da situação podem estar presentes. Condicionado ao caso concreto.
8.
9. Às vezes a prova do fato (positiva ou negativa) é impossível ou excessivamente
difícil. Sempre que a prova do fato for impossível ou excessivamente difícil
(excessivamente onerosa) surgirá aquilo que se chama de “prova diabólica”.
 10. Análise do artigo 334 CPC
11.
12. Art. 334. Não dependem de prova os fatos:

I – notórios;
Fato notório não é regra da experiência. Fato notório é um fato, e que portanto já existiu e é do
conhecimento de todos, enquanto a regra da experiência é uma previsão para o que pode vir a
acontecer.
II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;
Fato confessado se torna incontroverso, dispensando a prova em contrário. É um ato em sentido
estrito, dá-se de modo expresso. Exige poder especial para o advogado.
III - admitidos, no processo, como incontroversos;
Cuida da admissão. Admissão é tida como incontroversa, não sendo suscetível a prova. É um ato-
fato, dá-se de maneira tácita. Admissão é não impugnação, não contestação. Não admite poder
especial
IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.
Presunção legal dispensa a prova legal. Difere da presunção judicial, uma vez que esta tem a ver
com o conhecimento do juiz, enquanto a presunção legal é uma regra jurídica que impõe ao juiz que
leve em consideração determinado fato. As presunções legais mitigam o convencimento.
Portanto, quando o juiz aplica a presunção legal está dispensando a prova, e não a valorando.
As presunções legais se dividem em absolutas ou relativa:
•Presunção legal absoluta: é aquele que não admite prova em sentido contrário. O
legislador simplesmente torna irrelevante qualquer discussão sobre a existência
daquele fato. As presunções absolutas são raras.
•Ex: presunção absoluta de conhecimento da penhora, para aquele
compra imóvel penhorado em cuja matrícula conste averbada a
penhora.
•Ex2: quem casa, presume-se ter autorizado o cônjuge a contrair
dívidas para economia doméstica.
•É a chamada Presunção jure et jure.
•Presunção Relativa: é aquele que o legislador admite prova em contrário,
dispensando o sujeito que se vale da presunção de provar o que afirma, mas permite
que o outro sujeito prove em sentido contrário.
•Ex: presunção de veracidade da declaração de pobreza (Presume-se
verdadeira, mas admite-se prova em contrário).
•Ex2: presunção legal de filiação nos casos de recusa a realizar exame
de DNA. (Esta presunção de paternidade só existe no Brasil a partir de
2009, com a mudança da lei de investigação de paternidade. Antes era
presunção judicial).
•Ex3: presunção de domínio que recorre do registro de imóvel.
 Ônus da Prova

É uma regra que atribui responsabilidade pela falta de prova de determinado fato. Quem tem o ônus
da prova arca com as consequência se não houver prova daquele fato. Podemos afirmar que o ônus
da prova é assumir o risco da falta de prova.
Ter o ônus da prova não é a obrigação de provar o fato, mas sim arcar com as consequências de não
provar. A prova pode ser produzida pela outra parte, mas os efeitos desta incidirão sobre quem tem
o ônus. Na realidade torna-se irrelevante a discussão sobre quem produziu a prova, mas sim se esta
foi produzida e sobre quem incidirá os seus efeitos. A grosso modo, é a penalidade face a não
produção de prova.
O ônus da prova acarreta na parte que o detém, um comportamento no sentido de que se produza
essa prova quando possível, de forma a evitar essa penalidade. No entanto, essa regra só se aplica ao
momento da decisão (ao julgar), e de maneira subsidiária. As regras do ônus da prova só se aplicam
em caso de não haver prova e de não haver como se produzir prova do fato, pois se for possível a
produção da prova, o juiz deve determinar de ofício a produção. É facultado às partes, o
convencionamento sobre as regras de ônus da prova, desde que os fatos não digam a direitos
indisponíveis e não haja excessiva onerosidade.
No CPC o art. 333 consagra uma regra geral e estática de distribuição do ônus da prova

Art. 333. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando:
I - recair sobre direito indisponível da parte;
II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

O problema que essa regra geral, se mostra injusta em diversas situações, porque há casos em que
há prova diabólica. Nesses casos, a aplicação desta regra ocasiona latente injustiça. Por exemplo
para um sujeito usucapir um imóvel rural em condições especiais, terá de provar de que não é
proprietário de nenhum outro imóvel. Não há como juntar certidões de todos os cartórios do Brasil e
do estrangeiro.
No mesmo sentido, dificuldade de provar a não existência de doença preexistente ao tempo da
assinatura de contrato de adesão ao plano de saúde. Face essas dificuldades, a doutrina e a
jurisprudência, criaram uma teoria pautada pela força do princípio da igualdade e da adequação
(direitos fundamentais – aplicação direta dos princípios e direitos constitucionais), onde o juiz
poderia no caso concreto redistribuir o ônus da prova, de modo que o ônus fique com aquele puder
se desincumbir do ônus. É a chamada Teoria da Distribuição Dinâmica do Ônus da Prova ou
Teoria da Carga Probatória Dinâmica.
Apesar de não haver expressa previsão legal a esta teoria, ela já está bastante disseminada tanto na
doutrina, quanto na jurisprudência. A teoria deve ser aplicada durante o saneamento. Não pode ser
realizada em outro momento sobre pena de violação do contraditório.
Ressalte-se que há 21 anos, o CDC permite a redistribuição do ônus da prova nas causas de
consumo, analisando o caso concreto. Para tanto, o dispositivo deve ser aplicado a favor do
consumidor, desde que considerando as alegações do mesmo sejam verossímeis, e que estes sejam
hipossuficientes técnicos. Mas devido a estas exigências específicas, não pode ser aplicada a
qualquer situação.
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil,
quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de
experiências;
Assim, a teoria da distribuição dinâmica mostra-se mais abrangente, podendo ser aplicada a
qualquer processo, mediante análise do caso concreto, e desde que não acarrete na produção
diabólica a outra parte.
O artigo 38 do CDC afirma que o ônus da prova de que a propaganda é do fornecedor, bastando
para tanto o consumidor alegar que a mesma é enganosa e reputar-se-á como verdadeira a alegação.
É a presunção de veracidade das alegações do consumidor, não configurando inversão do ônus da
prova.
Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as
patrocina.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

Prof. Fernando Gajardoni

Aula pela Internet

PRINCIPAIS NOÇÕES SOBRE AS PROVAS EM ESPÉCIE

1) Depoimento Pessoal:
Previsão legal: Art. 342 a 347 do CPC.
O objetivo do depoimento pessoal é obter a confissão.
Existem 2 espécies de medidas previstas neste capítulo que trata do depoimento pessoal:
1. Interrogatório da Parte (Art. 340, inciso I e Art. 342 do CPC);
Art. 340. Além dos deveres enumerados no art. 14, compete à parte:
I - comparecer em juízo, respondendo ao que Ihe for interrogado;

Do Depoimento Pessoal
Art. 342. O juiz pode, de ofício, em qualquer estado do processo, determinar o comparecimento
pessoal das partes, a fim de interrogá-las sobre os fatos da causa.
2. Depoimento Pessoal, propriamente dito (Art. 343 e §1°).
Art. 343. Quando o juiz não o determinar de ofício, compete a cada parte requerer o depoimento
pessoal da outra, a fim de interrogá-la na audiência de instrução e julgamento.
§ 1o A parte será intimada pessoalmente, constando do mandado que se presumirão confessados os
fatos contra ela alegados, caso não compareça ou, comparecendo, se recuse a depor.
§ 2o Se a parte intimada não comparecer, ou comparecendo, se recusar a depor, o juiz Ihe aplicará a
pena de confissão.

Diferenças
Interrogatório da Parte Depoimento Pessoal, propriamente dito
É ato privativo do juiz Sempre é provocado ou pela parte contrária ou
pelo MP
Realizado de ofício
A qualquer tempo
Não gera a confissão Sempre gera a confissão como sanção pela sua
não prestação.

Procedimento do Depoimento Pessoal (Arts 344 e 346 do CPC):

O depoimento pessoal possui características principais:

7. Quem repergunta é só o advogado da parte contrária (porque o objetivo é obter a confissão e

o advogado do depoente não pode reperguntar para evitar um “teatrinho”);
8. Para a jurisprudência o litisconsorte do depoente não pode reperguntar também para evitar o
“teatrinho”.
9. Pessoa Jurídica pode prestar depoimento pessoal. Quem presta depoimento pessoal para a
Pessoa Jurídica não é, em princípio, o seu administrador. Para a jurisprudência quem tem
 que prestar depoimento para a Pessoa Jurídica é o Preposto que tem que ter 2 características:
• ter conhecimento dos fatos e
• ter poderes específicos para a confissão.
Art. 344. A parte será interrogada na forma prescrita para a inquirição de testemunhas.
Parágrafo único. É defeso, a quem ainda não depôs, assistir ao interrogatório da outra parte.

Art. 345. Quando a parte, sem motivo justificado, deixar de responder ao que Ihe for
perguntado, ou empregar evasivas, o juiz, apreciando as demais circunstâncias e elementos de
prova, declarará, na sentença, se houve recusa de depor.

Art. 346. A parte responderá pessoalmente sobre os fatos articulados, não podendo servir-se de
escritos adrede preparados; o juiz Ihe permitirá, todavia, a consulta a notas breves, desde que
objetivem completar esclarecimentos.

Hipóteses legais de recusa ao depoimento (são hipóteses em que a parte tem direito ao silêncio
e a autopreservação):

Estão previstas no Art. 347 do CPC. Mas o CC-2002 tem as chamadas normas heterotópicas
(normas que estão, em tese, no lugar errado) que tratam de situações processuais. Logo o rol do Art.
347 do CPC foi ampliado pelo Art. 229 do CC.

CPC
Art. 347. A parte não é obrigada a depor de fatos:
I - criminosos ou torpes, que Ihe forem imputados;
II - a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo.
Parágrafo único. Esta disposição não se aplica às ações de filiação, de desquite e de anulação de
casamento.

CC
Art. 229. Ninguém pode ser obrigado a depor sobre fato:
I - a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar segredo; (preserva-se o valor
confiança)
II - a que não possa responder sem desonra própria, de seu cônjuge, parente em grau sucessível, ou
amigo íntimo;
III - que o exponha, ou às pessoas referidas no inciso antecedente, a perigo de vida, de demanda, ou
de dano patrimonial imediato.

Jurisprudencialmente tem-se entendido que a limitação do Art. 229, inciso I, do CC cede à luz do
princípio da proporcionalidade.
Tem-se entendido também que o interessado na proteção pelo sigilo pode dispensar o depoente de
observá-lo.

Falso Depoimento
No Brasil há o direito a autopreservação, não há crime pelo fato do falso depoimento, não há sanção
penal, mas a parte que mente no seu depoimento pode ser condenada às penas de litigância de má-
fé.
CPC
Art. 14. São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do
processo: (Redação dada pela Lei nº 10.358, de 2001)
.........................................................................................................................................
II - proceder com lealdade e boa-fé;

2) Confissão:
Previsão legal: Art. 348 a 354 do CPC.
O conceito de confissão é o reconhecimento de um fato prejudicial ao seu próprio interesse (Art.
348 do CPC).
Condições para a Realização da Confissão:

• O fato a ser confessado tem que ser um fato pessoal e próprio (eu só posso confessar um fato
que seja meu, seja próprio).

• A confissão só é admitida quando se tratar de direito disponível (Art. 213 do CC e Art. 351
do CPC)
CC
Art. 213. Não tem eficácia a confissão se provém de quem não é capaz de dispor do direito a que se
referem os fatos confessados.
Parágrafo único. Se feita a confissão por um representante, somente é eficaz nos limites em que este
pode vincular o representado.

CPC
Art. 351. Não vale como confissão a admissão, em juízo, de fatos relativos a direitos indisponíveis.

Espécies de Confissão:
• Judicial ou Extrajudicial:
• Judicial: aquela realizada no juízo;
• Extrajudial: aquela realizada fora do juízo.
Art. 353. A confissão extrajudicial, feita por escrito à parte ou a quem a represente, tem a
mesma eficácia probatória da judicial; feita a terceiro, ou contida em testamento, será
livremente apreciada pelo juiz.
Parágrafo único. Todavia, quando feita verbalmente, só terá eficácia nos casos em que a lei não
exija prova literal.

• Espontânea ou Provocada:
• Espontânea: é aquela voluntária
• Provocada: é a dvinda do depoimento pessoal não ou mal prestado nos termos do Art. 349
do CPC. A confissão provocada só pode ser feita judicialmente.
Art. 349. A confissão judicial pode ser espontânea ou provocada. Da confissão espontânea, tanto
que requerida pela parte, se lavrará o respectivo termo nos autos; a confissão provocada constará do
depoimento pessoal prestado pela parte.
Parágrafo único. A confissão espontânea pode ser feita pela própria parte, ou por mandatário com
poderes especiais.

Litisconsórcio Unitário e a confissão (Art. 48 e Art. 350, Parágrafo Único do CPC):

Art. 48. Salvo disposição em contrário, os litisconsortes serão considerados, em suas relações com
a parte adversa, como litigantes distintos; os atos e as omissões de um não prejudicarão nem
beneficiarão os outros.

Art. 350. A confissão judicial faz prova contra o confitente, não prejudicando, todavia, os
litisconsortes.
Parágrafo único. Nas ações que versarem sobre bens imóveis ou direitos sobre imóveis alheios, a
confissão de um cônjuge não valerá sem a do outro.

No litisconsórcio unitário os efeitos da decisão tem que ser iguais para todos os legitimados.
Tratando-se de litisconsórcio unitário, a confissão só é válida se for praticada por todos.

A Indivisibilidade da Confissão (Art. 354 do CPC):

Art. 354. A confissão é, de regra, indivisível, não podendo a parte, que a quiser invocar como
prova, aceitá-la no tópico que a beneficiar e rejeitá-la no que Ihe for desfavorável. Cindir-se-á,
todavia, quando o confitente Ihe aduzir fatos novos, suscetíveis de constituir fundamento de
defesa de direito material ou de reconvenção.

Ex. O devedor confessa que deve mas afirma que já pagou. Trata-se da chamada confissão
complexa em que o confitente, além de confessar, agrega fato novo ao processo capaz de ensejar
defesa de direito material ou a propositura de reconvenção.
Neste caso não se pode cindir a confissão. So poderá haver a cisão da confissão quando os fatos
confessados forem independentes entre si ( Ex. a parte confessa que quebrou o vidro do carro mas
alega que não houve dano moral por este fato).

Da Confissão
Art. 348. Há confissão, quando a parte admite a verdade de um fato, contrário ao seu interesse e
favorável ao adversário. A confissão é judicial ou extrajudicial.

Art. 349. A confissão judicial pode ser espontânea ou provocada. Da confissão espontânea, tanto
que requerida pela parte, se lavrará o respectivo termo nos autos; a confissão provocada constará do
depoimento pessoal prestado pela parte.
Parágrafo único. A confissão espontânea pode ser feita pela própria parte, ou por mandatário com
poderes especiais.

Art. 350. A confissão judicial faz prova contra o confitente, não prejudicando, todavia, os
litisconsortes.
Parágrafo único. Nas ações que versarem sobre bens imóveis ou direitos sobre imóveis alheios, a
confissão de um cônjuge não valerá sem a do outro.

Art. 351. Não vale como confissão a admissão, em juízo, de fatos relativos a direitos indisponíveis.

Art. 352. A confissão, quando emanar de erro, dolo ou coação, pode ser revogada:
I - por ação anulatória, se pendente o processo em que foi feita;
II - por ação rescisória, depois de transitada em julgado a sentença, da qual constituir o único
fundamento.
Parágrafo único. Cabe ao confitente o direito de propor a ação, nos casos de que trata este artigo;
mas, uma vez iniciada, passa aos seus herdeiros.

Art. 353. A confissão extrajudicial, feita por escrito à parte ou a quem a represente, tem a mesma
eficácia probatória da judicial; feita a terceiro, ou contida em testamento, será livremente apreciada
pelo juiz.
Parágrafo único. Todavia, quando feita verbalmente, só terá eficácia nos casos em que a lei não
exija prova literal.

Art. 354. A confissão é, de regra, indivisível, não podendo a parte, que a quiser invocar como
prova, aceitá-la no tópico que a beneficiar e rejeitá-la no que Ihe for desfavorável. Cindir-se-á,
todavia, quando o confitente Ihe aduzir fatos novos, suscetíveis de constituir fundamento de defesa
de direito material ou de reconvenção.

PRINCIPAIS QUESTÕES SOBRE PROVAS EM ESPÉCIE:

EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO OU COISA (Art. 355 a Art. 363 do CPC):

Pode ocorrer que durante o processo uma das partes tenha necessidade de acesso a algum
documento ou objeto material essencial para o deslinde da causa. A maioria das vezes a exibição é
de documento, mas nada impede que a exibição seja de coisa.
Existem 2 espécies de exibição de documento ou coisa:
• Exibição de documento ou coisa contra a parte do processo (Art. 355 a Art. 359 do CPC);
• Exibição de documento ou coisa contra terceiro (Art. 360 a Art. 362 do CPC);

CARACTERÍSTICAS
EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO OU COISA EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO OU COISA
CONTRA A PARTE DO PROCESSO CONTRA TERCEIRO
(Art. 355 a Art. 359 do CPC) (Art. 360 a Art. 362 do CPC);
É feita como um incidente processual sem É feita como um processo incidente com
autonomia com requerimento na petição inicial ou autonomia procedimental (tem rito próprio – é
na contestação. processado em apenso aos autos principais) com
requerimento em petição em separado.
A parte contra quem se pede a exibição vai ser O réu vai ser citado para, nos termos do Art.
intimada para em 5 dias exibir a coisa ou explicar 360 do CPC, apresentar resposta no prazo de 10
porque não vai exibi-la (Art. 357 do CPC) dias.
Após o prazo de 5 dias o juiz vai prolatar uma O juiz vai proferir uma sentença (o recurso cabível
decisão interlocutória (passível de agravo) que será o de apelação).
poderá considerar a recusa como sendo justa ou
injusta.
Não cumprido o ônus de exibir o documento ou È um dever, não um ônus. Não se pode presumir
coisa incide a regra do Art. 359 do CPC como verdadeiro o fato se o terceiro descumprir
(presunção de veracidade dos fatos alegados) este dever. Neste caso, de descumprimento,
Art. 359. Ao decidir o pedido, o juiz admitirá incidirá os artigos 362 e Art. 461 do CPC (artigos
como verdadeiros os fatos que, por meio doque indicam que caso não haja a exibição por
documento ou da coisa, a parte pretendia provar: terceiro o juiz determine mandado de apreensão.
I - se o requerido não efetuar a exibição, nem fizer Neste caso pode-se aplicar a multa do Art. 461.
qualquer declaração no prazo do art. 357; Art. 361. Se o terceiro negar a obrigação de exibir,
II - se a recusa for havida por ilegítima ou a posse do documento ou da coisa, o juiz
designará audiência especial, tomando-lhe o
depoimento, bem como o das partes e, se
necessário, de testemunhas; em seguida proferirá a
sentença.

Hipóteses Lícitas de Recusa (Art. 363 do CPC):

Art. 363. A parte e o terceiro se escusam de exibir, em juízo, o documento ou a coisa:
(Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973)
I - se concernente a negócios da própria vida da família; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de
1973)
II - se a sua apresentação puder violar dever de honra; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de
1973)
III - se a publicidade do documento redundar em desonra à parte ou ao terceiro, bem como a
seus parentes consangüíneos ou afins até o terceiro grau; ou lhes representar perigo de ação
penal; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973)
IV - se a exibição acarretar a divulgação de fatos, a cujo respeito, por estado ou profissão,
devam guardar segredo; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973)
V - se subsistirem outros motivos graves que, segundo o prudente arbítrio do juiz, justifiquem
a recusa da exibição. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973) (isto demonstra que o rol é
exemplificativo)
Parágrafo único. Se os motivos de que tratam os ns. I a V disserem respeito só a uma parte do
conteúdo do documento, da outra se extrairá uma suma para ser apresentada em juízo.
(Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973)

Hipóteses em que não se admite a Recusa à Exibição (Art. 358 do CPC):

Art. 358. O juiz não admitirá a recusa:

I - se o requerido tiver obrigação legal de exibir;
II - se o requerido aludiu ao documento ou à coisa, no processo, com o intuito de constituir prova;
III - se o documento, por seu conteúdo, for comum às partes.

Distinção entre a Exibição de Documento ou Coisa e a Ação Exibitória do Art. 844 do CPC:
DIFERENÇAS
Exibição de Documento ou Coisa Ação Exibitória do Art. 844 do CPC
É incidente dentro da ação principal (é Como regra ela é ação preparatória (eu não sei se
meio de prova incidental). o documento diz o que eu quero, então entro com a
cautelar, se me agradar o que eu vi eu entro com a
ação principal).
Quando a parte não apresenta a coisa a sanção é o O juiz declara o não cumprimento da obrigação e
Art. 359 (presumem-se verdadeiros os fatos que se quem aplica a sanção de presumir verdadeiros os
pretendiam provar com aquele documento ou fatos é o juiz da ação principal. Logo o juiz que
coisa). O juiz que manda exibir e quem aplica a manda exibir não é quem aplica a sanção.
sanção.

Súmula 372 do STJ

NA AÇÃO DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS, NÃO CABE A APLICAÇÃO DE MULTA
COMINATÓRIA.
Esta ação é a ação do Art. 844 do CPC.
O fundamento do STJ para esta súmula é que o sistema já dispõe de uma ferramenta muito melhor
que é o Art. 359 do CPC (presumir como verdadeiro tudo o que o autor falou). O problema é que, as
vezes, existem situações em que não se consegue nem presumir como verdadeiro o que o autor
alegou porque o evento que ele alega é incerto.
A jurisprudência tem entendido que esta súmula se aplica também para a exibição do Art. 355 a Art.
359 (exibição contra a parte).

Da Exibição de Documento ou Coisa

Art. 355. O juiz pode ordenar que a parte exiba documento ou coisa, que se ache em seu poder.

Art. 356. O pedido formulado pela parte conterá:

I - a individuação, tão completa quanto possível, do documento ou da coisa;
II - a finalidade da prova, indicando os fatos que se relacionam com o documento ou a coisa;
III - as circunstâncias em que se funda o requerente para afirmar que o documento ou a coisa existe
e se acha em poder da parte contrária.

Art. 357. O requerido dará a sua resposta nos 5 (cinco) dias subseqüentes à sua intimação. Se
afirmar que não possui o documento ou a coisa, o juiz permitirá que o requerente prove, por
qualquer meio, que a declaração não corresponde à verdade.

Art. 358. O juiz não admitirá a recusa:

I - se o requerido tiver obrigação legal de exibir;
II - se o requerido aludiu ao documento ou à coisa, no processo, com o intuito de constituir prova;
III - se o documento, por seu conteúdo, for comum às partes.

Art. 359. Ao decidir o pedido, o juiz admitirá como verdadeiros os fatos que, por meio do
documento ou da coisa, a parte pretendia provar:
I - se o requerido não efetuar a exibição, nem fizer qualquer declaração no prazo do art. 357;
II - se a recusa for havida por ilegítima.

Art. 360. Quando o documento ou a coisa estiver em poder de terceiro, o juiz mandará citá-lo para
responder no prazo de 10 (dez) dias.

Art. 361. Se o terceiro negar a obrigação de exibir, ou a posse do documento ou da coisa, o juiz
designará audiência especial, tomando-lhe o depoimento, bem como o das partes e, se necessário,
de testemunhas; em seguida proferirá a sentença.

Art. 362. Se o terceiro, sem justo motivo, se recusar a efetuar a exibição, o juiz lhe ordenará que
proceda ao respectivo depósito em cartório ou noutro lugar designado, no prazo de 5 (cinco) dias,
impondo ao requerente que o embolse das despesas que tiver; se o terceiro descumprir a ordem, o
juiz expedirá mandado de apreensão, requisitando, se necessário, força policial, tudo sem prejuízo
da responsabilidade por crime de desobediência.

Art. 363. A parte e o terceiro se escusam de exibir, em juízo, o documento ou a coisa:

(Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973)
I - se concernente a negócios da própria vida da família; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de
1973)
II - se a sua apresentação puder violar dever de honra; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de
1973)
III - se a publicidade do documento redundar em desonra à parte ou ao terceiro, bem como a
seus parentes consangüíneos ou afins até o terceiro grau; ou lhes representar perigo de ação
penal; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973)
IV - se a exibição acarretar a divulgação de fatos, a cujo respeito, por estado ou profissão,
devam guardar segredo; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973)
V - se subsistirem outros motivos graves que, segundo o prudente arbítrio do juiz, justifiquem
a recusa da exibição. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973)
Parágrafo único. Se os motivos de que tratam os ns. I a V disserem respeito só a uma parte do
conteúdo do documento, da outra se extrairá uma suma para ser apresentada em juízo.
(Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973)

DA PROVA DOCUMENTAL (Art. 364 a 369 do CPC):

Conceito de Prova Documental

O conceito de prova documental é muito simples, mas exige alguns cuidados porque a gente
tem hábito de ligar prova documental ao papel. De achar que prova documental é aquela que está só
no documento no papel. Errado. O conceito de prova documental é o seguinte:

“Prova documental é qualquer representação havida em suporte material representativa de

um fato.”

Portanto, para fins de CPC, não cometa esse erro grave (certamente, quando você estudou
teoria geral da prova com o Fredie deve ter falado isso com você). Vídeo é prova documental
porque se enquadra em representação fática em suporte material. No caso, o suporte material é fita
plástica. O email é um documento eletrônico. É uma série de bytes em suporte material, ou seja, em
suporte informático. Pinturas rupestres são prova documental. E tudo o mais que tiver representação
gráfica em um suporte material.

Isso quer dizer que prova documental não se resume a prova escrita. A escrita é a principal prova
documental, mas não só isso. Pinturas, marcas, tudo isso pode ser revelado por prova documental.

Classificação da prova documental

Algumas classificações não têm utilidade prática. Aqui, sim. Há várias classificações de
prova documental, mas a que interessa aqui é uma só, a que é usada pelo CPC que classifica os
documentos em:

1. Documentos PÚBLICOS – Art. 364, do CPC

4. Documentos PARTICULARES ou PRIVADOS – Art. 368, do CPC

Estejam atentos à minha informação: qual a diferença entre um documento ser público e ser
privado? Documento público é qualquer documento emitido por autoridade pública. Não é só
escritura pública. Um documento da polícia é público, do Judiciário é público. Mas qual a diferença
entre o documento público é o privado? É o valor probante. Você vai analisar esses dois artigos em
casa, com calma, e vai verificar que o documento público tem um valor superior ao documento
particular. Por quê? Presta atenção que a diferença é tênue.
“Se o documento for público, o documento prova a declaração bem como o fato ocorrido na
presença da autoridade.”

“Se o documento for particular, só prova a declaração, mas não a ocorrência do fato.”

Ele só prova que as partes disseram aquilo, mas não prova a ocorrência do fato. O
documento público prova, portanto, em grau superior ao particular porque um prova, não só a
declaração como também o fato presenciado pela autoridade. O outro prova apenas a declaração e
não o fato em si mesmo.

Conteúdo do documento

Quando eu falo de conteúdo de documento, há dois tipos de documentos:

a. Documento declarativo, negocial ou dispositivo – São os documentos que contemplam, em

seu bojo, um negócio jurídico, uma declaração de vontade. Toda vez que eu tiver um
documento declarativo, dispositivo, negocial eu tenho, na verdade, um documento que
comprova um negócio jurídico, que comprova uma declaração de vontade. Exemplo clássico
do documento negocial: o contrato.

b. Documento testemunhal ou narrativo – É o documento que tem como conteúdo atos de

ciência e certificação. Quais seriam, por exemplo, documentos testemunhais, declarativos?
B.O, recibo. Ambos contemplam apenas a declaração de um fato e não um negócio jurídico.

Mas qual é a utilidade dessa diferenciação? Está no art. 368, do CPC que diz que quando se
tratar de documento declarativo, tudo o que está lá em relação ao signatário, presume-se verdadeiro.
A presunção, nesse caso, é de que houve, efetivamente, a declaração de vontade e que seu conteúdo
é exatamente aquele.

Art. 368 - As declarações constantes do documento particular, escrito e assinado, ou somente

assinado, presumem-se verdadeiras em relação ao signatário.

Se eu fiz um contrato com você e assinei, o conteúdo desse contrato presume-se verdadeiro
porque nós dois subscrevemos. Agora, o parágrafo único não foi feito para o documento
declarativo, mas para o documento testemunhal ou narrativo:

Parágrafo único - Quando, todavia, contiver declaração de ciência, relativa a determinado fato, o
documento particular prova a declaração, mas não o fato declarado, competindo ao interessado em
sua veracidade o ônus de provar o fato.

Declaração de ciência é o documento testemunhal. Traduzindo esse parágrafo único: se o

documento é negocial, eu assinei, dancei. Não tenho que provar nada porque o documento é
presumidamente verdadeiro contra os signatários. Agora, eu tenho um B.O. que diz que você e eu
contratamos uma determinada compra de mercadoria. Esse boletim de ocorrência é um documento
testemunhal e, como tal, ele é um documento que prova apenas que um dia eu declarei que houve o
negócio jurídico, mas não prova o negócio jurídico. Nesse caso, só o B.O., não é suficiente para
provar a relação jurídica entre nós dois. Eu vou precisar também provar a própria relação jurídica,
seja através de testemunhas, seja através de depoimento ou de qualquer outra coisa do gênero.
Portanto, é óbvio que o documento declarativo vale muito mais do que o testemunhal.

Documento Público Irregular – art. 367, do CPC

Lembra que eu disse que documento público tem valor maior, porque prova o conteúdo
daquilo que foi declarado? Pois atenção! Às vezes do documento público é feito sem as
formalidades legais e isso não quer dizer que ele se torne inválido. Significa apenas que o valor dele
vai ser equivalente ao do documento particular.

Art. 367 - O documento, feito por oficial público incompetente, ou sem a observância das
formalidades legais, sendo subscrito pelas partes, tem a mesma eficácia probatória do documento
particular.

A regra deste artigo é interessante e que eu já vi cair muito em prova objetiva. Estejam
atentos que o documento público sem formalidades equivale ao documento particular.

Prova Legal – art. 366, do CPC

Quando você estuda os Sistemas de Valoração da Prova (na Teoria Geral da Prova), você
verifica que há vários sistemas e o Brasil adota o sistema do livre convencimento motivado (art.
131, do CPC). Ou seja, no Brasil as provas não têm valor tarifado. O juiz é livre para interpretar a
prova do jeito que ele bem entender. Não existe, portanto, uma rainha das provas e nem uma
prostituta das provas. Todavia, o nosso sistema deixou um resquício da prova legal, do sistema da
prova tarifada no Brasil, que é o art. 366. Ele estabelece o seguinte:

Art. 366 - Quando a lei exigir, como da substância do ato, o instrumento público, nenhuma outra
prova, por mais especial que seja, pode suprir-lhe a falta.

Quando a lei exigir como essencial ao ato a escritura pública, nenhum documento que mais especial
que seja, poderá lhe suprir a falta. Eu tenho na hipótese do art. 366, uma verdadeira limitação ao
livre convencimento do juiz. E por que eu tenho essa limitação? Simplesmente pelo fato de que o
juiz não pode entender provado um fato em que a lei exige como da substância o instrumento
publico. Se o juiz, eventualmente, entender por provado o fato sem que haja o instrumento público,
ele estará violando o art. 366 e, certamente, a sentença dele vai ser cassada, anulada, inclusive cabe
até rescisória por violação a esse art. 366. Então, eu vou ter que buscar na lei as hipóteses em que o
juiz não pode julgar livremente. Só pode julgar num determinado sentido, se tiver a prova legal.

E o melhor exemplo é o do art. 108, do Código Civil, que é um clássico.

Ele estabelece que nos contratos envolvendo direitos reais cujo valor seja superior a 30 salários-
mínimos, a única maneira de você provar o fato é através de escritura. Ele
estabelece que a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos.

Art. 108. Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios
jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre
imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País.

Eu só provo propriedade de bem imóvel através de um único jeito: escritura pública. “Ah,
Gajardoni, mas eu já vi o juiz dar proteção possessória a quem tinha contrato verbal.” Querido,
proteção possessória são outros quinhentos. Eu estou falando que você só prova propriedade através
de escritura pública. Pode provar propriedade de imóvel de mais de 30 salários por testemunha?
Nem a pau Juvenal porque há uma limitação legal expressa nesse sentido. Certamente alguém vai
questionar: “eu fiz escritura pública, mas perdi a escritura pública.” O que o juiz vai falar? Pede
cópia para o cartório. Tem como obter? Tem. Acabou o problema. Aí eu vou lá no cartório para
obter a cópia da minha escritura pública, que é a única que prova que sou proprietário e recebo a
triste notícia que o cartório pegou fogo na década de 70 e eu não tenho como obter essa cópia. E
nesse caso? Não muda. Não muda porque o que a lei exige é que haja a escritura pública e havia.
Foi feita. Nesse caso, posso provar por testemunha? Posso. Mas vou provar a escritura por meio de
testemunha. No caso do fogo no cartório, não há problema com a aplicação do art. 108, do Código
Civil porque o que se exige é que a escritura pública tenha sido feita, que tenha havido a
formalidade essencial do ato. Se foi feita e você não consegue obter uma cópia dela, aí se admite a
prova por testemunha, principalmente enfocando que havia uma escritura pública nesse sentido.

E você não sabe o tanto de cartório que já pegou fogo. O cara diz que quer se separar, que é
casado. O juiz, considerando que é da essência do ato do casamento você ter um assento do registro
público. Casamento só é casamento se estiver registrado no cartório. Ótimo. Aí você quer separar e
não tem a cópia da certidão e não tem como obter porque o cartório de Piriri da Serra, onde você
casou, na década de 70 pegou fogo. O juiz toca o processo porque houve a escritura, a
documentação pública. Consequentemente, se houve a documentação pública, não há espaço para
falar que não se pode decretar a separação do cara. Não dá para condenar o cara que não teve culpa
porque o cartório pegou fogo a ficar casado para sempre.

Arguição de Falsidade Documental – Arts. 372, 387 A 395, Do CPC

A arguição tem previsão nos arts. 372, 387 até 395, do CPC. O regime da arguição de
falsidade documental no CPC pode se dar de três maneiras distintas. Há três formas para se arguir a
falsidade documental:

1. Questão incidental

Há um processo em curso e, no meio dele, eu aduzo que o documento é falso. Essa questão
incidental, exatamente por sua natureza, a natureza da decisão aqui proferida não é coberta pelo
manto da coisa julgada. Eu discuto a falsidade documental sem necessidade de que sobre essa
decisão recaia o manto da imutabilidade. Essa é a primeira forma de arguir a falsidade documental
no processo civil brasileiro.

4. Ação (processo) incidental

A arguição de falsidade via processo incidental, nada mais é do que uma ação declaratória
incidental. Neste caso, haverá formação de coisa julgada, fruto da ação incidental de arguição de
falsidade, com previsão no art. 5º, no art. 325 e também nos arts. 390 a 395, do CPC. A decisão aqui
proferida tem força de coisa julgada, de forma que o documento aqui declarado falso, será falso
para este e para todo e qualquer processo que eventualmente sejam discutidos fatos relacionados.

5. Ação autônoma

Neste caso, haverá também coisa julgada. O fundamento da ação autônoma de arguição de
falsidade tem previsão no art. 4º, II, do CPC, que é aquele que fala que o interesse do autor poderá
se dar exclusivamente no sentido de ver declarada a autenticidade ou falsidade de um documento.

Art. 4º - O interesse do autor pode limitar-se à declaração:

II - da autenticidade ou falsidade de documento.
 Este é o fundamento legal para que eu utilize a ação autônoma de arguição de falsidade
documental.

Eu precisei fazer essa breve introdução para dizer que você pode alegar que o documento é
falso no Brasil em três vias e quem escolhe a via é você. Se você tiver um processo andando e
quiser arguir como questão incidental, vai fundo. Não faz coisa julgada, mas no processo vai valer
aquela decisão. Agora, se você quer fazer isso no curso do processo, mas pretende que aquela
arguição de falsidade, caso acolhida, também faça coisa julgada e impeça a rediscussão daquela
falsidade em qualquer outro processo, você faz no bojo dos próprios autos, através de uma ação ou
de um processo incidental com fundamento nos arts. 5º e 325, do CPC. Agora, se você quiser
antever, precaver, se antecipar ao problema, nada impede que antes de ser demandado, você entre
com uma ação autônoma para declara a falsidade do documento, conforme garante o art. 4º. Quem
decide isso é você, conforme as particularidades do caso concreto.

O meu objetivo aqui, para encerrar a prova documental é trabalhar exclusivamente a ação ou
processo incidental (item “b”), aquilo que a partir de agora eu deixo de chamar de arguição de
falsidade (porque arguição de falsidade pode ser pelos três meios citados) e passo a chamar de,
simplesmente, ação declaratória incidental de falsidade documental. É ela que me interessa nesse
momento.

Ação Declaratória Incidental de Falsidade Documental – Arts. 372, 387 A 395, Do CPC

Sobre essa ação, eu tenho algumas considerações a fazer. Lembrando a você que, essa aula é
só sobre as questões mais problemáticas, porque quase tudo está na lei. Apenas naquilo que a lei
não é clara, como no caso da divisão do item anterior, é que eu tenho que trabalhar com você aqui,
lembrando que agora estou falando exclusivamente da arguição de falsidade feita como ação
declaratória incidental. Não se trata nem da questão incidental e nem da ação autônoma.

• Cabimento

Tem prevalecido largamente na doutrina o entendimento de que a ação declaratória

incidental de falsidade só cabe para arguir a falsidade material, de falsidade documental. E, para
quem não lembra, um conceito de direito penal, a falsidade documental é aquela que no vício está
na forma do documento. O vício é extrínseco ao documento. Exemplos: um documento em que
estava escrito 10 e a pessoa foi lá e colocou em zero a mais. Quando eu tenho falsidade material o
vício é extrínseco ao próprio documento. O que interessa para analisar a falsidade material é apenas
a forma do documento. Uma carteira de habilitação falsificada é um documento materialmente
falso. Um contrato que não existia e, copiado, se torna um documento materialmente falso.

Acontece o seguinte: existe um outro tipo de falsidade, que é a falsidade ideológica.

Diferentemente da material, não é de forma, mas de conteúdo. Quando eu tenho um documento
ideologicamente falso, os vícios não estão nos caracteres documentais, mas no conteúdo do
documento. Um contrato simulado. O contrato é verdadeiro, mas o que está narrado ali não espelha
a verdade.

Tem se entendido que o objeto da arguição de falsidade é apenas a falsidade material. A

falsidade ideológica não poderia ser objeto de arguição de falsidade, pelo menos pela via da ação
declaratória incidental por um motivo muito simples. Eu não dependo de perícia para verificar se o
conteúdo do documento é falso. A perícia é incapaz de me dizer isso. A perícia é capaz de dizer se o
documento é materialmente falso, mas ela não tem o alcance de dizer se o conteúdo do documento é
falso. De modo que a doutrina aponta que a falsidade ideológica tem que ser provada no bojo do
próprio processo, sem necessidade de ação declaratória incidental. Na verdade, eu vou provar por
testemunha que aquela compra e venda só existe no contrato, mas que é de mentirinha, porque o
conteúdo não aconteceu.

Então, a arguição de falsidade só é possível quanto a falsidade material e não quanto à

falsidade ideológica. Poderia encerrar aqui. Entretanto, presta atenção!

O STJ, em reiterados julgados, como por exemplo no REsp 19920/PR, tem admitido em
caráter excepcional a arguição de falsidade ideológica de documento narrativo ou testemunhal.

REsp 19920 / PR - Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA - QUARTA TURMA - DJ

25/10/1993
PROCESSUAL CIVIL. FALSIDADE IDEOLOGICA. DOCUMENTO NARRATIVO.
APURAÇÃO PELA VIA INCIDENTAL, ART. 390, CPC. DISCIPLINA NO CPP. RECURSO
PROVIDO.
- A FALSIDADE IDEOLOGICA, SALVO NAS HIPOTESES EM QUE O SEU
RECONHECIMENTO IMPORTE EM DESCONSTITUIÇÃO DE SITUAÇÃO JURIDICA, PODE
SER ARGUIDA COMO INCIDENTE, MAXIME QUANDO SUA APURAÇÃO DEPENDA
UNICAMENTE DA ANALISE DE PROVA DOCUMENTAL.

Eu falei, quando tratei da classificação, que o documento pode ser negocial ou testemunhal.
O documento negocial é aquele que espelhava o negócio jurídico (contrato, por exemplo) e o
testemunhal é aquele que simplesmente comprova a ocorrência de um fato. É mera declaração de
ciência (recibo, B.O. espelham apenas a comunicação de um fato). Pois bem, o STJ está dizendo e
disse reiteradamente, que quando se tratar de documento narrativo ou testemunhal, que é o caso do
recibo, que é o caso do B.O., admite-se a arguição de falsidade ideológica, via ação declaratória
incidental. Ou seja, eu posso ter interesse em declarar falso um recibo quanto ao conteúdo dele. E
eu posso ter interesse de que isso seja declarado falso com efeito de coisa julgada para que ninguém
nunca mais diga que eu paguei. Eu venho no processo e digo que fui coagido a assinar e que quero
provar isso através de uma arguição de falsidade ideológica pela via da ação declaratória incidental.

Então, muita cautela, porque se for para arguir falsidade é só a material. Apenas
excepcionalmente admite-se a arguição de falsidade ideológica, mas não é para qualquer
documento. É apenas para os narrativos ou testemunhais porque os documentos negociais,
dispositivos, não dá para arguir via falsidade ideológica. Foi uma posição do STJ com a qual eu não
concordo. Para mim, só material, mas é o STJ que manda.

• Prazo – Art. 390, do CPC

O art. 390, do CPC, não é muito claro. Por isso, estou trabalhando ele com você. Ele
diz o seguinte:

Art. 390 - O incidente de falsidade tem lugar em qualquer tempo e grau de jurisdição, incumbindo à
parte, contra quem foi produzido o documento, suscitá-lo na contestação ou no prazo de 10 (dez)
dias, contados da intimação da sua juntada aos autos.

Ele fala do incidente de falsidade que é esse, com força de declaratória incidental. Você tem
que perceber que esse documento traz dois prazos distintos:

Se quem for arguir a falsidade for o réu e o documento já veio com a inicial, a arguição de
falsidade é feita no prazo da contestação. No capítulo próprio da contestação (não é em petição
autônoma, porque é ação incidental), eu faço a arguição de falsidade documental. Portanto o prazo é
o da contestação.

Se quem juntou o documento falso foi o réu, ou o autor, em qualquer outro momento do
processo que não seja o da petição inicial, o prazo é de 10 dias a contar da juntada aos autos.

Se for juntado em qualquer outro momento, inclusive pelo autor, o prazo para arguir é de 10
dias a partir da leitura que se deve fazer do art. 390, do CPC.

Agora um alerta extremamente importante: “Gajardoni, e se eventualmente eu perder esse

prazo, eu posso discutir a falsidade do documento?” Ppde! O prazo de 10 dias é para a ação
incidental, que faz coisa julgada. Se eu perder o prazo, eu posso alegar a qualquer momento, só que
aí vira questão incidental, sem coisa julgada. Para que faça coisa julgada, necessariamente, tem que
obedecer o prazo do art. 390, do CPC.

• Procedimento – Art. 390, do CPC

Aqui é bem interessante porque o nosso legislador estabeleceu dois procedimentos

diferentes, a depender do momento que você faça a arguição da falsidade documental.

Arguição da Falsidade Documental acontecer antes da Audiência de Instrução e

Julgamento (AIJ) – a lei determina, nos termos do art. 391, do CPC, que a arguição se processará
nos mesmos autos. Se o cara juntou o documento antes da instrução e eu, em dez dias apresento a
arguição, ela se processará nos mesmos autos. No mesmo processo que tem a ação, corre a
arguição. Aqui, o juiz dá quantas sentenças? Ele vai dar uma sentença apenas. Uma sentença
exatamente porque, diante desse evento, o juiz vai julgar, tanto a falsidade quanto o pedido
principal nos mesmos autos, no mesmo processo. Consequência: se é uma única sentença, qual o
recurso cabível contra a decisão que julga a arguição de falsidade antes da instrução e julgamento?
Apelação. É esse o raciocínio que temos que fazer. Você apela da principal e do reconhecimento da
falsidade documental. Isso se for antes da AIJ.

Arguição de falsidade for apresentada depois da AIJ – Ou seja, depois do encerramento da

instrução. Se for assim, o modelo já não é mais do art. 391. Já passa a ser o modelo dos arts. 393 e
394, do CPC. Se a apresentado em petição autuada em apenso. Já não vai mais dentro do mesmo
processo. E dá para o juiz julgar a ação principal antes de decidir se o documento que o embasa é
verdadeiro ou falso? Não. A consequência prática é que sempre que eu tiver a arguição de falsidade
depois da AIJ, eu vou determinar a suspensão dos autos principais. Eu vou parar o processo
principal para esperar o julgamento da arguição de falsidade documental. Decidiu que o documento
é verdadeiro ou falso, o juiz vai dar no processo quantas decisões? Duas. Ele vai dar uma decisão no
apenso e uma no principal. Haverá, pois, duas decisões. E, finalmente, a grande
dúvida que pode surgir: a decisão no apenso não conclui o julgamento do mérito.
Consequentemente, qual o recurso cabível? Agravo. Qual é o recurso cabível da decisão do juiz que
julga a exceção de incompetência? Agravo. Qual é o recurso que cabe da decisão do juiz que julga a
impugnação ao valor da causa? Agravo. Você percebe que tudo o que ele decide incidentalmente no
apenso, a recorribilidade é feita através de agravo de instrumento.

Isso, basicamente, era o que tinha que falar sobre arguição de falsidade. Mas agora, eu tenho
uma última observação a fazer, com base no art. 395, do CPC. O art. 395 traz um
problema grave para o operador do direito porque estabelece que:

Art. 395 - A sentença, que resolver o incidente, declarará a falsidade ou autenticidade do

documento.

Graças a esse dispositivo, surge na doutrina uma verdadeira batata-quente. Qual batata-
quente? É que se o art. 395 diz que é sentença, qual o recurso cabível? Apelação. Esse art. 395 não
faz a distinção que eu fiz entre julgar nos próprios autos, junto com a sentença, ou julgar em autos
apartados. Dá a impressão, quando você lê o art. 395 de que em qualquer caso o recurso cabível
será apelação. Como resolver esse impasse? A resposta da melhor posição eu já dei:
apelação na primeira hipótese, agravo na segunda. Mas, na dúvida, tem que admitir a aplicação do
princípio da fungibilidade. Na jurisprudência, aliás, foi um dos poucos casos que dizem que sobrou
para aplicar a fungibilidade é esse aqui porque o art. 395 fala que a sentença, apesar de na segunda
hipótese, é decisão interlocutória. Então, você tem que admitir que estamos diante de um típico caso
para aplicação do princípio da fungibilidade.

Com isso, encerro o tópico sobre prova documental e, sem maiores delongas, vamos ao
tópico seguinte.

PROVA TESTEMUNHAL – Arts. 400 a 419, do CPC

Da mesma maneira que a confissão no passado foi chamada de rainha das provas, a prova
testemunhal era a prostituta das provas, exatamente porque é facilmente manipulável. O que temos
de importante de importante, além da leitura desses artigos?

Hipóteses de não cabimento – Art. 400

Isso tem que saber de cor por causa de prova objetiva. São duas as hipóteses em que o juiz
pode indeferir a produção da prova testemunhal, vez que a própria legislação autoriza:

Art. 400 - A prova testemunhal é sempre admissível, não dispondo a lei de modo diverso. O juiz
indeferirá a inquirição de testemunhas sobre fatos:
I - já provados por documento ou confissão da parte;
II - que só por documento ou por exame pericial puderem ser provados.

Para quê ouvir a testemunha se o documento já prova aquilo que eu quero ouvir. Eu julgo
muita matéria previdenciária por conta de delegação constitucional. Eu não entendo. Vem a perícia
e fala que o cara não é doente, que não é incapaz. O que o advogado sempre quer? Ouvir
testemunhas para provar a incapacidade. Mas não adianta! Como é que eu provo incapacidade por
testemunha, sendo que só a prova pericial é capaz de provar isso? Entendem o que eu quero dizer?
Então, nessas duas hipóteses o juiz pode vedar a prova testemunhal, até porque o art. 400 é bastante
claro nesse sentido.

Limitações de cabimento da prova testemunhal – Arts. 401 a 403, do CPC

O legislador deixa provar por testemunhas, mas coloca alguns limites. E o principal limite é
o que está nos arts. 401 a 403, CPC, que têm um irmão gêmeo no CC (art. 227, diz exatamente a
mesma coisa). Para melhor entender esses artigos, como diz Arruda Alvim, é melhor você fazer uma
reflexão ampla.
 Art. 401 - A prova exclusivamente testemunhal só se admite nos contratos cujo valor não
exceda o décuplo do maior salário mínimo vigente no país, ao tempo em que foram celebrados.

Art. 402 - Qualquer que seja o valor do contrato, é admissível a prova testemunhal, quando:
I - houver começo de prova por escrito, reputando-se tal o documento emanado da parte
contra quem se pretende utilizar o documento como prova;
II - o credor não pode ou não podia, moral ou materialmente, obter a prova escrita da
obrigação, em casos como o de parentesco, depósito necessário ou hospedagem em hotel.

Art. 403 - As normas estabelecidas nos dois artigos antecedentes aplicam-se ao pagamento e
à remissão da dívida.

Esses dispositivos estabelecem que se eventualmente houve um contrato que exceda o valor de 10
salários, você não pode querer provar o contrato exclusivamente por prova testemunhal. Eu falei
“exclusivamente”. Assim, quer dizer que se eu tiver um início de prova documental, mudou o
quadro. Então, a prova testemunhal pode provar contrato com mais de dez salários? Pode, mas
desde que eu tenha um início de prova documental. Do contrário, não posso querer provar o
contrato só com prova testemunhal.

É graças à interpretação que a jurisprudência faz desses artigos (art.s 401 a 403, CPC), que o
STJ editou uma súmula bastante cabível para quem trabalha na área previdenciária, Súmula 149, do
STJ:

STJ SÚMULA nº 149 - DJ 18.12.1995 –

A PROVA EXCLUSIVAMENTE TESTEMUNHAL NÃO BASTA À COMPROVAÇÃO DA
ATIVIDADE RURÍCOLA, PARA EFEITO DA OBTENÇÃO DE BENEFÍCIO
PREVIDENCIÁRIO.

O velhinho não pode provar que trabalhou na roça só por testemunha, mas se provar por
testemunha e mais um início de prova documental, que pode ser um início simples, como uma
certidão de casamento onde conste que ele era lavrador, já é o bastante. Entenderam o raciocínio do
art. 401? E o importante sobre ele é o que o Arruda Alvim diz (e só ele fala isso na doutrina): o que
eu não posso provar por prova exclusivamente testemunhal é o contrato e não a relação jurídica.
Provar o contrato é provar os termos dele. Agora, provar a existência de uma relação jurídica não
depende, necessariamente, de algo escrito. Qual é a consequência desse raciocínio que merece a sua
total atenção? É que se eu fiz um contrato com você e prometi entregar um carro sob pena de multa
de 1 milhão de reais, se eu não tenho nada escrito, eu não posso provar o contrato e, portanto, você
não pode cobrar a multa de 1 milhão de reais. Mas posso, só por testemunha, te obrigar a devolver o
dinheiro do carro? Posso, porque aí eu estou provando a obrigação. Isso evita o tal do
enriquecimento sem causa. Eu posso, só por testemunha, provar o descumprimento da obrigação,
mas não posso, com base só em testemunha, provar que tinha lá uma cláusula penal que estabelecia
que você ia me indenizar em 1 milhão de reais, caso não entregasse o carro no prazo. E isso é
fundamental! Por isso, você tem que estar atento à luz desses ensinamentos do professor Arruda
Alvim.

Capacidade de ser testemunha – Arts. 401 a 403, do CPC

Esse tópico é sobre a capacidade de comparecer ao processo e prestar depoimento a respeito

de determinado fato. O CPC tem um artigo específico sobre o tema, que é o 405. Só que esse artigo,
que cuida da capacidade que as pessoas têm para testemunhar, sofreu uma influencia recente. Foi
meio que alterado pelo art. 228, do Código Civil. De modo que, quando você for estudar, você vai
estudar de modo conjugado.

Art. 405 - Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes,
impedidas ou suspeitas.

Art. 228. Não podem ser admitidos como testemunhas:

I - os menores de dezesseis anos;
II - aqueles que, por enfermidade ou retardamento mental, não tiverem discernimento
para a prática dos atos da vida civil;
III - os cegos e surdos, quando a ciência do fato que se quer provar dependa dos sentidos
que lhes faltam;
IV - o interessado no litígio, o amigo íntimo ou o inimigo capital das partes;
V - os cônjuges, os ascendentes, os descendentes e os colaterais, até o terceiro grau de
alguma das partes, por consangüinidade, ou afinidade.
Parágrafo único. Para a prova de fatos que só elas conheçam, pode o juiz admitir o
depoimento das pessoas a que se refere este artigo.

O que mais me interessa aqui é que você conheça a classificação. Quem pode depor no
sistema brasileiro em princípio? Qualquer pessoa capaz pode prestar depoimento. Nós temos,
entretanto, algumas limitações e o código divide entre os que não podem prestar depoimento em:

a. Grupo dos Incapazes (§ 1º, do art. 405, do CPC)

§ 1º - São incapazes: (Alterado pela L-005.925-1973)

I - o interdito por demência;
II - o que, acometido por enfermidade, ou debilidade mental, ao tempo em que ocorreram os
fatos, não podia discerni-los; ou, ao tempo em que deve depor, não está habilitado a transmitir as
percepções;
III - o menor de 16 (dezesseis) anos;
IV - o cego e o surdo, quando a ciência do fato depender dos sentidos que lhes faltam.

b. Grupo dos Suspeitos (§ 2º, do art. 405, do CPC)

§ 2º - São impedidos: (Alterado pela L-005.925-1973)

I - o cônjuge, bem como o ascendente e o descendente em qualquer grau, ou colateral, até o
terceiro grau, de alguma das partes, por consangüinidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse
público, ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, não se puder obter de outro modo a
prova, que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito;
II - o que é parte na causa;
III - o que intervém em nome de uma parte, como o tutor na causa do menor, o representante
legal da pessoa jurídica, o juiz, o advogado e outros, que assistam ou tenham assistido as partes.

c. Grupo dos Impedidos de depor (§ 3º, do art. 405, do CPC)

§ 3º - São suspeitos: (Alterado pela L-005.925-1973)

I - o condenado por crime de falso testemunho, havendo transitado em julgado a sentença;
 II - o que, por seus costumes, não for digno de fé;
III - o inimigo capital da parte, ou o seu amigo íntimo;
IV - o que tiver interesse no litígio.

Na sua casa, você vai dar uma olhada nesses dispositivos, mas eu queria que você soubesse
duas coisas, antes para passar para minha última observação sobre prova testemunhal.

1ª Observação: a incapacidade, a suspeição ou o impedimento devem ser argüidos

através e um expediente jurídico chamado de contradita. Esses vícios têm que ser argüidos via
contradita, que tem previsão no art. 414, § 1º, do CPC:

§ 1º - É lícito à parte contraditar a testemunha, argüindo-lhe a incapacidade, o

impedimento ou a suspeição. Se a testemunha negar os fatos que lhe são imputados, a parte
poderá provar a contradita com documentos ou com testemunhas, até três, apresentada no ato e
inquiridas em separado. Sendo provados ou confessados os fatos, o juiz dispensará a testemunha,
ou lhe tomará o depoimento, observando o disposto no Art. 405, § 4º.

Aqui, o mais importante é o seguinte: em que momento eu tenho que virar para o juiz e falar
que a testemunha é impedida, incapaz ou suspeita? Até o inicio do depoimento. O juiz qualifica a
parte. Se você deixar ele qualificar e após a qualificação, o juiz começa o depoimento, dançou,
porque a contradita deve ser arguida até a abertura dos trabalhos, não argüiu, precluiu. O que
acontece muito é que a testemunha, na metade do depoimento diz que o é seu primo. Aí vem o
advogado: “Peraí, você é primo dele? Excelência, eu gostaria de arguir a suspeição.” Dançou.
Ocorreu a preclusão. “Ah, Gajardoni, mas como é que eu ia saber que ele era primo? Pessoal,
então por que você arrola testemunha antes da audiência? Não é só para poder dar tempo de intimar,
mas para que a outra parte faça a verificação da idoneidade da testemunha. É para isso que você tem
que arrolar a testemunha, dizer nome, endereço, etc.

Não existe um procedimento muito seguro para a contradita. Cada juiz faz de um jeito. Mas
o fato é que o melhor procedimento, pelo menos para a maioria é o seguinte: você faz a abertura, e o
juiz qualifica a testemunha, a parte apresenta a contradita e, logo depois, o juiz pergunta para a
própria testemunha se ela é incapaz, impedida ou suspeita. Se ela, eventualmente, disser que é, o
juiz dispensa. Mas e se ela disser que não é? Qual é a consequência? É que o juiz vai virar para
quem apresentou a contradita e perguntar: “o senhor tem prova de que ele é impedido, suspeito,
incapaz?” nesse momento, abre-se a oportunidade para a parte que contraditou fazer prova da
incapacidade. Em onze anos de magistratura, eu nunca vi ninguém virar para mim numa audiência,
depois que eu perguntar se a pessoa tinha prova da suspeição, ele responder que tem e que trouxe
três testemunhas. Não existe isso. Isso é conto da carochinha. Pode acontecer, mas é raro. O mais
certo é ele dizer que não tem prova de que são primos e o juiz acaba tocando o processo mesmo
assim. Mas tecnicamente pode provar e aí fica uma situação bizarra porque você está colhendo o
depoimento do processo, e dentro do depoimento, você abre uma pastinha para colher os
depoimentos sobre a idoneidade da testemunha. Entende? Fica confuso porque há duas provas
testemunhais, uma para a questão principal e outra para a questão secundária.

2ª Observação: Oitiva sem compromisso. É a hipótese daquilo que o pessoa diz como
sendo a oitiva de testemunha como informante do juízo. Isso tem previsão no art. 405, § 4º, do CPC
e também no art. 227, parágrafo único do Código Civil.

§ 4º - Sendo estritamente necessário, o juiz ouvirá testemunhas impedidas ou suspeitas; mas os

seus depoimentos serão prestados independentemente de compromisso (Art. 415) e o juiz lhes
atribuirá o valor que possam merecer.
 Apesar de ele não dizer, também entra o incapaz aqui. Não há como negar aqui uma certa
discricionariedade do juiz o que é o termo “estritamente necessário”. Há casos que você não pode
deixar predeterminado quais são as situações em que a testemunha é estritamente necessária. Eu
digo o critério que eu uso: eu entendo que estritamente necessárias são aquelas que só elas, ainda
que impedidas ou suspeitas, possam conhecer o fato. Geralmente, qual é o assunto em que só quem
é da família conhece o caso? Direito de Família. Não tem como você comprovar agressões
domésticas não estando dentro do seio familiar. E geralmente quem estão dentro da família são os
familiares. A mesma coisa com relação à criança. O moleque tem 10 anos, mas sabe dizer se o pai
bate na mãe. Por que não ouvi-lo como testemunha estritamente necessária?

Com isso, encerro as principais questões que envolvem prova testemunhal. Depois você lê
os demais artigos em casa.

PROVA PERICIAL – Arts. 420 a 439, do CPC

Eu começo lembrando que a prova pericial tem previsão nos arts. 420 a 439, do CPC.

“A prova pericial é uma opinião técnica orientada pelo juízo.”

O juiz não tendo conhecimentos técnicos sobre determinados fatos, e é óbvio que o
conhecimento técnico aqui é o não jurídico, porque o jurídico ele tem. Mas havendo necessidade de
conhecimento técnico não jurídico para a elucidação da questão, o juiz pode nomear um perito para
ajudá-lo. E é preciso que você tenha em mente o art. 436, do CPC:

Art. 436 - O juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros
elementos ou fatos provados nos autos.

Por que o art. 436 é tão importante? Porque deixa bastante claro que a perícia é um meio de
prova, de modo que o juiz não está adstrito ao laudo pericial. A perícia não é vinculativa. É mais um
elemento de prova. Hoje o valor da prova pericial, contudo, tem sido quase que absoluto. O juiz
olha o que o perito disse e faz o quê? Segue, até mesmo porque não tem conhecimento técnico para
dizer se aquilo é verdade ou mentira.

Hipóteses de não cabimento da perícia

As hipóteses de não cabimento estão no art. 420, § único e art. 427, do CPC. São três as
hipóteses em que não cabe a perícia:

Parágrafo único - O juiz indeferirá a perícia quando:

I - a prova do fato não depender do conhecimento especial de técnico;
II - for desnecessária em vista de outras provas produzidas;
III - a verificação for impraticável.

Eu não preciso nomear um perito para dizer que se você brecar na chuva a 150km/h, muito
provavelmente seu carro vai derrapar. Por outro lado, há prova documental que já é suficiente para
provar a ocorrência do fato A ou B. A perícia é cara. Melhor deixá-la de lado porque, no caso, há
outras provas suficientes para o julgamento da causa. E o que significa dizer que a perícia é
impraticável? Você quer fazer uma perícia para saber os motivos pelos quais a casa vai cair. O
problema é que na hora que você vai fazer a perícia, a casa já caiu. Não adianta mais querer fazer a
perícia. Tem perícia que, pela mudança de estado dos fatos, se torna impraticável. Acidente de
trânsito. Não há como fazer uma perícia no chão, para saber se há marcas de pneu porque um ano
depois as marcas já se apagaram. Então, o art. 420, § único, dá três razões pelas quais a perícia é
desnecessária. Mas tem mais uma:

Art. 427 - O juiz poderá dispensar prova pericial quando as partes, na inicial e na contestação,
apresentarem sobre as questões de fato pareceres técnicos ou documentos elucidativos que
considerar suficientes.

É evidente que se as partes já trazem esses elementos técnicos para a formação da convicção
judicial, não me parece que será necessária absolutamente nenhuma prova pericial.

O juiz com conhecimento técnico pode dispensar a perícia?

Isso é objeto de grandes preocupações na jurisprudência: o juiz, tendo conhecimento

técnico, pode substituir o perito? Hoje, a coisa mais comum do mundo é ter um juiz com dupla
formação. Eu conheço dois juízes que eram médicos, juiz engenheiro. A questão é controvertida,
mas tem-se entendido que à luz do art. 409, I, do CPC, que tem a ver com testemunha e é utilizado
por analogia, ele não pode substituir o perito. Quer dizer, tem que mandar fazer perícia mesmo
assim. Ele sabe engenharia, mas o desembargador que vai julgar o recurso não sabe. E aí fica uma
coisa forçada porque o juiz vai dar uma sentença e não um laudo.

Art. 409 - Quando for arrolado como testemunha o juiz da causa, este:
I - declarar-se-á impedido, se tiver conhecimento de fatos, que possam influir na decisão; caso em
que será defeso à parte, que o incluiu no rol, desistir de seu depoimento;

O custo da perícia – Art. 33, do CPC

A regra, para definir o custo da perícia, apesar de não está no capítulo da prova pericial,
compõe o tema da aula. Está no art. 33, do CPC, que é bastante claro:

Art. 33 - Cada parte pagará a remuneração do assistente técnico que houver indicado; a do
perito será paga pela parte que houver requerido o exame, ou pelo autor, quando requerido por
ambas as partes ou determinado de ofício pelo juiz.

O fato, portanto, é: quem paga perícia é quem requer. Se os dois requerem ou o juiz
determina a produção da prova pericial de ofício, em vista dos seus poderes instrutórios, o autor
paga. O que tem de problemático aqui? São duas as questões problemáticas:
Consequência do não pagamento dos honorários do perito: - para responder isso, é preciso
distinguir entre perícia ainda não realizada (o juiz mandou a parte pagar e a parte não pagou), a
consequência é a preclusão. Se você queria fazer perícia, o juiz mandou pagar e eu não paguei,
preclusão e a ausência da prova será interpretada em meu desfavor. Mas isso apenas se a perícia não
foi realizada. Mas, se a perícia já está realizada, o juiz aprecia a prova pericial e, portanto, a parte
pode até ser beneficiada por essa prova e o juiz determina a expedição de honorários em favor do
perito. Olhando o art. 585, CPC, você vai ver que uma das hipóteses do título extrajudicial é,
exatamente, a decisão judicial que houver fixado os honorários do perito:
Art. 585 - São títulos executivos extrajudiciais:
VI - o crédito de serventuário de justiça, de perito, de intérprete, ou de tradutor, quando as
custas, emolumentos ou honorários forem aprovados por decisão judicial; (Alterado pela L-
011.382-2006)
 Então, antes da perícia, preclusão. Depois da perícia, o juiz aprecia a prova, mas manda
expedir uma certidão para o perito que executará o responsável pelos honorários.

Inversão do ônus da prova – Art. 33, do CPC

Há autores e decisões de 2º grau a sustentar que se houver inversão do ônus da prova, isso
implicaria, automaticamente na inversão do custo da prova. Se você tem uma relação de consumo e
o juiz diz: “inverto o ônus da prova e determino que o fornecedor prove.” Se o juiz entende que o
réu tem que provar, automaticamente, para alguns autores, a inversão do ônus da prova também
acarretaria a inversão do custo da prova. Consequentemente, se o autor pede uma perícia sobre as
contas bancárias, o que o juiz faria? Apesar de o autor ter requerido, como eu inverti o ônus da
prova, quem paga a perícia nesse caso será o réu.

Esse entendimento, de que a inversão do ônus da prova implica inversão do ônus da perícia
é absolutamente rechaçado pelo STJ que tem milhões de precedentes dizendo que a inversão do
ônus da prova não implica em inversão do custo da perícia. E por que o STJ diz isso? Por um
raciocínio extremamente simples e facílimo de acompanhar: se o autor tem que provar, mas eu
inverti o ônus da prova, para e pensa: quem vai ter interesse em fazer a perícia? O réu, porque o
ônus da prova é dele. Se o réu vai ter interesse de fazer a perícia, quem vai requerer a prova
pericial? O próprio réu e se é ele que requer a prova pericial, quem vai pagar o custo da perícia? É
quem requereu, ou seja, o réu. “Ah, Garjardoni, mas o réu não requereu. Eu vou ficar sem fazer a
perícia?” Você não vai precisar da perícia, sabe por quê? O juiz não falou que o ônus da prova é
dele? Se você quer produzir a prova pericial que não é mais o seu ônus e o réu se omite porque ele
deveria produzir e não requer a produção da prova pericial, o que você pode fazer? Larga a mão da
perícia. Se ele tinha que provar e não provou, você vai ganhar a ação. Portanto, repito: quando você
inverte o ônus da prova, eu ponho todos os atributos de produzir a prova para o réu. Se ele quer
produzir a prova, ele que pague por ela. E se ele não produzir, o azar é dele. O que não se admite é
que eu fale “réu prove” e aí vem o autor e requer uma perícia que é desnecessária porque o ônus é
de lá e aí o juiz fala: “réu, ele requereu, você não requereu, paga a dele.” Não, não tem nada a ver. E
o STJ usa exatamente esse raciocínio: quem requer a produção da prova, paga. E se você inverter o
ônus da prova, quem foi o prejudicado por essa decisão que requeira e que pague, sob pena de arcar
com as consequências da sua desídia.

Inspeção judicial - “Ah, Gajardoni, sobre inspeção judicial, você não falou nada.” Sobre inspeção
judicial, não há nada para falar, a não ser o que consta na lei.

Globalmente, eu procurei estabelecer todas as questões polêmicas sobre provas em espécie.

Repito: recomendo que investigue em profundidade esse assunto, principalmente lendo os textos
legais, porque quase tudo está na lei.

TEORIA DA DECISÃO

Conceito de Sentença

Sentença é uma palavra que pode utilizada em dois sentidos:

 •Sentença como sinônimo de decisão judicial;
•Sentença em sentido estrito: é uma espécie de decisão judicial;

O que é sentença?

1ª C – decisão de um juiz que encerra uma fase do procedimento (Fredie). Para esta corrente
decisão que o juiz toma e que não encerra uma fase do processo é decisão interlocutória. Esta
corrente é a majoritária.

Ex.: decisão do juiz que exclui um litisconsorte do processo

2ª C – para esta corrente, sentença é a decisão do juiz que tenha qualquer dos conteúdos do art. 267
ou 269, CPC. Se o juiz decide com base em um destes artigos é sentença. É irrelevante se encerra
ou não o procedimento para ser caracterizada como sentença. O relevante é saber o conteúdo dela,
mesmo que não encerre.

Outro exemplo: as decisões parciais mencionadas na aula passada são decisões interlocutórias para
a corrente adotada pelo professor e sentença para a 2ª corrente.

Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: (Redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005)
I - quando o juiz indeferir a petição inicial;
Il - quando ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das partes;
III - quando, por não promover os atos e diligências que Ihe competir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta)
dias;
IV - quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo;
V - quando o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência ou de coisa julgada;
Vl - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o
interesse processual;
Vll - pela convenção de arbitragem; (Redação dada pela Lei nº 9.307, de 23.9.1996)
Vlll - quando o autor desistir da ação;
IX - quando a ação for considerada intransmissível por disposição legal;
X - quando ocorrer confusão entre autor e réu;
XI - nos demais casos prescritos neste Código.
o
§ 1 O juiz ordenará, nos casos dos ns. II e Ill, o arquivamento dos autos, declarando a extinção do processo, se a parte,
intimada pessoalmente, não suprir a falta em 48 (quarenta e oito) horas.
 o o o
§ 2 No caso do parágrafo anterior, quanto ao n II, as partes pagarão proporcionalmente as custas e, quanto ao n III, o
autor será condenado ao pagamento das despesas e honorários de advogado (art. 28).
o
§ 3 O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito,
da matéria constante dos ns. IV, V e Vl; todavia, o réu que a não alegar, na primeira oportunidade em que Ihe caiba falar
nos autos, responderá pelas custas de retardamento.
o
§ 4 Depois de decorrido o prazo para a resposta, o autor não poderá, sem o consentimento do réu, desistir da ação.

Art. 269. Haverá resolução de mérito: (Redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005)
I - quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido do autor;(Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)
II - quando o réu reconhecer a procedência do pedido; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)
III - quando as partes transigirem; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)
IV - quando o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)
V - quando o autor renunciar ao direito sobre que se funda a ação. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

Prevalece o entendimento da primeira corrente. Para concurso, sentença é gênero de decisão judicial
Para a segunda corrente, decisão parcial é sentença.

Distinção entre Decisões de Mérito e Decisões de Admissibilidade

Decisão de mérito: analisa a postulação da parte. Sempre que a postulação da parte for analisada,
para ser acolhida ou rejeita, será proferida uma decisão de mérito.
Decisão de admissibilidade: é aquela em que o juiz afirma não poder analisar a validade da
alegação. É uma decisão de conteúdo processual. Costumam serem denominadas de decisões
terminativas.

06/06/11
Motivação

Relatório é a história relevante do processo.

Função extraprocessual da motivação : da a público para aquele que não é parte do processo
Para Taruffo, decisão não motivada existe, mas é nula. A motivação é fundamentada.
No mesmo sentido o projeto de lei que trata do novo CPC traz exemplos de decisões proferidas sem
motivação. Ver editorial 156 do professor Fredie Didier Jr que comenta o projeto.
A fundamentação tem duas funções:

• função endoprocessual: função de permitir que as partes elaborem os seus recursos, e o

tribunal mantenha ou reforme a decisão;
• função extraprocessual da motivação: é função de permitir o controle público das
decisões( dar notícia ao povo de como a jurisdição está sendo exercida). De grande
relevância em um sistema como o nosso que analisa os procedentes judiciais);

As questões resolvidas na motivação da decisão, não se tornam indiscutíveis com a coisa

julgada. A coisa julgada recaí sobre o dispositivo da decisão e não sobre a fundamentação.
Na fundamentação o órgão jurisdicional definirá a norma jurídica geral do caso concreto. É na
fundamentação que o juiz vai dizer qual é a norma geral, do qual o mesmo extraíra para resolução
do caso concreto. Serve para decisão de casos futuros semelhantes da qual a norma geral do caso
concreto se originou.
Na sentença judicial, além da norma geral do caso concreto, há a chamada norma individualizada
do caso concreto, que nada mais é do que a norma espefícica do caso.
Em toda decisão judicial, necessariamente há na sentença, uma norma geral da qual se extrai a
decisão, bem como uma norma individualizada.
Ex: João alega que tributos são inconstitucionais e exime-se de pagar os tributos. Norma Geral: está
na fundamentação, e nesse caso, é a inconstitucionalidade do tributo. Norma Individual:O juiz
afirmará que João não pagará os tributos.
Sempre que se alega como fundamentos da inicial ou da defesa, uma decisão judicial
(jurisprudência), o desejo é de que o juiz aplique ao seu caso, uma norma geral construída em
outro caso.

Características da Norma Geral do caso concreto

• É uma norma geral construída após um processo jurisdicional;

• É uma norma geral construída a partir de um caso concreto;
• É uma norma que pode ser utilizada no julgamento de casos semelhantes;

Precedente

Essa norma geral construída através do caso concreto, é também denominada como
PRECEDENTE. É a interpretação da lei, dando a ela um sentido.
Se tal precedente é reiteradamente aplicado, e se consolida como entendimento de um referido
tribunal, este torna-se JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE.
A SÚMULA, é o texto da norma geral reiteradamente aplicada. A súmula não é norma, mas sim o
texto da norma. É transcrição da norma geral do caso concreto constituída jurisdicionalmente
A lei é texto, a súmula também é texto. A súmula é um texto da norma, interpretada pelo julgador. A
ideia é de que a súmula simplifique o texto legislativo.
A interpretação da súmula não pode se dar como a interpretação do texto da lei, mas sim pressupõe
a interpretação dos casos que a geraram. Do contrário, cairemos em erro ao tentarmos aplicá-la.
A interpretação de um precedente exige a análise do caso concreto onde o precedente surgiu. Deve-
se verificar se a situação fática de onde o precedente surgiu, analisando o caso concreto originário,
distinguindo-o de seu caso concreto para os casos de não aplicação, ou demonstrando semelhanças,
por meio de analogia, de forma a se permitir a aplicação do procedente ao seu caso. É técnica de
interpretação do precedente relatada acima, é chamada de “Distinguishing”.
Necessário se faz o esclarecimento de que A coisa julgada não recaí sobre o precedente, mas sim a
eficácia jurídica do precedente, que não é coisa julgada. Essa eficácia é erga ominis. Todos podem
aproveitar-se da eficácia do procedente, não atingindo somente as partes, mas sim a coletividade.
Diferente da coisa julgada, que via de regra, atinge somente as partes.
Existem três níveis de eficácia do procedente:
• É a eficácia persuasiva: é a eficácia mais simples que o precedente pode ter. Todo
procedente pode ser utilizado como um argumento. É claro que o mesmo pode ter maior ou
menor força persuasiva, dependendo origem e da qualidade do mesmo;
• Eficácia impeditiva de meio de impugnação de decisão: Há precedentes que uma vez
acolhidos pelo juiz, impedem recurso contra a decisão que os acolheu. Há precedentes que
detém tanta força, que uma vez acolhidos pelo juiz, impedem o questionamento de quem o
acolheu. Ex: precedentes consagrados em Súmulas do STJ ou STF;
• Eficácia Vinculante ou Vinculativa: há determinados procedentes que devem ser observados,
devem ser perseguidos. São os chamados precedentes vinculantes. Não cabe escolha do
magistrado, mas sim obrigatoriedade de segui-los. Estes, são os precedentes consagrados em
súmula vinculante (para todos), assim como os precedentes consagrados em qualquer
súmula (vinculam os respectivos tribunais). Para Fredie Didier Jr, as decisões do STJ e STF
em julgamento de recursos repetitivos, tem eficácia vinculante. No entanto, o
posicionamento do professor é controverso na doutrina.
• A Teoria da Transcendência dos Motivos Determinantes, nada mais é do que
reconhecimento da força vinculante dos motivos oriundos do STF.
Para Freddie Didier Jr, qualquer precedente oriundo do plenário do STF é vinculante. (controvérsia
na doutrina).
É possível mudar o precedente? É possível transcender o precedente? Melhor, dizendo como
controlar os efeitos da eficácia do precedente?
Toda jurisprudência pode ser superada pelas mais variadas razões. Uma nova interpretação do
Direito, o surgimento de um direito novo, etc. A jurisprudência muda, porque o direito muda. A
jurisprudência é uma norma muito mais flexível do que a lei.
A superação ou revogação de um precedente é denominada “Overruling”. Esse mecanismo tem
origem no próprio sistema de precedentes.
O overruling se divide em duas espécies:

• Overruling prospectivo;
• Overruling retrospectivo.

O prospectivo é a superação do precedente dali para frente. As novas situações serão regidas de
acordo com o novo precedente. Não atinge as situações anteriores, como forma de proteger a
confiança. Esse é a regra. Se o precedente é recente, ainda não esta consolidado, é possível falar em
overruling retrospectivo, ou seja, uma superação que produzem efeitos retroativos. Ele só se
justifica se o precedente a ser superado, for precedente recente.

Na aplicação da sumula vinculante é necessário o Distinguishing ou a mesma é autoaplicável?

Nenhum precedente dispensa para sua aplicação o “distinguishing” - análise do caso para saber se é
de aplicação ou não. Ao fazer isso, o juiz avalia se o caso em questão é o de aplicação da súmula ou
não. O que não se pode fazer, é discordar da súmula, reconhecendo que a situação fática vivenciada
na criação da súmula. Também é lícito a não aplicação da súmula, por entender que o dispositivo
encontra-se superado, nesse caso, “overruling”.

Mudança de jurisprudência e segurança jurídica: como equacionar a possibilidade de mudança de

jurisprudência com a segurança jurídica? A forma é o overruling prospectivo, ou seja, superação do
precedente dali pra frente, sendo que o novo precedente não atinge situações anteriores.

Signaling: às vezes os Tribunais não fazem o overruling, mas apontam signaling, ou seja, dá sinais de
que a jurisprudência será alterada ou seguirá uma determinada orientação. É uma dica de que os
tribunais mudaram seu entendimento.
Ex.: propuseram uma Adi para discutir casamento homoafetivo. Celso de Melo indeferiu essa
Adi, mas disse que achava que cabia Adpf. No outro dia entraram com a Adpf.

A alteração jurisprudencial possui efeitos retroativos de modo a atingir as relações

estabelecidas sob a égide da jurisprudência anterior? Enfim, o o overruling pode ser ex tunc?
Se trata se de jurisprudência consolidada a um certo tempo, o “overruling” não pode ser
retrospectivo, por uma questão de segurança jurídica e garantir a boa-fé daqueles que confiaram na
jurisprudência estabelecida.

“Stare decisis”é nome da teoria que justificou a teoria da força vinculante dos procedentes.
Ratio decidendi é a norma geral da qual se extraí a solução caso concreto. Ela sustenta a decisão.
Podemos afirmar então que a Súmula é o texto da Ratio decidendi. A Ratio Decidendi é o núcleo do
precedente.
Obter dictum (no plural= obter dicta): é tudo quanto estiver na fundamentação e não for ratio
decidendi. Ou seja, são comentários laterais, observações doutrinárias do juiz, etc. Não é
precedente. Pode ser retirado da fundamentação sem maiores problemas, sendo portanto,
desnecessário. Apesar de desnecessário, é grande valia, pois pode revelar uma opinião a qual o
tribunal pode vir a ter.

Livre Convencimento do juiz :feito com base na análise das provas

Como se conta o prazo do art. 475-J do CPC?

Art. 475-J. Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, não o efetue no prazo
de quinze dias, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do
credor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação.
§ 1o Do auto de penhora e de avaliação será de imediato intimado o executado, na pessoa de seu advogado (arts. 236 e
237), ou, na falta deste, o seu representante legal, ou pessoalmente, por mandado ou pelo correio, podendo oferecer
impugnação, querendo, no prazo de quinze dias.
§ 2o Caso o oficial de justiça não possa proceder à avaliação, por depender de conhecimentos especializados, o juiz, de
imediato, nomeará avaliador, assinando-lhe breve prazo para a entrega do laudo.
§ 3o O exequente poderá, em seu requerimento, indicar desde logo os bens a serem penhorados.
§ 4o Efetuado o pagamento parcial no prazo previsto no caput deste artigo, a multa de dez por cento incidirá sobre o
restante.
§ 5o Não sendo requerida a execução no prazo de seis meses, o juiz mandará arquivar os autos, sem prejuízo de seu
desarquivamento a pedido da parte.

Em 2007, o STJ deu uma sentença dizendo que o prazo contava-se do trânsito em julgado. Ademais,
disse que o não aviso do prazo à parte seria a multa a cargo do advogado (isso é um obter dictum; o
mérito era acerca da contagem do prazo).
OBS.: O STJ JÁ MUDOU SEU POSICIONAMENTO ACERCA DA CONTAGEM DO PRAZO.

Dispositivo

É o núcleo da decisão, onde juiz fixa a norma jurídica individualizada. Decisão sem
dispositivo, é decisão que não existe. Sobre ele, recaí coisa julgada.
O dispositivo, às vezes, pode conter mais de uma norma individualizada. Como por
exemplo, se o sujeito peticionar três pedidos, haverá três normas individualizadas
(decisões). Portanto, o dispositivo conterá mais de uma decisão, sendo um feixe de
decisões.
Cada uma dessas decisões contidas denomina-se Capítulo de Sentença. O capítulo de
sentença é a unidade decisória da sentença.
Portanto, a sentença pode ser formalmente uma só, mas substancialmente ser mais de
uma decisão. Pode-se recorrer contra somente um capítulo de decisão, o não recorrido,
transita em julgado. Pode acontecer de que o juiz não tenha competência quanto a um
capítulo, ou não tenha efetuado, sem o prejuízo da correta decisão proferida para os
demais.
Obs. na contestação, inicial, para cada capítulo de sentença, deve-se utilizar um
parágrafo diferente, de forma a clarificar o entendimento.

Decisão e Fato Superveniente

Ao momento de julgar, o juiz deve levar em consideração todos os fatos supervenientes a

propositura da ação que sejam relevantes para o julgamento da causa (até mesmo de
ofício). Essa regra objeta fazer com que a decisão seja justa ao momento em que for
proferida.
Fatos novos devem ser considerados, e sopesados de maneira que a decisão seja justa
na época do deferimento. O artigo 462 do CPC nos relata que legislador respeita o
tempo. A análise do dispositivo, no revela que qualquer fato que tenha ocorrido após a
propositura, e que sejam relevantes a causa deve ser levado ao juiz até mesmo de ofício.
Essa regra se aplica a qualquer instância.

Art. 462. Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir
no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no
momento de proferir a sentença. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

Requisitos da Decisão Judicial

São os atributos, as qualidades que a decisão tem que ter para que a seja válida. Se a
decisão tiver todas as qualidade, é denominada congruente. Congruência aqui em
sentido amplo.
A congruência pode ser externa ou interna.
A sentença é congruente externamente quando esta em acordo com a postulação das
partes. É a congruência em sentido estrito.
Quando a sentença não está em acordo com as partes fala-se que a mesma pode ser :

• Decisão extra petita: é aquela que resolve o que não foi pedido. O juiz
extrapola, inventa, fornecendo o que não se pediu. É uma decisão
inválida naquilo que ela deu o que se pediu.
• Decisão ultra petita: é aquela em que o juiz exagera, fornecendo algo
além do que se pediu. A decisão também é invalida quanto aquilo que
extrapolou o limite.
• Decisão citra petita: é a decisão omissa. É quando o juiz esquece.,
O juiz analisará as questões incidentes e a questão principal ao decidir. Se o juiz deixa de
examinar uma questão incidente relevante para a causa, há flagrante omissão na
fundamentação. Portanto, a decisão é nula por vício na motivação.
O problema é quando o juiz deixa de examinar uma questão principal.
Deixar de examinar o pedido, por exemplo, é uma decisão inexistente, pois não há
dispositivo. Ante isso, não podemos falar em coisa julgada, pois não houve julgamento
quanto ao mérito do pedido, nada impedindo a nova postulação do pedido.

Ver súmula 453 STJ – Crítica, pois há entendimento equivocado, pois dela se extrai o
entendimento de que se mérito dos honorários não foi analisado, pressupõe-se o
indeferimento, perfazendo coisa julgada. É a coisa julgada de coisa não analisada.

A sentença é congruente intrinsecamente congruente. Para tanto, deve conter quatro

atributos:

1. Certa: sentença certa é aquela que define de maneira expressa qual é o seu
preceito. Certifica a existência ou inexistência de um direito.
2. Exemplo de sentença INCERTA: Julgo procedente o pedido para condenar o réu
para ressarcir os prejuízos que serão apurados.
3. Analise: o juiz que condena com base em prejuízo incerto comete equívoco, pois a
decisão não resolve. Ninguém deve ser condenado por algo não apurado.
4.
5. Clara: A clareza refere-se ao modo de utilização do idioma, quanto a forma. Visa
permitir inteligibilidade da questão.
6. Coerente: é preciso que a exposição da sentença seja coerente, trazendo uma
argumentação lógica. A fundamentação deve estar em acordo com a
argumentação.
7. Líquida: é aquela que define de modo completo os elementos da norma jurídica
individualizada.
8.
9. O juiz quando julgar, deverá e sua sentença observar cinco perguntas:
10. Se há dívida? - respeitando, teremos decisão certa.
11. Quem deve? - respeitando, teremos a sentença líquida
12. A quem se deve? - respeitando, teremos a sentença líquida
13. O que se deve? - respeitando, teremos a sentença líquida
14. Quanto se deve?- respeitando, teremos a sentença líquida
A sentença é líquida quando se responde cumulativamente os quatro últimos
questionamentos. É a sentença ideal, que deve ser buscada. Ocorre nos juizados e no
procedimento sumário nos casos que envolvem acidentes de trânsito.
Há casos em que o legislador autoriza que o juiz profira sentenças não líquidas (ilíquidas)
Se o pedido do autor for ilíquido, a sentença pode ser ilíquida. É uma iliquidez em relação
ao quanto.
Se o pedido for líquido, a sentença tem que ser líquida. Se por acaso a sentença não for
líquida, portanto o juiz viola a regra de congruência, somente o autor pode impugná-la.
Ver Súmula 318 do STJ.
Nas ações coletivas, relativas a direitos individuais homogêneos, a sentença será ilíquida.
Essa iliquidez será majorada em relação aos demais casos, pois nas ações coletivas para
direitos individuais homogêneos, o juiz não sabe o quanto da condenação, como
tampouco os credores (quem).
A iliquidez de uma sentença não se resume em iliquidez em relação ao quanto. Essa é a
relação mais simples.
Quando a sentença é ilíquida, deverá passar pela liquidação.
Liquidar a sentença, é completar o que falta. É terminar a compreensão da norma. É
responder as perguntas que faltavam.

Terminologia

Sentença determinativa: é um termo que pode aparecer em dois sentidos. Primeiro

como sentença que resolve relações jurídicas continuativas. Relação continuativa é
aquela que se prolonga com o tempo. Ex. Relação de família, aluguel, etc. Freddie Didier
Jr, entende que esse sentido não é o mais correto.
No segundo sentido, é a sentença onde há discricionariedade judicial. Ex: toda sentença
que aplica uma cláusula geral. Sobre cláusula geral ver a primeira aula do curso.

Sentença Objetivamente Complexa: é a sentença que detém mais de um capítulo.

Sentença Subjetivamente Complexa: é aquela produzida por mais de um órgão

jurisdicional. Ela é produto de mais de um órgão.
Ex1: Tribunal do Juri. O juri condena, e o juiz fornece a pena.
Ex2: toda decisão em tribunal que reconhece a inconstitucionalidade da lei. O órgão
especial afirma que é inconstitucional e a Câmara julga a causa.
Acórdão não é exemplo, pois é proferido pela Câmara ou pleno.
 ELEMENTOS DA SENTENÇA

1. RELATÓRIO: o relatório é a parte descritiva da sentença; nele há a história relevante do processo; a

suma dos pedidos; a suma dos incidentes processuais.

É o relatório ou a descrição daquilo que de importante ocorreu no processo, isto é, o resumo do pedido,
da defesa, a notícia dos principais incidentes do processo.

No Juizado Especial, o relatório é dispensável, sendo que nos demais procedimentos, apesar de sua
imprescindibilidade ser prevista no CPC, sua ausência não tem gerado a invalidação da sentença.

2. FUNDAMENTAÇÃO: seu objeto são as questões incidentes, devendo constar na fundamentação todas
as questões relevantes para a solução do litígio. É uma imposição constitucional (art. 93, IX, CF).

É uma consequência da publicidade, bem como do contraditório. Contudo, mesmo que se não houvesse
texto expresso, a fundamentação seria consequência da publicidade e do contraditório. Sem
fundamentação? Decisão NULA.

Frisa-se nos que o autor italiano TARUFFO que decisão sem fundamentação é decisão inexistente, porém
não é a tese que vinga no Brasil. No Brasil é decisão que existe, mas é viciada. Na fundamentação que
está racio decidente; é o precedente que produz uma séria de efeitos (já examinados). OBS.: a coisa
julgada não recai sobre a fundamentação.

Há duas funções a motivação, a saber:

• Endoprocessual: serve para que as partes possam elaborar seus recursos e também serve para
que o tribunal possa manter ou reformar a decisão; e

• Extraprocessual: serve para dar publicidade ao exercício da função jurisdicional e para permitir o
controle político das decisões.

3. DISPOSITIVO: é a conclusão da decisão; é a norma jurídica individualizada; que pode torna-se

indiscutível pela coisa julgada material. Caso não haja dispositivo? Aí sim podemos falar que inexiste
decisão.

Contudo, pode acontecer de o dispositivo de uma sentença conter várias decisões; quando isso acontece
a sentença é o seguinte: embora formalmente seja única a sentença, ela é várias decisões
(substancialmente).

Formalmente vejo uma decisão, mas na verdade há mais de uma decisão, há mais de uma sentença. E
quando isso ocorre, fala-se que ela é um sentença OBJETIVAMENTE COMPLEXA. Embora uma só, contém
várias decisões. Cada uma dessas decisões contidas em uma sentença se chama CAPÍTULO DE
SENTENÇA, isto é, é a unidade decisória da sentença.

Em suma, para cada pedido. Abrir um parágrafo na sentença. Isso é mais técnico e mais seguro. Diante
disso, conclui-se que deve fazer uma fundamentação para cada capítulo. Muitas vezes o fundamento de
um capítulo é comum a de outro; aí não é necessário reproduzir.

Assim, o professor sugere que a fundamentação seja dividida em capítulos. Embora, ninguém faça isso
na prática, deveria ter uma fundamentação para a fixação dos honorários, porque a medida que você faz
isso sua sentença torna-se inteligível e a pessoa não esquece de fundamentar nenhum pedido. Quando a
fundamentação for idêntica dizer “remeto a fundamentação do pedido x, y, z”.

d. Sugestão de leitura: Capítulos de Sentença – Cândido Dinamarco. Editora Malheiros.

REQUISITOS OU ATRIBUTOS DA SENTENÇA

Os requisitos são atributos que uma sentença deve ter para ser valida. Todos os requisitos da sentença se resumem em uma palavra,
que é a congruência (perfeição da sentença). A congruência da sentença pode ser interna ou externa.

CONGRUÊNCIA EXTERNA DA SENTENÇA: sentença congruente é aquela que se encontra em

conformidade com o que foi pedido pelas partes. São vícios de congruência externa da sentença: a) citra
petita (esquecer); b) ultra petita (exagerar); e c) extra petita (inventar).

Sentença ultra petita: a sentença ultra petita é aquela em que o juiz ultrapassa o que se pede (ex: parte
pede R$ 110 e ele dá R$ 150). Neste caso, a sentença só é nula em relação ao excesso (ex: nula em
relação aos RS 40).

Sentença extra petita: a sentença extra petita é aquele em que o juiz dá o que não se pediu, inventando
um pedido (ex: parte pede a anulação do contrato e o juiz dá uma resolução ao contrato).

Sentença citra petita: a sentença pode se omitir em relação: a) a fundamentação; b) ao dispositivo.

Enfim, pode ser de dois tipos, vejamos:

Em relação à FUNDAMENTAÇÃO RELEVANTE da decisão, o juiz deixa de examinar uma

questão incidente relevante, que poderia levá-lo a outra decisão. Neste caso a sentença é nula por vício
de motivação. O juiz não é obrigado a analisar todos os fundamentos da parte, salvo se for negar o
pedido (violação ao contraditório).

Em relação ao DISPOSITIVO da decisão, o juiz deixa de examinar um pedido (questão

principal). Em relação a este pedido não examinado, a sentença é inexistente (não havendo decisão).
Não existindo decisão, não há que se falar em coisa julgada, podendo ser repetido em outro processo.
Porém, se foi examinado com motivação nula, haverá uma sentença ou decisão nula.

Aqui decisão não há, logo, não há o que se falar em coisa julgada. Como falar em coisa de julgada de
coisa que não foi julgada? Então, como é que se faz? Renova-se o pedido. O processo acabou? Não.
Renova-se o pedido. O ideal é que em embargos de declaração o juiz já se manifeste e resolva o
problema. Caso contrário, renova-se o pedido. Não há preclusão.

Não confundir a omissão em relação a uma decisão com a omissão em relação a um pedido, tendo em
vista que os efeitos são muito distintos.

CONGRUÊNCIA INTERNA DA SENTENÇA: a congruência interna significa que a sentença deve ser:
certa, clara, coerente e líquida.

.Certa: significa que a sentença não pode trazer dúvidas (ex: somente poderá se condenar alguém se
houver prova do dano. Pode não saber o tamanho do dano, porém, deverá saber se houve ou não o
dano).

.Clara/inteligível/clareza: significa dizer que a sentença deve ser inteligível, bem escrita (compreendida);
não basta ter uma linguagem escorreita. É preciso, por exemplo, que a sentença não esteja borrada,
amassada. Caso seja uma sentença manuscrita que seja com letra legível. Outro caso: caso cite língua
estrangeira que traduza também. Enfim, para o homem comum entender. A clareza é inclusive uma
imposição do Princípio da Cooperação.

.Coerência/Coerente: significa não haver contradições ou proposições contraditórias, cabendo embargos

de declaração contra sentença incoerente.

.Líquida: é aquele que define de forma completa os elementos da norma jurídica individualizada. A
sentença é líquida se ela responde a cinco perguntas, quais sejam:
• 1. A dívida existe?
• 2. Quem deve?
• 3. A quem se deve?
• 4. O que se deve?
• 5. Quanto se deve?

Portanto, nem toda iliquidez se resume ao quantum da sentença. Há situações em que se permite uma
decisão ilíquida, quando o pedido do autor é ilíquido. Exemplo: no caso de um pedido genérico (art. 286
do CPC) □ admite-se sentença ilíquida.

Tal iliquidez é em relação ao quantum. Transfere-se a definição do quantum para outro momento.
Liquidar a sentença? Completar a norma individualizada. Isso é a liquidação da sentença. Essa iliquidez
mencionada é a iliquidez básica.

Há, porém casos de iliquidez maior (mais ampla) a iliquidez é ainda mais ilíquida. Exemplo: sentença em
ação coletiva. A sentença em ação coletiva condena o réu a ressarcir “as vítimas”. Quem são as vítimas?
Quem são os credores? Você não sabe. A liquidação dessa sentença coletiva haverá necessidade de
abranger não só o quantum se deve, mas também a quem se deve.

OBS1.: se o pedido for líquido a sentença tem de ser. O autor e somente ele poderá impugnar isso.
Dizendo que o juiz errou a proferir uma sentença ilíquida. Pois isso é algo que só interesse a ele (ele fez
pedido líquido □ só cabe ele pedir sentença liquida), consoante a súmula abaixo:

Súmula 318 do STJ. Formulado pedido certo e determinado, somente o autor tem interesse recursal em
arguir o vício da sentença ilíquida.

OBS2.: nos juizados especiais, a sentença sempre tem de ser líquida, sem qualquer exceção. Já no
procedimento sumário, a sentença tem de ser líquida nos casos que dizem respeito à indenização ou
cobrança de segurado de acidente de trânsito. Não há opção, a sentença tem que ser líquida. Por fim,
ressalta-se que mesmo que o legislador venha estabelecer outros casos que sentença ilíquida, deve-se
sempre responder a questão “a dívida existe?”, caso contrário seria uma sentença incerta.

DECISÃO VS FATOS SUPERVENIENTES

.Ao julgar a demanda, poderá o juiz levar em consideração os fatos ocorridos após sua propositura, ou deverá julgar de
acordo com a realidade da época da propositura?

O juiz deve proferir uma sentença justa, no dia em que decidir, conforme o contexto do dia em que for proferida, isto é, todos os fatos
que acontecerem após a propositura da ação e que tenham relevância para o julgamento da causa.

Deve-se fazer a justiça na data da decisão, ou seja, esta deve ser justa quando proferida, logo, levará em conta os fatos
supervenientes.

Todo fato superveniente à propositura da demanda, relevante para o julgamento da causa deve ser levado em consideração pelo juiz
até mesmo ex officio (art. 462, do CPC).

“Art. 462. Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito
influir no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da
parte, no momento de proferir a sentença.”
Exemplo: se foi paga a dívida discutida.

OBS.: é possível tanto que o interesse de agir passe a existir quanto a inexistir no curso do processo.

SENTENÇA DETERMINATIVA

Aparece na doutrina basicamente em dois sentidos, sendo certo que o mais apropriado é o que entende como sentenças em que há
maior discricionariedade judicial (o poder criativo do juiz se revela mais amplamente, como no caso das sentenças em que o juiz
aplica o princípio da boa-fé, pois a lei não determina os requisitos da boa-fé, por exemplo).
Enfim, sentença em que o juiz exerce um poder criativo. Existe certa discricionariedade. Cria uma solução não predeterminada pelo
legislador. Exemplo: sentenças que aplicam uma cláusula geral.

Em outro sentido, defende ser sentença determinativa aquela em que o juiz decide relações continuativas, que se prolongam no tempo
(ex.: sentença em ações de alimentos ou guarda de filhos menores).

EFEITOS DA SENTENÇA

Há quatro efeitos advindos das sentenças.

1. Efeitos principais: são aqueles que decorrem diretamente do conteúdo da sentença para atingir a relação jurídica controvertida. O
efeito principal decorre da norma individualizada criada pelo juiz. Portanto, decorre da vontade do juiz. É aquilo que o juiz do
determinou. Isso é o efeito principal da sentença. Mas não basta isso, é preciso que atinja a relação discutida. Isso sim é o efeito
principal.

Sentenças Condenatória Constitutiva Declaratória

Efeito principal Permitir a execução da A criação da situação jurídica nova A certeza acerca da existência
prestação devida. tendo em vista a efetivação de um ou não da relação jurídica.
direito potestativo.

Ou ainda a mudança de uma situação

jurídica ou a extinção de uma situação
jurídica, conforme vimos em ação
constitutiva.

2. Efeitos reflexos: são aqueles que decorrem do conteúdo da sentença para atingir relação jurídica conexa àquela discutida. É a
possibilidade de efeito reflexo que autoriza a assistência simples, isto é, admite-se a assistência simples, quando a sentença puder ter
esse efeito reflexo. Assim, se o efeito principal atinge terceiro, autoriza-se a assistência litisconsorcial.

Ex1: o despejo do locatário atinge reflexamente o sublocatário. A repercussão do despejo no sublocatário é um efeito reflexo da
sentença.

3. Efeitos anexos: são efeitos do fato-sentença. Aqui a sentença é vista como um fato, e não como um ato. São os efeitos automáticos
da sentença, decorrendo da lei, independentemente do conteúdo da decisão; independem de manifestação judicial. O juiz não decide
acerca dos efeitos anexos, que tampouco são requeridos pelas partes (independe do pedido da parte). A lei nesse caso trata a sentença
como um FATO e não como um ATO.

Ex1: a terceira sentença por abandono gera por efeito anexo a perempção.

Ex2: a sentença que condena o réu a pagar quantia ou entregar coisa é apta a servir como título de uma hipoteca imóvel do réu. É
uma hipoteca judiciária e não contratual, cujo título é uma sentença. O juiz não tem que autorizar uma hipoteca judiciária. Nem a
parte tem que pedir tal hipoteca. É um efeito anexo tal hipoteca. Independe de pedido (não precisa ter perigo, etc.). Cita o artigo
abaixo:

CPC, Art. 466. A sentença que condenar o réu no pagamento de uma prestação, consistente em dinheiro
ou em coisa, valerá como título constitutivo de hipoteca judiciária, cuja inscrição será ordenada pelo juiz
na forma prescrita na Lei de Registros Públicos.

Parágrafo único. A sentença condenatória produz a hipoteca judiciária: I - embora a condenação seja
genérica; II - pendente arresto de bens do devedor; III - ainda quando o credor possa promover a
execução provisória da sentença.

4. Efeitos probatórios: a sentença é um documento público, logo, prova fatos, como por exemplo, sua própria existência ou a
ocorrência de fatos nela descritos.

Ex: a sentença faz prova dela própria.

Ex2: a sentença prova tudo aquilo que o juiz diz que presenciou (ex: se o juiz falar que colheu o testemunho do João no dia 10 de
março □ a sentença é prova de que João foi testemunha naquele dia, naquela hora). Isso tem importância na seara penal; no caso de
desaparecimento dos autos.

OBS.: a sentença não prova o fato que o juiz reputou provado. Isto é, em outro processo, outro juiz poderá ter outra impressão
daquele fato. Então, a sentença prova o quê? A sentença prova que o juiz reputou que aquele fato aconteceu.

COISA JULGADA

Conceito: É a indiscutibilidade do conteúdo de determinadas decisões judiciais, é a estabilidade adquirida pela norma jurídica
individualizada contida na sentença. Essa indiscutibilidade se opera tanto dentro quanto fora do processo em que a norma foi criada.

Alguns autores se referem a este instituto como “coisa julgada material”, que se contrapõe à chamada “coisa julgada formal”. Esta
última, para a maioria da doutrina, é a preclusão da decisão, isto é, a decisão se torna indiscutível dentro do processo em que foi
proferida.

OBS.: para Luís Eduardo Mourão a coisa julgada material é a coisa julgada das decisões de mérito. Já a coisa julgada formal é a
coisa julgada das questões processuais; aquelas com base no art. 267 do CPC. A preclusão para ele seria puramente endoprocessual.
Frisa-se que esta não é a visão majoritária. Trata-se de tese interessantíssima, mas não é majoritária.

Pressupostos da coisa julgada: são três. Vejamos:

◊que se trata de decisão de mérito;

◊que se trate de decisão de cognição exauriente, exaustiva, que não sejam decisões provisórias como as liminares, que não se fundem
em cognição sumária ou verossimilhança;

◊que haja coisa julgada formal, ou seja, para que decisão se torne indiscutível em qualquer lugar é preciso primeiro que ela se torne
indiscutível no processo.
. Efeitos da coisa julgada

a) Efeito negativo: impede nova decisão sobre aquilo que já haja sido decidido.

b) Efeito positivo: ocorre quando a propositura de uma demanda for baseada, fundamentada na coisa julgada, que será utilizada como
causa de pedir de outra demanda. O juiz da segunda demanda deverá levar em conta a coisa julgada. Ex.: ação de alimentos
fundamentada na coisa julgada produzida em ação investigatória de paternidade.

c) Efeito preclusivo ou eficácia preclusiva: a coisa julgada torna preclusa a possibilidade de se alegar qualquer coisa que poderia ter
sido alegada para o acolhimento ou rejeição do pedido, mas não o foi (“o que era possível deduzir e não foi deduzido considera-se deduzido
e repelido”).

CPC, Art. 474. Passada em julgado a sentença de mérito, reputar-se-ão deduzidas e repelidas todas as
alegações e defesas, que a parte poderia opor assim ao acolhimento como à rejeição do pedido.

Frisa-se que se o autor tiver outra causa de pedir ele poderá voltar a juízo, pois se trata de nova demanda. A eficácia preclusiva da
coisa julgada não abrange outras causas de pedir. Este é o pensamento majoritário. OBS.: no caso de uma incompetência absoluta, pode
alega qualquer tempo, contudo desde que seja até o trânsito em julgado.

Ademais, a eficácia preclusiva abrange tudo aquilo que a parte poderia ter suscitado. Assim, a eficácia preclusiva NÃO abarca fatos
posteriores à coisa julgada. Qualquer coisa julgada pode ser afetada por fatos que lhe são posteriores.

. Coisa julgada e relações jurídicas continuativas

São relações jurídicas continuativas aquelas que se prolongam no tempo, como as relações de família, locatícias, tributárias e
previdenciárias. A sentença que envolva esse tipo de relação faz coisa julgada normalmente, sendo erro crasso defender o contrário
com o fundamento de que a decisão poderá ser revista em caso de mudança dos fatos.

Com a alteração dos fatos, é gerada uma nova situação, se impondo uma nova decisão que por sua vez produzirá nova coisa julgada.
Tanto há coisa julgada que, não se demonstrado a nova situação, a sentença não será revista.

A coisa julgada nestas relações recebe a denominação de “coisa julgada rebus sic stantibus”. Ex.: ação de alimentos, ação de guarda.
Em tal sentido temos a súmula 239 do STF: “Decisão que declara indevida a cobrança do imposto em determinado exercício não faz
coisa julgada em relação aos posteriores”.

. Limites objetivos da coisa julgada

É o que se torna indiscutível pela coisa julgada. É o dispositivo, o comando jurídico, o conteúdo da norma jurídica individualizada.
Assim, aquilo que foi decidido na fundamentação não fica indiscutível pela coisa julgada. Logo, não faz coisa julgada:

• a análise das provas não faz coisa julgada;

• a questão prejudicial decida incidentalmente também não faz coisa julgada (neste último caso – salvo se houver pedido de
declaração da prejudicial);

• a “ratio decidendi” que também está na fundamentação também não se torna indiscutível pela coisa julgada.
OBS.: rever a eficácia do precedente; a eficácia da intervenção do assistente simples (art. 55, CPC); e o problema da coisa julgada em questões
prejudiciais.

.Limite subjetivo da coisa julgada

É o que responde quem são os sujeitos que se submetem a coisa julgada. Há três modelos de limitação subjetiva da coisa julgada. A
coisa julgada vai operar de uma entre três maneiras. Vejamos:

• 1. Inter partes (regra do nosso sistema - art. 472, do CPC), ou seja, apenas vincula aqueles que participaram do processo,
não prejudicando ou beneficiando terceiros.

CPC,Art. 472. A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem
prejudicando terceiros. Nas causas relativas ao estado de pessoa, se houverem sido citados no processo,
em litisconsórcio necessário, todos os interessados, a sentença produz coisa julgada em relação a
terceiros.

• 2. Ultra partes, quando excepcionalmente vincular ou atingir terceiros. Exemplos:

1. Aquela oriunda de um processo conduzido por substituto processual, caso em que atingirá o substituído;
2. Atinge o adquirente de coisa litigiosa;
3. Coisa julgada coletiva em ACP que versa sobre direitos coletivos – art. 103, II, CDC.

• 3. Erga omnes, sendo aquela que vincula a todos. Exemplos:

1. ADI;
2. ADC;
3. ADPF;
4. ACP para direitos DIFUSOS.

Modo de produção (quando haverá coisa julgada)

Pode ocorrer de três formas, a saber:

• Pro et contra, ou seja, poderá acontecer qualquer que seja o resultado da causa (favorável ou desfavorável ao autor). Trata-
se da regra adotada no nosso sistema;

• Secundum eventum litis, depende do julgamento, ao contrário da anterior. Só ocorre segundo um determinado resultado. Vai
depende do resultado. No processo civil praticamente inexiste (o professor desconhece um exemplo, mas sim no processo
penal, como, no caso da coisa julgada penal condenatória, que poderá ser revista a qualquer tempo). Obs.: no caso do art. 103,
CDC – só se estende se for procedente, porém não se trata de exemplo de produção da coisa julgada secundum eventum litis. A coisa
julgada aqui existe, mas só poderá ser utiliza se for procedente. O segundo eventum litis não se refere à coisa julgada, mas sim a extensão
da coisa coletiva ao plano individual; e

• Secundum eventum probationis, isto é, se a decisão for de improcedência por falta de provas não haverá coisa julgada, ou
seja, apenas haverá coisa julgada se houver exaurimento da prova. Este último regime é hoje muito prestigiado, como se
 verifica nas ações coletivas (Ação Popular) e na lei do Mandado de Segurança (se o juiz concluir que não foi provado o
alegado será possível interposição da ação ordinária). Indaga-se: pode haver coisa julgada na improcedência do MS? Sim, desde que
o pedido seja julgado improcedente em razão da inexistência do direito. Outro exemplo é o da coisa julgada na ação coletiva que
verse sobre direitos difusos e coletivos.

. Instrumentos de revisão da coisa julgada

a) Ação rescisória (art. 485, do CPC): se caracteriza por se tratar de uma ação que permite a revisão da coisa julgada num prazo de 02
anos por razões formais e substanciais (de justiça). Assim, apesar do exíguo prazo para sua propositura, seu conteúdo é bastante
amplo.

b) Querela Nullitatis (art. 475-L, I e art. 741, I): se caracteriza por não se sujeitar a prazo e por apenas poder ser proposta por
questões formais (em geral vícios na citação – ex: sentença proferida em face de pessoa não citada).

c) Correção de erro material (art. 463): pode se dar a qualquer tempo, e até mesmo ex officio (erro de cálculo, erro gráfico, erro
ortográfico, etc.).

d) Revisão de decisão fundada em lei, ato normativo ou interpretação tida pelo STF como inconstitucionais: esta hipótese é uma
forma de revisão da coisa julgada na execução prevista no CPC, nos arts. 475, l, §1º e 741, parágrafo único. OBS: isso é matéria do
intensivo II. Trata-se de espécie de defesa do executado. OBS2: cita que tal instituto foi manifestação do STF (Celso de Melo entendeu que é
inconstitucional) – ACOMPANHAR SITE STF.

. Relativização da coisa julgada

Teoria que prega a insuficiência dos meios supracitados para rever a coisa, para tal teoria é necessário relativizar ainda mais a coisa
julgada. Frisa que a denominação correta seria Teoria da relativização atípica (pois a coisa julgada já relativizada por meios típicos).

O movimento doutrinário de relativização da coisa julgada pretende a revisão atípica da coisa julgada, ou seja, que ela seja revista
por outros instrumentos além daqueles acima estudados, tendo em vista que a injustiça manifesta não pode prevalecer, devendo ser
passível de revisão a qualquer tempo, bem como nos casos de manifesta inconstitucionalidade, manifesta irrazoabilidade.

• São adeptos desta concepção: Cândido Dinamarco e Humberto Theodoro Junior. □

Esse posicionamento tem justificado, por exemplo, a renovação da discussão acerca da paternidade; a diminuição de valores
astronômicos fixados em desapropriações; etc. Esta teoria tende a aniquilar a coisa julgada, além de não garantir que a segunda
decisão proferida também seja injusta.

• São expoentes de um contra movimento: Nelson Nery, Olvídio Baptista, Marinone, Barbosa Moreira. □

Assim, na doutrina prevalece o entendimento de que a coisa julgada apenas poderia ser revista por meios típicos, entretanto, o STJ
possui inúmeras decisões relativizando atipicamente a coisa julgada (como nos casos da ação de paternidade – quando exame de DNA
demonstrar o contrário do que o juiz dissera).

Aliás, tal teoria não só repercutiu no STJ, mas também na seara legislativa, pois aquele quarto instrumento de revisão ( que é
instrumento típico de revisão da coisa julgada) já é produto do momento a favor de se relativizar ainda mais a coisa julgada.
Bernardo Pimentel Souza – introdução aos Recursos Cíveis e à Ação Rescisória – Saraiva
Fredie Didier Jr. Vol. III

←Ação Rescisória
Panorama dos instrumentos de revisão da coisa Julgada
A coisa julgada pode ser controlada por vários instrumentos, sendo que a rescisória é a forma mais
tradicional e cujas principais características são: prazo de dois anos para ser ajuizada, competência
de tribunal, é um instrumento de controle da coisa julgada por razões formais ou de injustiça – um o
que se mostra uma grande amplitude.
A rescisória não se fundamenta necessarimente em um problema formal, ela abrange um rol de
hipótese muito eclético.
Outro meio de se controlar a coisa julgada é a querela nulitatis (prevista no art. 475-L, I e 741; não
possui prazo para ser ajuizada e só pode ser ajuizada com fundamento em questões formais relativas
à falta ou nulidade de citação).
O terceiro instrumento é a correção de erros matérias (pode se dar a qualquer tempo; pode se dar de
ofício pelo juiz)
O quarto meio é a correção de sentenças fundadas em lei, ato normativo ou interpretação tidos pelo
STF como inconstitucionais (art. 475-L §1º e 741, §ú; é uma forma de controle da coisa julgada por
questões de justiça; não possui prazo previsto em lei para se valer dela). Celso de melo já opinou
pela inconstitucionalidade desse instituto em discussão

Conceito
Ação autônoma de impugnação cujo objetivo é o de desconstituir decisão judicial transitada em
julgado e, eventualmente, promover o rejulgamento da causa. Logo pode-se fazer dois pedidos na
rescisória, a desconstituição do julgado e já que ele foi desfeito, o novo julgamento. Sempre haverá
pedido desconstituição, mas pode ser que o caso não permita o novo julgamento.
Ao invés dos termos desconstituir e rejulgar, usa-se para desconstituir juízo rescidente e para
rejulgar juízo rescisório.
desconstituir = juízo rescindente = iudicium rescindens
rejulgar = juízo rescisório = iudicium rescissorium

Pressupostos da Ação Rescisória

Quatro são os pressupostos da Rescisória

←1 - Existência de decisão transitada em julgado (ou seja rescindível –

aqui encontram-se as maiores discussões)
1. Decisão de mérito transitada em julgada, podendo ser sentença, acordam ou até mesmo uma
decisão interlocutória (decisão parcial de mérito para uns é interlocutória outros dizer ser
sentenças parciais, mas todos concordam: cabe rescisória).
2. Não cabe rescisória de decisão em ADI, ADC e ADPF (texto expresso da lei). Embora se
trate de decisão de mérito
3. A lei 9099, do JESP, no art. 59, diz que não cabe rescisória das decisões tomadas no rito
dessa lei. Já a lei do JESP Federal, que é posterior, se calou, o que gerou um problema de
interpretação: ou adota-se o modelo do JESP e não se admite rescisória no JESP Federal,
pois esses juizados seriam um microssistema; ou o silencio significa que é possível rescindir
decisões dos JESP Federal, por aplicação subsidiária do CPC. Para concurso, por mais
tormentosa que seja a questão, é melhor adotar Enunciado 44 do FONAJEF (Fórum
 Nacional de Juizes de JESP Federal), que segue a 1ª opção. Acontece que dos JESPs
Federais sobem muitos RE para o STF e o STF já aceitou rescisória de decisão em RE que
advinha de JESP Federal. Note-se, porém, que o STF não se manifestou sobre o assunto,
simplismente passou ao largo dele.
4. Rescisória e Jurisdição Voluntária □ toda a polêmica se dá em razão da dicussão sobre a
existência ou não de coisa julgada em jurisdição voluntária. Tradicionalmente entende-se
que a jurisdição voluntária é inepta a produzir coisa julgada. Sucede que há uma tendência
doutrinária de se revisar essa visão tradicional. Vários autores vem discutindo esse premissa,
dizendo que a coisa julgada é apta sim a produzir coisa julgada, entendimento que ainda não
foi acolhido pela jurisprudência. Fredie entende que entende que coisa julgada pode existir
em jurisdição voluntária haver aula de coisa julgada em jurisdição voluntária.
5. Análise da Súmula 514 STF
Súmula 514 STF
Admite-se ação rescisória contra sentença transitada em julgado, ainda que contra ela não se tenha
esgotado todos os recursos.
Esta súmula quer dizer é que o que importa é que a decisão tenha transitado em julgado,
não sendo necessário que tenha se lançado mão de todos os recursos cabíveis. O
esgotamento de recursos não é pressuposto para o ajuizamento de rescisória.
6. Rescisóri e querela nulitates
Se a decisão é impugnável por querela nulitates pode-se optar pela rescisória?
Boa parte da doutrina admite a fungibilidade entre elas, mas há decisão do STJ não
admitindo essa fungibilidade.
7. Rescisória Parcial
É possível uma rescisória que tenha por alvo somente alguns capítulos da decisão. Não
há problema algum.
8. Rescisória e o Conflito de Competência
Todo Incidente processual tem o seu mérito, por isso a decisão sobre o conflito de
competência. O STJ já enfrentou a questão e disse que por ser incidente não caberia.
Porém o STJ já aceitou rescisória sobre penhorabilidade de um bem, o que é conflitante
com a não aceitação da rescisória sobre penhorabilidade.
Não há no STJ um pensamento sobre rescisória, pois há poucos processos desse tema. Já
o TST tem farta e consolidada jurisprudência sobre o caso, pois o TST julga rescisória
como se fosse tribunal de segunda instância.
9. Há decisões do STJ, admitindo rescisória contra decisão que não admite recurso, que não é
uma decisão de mérito.
10. Rescisória e sentença citra petita.
Uma sentença pode ser citra petita em duas situações, se ela não examina um pedido ou
não examina um fundamento. Se ela deixa de examinar um pedido, ela é inexistente (não
houve decisão) e, portanto, não pode haver rescisória; agora se ela não examina
fundamento, ela é viciada e desafiaria ação recisória OJ- 41 da SBDI-2 TST
OJ-SDI2-41 AÇÃO RESCISÓRIA. SENTENÇA “CITRA PETITA”. CABIMENTO.
Revelando-se a sentença "citra petita", o vício processual vulnera os arts. 128 e 460 do CPC,
tornando-a passível de desconstituição, ainda que não opostos embargos declaratórios.
11. Rescisória e sentenças terminativas
Sentença teminativa é a que extingue o processo sem decisão de mérito e segundo a
concepção tradicional não caberia rescisória. Há várias decisões do STJ sobre o assunto
e nesse sentido. Pontes de Miranda, defende que caberia nesses casos sim (era voz
isolada na época). Porém, há uma interpretação bastante difundida na doutrina sobre o
art. 268 do CPC que talvez mexa com esse estado de coisas.

Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:

I - quando o juiz indeferir a petição inicial;
Il - quando ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das partes;
 III - quando, por não promover os atos e diligências que Ihe competir, o autor abandonar a
causa por mais de 30 (trinta) dias;
IV - quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento
válido e regular do processo;
V - quando o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência ou de coisa julgada;
Vl - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a
legitimidade das partes e o interesse processual;
Vll - pela convenção de arbitragem;
Vlll - quando o autor desistir da ação;
IX - quando a ação for considerada intransmissível por disposição legal;
X - quando ocorrer confusão entre autor e réu;
XI - nos demais casos prescritos neste Código.
§ 1o O juiz ordenará, nos casos dos ns. II e Ill, o arquivamento dos autos, declarando a
extinção do processo, se a parte, intimada pessoalmente, não suprir a falta em 48 (quarenta e oito)
horas.
§ 2o No caso do parágrafo anterior, quanto ao no II, as partes pagarão proporcionalmente as
custas e, quanto ao no III, o autor será condenado ao pagamento das despesas e honorários de
advogado (art. 28).
§ 3o O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não
proferida a sentença de mérito, da matéria constante dos ns. IV, V e Vl; todavia, o réu que a não
alegar, na primeira oportunidade em que Ihe caiba falar nos autos, responderá pelas custas de
retardamento.
§ 4o Depois de decorrido o prazo para a resposta, o autor não poderá, sem o consentimento
do réu, desistir da ação.

Art. 268. Salvo o disposto no art. 267, V, a extinção do processo não obsta a que o autor intente de
novo a ação. A petição inicial, todavia, não será despachada sem a prova do pagamento ou do
depósito das custas e dos honorários de advogado.

Parágrafo único. Se o autor der causa, por três vezes, à extinção do processo pelo fundamento
previsto no no III do artigo anterior, não poderá intentar nova ação contra o réu com o mesmo
objeto, ficando-lhe ressalvada, entretanto, a possibilidade de alegar em defesa o seu direito.

Em um julgado, o STJ disse qeu a referencia que o 268 faz ao inc V é exemplificativa,
logo, haveria outras sentenças terminativas que impediriam a repropositura, quais sejam:
todas as sentenças terminativas que se baseassem em defeitos do processo. Sentença
terminativa faz coisa julgada formal

←2 - Prazo
O prazo para o ajuizamento da rescisória édecadencial de 2 anos, contados do transito em
julgado. O art. 8º-C, da Lei 6739/79 estabelece o prazo de 8 anos para o ajuizamento de
rescisória relativa a processos que digam respeito a transferência de terras públicas rurais
Art. 8oC É de oito anos, contados do trânsito em julgado da decisão, o prazo para ajuizamento de
ação rescisória relativa a processos que digam respeito a transferência de terras públicas rurais.
Há dois aspectos importantes para concurso:
12. prazo da rescisória no caso pluralidade de coisas julgadas no processo:
ex.: uma sentença que tem 3 capitulos, recore-se dos 1 e 2, logo o 3 faz coisa julgada;
depois impetra-se REsp relativo ao capítulo 1, portanto o2 faz coisa julgada. Dessa
forma pode haver o qeu se chama de coisa julgada progressiva – coisas julgadas de um
processo que acontecem em momentos distintos. Para a doutrina , em uma situação
como essa, cada coisa julgada dá início à contagem do prazo de sua respectiva rescisória.
O STJ, porém, pensa de maneira diversa. Ele pensa que o prazo de rescisória tem que ser
único e contaria a partir da última decisão. Além disso o STJ diz isso em um súmula de
péssima redação e sem respaldo doutrinário.
Súmula: 401 STJ
 O prazo decadencial da ação rescisória só se inicia quando não for cabível qualquer recurso do
último pronunciamento judicial.
O TST, por sua vez, entende de forma diversa, como se vê na Súmula 100, II
Súmula 100 TST
SUM-100 AÇÃO RESCISÓRIA. DECADÊNCIA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs
13, 16, 79, 102, 104, 122 e 145 da SBDI-2) - Res. 137/2005, DJ 22, 23 e 24.08.2005

II - Havendo recurso parcial no processo principal, o trânsito em julgado dá-se em momentos e em

tribunais diferentes, contando-se o prazo decadencial para a ação rescisória do trânsito em julgado
de cada decisão, salvo se o recurso tratar de preliminar ou prejudicial que possa tornar
insubsistente a decisão recorrida, hipótese em que flui a decadência a partir do trânsito em julgado
da decisão que julgar o recurso parcial. (ex-Súmula nº 100 - alterada pela Res. 109/2001, DJ
20.04.2001)

13. A outra grande questão sobre o prazo é acerca da contagem do prazo para recisória, se a
última decisão não conheceu do recurso.
Há três correntes sobre o assunto:
1- Corrente de Barbosa Moreira □ a decisão que não conhece do recurso é declaratória
com efeitos retroativos, portanto o prazo teria começado a contar desde 2006
2- Posição intermediária □ conta-se o prazo da última decisão, salvo em duas hipóteses:
nos casos de intempestividade e manifesto incabimento. Também é a dicção da Súmula
100, inc. III do TST
III - Salvo se houver dúvida razoável, a interposição de recurso intempestivo ou a interposição de
recurso incabível não protrai o termo inicial do prazo decadencial. (ex-Súmula nº 100 - alterada pela
Res. 109/2001, DJ 20.04.2001)

3- Não retroage nunca, é sempre a última decisão, por razão de segurança, pois a decisão
que não conhece do recurso seria desconstitutiva. Essa é a teoria minoritária, mas o STJ
tem um julgado adotando essa possível.

←3- Condições da Ação

O interesse de agir na recissória não possui nada de especial, já a possibilidade jurídica do
pedido tem suas peculiaridades, já vistas no item um supra.
A legitimidade ad causam será examinada agora.
Legitimidade ativa (art. 487 CPC)
Art. 487. Tem legitimidade para propor a ação:
I - quem foi parte no processo ou o seu sucessor a título universal ou singular;
II - o terceiro juridicamente interessado;
III - o Ministério Público:
a) se não foi ouvido no processo, em que Ihe era obrigatória a intervenção;
b) quando a sentença é o efeito de colusão das partes, a fim de fraudar a lei.

Inc. I □ terceiros que vieram a integrar a lide se tornaram parte, logo podem propor
Inc. II □ aqui vale o raciocício do recurso de terceiro interessado (LEMBRAR DE ESTUDAR
EFICÁCIA REFLEXA DA DECISÃO, VISTO NA AULA DE SENTENÇA).
Inc. III □ MP aqui na função de custus legis, pois se ele foi parte já estava no inc. I.
Se o MP não tiver sido parte, ele te terá que ser obrigatoriamente ouvido. Caso de intervenção
obrigatória do MP.
Súmula 407 TST
AÇÃO RESCISÓRIA. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE "AD CAUSAM" PREVISTA NO ART.
487, III, "A" E "B", DO CPC. AS HIPÓTESES SÃO MERAMENTE EXEMPLIFICATIVAS
A legitimidade "ad causam" do Ministério Público para propor ação rescisória, ainda que não tenha
 sido parte no processo que deu origem à decisão rescindenda, não está limitada às alíneas "a" e "b"
do inciso III do art. 487 do CPC, uma vez que traduzem hipóteses meramente exemplificativas.
O prazo para o MP propor a rescisória no caso de colusão só começa a fluir para o MP não que
interveio no processo a partir do momento que o MP teve conhecimento da fraude Súmula 100,
inc. VI. Assim há uma modulação do prazo para se propor a rescisória.
Legitimidade Passiva
Cita-se na rescisória aquele que se beneficiou da decisão que se busca rescindir, não precisando o
pólo passivo de ser necessariamente idêntico ao da ação que se busca rescindir.
SUM-406 AÇÃO RESCISÓRIA. LITISCONSÓRCIO. NECESSÁRIO NO PÓLO PASSIVO E
FACULTATIVO NO ATIVO. INEXISTENTE QUANTO AOS SUBSTITUÍDOS PELO SINDICATO
I - O litisconsórcio, na ação rescisória, é necessário em relação ao pólo passivo da demanda,
porque supõe uma comunidade de direitos ou de obrigações que não admite solução díspar para os
litisconsortes, em face da indivisibilidade do objeto. Já em relação ao pólo ativo, o litisconsórcio é
facultativo, uma vez que a aglutinação de autores se faz por conveniência e não pela necessidade
decorrente da natureza do litígio, pois não se pode condicionar o exercício do direito individual de
um dos litigantes no processo originário à anuência dos demais para retomar a lide.

II - O Sindicato, substituto processual e autor da reclamação trabalhista, em cujos autos fora

proferida a decisão rescindenda, possui legitimidade para figurar como réu na ação rescisória,
sendo descabida a exigência de citação de todos os empregados substituídos, porquanto
inexistente litisconsórcio passivo necessário.
O inc. II supra veio ratificar uma ação coletiva passiva, uma ação coletiva em que a coletividade
figure no pólo passivo, um assunto muito em voga no processo coletivo.

←4 – Hipótese de rescindibildade
A causa de pedir da rescisória não é livre, em que se encaixar a causa de pedir da rescisória às
hipóteses típicas de rescindibilidade. A rescisória é uma ação típica, pois ela não pode ser impetrada
com qualquer fundamento, sua fundamentação é vinculada às formas expressamente previstas em
lei, que hora dizem respeito a questões de invalidade, ora de injustiça. O Rol dessas hipóteses é
taxativo e está previsto nos arts. 485 (que é o geral) e no 1030 (rescisória de sentença em
inventário). Aqui se examinará as hipótes do art. 485 do CPC
Art. 485. A sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:
I - se verificar que foi dada por prevaricação, concussão ou corrupção do juiz;
II - proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente;
III - resultar de dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida, ou de colusão entre
as partes, a fim de fraudar a lei;
IV - ofender a coisa julgada;
V - violar literal disposição de lei;
Vl - se fundar em prova, cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou seja
provada na própria ação rescisória;
;
VIII - houver fundamento para invalidar confissão, desistência ou transação, em que se baseou
a sentença;
;
§ 1o Há erro, quando a sentença admitir um fato inexistente, ou quando considerar inexistente
um fato efetivamente ocorrido.
§ 2o É indispensável, num como noutro caso, que não tenha havido controvérsia, nem
pronunciamento judicial sobre o fato.

Art. 1.030. É rescindível a partilha julgada por sentença:

I - nos casos mencionados no artigo antecedente;
II - se feita com preterição de formalidades legais;
III - se preteriu herdeiro ou incluiu quem não o seja.
As hipóteses de rescindibiliade são a causa de pedir remota de um rescisória. NÃO ESQUECER
DISSO.
←V - violar literal disposição de lei;
Hipótese de rescisória em sentido amplo, sendo que lei aqui significa norma. A violação tem que
ser literal
Súmula 408 TST
Não padece de inépcia a petição inicial de ação rescisória apenas porque omite a subsunção do
fundamento de rescindibilidade no art. 485 do CPC ou o capitula erroneamente em um de seus
incisos. Contanto que não se afaste dos fatos e fundamentos invocados como causa de pedir, ao
Tribunal é lícito emprestar-lhes a adequada qualificação jurídica ("iura novit curia"). No entanto,
fundando-se a ação rescisória no art. 485, inc. V, do CPC, é indispensável expressa indicação, na
petição inicial da ação rescisória, do dispositivo legal violado, por se tratar de causa de pedir da
rescisória, não se aplicando, no caso, o princípio "iura novit curia"

A súmula 343 STF

Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se
tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais.

Apesar de ser uma súmula antiga e aceita, a 1ª revisão dela foi feita pelo STF ao afirmar que ela não
se aplica em matéria constitucional se o STF tiver pacificado o entendimento. EX.: havia
divergência e o STF sanou essa divergência, cabe rescisória para que se faça prevalecer o
pensamento do STf como forma de dar efetividade à interpretação da constituição do STF.
Com o REsp 1026234, julgado em maio de 2008, o STJ passou a adotar o seguinte entedimento:
essa súmula também não se aplica nos casos de interpretação à lei se o STJ já tiver pacificado a
interpretação. Esse julgamento é marcante, mas depois foi revisto pelo próprio STJ em EmbDiv,
onde não se reviu o entendimento aqui explicitado – a revisão se deu por outra razão. Assim, como
a parte revista é outra, ela ainda serve como um signaling. Ver o editorial 69 do site do Fredie
Didier.
Há uma tendência da doutrina e dos tribunais a dar tratamento ao inc. V igual ao dado do RE
Súmula-410 TST AÇÃO RESCISÓRIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE
(conversão da Orientação Jurisprudencial nº 109 da SBDI-2)
A ação rescisória calcada em violação de lei não admite reexame de fatos e provas do processo que
originou a decisão rescindenda.
Isso apesar de não ter motivo, acontece.
Súmula 298 TST Ação rescisória. Violência à lei. Prequestionamento
A conclusão acerca da ocorrência de violação literal de lei pressupõe pronunciamento explícito, na
sentença rescindenda, sobre a matéria veiculada.
O STJ não exige prequestionamento.

←I - se verificar que foi dada por prevaricação, concussão ou corrupção do juiz

Não há necessidade de o juiz ter sido penalmente condenado, pode-se apurar a prática do ilícito no
bojo da própria rescisória.
O próprio relator pode dirigir a produção da prova ou expedir uma carta de ordem para que o juiz de
1ª instância colha uma prova para ele.
Se o juiz tiver sido absolvido por negativa de autoria ou materialidade, já haverá coisa julgada que
impede que rescinda essa outra senteça.

←II - proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente

Na recisoria por inconpetencia absoluta, cabe pedido de rejulgamento?
Para que se responda a essa pergunta, tem que se partir da seguinte premissa, a rescisória sempre
será julgada por um tribunal. E o tribunal que proferiu a decisão rescindenda é o compentente para
rescindi-la. Se se quer rescidir acórdão do TJMG, é ele próprio que é competente para rescidi-la.
No caso de incompetência absoluta, não se pode pedir rejulgamento.
Caso se queira rescindir sentença, quem julgará não é quem proferiu a decisão rescindenda, é um
tribunal, pois a regra é que o tribunal julgue a rescisória das sentenças dos juízes a ele vinculados.
Assim, se se quer rescindir uma sentença de um juiz de família por ser absolutamente incompetente,
pois a matéria era cível, pode-se pedir ao Tribunal que for juízo ad quem deles que rescinda e
julgue. Se a competência fosse de um juízo federal, não se pode, por óbvio.

←III - resultar de dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida, ou de

colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei
Forma de controle da ética processual.
Há uma súmula do TST 403
SUM-403 AÇÃO RESCISÓRIA. DOLO DA PARTE VENCEDORA EM DETRIMENTO DA
VENCIDA. ART. 485, III, DO
I - Não caracteriza dolo processual, previsto no art. 485, III, do CPC, o simples fato de a parte
vencedora haver silenciado a respeito de fatos contrários a ela, porque o procedimento, por si só,
não constitui ardil do qual resulte cerceamento de defesa e, em consequência, desvie o juiz de uma
sentença não-condizente com a verdade.
II - Se a decisão rescindenda é homologatória de acordo, não há parte vencedora ou vencida, razão
pela qual não é possível a sua desconstituição calcada no inciso III do art. 485 do CPC (dolo da
parte vencedora em detrimento da vencida), pois constitui fundamento de rescindibilidade que
supõe solução jurisdicional para a lide. (ex-OJ nº 111 da SBDI-2 - DJ 29.04.2003)

←IV - ofender a coisa julgada

Há dois problemas nesse tipo de rescisória.
1– caso se perca o prazo de 2 anos para se propor a rescisória, qual coisa julgada deve prevalescer?
A 2ª, apesar do primeiro raciocínio ser de que o que deve prevalescer é a 1ª. Esse é o pensamento
dominante. A não ser na PUCSP, onde o entendimento é de que a primeira coisa julgada deve
prevalescer, mesmo que se perca o prazo para a rescisória
2- Cabe pedido de rejulgamento na recisória por ofensa à coisa julgada?
Aqui é importante lembrar que a coisa julgada produz efeito negativo e outro positivo. O negativo
visa impedir nova decisão sobre o assunto. Se a decisão 2 violou o efeito negativo, significa que ela
decidiu de novo aquilo que não poderia ter sido decidido, não cabendo pedido de rejulgamento.
Rescisória, por ofensa ao efeito negativo da coisa julgada não permite rejulgamento.
O Efeito positivo da coisa julgada impõe que se tome a coisa julgada como fundamento de outra
decisão. EX.: Coisa julgada que diz que A é filho de B. Em sede de ação de alimentos não se poderá
decidir negativa dos alimentos dizendo que A não é filho de B. Quando a rescisória é por ofensa ao
efeito positivo da coisa julgada permite pedido de rejulgamento. REVER EFEITO NEGATIVO E
POSITIVO DA COISA JULGADA.

←Vl - se fundar em prova, cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal
ou seja provada na própria ação rescisória
Rescisória por prova falsa (qualquer tipo de prova e qualquer tipo de falsidade, ideológica ou
material). A falsidade pode ser apurada no bojo da ação rescisória.
É mister que a prova falsa tenha servido de base para a decisão. Se há outros fundamentos que
sustentem a decisão, não há como propor a decisão.

←Vll - depois da sentença, o autor obtiver documento novo, cuja existência

ignorava, ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de Ihe assegurar
pronunciamento favorável
Rescisória por documento novo, desde que este tenha a aptidão de sozinho reverter a decisão.
Tradicionalmente era entendido como documento que apareceu agora e não como documento que
foi feito agora. Ele já existia ao tempo da decisão, mas que só veio a público agora. A novidade não
diz respeito à formação, mas sim ao seu aparecimento.
Prova-se que é um documento velho que aparececeu agora.
Porém, o DNA mudou entendimento sobre isso por sua contundência. O STJ tem admitido
rescisória com base em exame de DNA novo.

←VIII - houver fundamento para invalidar confissão, desistência ou transação, em

que se baseou a sentença
Redação equivoca, pois desistência não gera decisão de mérito, onde se lê desistência, deve-se ler
renúncia. Deve-se incluir nesse rol o reconhecimento de procedência do pedido.
Sentença que homologa autocomposição, faz coisa julgada material e por isso pode ser rescindida.
Essas sentenças são chamadas de sentenças homologatórias.
Esse inciso deve ser intepretados em cunjunto com o art. 486
Art. 486. Os atos judiciais (ato da parte ou do servidor), que não dependem de sentença, ou em
que esta for meramente homologatória, podem ser rescindidos (anulados), como os atos jurídicos
em geral, nos termos da lei civil.
Este artigo não tem por alvo decisões judiciais, mas sim atos das partes ou dos servidores
Se já tem coisa julgada é rescisória, se não há coisa julgada ainda deve-se entrar com anulatória,
não da sentença, mas do ato da parte.
Para se lembrar disso deve se ver o art. 352.
Art. 352. A confissão, quando emanar de erro, dolo ou coação, pode ser revogada (anulada):
I - por ação anulatória, se pendente o processo em que foi feita;
II - por ação rescisória, depois de transitada em julgado a sentença, da qual constituir o único
fundamento.
Parágrafo único. Cabe ao confitente o direito de propor a ação, nos casos de que trata este
artigo; mas, uma vez iniciada, passa aos seus herdeiros. não se anula confissão por dolo, ver art.
214 CC

Este artigo se aplica por analogia a todos os outros atos. O art. 352 dois erros corrigidos em azul

IX - fundada em erro de fato, resultante de atos ou de documentos da causa

←§ 1o Há erro, quando a sentença admitir um fato inexistente, ou quando

considerar inexistente um fato efetivamente ocorrido.

←§ 2o É indispensável, num como noutro caso, que não tenha havido

controvérsia, nem pronunciamento judicial sobre o fato.
Só cabe erro de fato se o fato era incontroverso. Se houve discussão sobre o fato, não cabe
rescisória por erro de fato.
Ex.: na revelia, quando decidido com base na confissão ficta.

Peculiaridades do Processo da Ação Rescisória

14. Depósito de 5% do valor da causa, para que se, por ventura o autor for derrotado na
rescisória por unanimidade, o valor depositado reverte ao réu. Uma forma de desestimulo.
Na justiça do trabalho o deposito é de 20%.
Poder Público, MP, beneficiário da justiça gratuita são dispensados do deposito de 5%. A
CEF está dispensada desse depósito nas rescisórias que envolvam FGTS.
15. Prazo de defeza □ a lei não estabelece um prazo fixo de defesa, que pode ser de 15 e 30 dias,
sendo que o relator é quem vai definir caso a caso. Se a Fazenda Pública for ré o prazo é em
quádruplo
16. Revelia □ pode haver revelia na rescisória, a questão é que a revelia da rescisória não pode
produzir confissão ficta. Pois não tem sentido produzir confissão ficta contra a coisa julgada.
17. Reconvenção □ Cabe reconvenção em ação rescisória, desde que seja uma reconvenção
rescisória (ou seja a reconvenção tem que ser uma ação rescisória contra a mesma decisão
rescindenda).
18. é possível, na rescisória, em atecipação de tutela, se suspender os efeitos da decisão
 rescindenda.
19. Recursos na Decisória □ JAMAIS CABEM apelação, recurso ordinário constitucional,
agravo de instrumento do art. 524, agravo retido. CABEM Agravo regimental contra a
decisao do relator, embargos infringentes (só se acórdão não unânime rescindir a decisão),
embargos de declaração, RE e REsp, agravo de instrumento do art. 544 (agravo contra
decisão que não não admite RE e REsp). Também cabem os embargos de divergência.
20. Cabe rescisória de rescisória? Sim, cabe. Ela terá que se fundamentar em problemas
surgidos no julgamento da rescisória.
Súmula 400 TST
Em se tratando de rescisória de rescisória, o vício apontado deve nascer na decisão rescindenda,
não se admitindo a rediscussão do acerto do julgamento da rescisória anterior. Assim, não se
admite rescisória calcada no inciso V do art. 485 do CPC para discussão, por má aplicação dos
mesmos dispositivos de lei, tidos por violados na rescisória anterior, bem como para argüição de
questões inerentes à ação rescisória primitiva.

←Reclamação
Esse é um dos assuntos que mais sofreu modificações nos últimos anos.
A reclamação é uma ação autônoma de impugnição de decisao judicial, prevista na CF e com
fundamentação vinculadas (hipóteses previamente definidas pelo constituinte). A CF só prevê
reclamação para o STF e STJ. O TST previu reclamação em seu regimento interno, porém o STF
entendeu que essa previsão era inconstitucional.
Durante muitos anos o STF entendia que não cabia reclamação perante TJ, por falta de previsão
legal. Acontece que em 2003 o STF mudou a sua orientação para admitir reclamação perante TJ, se
houver previsão na Constituição do Estado.

Peculiaridades do Processo da Reclamação

Seu processo se assemelha ao do MS. Por ex,:
• PRESSUPÕE prova préconstituica
• Permite a concessão de liminar
• Exige que a autoridade coatora preste informações
• A intervenção do MP é obrigatória
OBS.: O processo da reclamação está regulado pela lei 8038/90, arts. 13 a 17. E a lei não deixa
claro como se estabelece o contraditório na reclamação. O beneficiário do ato impugnado, tem que
ser ouvido na reclamação, apesar de não haver previsão expressa para tanto, o que mesmo assim
deve ser feito em homenagem ao contraditório.
Apesar de não haver prazo legal para a propor, a súmula 734 STF dá um parâmetro.
Súmula 734 STF
Não cabe reclamação quando já houver transitado em julgado o ato judicial que se alega tenha
desrespeitado decisão do supremo tribunal federal.
Não cabe apelação, recurso ordinário constitucional, agravo de instrumento do art. 524, agravo
retido, não cabem embargos infringentes (súmula 368 STF). Cabe RE ou REsp, Embargo de
declaração, agravo regimental e embargos de divergência.
O RI STF foi alterado para permitir julgamento monocrático da declaração nos casos em que há
jurisprudência consolidade sobre o tema. (art. 161 RISTF).

Hipóteses de cabimento de RCL

1. Reclamação por usurpação de competência
Ex.: caso da rosena sarney, (empresa dela foi revistada em processo penal, mas não por ter
foro privilegiado, quem deveria ter autorizado é o STJ e não o juiz federal).
2. Desrespeito à autoriadade da decisao
Ex.: STF julga um RE, que desce para a excução, que é feita de forma diversa pelo juiz.
 Ex2.: STF julga ADI ou ADC inconstitucional e juiz diz depois ser constitucional.
Ex3.: STF concede liminar na ADI ou ADC e juiz desrespeita.
Ex4.: RCL em desrespeito a súmula vinculante, que cabe também contra ato administrativo (
é um exemplo de desrespeito à autoridade da decisão). Aqui tem que primeiro se esgotar as
instancias administrativas.
Ex5.: STF julga uma ADI, dizendo que uma lei estadual era inconstitucional por ser materia
de competência federal, outro estado da federação reproduz a lei julgada inconstitucional e o
juiz a diz ser constitucional. Impetrou-se RCL e o STF aceitou. Aqui trata-se de uma RCL
que quer fazer valer precedente de ADI a transcendência dos motivos determinantes, que
nada mais é do que dar eficácia normativa a precedente do STF.
EX6.: O STF entendeu em HC que a proibição de progressão de crimes hediondos era
inconstitucional. Aqui a RCL ainda não foi aceita, mas deve.
EX7: RCL contra orientação
Resolução 12 de 2009 do STJ, regulamentando a RCL contra ato de turma recursal que
desrespeita posição firmada no STJ.
Ver editoriais sobre o assunto no site do Fredie.

←Incidentes em Julgamento de Tribunal

Incidente de uniformização de Jurisprudência e Incidente de decretação de inconstitucionalidade.
São incidente que podem surgir em Tribunal e cabem em qualquer processo de tribunal o que
significa que cabem em um recurso, ação rescisória, reexame necessário... e podem ser provocados
por qualquer membro do Tribunal, pelo MP ou pelas partes. Se o MP não o provocar, ele intervirá
obrigatoriamente nesses incidentes.
Aúnica coisa difícil e visualizar como eles se operam
Se a câmara decide por instaurar o incidente, ela remete os autos ao órgão colegiado competente,
que vai processar o incidente para decidir sobre uma parte das questões incidentes. Então os autos
são devolvidos à turma para examinar as demais questões incidentes e a questão principal. Assim,
por fim o acórdão final será fruto de decisão de dois órgãos jurisdicionais, sendo chamado de
decisão subjetivamente complexa
questões incidentes (que estão no fundamento da decisão)
questão principal (dispositivo)
Esses incidentes em julgamento de tribunal, transferem a competência para o exame de questões
incidentais relevantes, que pode ser de 2 tipos: inconstitucionalidade das leis e divergência
jurisprudencial.
Não cabe recurso da decisão que julga o incidente, salvo embargo de declaração. Recurso cabe
contra a decisão final.
Súmula 513
A decisão que enseja a interposição de recurso ordinário ou extraordinário não é a do plenário, que
resolve o incidente de inconstitucionalidade, mas a do órgão (câmaras, grupos ou turmas) que
completa o julgamento do feito.

←Considerações sobre o incidente de inconstitucionalidade

Ele é uma exigência constitucional (Art. 97 CF).
Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo
órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do
Poder Público.
Nele cabe amicus curie
Há situações em que o incidente fica dispensado: 1 – Se a turma disser que a lei é constitucional; 2
– Se já houver posicionamento do STF sobre o assunto e 3 – Se já houver posicionamento do
próprio tribunal sobre o assunto.
Súmula Vinculante 10
Viola a cláusula de reserva de plenário (cf, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que,
 embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder
público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.

Órgão
onde
tramita a causa

← Considerações sobre o incidente de

uniformização de jurisprudência
Trata-se uma das várias técnicas de uniformização de jurisprudência (como o julgamento por
amostragem de recursos repetitivos).
É um julgamento interna corporis para se decidir a jurisprudência dentro daquele tribunal.
Se distingue do incidente do 555, §1º do CPP. As regras deste são
Art. 555. No julgamento de apelação ou de agravo, a decisão será tomada, na câmara ou turma, pelo
voto de 3 (três) juízes. (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)
§ 1o Ocorrendo relevante questão de direito, que faça conveniente prevenir ou compor divergência
entre câmaras ou turmas do tribunal, poderá o relator propor seja o recurso julgado pelo órgão colegiado
que o regimento indicar; reconhecendo o interesse público na assunção de competência, esse órgão
colegiado julgará o recurso
Na outra a divergência tem que já exisitir, na do §1º pode ser para previnir. Só o relator pode propor
(na outra é qualquer um), só em recurso (no outro é em qualquer processo) que será totalmente
julgado pelo órgão colegiado ( no outro o julgamento é só de questão incidental).
O tribunal é obrigado a uniformizar a sentença, diversamente do que se entendia anteriormente. Essa mudança se pelo novo
papel que a jurisprudência tem no Brasil e em nome da segurança jurídica.

RECURSOS – TEORIA GERAL

Conceito

É um meio de impugnação1 voluntário2 (depende de provocação - não há recurso de ofício, recordando que o reexame necessário não é recurso – exatamente
pelo motivo da voluntariedade), previsto em lei3 federal (não há recurso por costume ou norma estadual) para, no mesmo processo4 em que foi
proferida, impugnar a decisão (recurso prolonga a vida de um processo – por isso a ação rescisória não é recurso - ), a fim de5 reformá-la, invalidá-la,
esclarecê-la ou integrá-la.

OBS.: o Agravo Regimental tem previsão legal, sendo apenas regulamentado pelos regimentos dos Tribunais. Não fere a previsão
legal, o regimento apenas detalha a lei.
O recurso é um ato postulatório (não se confunde com petição – o recurso é uma outra demanda), e como tal, apresenta um pedido, ao qual
antecede uma causa de pedir:

Pedido (mérito recursal)□ □□□□□□ □□□□□□□□□□□Causa de pedir

Reforma (pretende a correção da mesma decisão) – Não Error in judicando – é a má aplicação ou interpretação da
se discute a forma da decisão, mas sim seu conteúdo. lei ou sua não aplicação; ou má valoração das provas.

Invalidação (pretende uma nova decisão) – Não se discute Error in procedendo – é erro que gera a nulidade da
o conteúdo da decisão, mas sim seus aspectos formais, sua sentença □por não possuir um de seus elementos (relatório,
validade. Pretende desfazer a sentença em razão de um fundamentação ou dispositivo); □por ser ultra, extra ou citra
defeito; quando a decisão é defeituosa. petita; ou □pelo processo não ter transcorrido de acordo com
as regras de procedimento.

Esclarecimento Sentença obscura ou contraditória

Integração Sentença omissa

OBS.: É possível o pedido cumulativo e mesmo subsidiário no recurso. Lembre-se que há a cumulação própria (quer todos os
pedidos) e a cumulação imprópria (apenas um dos pedidos). Estas duas são cabíveis no âmbito recursal.

. Sistema dos meios de impugnação das decisões judiciais

a) Recursos;

b) Ações autônomas de impugnação de decisão judicial (Ex.: ação rescisória; “querela nullitatis”; mandado de segurança contra ato
judicial; embargos de terceiro; reclamação);

c) Sucedâneos recursais, que é tudo aquilo que não for recurso nem ação autônoma. É tudo aquilo que serve para impugnar uma
decisão judicial. (Ex.: reexame necessário, correição parcial e pedido de suspensão da segurança). OBS.: alguns autores dividem só
em recursos e sucedâneos. Optam por uma divisão binária, colocando as ações autônomas como exemplos de sucedâneos recursais.
O professor opta pela divisão trinaria, pois entende que é conveniente destacá-las como outro tipo de meio de impugnação. Mas isso
não muda a natureza das coisa; é tão-somente um meio mais didático.

. Atos sujeitos a recurso: apenas as decisões são sujeitas a recurso (os despachos não admitem recurso).

Decisões de juiz singular

Interlocutórias (x cabe Agravo de instrumento do art. 524 do CPC ou Agravo Retido – art. 522 do CPC).

Sentenças (x cabe Apelação – art. 513, CPC).

Decisões em Tribunal
Monocráticas: aquelas proferidas por um membro, quais sejam: □ do relator; e □ do Presidente ou Vice-Presidente do
Tribunal.

Acórdãos: decisões colegiadas.

OBS.: esse quadro é o básico, deve-se atentar para as observações abaixo:

Das decisões de juiz singular

1ª Decisões parciais que são agraváveis (e para outros são sentenças parciais apeláveis). Ainda, há quem diz que são sentenças
parciais agraváveis. Por fim, há vozes dizem que é um mix (híbrido).

2ª Existem sentenças agraváveis. Ex: sentença que decreta a falência e sentenças que julgam liquidação de sentença (que é
agravável – art. 475 – H, CPC).

3ª A Lei 6.830/80 (art. 34) prevê que as sentenças que extinguem a execução fiscal de até 50 ORTN (em torno de 100 e 500 reais) não
são apeláveis, são impugnadas pelo Recurso de Embargos Infringentes de Alçada (“embarguinhos”), julgados pelo próprio juiz
que proferir a sentença (não se confunde com os Embargos Infringentes previstos no CPC).

4ª Nos juizados especiais as decisões interlocutórias são irrecorríveis e a sentença impugnável por um recurso distinto da apelação
(recurso inominado). Ocorre que nos juizados estaduais as interlocutórias não são agraváveis, contudo nos juizados federais as
decisões que envolvem tutela de urgência são agraváveis.

5ª A Lei de assistência judiciária (1.060/50) no seu art. 17 se refere à possibilidade de apelação em face de decisões que a aplicarem.
Ocorre que referidas decisões não são sentenças, mas sim, meras decisões interlocutórias. A doutrina diz o seguinte: existem decisões
proferidas com base nessa lei que são proferidas em autos apartados ( pedido superveniente de justiça gratuita e pedido de revogação da
justiça gratuita), sendo que apenas nesses casos se justificaria a apelação e quando a decisão for proferida nos próprios autos será
cabível agravável.

6ª O processualista paraibano Delosmar Mendonça Junior □participa de inúmeros concursos defende a tese de que são três as
decisões do juiz singular, acrescentando às interlocutórias e às sentenças, a decisão que não admite apelação. De acordo com o jurista
não seria caso de interlocutória porque encerra o processo, nem tampouco sentença por ser proferida após esta (ex.: decisão que não
admite recurso). Enfim, para esse tipo de decisão cabe agravo.

Das decisões em Tribunal

1ª

Contra as decisões dos relatores caberá, em regra, Agravo Regimental (leva a decisão do relator para que o colegiado decida novamente -
revise), também denominado Agravo Interno (art. 39, da lei 8.038/90).

Frisa-se que há uma tendência de se criar um obstáculo contra a decisão de relator que não tenha extinguido o processo. Ex: art. 527,
parágrafo único, CPC.

Até em 2009 valia uma súmula do STF (n. 622) que dizia que não cabia agravo regimental contra decisão de relator em liminar de
MS. Esta não seria impugnável por agravo regimental. Contudo, tal súmula está superada. Cuidado! A lei nova do MS previu o
oposto
Caso:

Um relator julgou monocraticamente uma apelação e contra esta decisão interpuseram agravo regimental.

Tal agravo regimental vai para a turma e ao examiná-lo de duas a uma: ou a turma mantém a decisão do relator ou a turma revê a
decisão do relator.

Observe que de um jeito ou de outro, ou mantida a decisão do relator ou revista a decisão do relator. Nota-se que é a apelação que
terá sido julgada.

Enfim, a turma estará julgando um recurso que fora julgado monocraticamente.

O julgamento do agravo regimental contra a decisão de relator que julgou monocraticamente um recurso (apelação, RE, REsp, etc.)
tem a natureza do julgamento do recurso que fora decidido monocraticamente.

Continuação das observações acerca da decisão proferida por relator:

Existe um recurso chamado Embargos de Divergência, o qual cabe contra acórdão de (recurso especial ou extraordinário). Veio um
concurso e indagou o seguinte: cabem embargos de divergência contra acórdão de agravo regimental? Pergunta perigosa: lendo a lei
nada fala sobre embargos de divergência contra acórdão de agravo regimental. Contudo, vimos que um acórdão de um agravo
regimental pode ter natureza de um acórdão de um acórdão (de recurso especial ou extraordinária). Logo, é cabível o Embargos de
Divergência (em razão da natureza). Temos até uma súmula do STJ sobre o assunto: Súmula: 316: Cabem embargos de divergência
contra acórdão que, em agravo regimental, decide recurso especial.

Outro ponto que merece destaque é: EMBARGOS INFRINGENTES (que cabem em face de acórdão de
apelação). Aí vem um concurso e questionam: cabe embargos infringentes contra acórdão de agravo
regimental? Pegadinha, pois lendo a lei não encontramos referência sobre embargos infringentes contra
acórdão de agravo regimental, mas aplica-se o mesmo raciocínio acima, se tiver o agravo regimental
tiver natureza de acórdão de apelação, cabe sim.

Decisão monocrática de Presidente ou Vice-Presidente de Tribunal

Existe uma regra geral para este caso: cabe agravo interno, consoante o art. 39, Lei 8.038/90. Contudo,
há também regras específicas acerca de recursos contra a decisão proferida por decisão monocrática de
presidente ou vice de tribunal.

Cabe agravo de instrumento contra decisão que não admite recurso especial ou extraordinário. E essa
decisão de não admitir o recurso especial ou extraordinário é uma decisão de presidente ou vice-
presidente de tribunal. Caso não admita? Cabe agravo de instrumento (frisa-se que este não é o agravo
de instrumento do art. 524, CPC).

O agravo de instrumento, em tela, está previsto no art. 544, CPC. In verbis:

Art. 544. Não admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial, caberá agravo de instrumento, no
prazo de 10 (dez) dias, para o Supremo Tribunal Federal ou para o Superior Tribunal de Justiça,
conforme o caso.

§ 1o O agravo de instrumento será instruído com as peças apresentadas pelas partes, devendo constar
obrigatoriamente, sob pena de não conhecimento, cópias do acórdão recorrido, da certidão da respectiva
intimação, da petição de interposição do recurso denegado, das contrarrazões, da decisão agravada, da
certidão da respectiva intimação e das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do
agravado. As cópias das peças do processo poderão ser declaradas autênticas pelo próprio advogado, sob
sua responsabilidade pessoal.

§ 2o A petição de agravo será dirigida à presidência do tribunal de origem, não dependendo do

pagamento de custas e despesas postais. O agravado será intimado, de imediato, para no prazo de 10
(dez) dias oferecer resposta, podendo instruí-la com cópias das peças que entender conveniente. Em
seguida, subirá o agravo ao tribunal superior, onde será processado na forma regimental.

§ 3o Poderá o relator, se o acórdão recorrido estiver em confronto com a súmula ou jurisprudência

dominante do Superior Tribunal de Justiça, conhecer do agravo para dar provimento ao próprio recurso
especial; poderá ainda, se o instrumento contiver os elementos necessários ao julgamento do mérito,
determinar sua conversão, observando-se, daí em diante, o procedimento relativo ao recurso especial.

§ 4o O disposto no parágrafo anterior aplica-se também ao agravo de instrumento contra denegação de

recurso extraordinário, salvo quando, na mesma causa, houver recurso especial admitido e que deva ser
julgado em primeiro lugar.

Recursos que cabem contra os acórdãos

Contra os acórdãos cabem cinco recursos:

10. Embargos de divergência;

11. Embargos infringentes;
12. Recurso especial;
13. Recurso extraordinário; e
14. Recurso Ordinário Constitucional – ROC.

OBS.: regra geral e final □ contra qualquer decisão cabem embargos de declaração.

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE DOS RECURSOS

. Conceito

É um juízo acerca do preenchimento dos requisitos necessários para a análise do mérito.

. Expressões

Caso o tribunal entenda que estão preenchidos os requisitos de admissibilidade fala-se em o conhecer e/ou admitir; se o tribunal
entender que não estão preenchidos os requisitos de admissibilidade fala-se em não conhecer e/ou não admitir (atenção para os
verbos – tanto para escrever quanto para analisar as questões dos concursos). Enfim, são expressões relacionadas com esse juízo de
admissibilidade.

Uma vez conhecido o Recurso, será analisado seu mérito e a partir desta análise, poderá a ele ser dado ou negado provimento. O
recurso pode ser provido ou improvido. Logo, não falar em “não conhecer e negar provimento” muito menos “não conhecer e dar
provimento”.

Frisa-se que existe um livro clássico de Barbosa Moreira que tem o seguinte nome: “O que significa conhecer o recurso”.
. Competência

O juízo de admissibilidade do recurso se submete a um duplo controle. No Brasil a regra é de que o recurso seja interposto perante o
juízo a quo. Assim, cabe a ele formular o primeiro juízo de admissibilidade.

A competência para o exercício do juízo de admissibilidade é dupla, certo que o primeiro é realizado pelo órgão a quo (juízo de
origem) que poderá conhecer o recurso e remetê-lo ao Tribunal (órgão ad quem – a quem se destina o recurso) que poderá fazer um
segundo juízo de admissibilidade. Ou também poderá não conhecer o recurso. Desta decisão caberá recurso (contra esta decisão do a
quo que não recebeu o recurso).

OBS1.: o ao Agravo de Instrumento (art. 524, CPC) é o único recurso interposto diretamente no órgão ad quem. E por conta disso,
não passa por esse duplo juízo de admissibilidade.

Art. 524. O agravo de instrumento será dirigido diretamente ao tribunal competente, através
de petição com os seguintes requisitos:

I - a exposição do fato e do direito;

II - as razões do pedido de reforma da decisão;

III - o nome e o endereço completo dos advogados, constantes do processo.

OBS2.: alguns recursos permitem que o juízo a quo se retrate; dão ensejo a possibilidade de retração pelo juízo a quo. E quando isso
acontece é como se a quo aceitasse as razões do recurso. Esse efeito que alguns recursos têm, chama-se EFEITO REGRESSIVO ou
EFEITO DE RETRATAÇÃO. Exemplos: .a apelação contra decisão que indefere a petição inicial; .os agravos de modo geral
permitem retratação também; e .a apelação nas causa do ECA.

. Natureza Jurídica muito importante

O juízo de admissibilidade positivo ele é uma decisão declaratória. Já o juízo de admissibilidade negativa o assunto não é pacífico, há
três correntes para explicar a natureza do juízo de admissibilidade negativo. Vejamos cada uma delas:

1ª corrente: Barbosa Moreira, para quem o juízo de admissibilidade negativo é declaratório com eficácia retroativa (ex tunc). Enfim,
entende que o juízo de admissibilidade negativo seria declaratório com eficácia retroativa, o que pode gerar séria insegurança jurídica
em razão da impossibilidade de interposição de ação rescisória caso haja decorrido mais de dois anos do prazo de 15 dias da
publicação da decisão recorrida.

Ex: em 2004 recorrem, em 2008 o tribunal não conhece, diz Barbosa Moreira que tal decisão é declaratória com efeitos retroativos,
isso quer dizer que esse recurso não produziu nenhum efeito, é como se o tribunal não tivesse conhecido desde 2004. Tal tipo de
recurso é inadmissível desde sempre. De modo que recurso inadmissível não produz efeitos para o autor citado. Importância disso: no
exemplo dado passaram-se quatro anos. Diz que a coisa julgada existe desde 2004 e ele não sabia. E como desde 2004 havia coisa
julgada nem rescisória cabe mais! Enfim, a pessoa é surpreendida.

Em suma, inadmissível tal posicionamento.

2ª corrente (majoritária): entende que a decisão negativa de admissibilidade do recurso, em regra, não retroage, salvo em duas
hipóteses: casos de intempestividade ou de manifesto não cabimento do recurso (ex.: interposição de agravo x acórdão). Este
entendimento se encontra amparado na súmula 100 do TST e em vários julgados do STJ.

TST, 100. I – O prazo de decadência, na ação rescisória, conta-se do dia imediatamente

subsequente ao trânsito em julgado da última decisão proferida na causa, seja de mérito ou
não.

II – Havendo recurso parcial no processo principal, o trânsito em julgado dá-se em momentos

e em tribunais diferentes, contando-se o prazo decadencial para a ação rescisória do trânsito
em julgado de cada decisão, salvo se o recurso tratar de preliminar ou prejudicial q possa
tornar insubsistente a decisão recorrida, hipótese em que flui a decadência a partir do trânsito
em julgado da decisão que julgar o recurso parcial.

III- A interposição de recurso intempestivo ou incabível não protrai o termo inicial do prazo
decadencial, MAS SE houver dúvida razoável a interposição de recurso intempestivo ou
incabível protrai o termo inicial do prazo decadencial

IV – O juízo rescindente não está adstrito à certidão de trânsito em julgado juntada c/ a ação
rescisória, podendo formar sua convicção através de outros elementos dos autos quanto à
antecipação ou postergação do dies a quo do prazo decadencial.

V – O acordo homologado judicialmente tem força de decisão irrecorrível, na forma do art. 831
da CLT. Assim sendo, o termo conciliatório transita em julgado na data da sua homologação
judicial.

VI – Na hipótese de colusão das partes, o prazo decadencial da ação rescisória somente

começa a fluir ao MP, que não interveio no processo principal, a partir do momento em que
tem ciência da fraude.

VII – Não ofende o p. duplo grau de jurisdição a decisão do TST que, após afastar a
decadência em sede de RO, aprecia desde logo a lide (ação rescisória), se a causa versar
questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento.

VIII – A exceção de incompetência, ainda que oposta no prazo recursal, sem ter sido aviado o
recurso próprio, não tem o condão de afastar a consumação da coisa julgada e, assim,
postergar o termo inicial do prazo decadencial para a ação rescisória.

IX – Prorroga-se até o 1o dia útil, imediatamente subsequente, o prazo decadencial p/

ajuizamento de ação rescisória qdo expira em férias forenses, feriados, finais de semana ou
em dia em que não houver expediente forense.

X – Conta-se o prazo decadencial da ação rescisória, após o decurso do prazo legal previsto p/
interposição do REX, APENAS quando esgotadas todas as vias recursais ordinárias.

3ª corrente: entende que referida decisão é desconstitutiva e, portanto, sem eficácia retroativa, pois o juízo de inadmissibilidade é um
juízo de invalidade (um juízo de invalidação); entende que esta posição resguarda melhor a segurança jurídica (concepção de Fredie
Didie).

. Requisitos de admissibilidade

Os recursos de admissibilidade se dividem em intrínsecos e em extrínsecos. Vejamos:

Requisitos intrínsecos:
 1. Cabimento

2. Legitimidade

3. Interesse recursal

4. Inexistência de fatos impeditivos ou extintivos do direito de recorrer

• Quanto a este último, há doutrinadores que o classifica como requisito intrínseco e outros como extrínseco.

Requisitos extrínsecos:

5. Tempestividade

6. Preparo

7. Regularidade formal

Analisemos cada um deles:

1. CABIMENTO

Saber se a decisão é recorrível e se o recurso interposto é o adequado para a impugnação da decisão (cabimento + adequação). Este
requisito se relaciona a seguintes regras: .Da taxatividade dos recursos: o rol de recursos é taxativo, só existindo aqueles previstos em
lei; e .Da singularidade ou unirrecorribilidade: cada decisão apenas poderá ser impugnada por um recurso de cada vez – não prevista
expressamente, mas se extrai do sistema – exceção: um acórdão pode ser impugnado, simultaneamente, pelo RE e pelo REsp.

OBS.: alguns autores chamam estas regras de princípio, mas rigorosamente são regras.

Ainda sobre o cabimento é preciso examinar o chamado PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE, o qual permite o aproveitamento de
um recurso indevido como sendo o recurso adequado. Tal princípio decorre da instrumentalidade das formas.

Este princípio tinha previsão expressa no CPC/39, que era um código bastante confuso em relação à regulamentação dos recursos,
razão pelo qual, o próprio previa a possibilidade de conhecimento de um recurso pelo outro. Esse CPC previa que este princípio
poderia ser aplicado desde que fosse respeitado o prazo do recurso adequado e não houvesse erro grosseiro (quando decorre de uma
dúvida objetivamente aferível – aquilo que tem lastro doutrinário ou jurisprudencial).

Já o CPC/73 organizou o sistema recursal de tal maneira que seu autor entendeu que não mais havia dúvidas acerca da adequação do
recurso, razão pela qual excluiu a previsão expressa deste princípio.

Atualmente, vigora o entendimento de que o princípio da fungibilidade continua sendo aplicado como consequência do princípio da
instrumentalidade das formas previsto no art. 244 do CPC, sendo que tanto a doutrina quanto a jurisprudência entendem que os
requisitos do CPC/39 (tempestividade e erro não grosseiro) ainda se aplicam.

Art. 244. Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominação de nulidade, o juiz considerará
válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade.
2. INTERESSE

O recurso deve ser útil e necessário ao recorrente, que deverá demonstrar que poderá alcançar algum proveito com o recurso, e que
este proveito depende de sua interposição.

OBS.:

.Interesse recursal não se confunde com sucumbência, sendo perfeito o entendimento de que aquele que sucumbe sempre terá
interesse recursal, entretanto, pode haver interesse recursal daquele que não sucumbe, como por exemplo, no caso do terceiro e
do réu no caso de uma sentença terminativa (pois é mais útil para ela improcedência que a extinção sem análise de mérito). Assim, a
ideia de interesse não está ligada à sucumbência, mas sim à de proveito. Recorre para discutir a troca da fundamentação (a
manutenção do dispositivo) e aí obter a coisa julgada.

.Hoje se fala em recurso em face da racio decidendi, qual a extensão correta, já que aquilo pode repercutir o em casos semelhantes.

.Quando o dispositivo do acórdão tiver um fundamento legal e outro constitucional, e qualquer deles for capaz de, por si só, sustentá-
lo, deve-se impugnar ambos os fundamentos, sob pena do recurso ser inócuo ou inútil (RE e REsp). Este entendimento se encontra na
súmula 126 do STJ: É inadmissível recurso especial, quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional,
qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário.

3. LEGITIMIDADE

Quem pode recorrer:

• Parte (inclui os terceiros que intervieram e inclui também aqueles que são partes de só alguns incidentes, como é o caso do
juiz – ex: incidente de suspeição – e neste incidente ele poderá recorrer).

• MP como fiscal da lei (mesmo que as partes não recorram – tal legitimidade do MP é autônoma – há duas súmulas do STJ
que ratificam isso: n. 99 e n. 226).

Súmula 99: o MP tem legitimidade para recorrer no processo em que oficiou como fiscal da lei, ainda que
não haja recurso da parte.

Súmula 266: o diploma ou habilitação legal para o exercício do cargo deve ser exigido na posse e não na
inscrição para o concurso público.

• Terceiro prejudicado (considera-se terceiro prejudicado todo aquele que poderia ter intervindo no processo e até então não
o fez, inclusive o litisconsorte necessário não citado). Apenas não poderá recorrer como terceiro aquele que poderia ter sido
opoente e não o foi, tendo em vista que se não houvesse essa vedação, este estaria suprimindo uma instância. O prazo do
recurso de terceiro é aquele do recurso para as partes.

4. INEXISTÊNCIA DE FATOS IMPEDITIVOS OU EXTINTIVOS DO DIREITO DE RECORRER

É um requisito negativo. A doutrina costuma identificar três fatos (exemplos) que não podem ocorrer, quais sejam:
. Renúncia ao recurso: não pode ter havido renúncia ao recurso para que este seja admitido, lembrando que a renúncia antecede a
interposição do recurso e independe da anuência da outra parte.

. Aceitação da decisão: se a parte aceitou a decisão, cumprindo-a espontaneamente (e não de uma decisão que determine certa
conduta sob pena de multa!) não poderá posteriormente recorrer até porque haveria preclusão lógica.

. Desistência: desistir de um recurso corresponde à sua revogação, tendo em vista já ter sido o mesmo interposto (logo, pressupõe-se
que o recurso já foi interposto. Só há desistência de recurso que já foi interposto). A desistência do recurso independe de
homologação judicial, bem como da anuência da parte contrária, podendo se dar até o início da votação. O recurso de outro recurso
do qual já se havia desistido acarreta em sua inadmissibilidade.

5. TEMPESTIVIDADE

O MP, os entes públicos, e aqueles acompanhados por Defensor Público têm prazo em dobro para recorrer; por outro lado, MP e
Fazenda pública não possuem prazo em dobro para contrarrazoar o recurso, diferentemente do Defensor Público, que sempre terá
prazo em dobro para falar nos autos, consoante previsão na Lei de Assistência Judiciária (de 1950). Obs.: o STJ não tem admitido o
prazo em dobro para aqueles que prestam assistência por meio de universidades.

Litisconsortes com advogados diferentes terão prazo em dobro (art. 191). Por outro lado, a súmula 641 do STF prevê que não se
conta em dobro o prazo para recorrer quando só um dos litisconsortes haja sucumbido.

CPC, Art. 191. Quando os litisconsortes tiverem diferentes procuradores, ser-lhes-ão contados em dobro
os prazos para contestar, para recorrer e, de modo geral, para falar nos autos.

SÚMULA, STF, 641. Não se conta em dobro o prazo para recorrer, quando só um dos litisconsortes haja
sucumbido.

Relevante ainda a leitura do art. 507 do CPC: “Art. 507. Se, durante o prazo para a interposição do recurso, sobrevier o falecimento
da parte ou de seu advogado, ou ocorrer motivo de força maior, que suspenda o curso do processo, será tal prazo restituído em
proveito da parte, do herdeiro ou do sucessor, contra quem começará a correr novamente depois da intimação.”

OBS.:

.O MP sempre terá prazo em dobro, independente de atuar como agente ou fiscal da lei.

.O recurso precoce ou prematuro é aquele interposto antes mesmo do início do prazo recursal. Para o STF esse recurso será
intempestivo, entendimento do qual discorda o STJ, sob o fundamento de que, se o prazo se conta da intimação, e o recorrente
recorre antes da publicação no diário, ele estar-se-ia dando por intimado. Este entendimento é o mais adequado. Por outro lado, a
súmula de n. 216 do STJ é absurda, a seguir transcrita: “A tempestividade de recurso interposto no Superior Tribunal de
Justiça é aferida pelo registro no protocolo da secretaria e não

pela data da entrega na agência do correio”. Enfim, se a pessoa não mora perto do STJ, assume o risco de postar por meio dos Correios.
Este é o tribunal da cidadania!

.Protocolos descentralizados (criado para pessoas que morem fora da sede dos tribunais – fora das
capitais), contudo vem o tribunal da cidadania (STJ) e edita a súmula 256: “O sistema de ‘protocolo
integrado’ não se aplica aos recursos dirigidos ao superior tribunal de justiça”. (*)

(*) julgando o Ag Rg no Ag 792.846-sp, na sessão de 21/05/2008, a corte especial deliberou pelo

CANCELAMENTO DA SÚMULA N. 256.

Cita esta súmula, pois pode ser cobrada como se esta não estivesse cancelada.
6. PREPARO

É o pagamento das despesas relacionadas ao processamento do recurso; certo que o montante do preparo equivale à soma das custas
com as despesas postais (porte de remessa e retorno).

O preparo deve ser feito anteriormente à interposição do recurso, tendo em vista que quando for interpor o recurso dever-se-á
comprovar o preparo. OBS.: há duas situações excepcionais que permitem a comprovação do preparo após a interposição do
recurso, quais sejam: Juizados Especiais (permitem a comprovação até 48h após a comprovação do recurso) e Justiça Federal
(permite a comprovação do preparo nos recursos contra sentença em até 05 dias, nos termos do art. 14, II, da Lei 9.289/96).

Frisa, ainda, que o preparo insuficiente, ou seja, menor que o devido, não gera, automaticamente, inadmissibilidade, devendo o
recorrente ser intimado a completar o preparo pelo órgão judiciário. Existe um direito a complementação, conforme art. 511, CPC:

Art. 511. No ato de interposição do recurso, o recorrente comprovará, quando exigido pela legislação
pertinente, o respectivo preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, sob pena de deserção.

§1o São dispensados de preparo os recursos interpostos pelo Ministério Público, pela União, pelos
Estados e Municípios e respectivas autarquias, e pelos que gozam de isenção legal.

§ 2o A insuficiência no valor do preparo implicará deserção, se o recorrente, intimado, não vier a supri-
lo no prazo de cinco dias.

A doutrina costuma utilizar o substantivo “deserção” para referir-se à inadmissibilidade pela ausência do preparo.

Há situações em que é possível se relevar a deserção, desde que haja justo motivo para que não se tenha procedido ao preparo
(calamidade pública, greve bancária, etc.), situação em que o juiz deverá conceder novo prazo para tanto (art. 519, do CPC).

CPC, Art. 519. Provando o apelante justo impedimento, o juiz relevará a pena de deserção, fixando-lhe
prazo para efetuar o preparo.

Parágrafo único. A decisão referida neste artigo será irrecorrível, cabendo ao tribunal apreciar-lhe a
legitimidade.

• Embora seja um artigo previsto para a apelação, aplica-se a todos os recursos.

OBS.:

.Não exige preparo os seguintes recursos: Agravo Regimental; Embargos de Declaração; Agravo Retido; Recursos do ECA; e Agravo
do art. 544 (não conhecimento de RE ou REsp).

.Recorre e desiste? Não tem de volta o valor preparo.

.São dispensados do preparo: Defensoria Pública; MP; Fazenda Pública; e os beneficiários da Justiça Gratuita. Frisa-se que este
benefício poderá ser requerido no próprio recurso, mas não sendo concedido, deverá o tribunal fixar o prazo para o respectivo
depósito.

.Por fim, ressalta: STJ, súmula: 178 - o INSS não goza de isenção do pagamento de custas e emolumentos, nas ações acidentárias e
de benefícios, propostas na justiça estadual.
7. REGULARIDADE FORMAL

O recurso, como todo ato processual, possui suas formalidades, por exemplo, deverá, em regra, ser escrito (□Embargos de declaração
nos juizados pedem ser realizados de forma oral; □ Agravo retido também pode ser feito de forma oral); ser assinado por advogado;
ter pedido para não ser inepto; ser fundamentado, tendo em vista que vigora em relação aos recursos, o princípio da dialeticidade.

. Efeitos dos recursos

Impede o trânsito em julgado, prolongando a litispendência: para Barbosa Moreira o recurso inadmissível não produz efeito. E para a
doutrina majoritária o recurso intempestivo ou incabível não impede o trânsito em julgado.

Efeito regressivo: alguns recursos permitem juízo de retratação (ex.: todos os agravos, a apelação contra sentença que indefere a
petição inicial liminarmente; a apelação nas causas do ECA).

Efeito expansivo subjetivo: A regra é de que o recurso só produz efeitos para aqueles que recorrem, mas, há casos em que o recurso
produz efeitos em relação a outros sujeitos além do recorrente, trata-se do efeito expansivo subjetivo (ex.: recurso de litisconsorte
unitário beneficia o outro litisconsorte; recurso de devedor solidário em que alega defesa comum a todos os codevedores – art. 509).

Suspensivo: efeito de prolongar, e não suspender, a ineficácia da decisão. Diz-se prolongar, e não suspender a ineficácia, tendo em
vista que o que provoca a suspensão da eficácia da decisão não é o recurso, mas sim, a recorribilidade, o fato de a decisão ser
recorrível.

Em regra, o recurso terá efeito suspensivo por força de lei, entretanto, os recursos que não tem efeito suspensivo por força de lei (ope
legis), poderão tê-lo por determinação judicial (ope iudicis).

Efeito substitutivo: o julgamento do recurso substituiu a decisão recorrida. Esse efeito apenas se produz se o recurso for julgado, ou
seja, admitido. Recurso não conhecido não produz efeito substitutivo. A relevância do efeito repercute diretamente na ação rescisória,
que deverá ser interposta em face da decisão que substituiu, e não da substituída.

Existe um caso em que a decisão do recurso não substitui a decisão recorrida, o que se dá quando se tratar de recurso para invalidar e
ele for acolhido. É a única hipótese de julgamento de mérito de recurso que não possui o efeito substitutivo. Nesta hipótese a decisão
recorrida será anulada, sendo que outra deverá ser produzida, em regra, pelo juízo a quo. Ainda que o recurso seja improvido haverá
substituição.

OBS.: a decisão que nega provimento substitui a decisão recorrida. Não mudou nada, então, como substitui? O tribunal gostou da
decisão e vai encampá-la; é como se o tribunal estivesse decidindo da mesma maneira. E ao fazer isso ele substitui.
Devolutivo: o efeito devolutivo tem duas dimensões, a saber: .Horizontal (extensão do efeito devolutivo); e .Vertical (profundidade
do efeito devolutivo).

Na primeira, na horizontal (extensão do efeito devolutivo), é aquilo que o órgão ad quem irá decidir. O que o tribunal terá de
reexaminar. O objeto do recurso. Delimita a questão principal e o mérito do recurso. É o recorrente que delimita o que será
examinado pelo tribunal; quem define qual a extensão do efeito devolutivo é o recorrente.

Segue um modelo de processo dispositivo (modelo de processo que depende de provocação da parte). Caso o tribunal não respeite a
delimitação será caso de decisão extra petita. Tal efeito pode ser entendido com a leitura do art. 515, caput, CPC: “A apelação
devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada” (...) □ cuida da extensão – capítulo impugnado.

Por outro lado, numa segunda dimensão, na vertical (profundidade do efeito devolução): corresponde à profundidade do efeito
devolutivo. Exemplificando, tem dois capítulos a sentença. Só recorre do capítulo 2 (danos morais). O tribunal ao julgar tal recurso,
reconhece questão de ordem pública? Esta decisão do tribunal que reconheceu uma incompetência absoluta (atinge o capitulo dos
danos materiais – capítulo que não foi objeto do recurso).

Atinge o capítulo dos danos matérias? Não, pois o capítulo dos danos materiais não foi devolvido, então, o tribunal não pode decidi-
lo. Não interesse que é de ordem pública, o tribunal só poderá reconhecer em relação ao capítulo impugnado (dano moral). Tal
indagação é um clássico dos concursos. Enfim, pergunta-se: A decisão que, por exemplo, em um recurso parcial, anula o processo
por incompetência, atinge o capítulo não impugnado? Não!!! Tendo em vista que quanto à parte não recorrida já haverá coisa julgada,
mesmo em relação às questões de ordem pública, contra ela cabendo apenas ação rescisória.

Segundo Fredie “A extensão do efeito devolutivo bitola a sua profundidade”. OBS.: efeito translativo é o outro nome que se dá ao
efeito devolutivo no que tange a sua dimensão vertical (profundidade). O efeito translativo transfere ao Tribunal a apreciação de tudo
relacionado ao que haja sido impugnado. A matéria não recorrida transita em julgado.

Assim, leia-se:

Art. 515. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada. (cuida da extensão –
capítulo impugnado)

§ 1o Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e
discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro.(cuida da profundidade
em relação ao que foi impugnado, este § deve ser interpretado amarrado ao caput)

§ 2o Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a
apelação devolverá ao tribunal o conhecimento dos demais.(profundidade)

§ 3o Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267), o tribunal pode julgar
desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de
imediato julgamento.

§ 4o Constatando a ocorrência de nulidade sanável, o tribunal poderá determinar a realização ou

renovação do ato processual, intimadas as partes; cumprida a diligência, sempre que possível
prosseguirá o julgamento da apelação.

RECURSOS EM ESPÉCIE

. Embargos de Declaração
. É um recurso peculiar por ser de fundamentação vinculada (cabível apenas em hipóteses típicas); com cabimento em face de
qualquer decisão; dispensa preparo; e será julgado pelo próprio órgão a quo, ou seja, pelo órgão que proferiu a decisão embargada. O
prazo de Embargos é de 05 dias.

• Não cabe de decisão de relator do STF – CONFIMAR.

. A decisão dos Embargos tem a natureza da decisão embargada. Assim, a decisão acerca dos Embargos interpostos em face de uma
sentença terá, igualmente, natureza de sentença. Dessa forma, cabem Embargos Infringentes x acórdão que julgou Embargos de
Declaração. Da mesma forma cabem Embargos de Divergência em face de decisão que julgou Embargos de Declaração, desde que
essa tenha natureza de acórdão.

. Hipóteses de cabimento dos Embargos de Declaração: pelo CPC, os Embargos de Declaração cabem em três situações: obscuridade,
contradição e omissão (art. 535).

CPC, Art. 535. Cabem embargos de declaração quando:

I - houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição;

II - for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal.

Na lei 9.099/95, existe a previsão de Embargos de Declaração quando houver “dúvida”. A expressão deve ser desconsiderada, tendo
em vista estar de acordo com a redação original do CPC alterada em 1994, quando a lei dos juizados especiais já estava pronta.
Referida expressão é mal empregada tendo em vista que uma decisão não pode ter dúvida, já que quem tem dúvida são as pessoas e
não as coisas. Enfim, esta hipótese não existe na prática.

O art. 897-A, da CLT prevê outra hipótese de Embargos de Declaração, nos casos em que houver manifesto equívoco no exame dos
pressupostos extrínsecos de admissibilidade do recurso (que são três: preparo, tempestividade e regularidade formal).

CLT, Art. 897-A Caberão embargos de declaração da sentença ou acórdão, no prazo de cinco
dias, devendo seu julgamento ocorrer na primeira audiência ou sessão subsequente a sua
apresentação, registrado na certidão, admitido efeito modificativo da decisão nos casos de
omissão e contradição no julgado e manifesto equívoco no exame dos pressupostos
extrínsecos do recurso.

Parágrafo único. Os erros materiais poderão ser corrigidos de ofício ou a requerimento de

qualquer das partes.

A jurisprudência e a doutrina têm alargado as hipóteses de cabimento dos Embargos, de forma que se tem admitido Embargos de
Declaração:

• Contra decisões ultra e extra petita; e

• Por erro material.

. Efeitos
.Modificativo ou Infringente: o julgamento dos Embargos pode alterar a decisão impugnada, notadamente quando tratar-se
fundamentados VS omissão da decisão. Não há no CPC previsão de contrarrazões para os Embargos de Declaração, entretanto, a
doutrina e a jurisprudência entendem que se os Embargos puderem gerar modificação da decisão, as contrarrazões se impõem.

.A parte que já havia recorrido poderá complementar seu recurso se a decisão recorrida for alterada pelo julgamento dos
Embargos de Declaração? Tendo em vista que a decisão dos Embargos de Declaração tem a natureza da decisão embargada, é
possível a complementação do recurso. Essa possibilidade se fundamenta no “PRINCÍPIO DA COMPLEMENTARIDADE”. Terá 15
dias pra complementar o recurso.

OBS.: caso não mude nada com ED, deve-se ratificar a apelação, sob pena de cair o recurso, conforme a súmula 418 do STJ: É
inadmissível o recurso especial interposto antes da publicação do acórdão dos embargos de declaração, sem posterior ratificação.

.Interruptivo: os Embargos de declaração interrompem o prazo para qualquer outro recurso.

OBS.:

.Essa interrupção vale para ambas as partes (o que é mais um caso de efeito expansivo subjetivo).

.Nos Juizados Especiais os Embargos de Declaração opostos contra sentença suspendem, e não interrompem o prazo para a
interposição de outros recursos. Contudo, nos Juizados Especiais, Embargos de Declaração opostos contra acórdão de turma
recursal interrompem o prazo para recurso.

. Embargos de declaração protelatórios (ex.: Embargos festivos – natalinos, pascoais, etc.).

Art. 538. Os embargos de declaração interrompem o prazo para a interposição de outros recursos, por
qualquer das partes.

Parágrafo único. Quando manifestamente protelatórios os embargos, o juiz ou o tribunal, declarando que
o são, condenará o embargante a pagar ao embargado multa não excedente de 1% (um por cento) sobre
o valor da causa. Na reiteração de embargos protelatórios, a multa é elevada a até 10% (dez por cento),
ficando condicionada a interposição de qualquer outro recurso ao depósito do valor respectivo.

.Embargos de declaração com intuito te pré-questionamento não tem caráter protelatório (Súmula 98, do STJ - embargos de
declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não tem caráter protelatório).

.Continuação Embargos de Declaração

Contrarrazões: não há previsão legal para contrarrazões nos ED, contudo a jurisprudência passou a exigir estas com base na doutrina,
quanto aos casos de ED que possam ter efeitos modificativos. Enfim, caso tenha poder de modificar, terá de intimar a outra parte
para apresentar as contrarrazões.
Competência para julgamento: julgados pelo órgão que proferiu a decisão embargada.
Relator? Quem julga? É o próprio relator;
Juiz □ juiz; e
Colegiado □ colegiado.

Por conta disso, o julgamento dos ED eles se incorpora ao julgamento embargado.

Há uma fusão: do julgamento embargado + julgamento dos ED = que juntos formam uma sentença só.

Natureza jurídica: é a natureza do julgamento embargado.

.Cabem embargos infringentes contra acórdão de embargos de declaração? Cabem embargos infringentes contra apelação,
logo, só caberá este se o acórdão de embargos de declaração tiver a natureza de acórdão de apelação.

. Apelação

Boa parte do assunto de apelação já foi visto em teoria dos recursos, pois a apelação sempre foi tida como o recurso modelo. De
modo que o seu regramento serve como um modelo geral de regramento. Isso sempre costuma acontecer quando se tem uma lacuna
no regramento de recursos, busca-se a resposta na Apelação.

Já vimos:
> o cabimento da apelação;
> os casos que a apelação tem efeito regressivo;
> os casos que a apelação tem efeitos devolutivo e translativo, cujas regras se encontram na apelação; e
> o justo motivo para o juiz não considerar o recurso deserto pela falta de preparo.

Agora analisaremos peculiaridades que não foram analisadas da parte de Teoria de Recursos:

Prazo da apelação: 15 dias.

Efeito suspensivo da apelação: no Brasil a regra é de que apelação tem efeito suspensivo. Impede a execução provisória da sentença.
Isso é a regra, mas há casos em que a apelação não tem efeito suspensivo automático. Nesses casos caberá execução provisória da
sentença.

Enfim, em regra, a apelação terá efeito suspensivo por força de lei, entretanto, há situações, em que também por força de lei, a
apelação será recebida tão- somente no efeito devolutivo, sendo que essas situações estão previstas no art. 520, do CPC.

Nestas situações, será possível ao recorrente requerer o recebimento do recurso também no efeito suspensivo, que assim será possível
graças a uma decisão judicial. A aplicação deste efeito poderá ser requerida em ação cautelar.

Examinemos os casos em que a apelação não tem efeito suspensivo automático, consoante o artigo abaixo:

CPC, Art. 520. A apelação será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo. Será, no entanto,
recebida só no efeito devolutivo, quando interposta de sentença que:
I- homologar a divisão ou a demarcação;

II- condenar à prestação de alimentos;

III - (Revogado pela Lei nº 11.232, de 2005)

IV- decidir o processo cautelar;

V- rejeitar liminarmente embargos à execução ou julgá-los improcedentes;

VI- julgar procedente o pedido de instituição de arbitragem;

VII– confirmar a antecipação dos efeitos da tutela.

Observações acerca de alguns incisos:

Inc. IV □ Uma sentença pode ter mais de um capítulo. E pode acontecer de apelação ter relação ao capítulo tal ter efeito suspensivo e
quanto ao outro capítulo não ter efeito suspensivo.

Nesse caso do processo cautelar, é um caso fácil de visualizar isso, pois os juízes costumam julgar na mesma sentença o processo
principal e o processo cautelar – isso é frequente. Se isso acontece a apelação contra a sentença que julgou ao p. principal e ao p.
cautelar em será recebida no efeito suspensivo e outros não. Trata-se de mais uma aplicação prática da TEORIA DOS CAPÍTULOS
DE SENTENÇA.

Em suma: pode ser que a apelação tenha vários capítulos (teoria dos capítulos de sentença), e dessa forma, poderá ter efeito
suspensivo apenas em relação a alguns deles, como no caso em que o juiz julgar numa mesma sentença o pedido cautelar e o
principal.

Inc. V □ Diz que a apelação não tem efeito suspensivo contra sentença que não acolhe embargos à execução. Tal hipótese é um pouco
complicada, tendo em vista os “n” nãos.

Atualmente, os embargos à execução apenas tem cabimento, em regra, na execução de título extrajudicial, e toda execução de título
extrajudicial é definitiva (não existe execução provisória de título extrajudicial).

Neste sentido é a súmula 317 do STJ: “É definitiva a execução de título extrajudicial, ainda que pendente apelação contra sentença
que julgue improcedentes os embargos”.

Ocorre que o art. 587 do CPC trouxe uma confusão: CPC, Art. 587. É definitiva a execução fundada em título extrajudicial; é
provisória enquanto pendente apelação da sentença de improcedência dos embargos do executado, quando recebidos com efeito
suspensivo (art. 739).

Esse artigo diz o contrário do que a súmula do STJ prevê. Tal dispositivo não tem sentido. A execução era definitiva (foi congelada),
aí veio uma sentença que confirmou isso (por meio da sentença de ED), mas esta última agora transforma a sentença definitiva em
provisória. Ora, então é melhor que julguem os embargos improcedentes, não confirme o efeito da execução. Enfim, um artigo
inexplicável.

Inc. VII □ Este dispositivo gera duas dúvidas:

1ª - o mesmo ocorre se a antecipação de tutela for dada na sentença; o juiz acabou de confirmá-la; quando o juiz dá uma antecipação
de tutela na sentença – confirmando o que acabou de fazer também incide o inc. VII, portanto, a apelação NÃO TERÁ EFEITO
SUSPENSIVO; e

2ª - caso o juiz revogue a tutela antecipada na sentença; faz o oposto. Indaga-se: a apelação suspende a revogação? Caso a apelação
suspenda (temos uma antecipação de tutela produzindo efeitos - mesmo que a sentença seja julgada improcedente). A apelação contra
sentença que revoga a tutela antecipação ela NÃO SUSPENDE a revogação. Logo, a antecipação de tutela cai. Isso não está expresso
do inciso, mas é uma norma que se extrai do inciso VII.

Ressalta-se que há outros casos em que a apelação NÃO POSSUI EFEITOS SUSPENSIVOS AUTOMÁTICOS fora do artigo
supramencionado, como se dá com a sentença que:
Decreta a interdição;
De despejo;
Concede Mandado de Segurança;
Concede Habeas Data;
Sentença com base no ECA, proferidas com base no ECA (arts.199-A e 199-B);
Sentença em ação civil pública, entre outras.

Análise do §3º, art. 515, CPC (chamam de EFEITO DESOBSTRUTIVO DA APELAÇÃO)

Art. 515. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada. (...) § 3o Nos casos
de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se
a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento.

Tradicionalmente, o tribunal não poderia avanças no caso de extinção sem julgamento do mérito, contudo vem o parágrafo terceiro e
traz um avanço, pois permitiu que o tribunal ao julgar a apelação pudesse avançar ao julgar esta apelação para decidir o mérito que
não foi decidido – analisado pelo juiz (decidido em 1ª instância).

Contudo para que o tribunal faça isso, é preciso que se preencham alguns pressupostos:

• O provimento da apelação (a apelação provida desobstrui o julgamento do mérito);

• Apelação fundamentada em error in iudicando O JUIZ TEM QUE TER ERRADO NA ANÁLISE/EXAMINOU MAL (já
que a apelação for por error in procedendo, a sentença será anulada devendo ser substituída por outra);

• A causa deve estar madura (apta para ser julgada imediatamente). Quando a causa versar sobre questão exclusivamente de
direito e estiver em condições de imediato julgamento (isso traduz: a causa madura – “Teoria da Causa Madura”);

• Para Fredie Didier este dispositivo apenas poderá ser aplicado mediante pedido expresso do apelante, entretanto a
doutrina não é unânime quanto a esta questão sendo que Barbosa Moreira, por exemplo, entende que o dispositivo pode
ser aplicado de ofício.

Análise de outro dispositivo. Vejamos:

CPC, Art. 515. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.(...) §4o
Constatando a ocorrência de nulidade (LEIA-SE: DEFEITO) sanável, o tribunal poderá determinar a
realização ou renovação do ato processual, intimadas as partes; cumprida a diligência, sempre que
possível prosseguirá o julgamento da apelação.

O Tribunal deverá aplicar este parágrafo sempre que se deparar com defeitos sanáveis; o dispositivo tem uma função pedagógica;
desnecessário, pois nosso sistema das invalidades processuais já exigia isso do juiz. Mas o legislador resolver um novo alerta.
Lembra novamente o tribunal que ele tem de tomar providencias a fim de aproveitar o processo e não invalidá-lo.

Outra análise:

CPC, Art. 517. As questões de fato, não propostas no juízo inferior, poderão ser suscitadas na apelação,
se a parte provar que deixou de fazê-lo por motivo de força maior.

.Na apelação é possível suscitar novas questões de fato? Sim, em dois casos, a saber: >se se trata de fato novo; e
>se se trata de fato velho (que já tinha acontecido) só que agora a parte pretende suscitá-lo (somente se houver justo motivo para não
ter sido suscitado anteriormente).

Procedimento da apelação em 1º grau

A apelação deve ser apresentada no juízo a quo, o qual faz o primeiro juízo de admissibilidade da apelação. Caso o juízo a quo
entenda que a apelação é admissível, ele ouvirá o apelado em suas contrarrazões.

Na volta das contrarrazões, após estas, o juízo poderá fazer um novo juízo de admissibilidade. Logo, o juízo pode fazer dois juízos de
admissibilidade da apelação. Isso é uma característica da apelas.

Ressalta-se a importância do art. 518, §1º, CPC:

Art. 518. Interposta a apelação, o juiz, declarando os efeitos em que a recebe, mandará dar vista ao
apelado para responder.

§1º O juiz não receberá o recurso de apelação quando a sentença estiver em conformidade com súmula
do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal.
OBS.: qualquer súmula de tribunal superior é impeditiva de recurso. Vale ressaltar que toda súmula vinculante é também impeditiva
de recurso.

Caso uma sentença se funde em súmula de STJ ou STF, contra ela não caberá apelação, que se proposta, sequer será recebida.
Estamos diante da eficácia impeditiva do precedente. O precedente uma vez seguido impede recurso que o discuta.

Contudo, há casos que a apelação terá de subir, mesmo se a sentença se baseie em súmulas, quais sejam:

• Quando alegada a nulidade da decisão, já que nesse caso não se discute o conteúdo da decisão;

• Se na apelação o apelante fizer um distinguishing (ou seja, quando o recorrente demonstrar que a súmula não se aplica ao
caso sub judice); e
 • Se na apelação o apelante trouxer argumentos suficientes para um overruling, isto é, para a superação do precedente. Ex:
argumentos novos que não foram examinados pelo tribunal.

.Embargos Infringentes

CPC, Art. 530. Cabem embargos infringentes quando o acórdão não unânime houver reformado, em grau de apelação, a sentença
de mérito, ou houver julgado procedente ação rescisória. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto da
divergência.

.Cabimento: é um recurso que cabe apenas:

.em face de acórdão

.em julgamento de .apelação ou

.ação rescisória

.desde que este seja não unânime

.que tenha rescindido a decisão

.que tenha reformado sentença de mérito (error in iudicando)

.Objetivo: fazer prevalecer o voto divergente; fazer com que o voto vencido prevaleça.

. Questões polêmicas sobre Embargos Infringentes

□ Cabe EI no julgamento do reexame necessário? Não cabem. Vejamos: Súmula n. 390, STJ: nas decisões por maioria, em reexame
necessário, não se admitem embargos infringentes.

□ Cabem Embargos Infringentes em Mandado de Segurança? Não. A nova lei de MS consagra a proibição de EI em MS.

□ Cabem Embargos Infringentes em falência (súmula 88 do STJ □ são admissíveis embargos infringentes em processo falimentar).
□ A jurisprudência admite embargos infringentes em julgamento de Agravo, desde que seu julgamento
seja de mérito (não há polêmica). Súmula 255 do STJ - cabem embargos infringentes contra acórdão,
proferido por maioria, em agravo retido, quando se tratar de matéria de mérito. OBS.: pode caber EI
contra acórdão de agravo regimental.

□ Cabem embargos Infringentes da decisão do Tribunal que aplica o §3º do art. 515 do CPC? Rigorosamente não caberiam, já
que não houve sentença de mérito reformada. Entretanto, atualmente tem-se admitido Embargos Infringentes nesse caso com o
fundamento de que esse recurso será admitido se o acórdão for de mérito e por maioria.

□ Cabe EI em face de voto médio (divergência do tribunal em aspecto quantitativo), o acórdão foi lavrado por “voto médio”. Cabem
EI? Cabem em face dos outros votos (ambos vencidos). O problema está quando o aspecto for qualitativo; aí tenho que criar
mecanismos a fim de resolver tal divergência; e Cabem EI sim, mas para uma decisão ou outra (e não contra ambas como no caso de
divergência em aspecto quantitativo).

Os Embargos Infringentes são o último instrumento de controle das decisões em Instâncias Ordinárias

Os Embargos Infringentes são o último instrumento de controle das decisões em Instâncias Ordinárias (art. 498, CPC).

CPC, Art. 498. Quando o dispositivo do acórdão contiver julgamento por maioria de votos e
julgamento unânime, e forem interpostos embargos infringentes, o prazo para recurso
extraordinário ou recurso especial, relativamente ao julgamento unânime, ficará sobrestado
até a intimação da decisão nos embargos.

Parágrafo único. Quando não forem interpostos embargos infringentes, o prazo relativo à
parte unânime da decisão terá como dia de início aquele em que transitar em julgado a
decisão por maioria de votos.

Existe uma regra segundo a qual os recursos extraordinários somente podem ser interpostos após o esgotamento ou exaurimento dos
recursos nas instâncias ordinárias.

Súmula 207, do STJ: É inadmissível recurso especial quando cabíveis embargos infringentes contra o acórdão proferido no Tribunal
de origem.

Partindo desse pressuposto, havendo uma decisão com dois capítulos, e sendo um julgado de forma unânime e outro de forma não
unânime serão, possíveis três recursos contra essa decisão:

• RE;
• REsp x o capítulo unânime; e
• Embargos Infringentes x o capítulo não unânime.

Nada impedindo que oportunamente seja interposto RE e REsp contra o acórdão dos Embargos Infringentes. Logo, temos a
possibilidade de 5 recursos!
A fim de racionalizar essa situação o legislador, no art. 498, do CPC, determinou que nesse caso inicialmente esgotam-se os recursos
em face do capítulo não unânime restando interrompidos os prazos referentes à parte unânime da decisão, sendo que apenas após o
julgamento de eventuais Embargos Infringentes ou da respectiva preclusão temporal é que terá início o prazo para a interposição dos
RE’s ou REsp’s cabíveis.

Deve-se atentar para o fato de que a não interposição de Embargos Infringentes em face da parte não unânime do acórdão em 15 dias
impossibilita a interposição de recursos extraordinários em face dessa decisão (haverá coisa julgada do capítulo não unânime).

Ressalta-se, que agora a parte tem 15 dias para entrar com RE ou REsp quanto ao capítulo unânime.

.Agravos

Contra as decisões interlocutórias cabe agravo retido ou de instrumento; certo que inexiste opção para o agravante (pois ou caso é de
agravo retido ou o caso é de agravo de instrumento).

.O que é o Agravo Retido? É um recurso que não tem preparo; interposto diretamente no órgão a quo; e com o fim de impedir a
preclusão, mas o recurso não será processado imediatamente (ficará retido). Ou seja, é interposto, mas não é processado. Ele só será
processado se o agravante confirmá-lo no futuro. Confirmado quando? Por ocasião da interposição da apelação ou das contrarrazões
da apelação. A não confirmação do agravo retido acarreta seu não conhecimento (ele cai), e consequentemente a preclusão da matéria
nele abordada.

OBS.:

. Quando couber agravo de instrumento não caberá agravo retido.

Quando cabe agravo de instrumento? São regras de cabimento do agravo de

instrumento:

□ Em caso de urgência(regra geral), o agravo será de instrumento (risco de dano irreparável ou de difícil reparação). Assim,
sempre que se falar em tutela antecipada, este será o agravo adequado. Interposto AI, não havendo urgência, o relator
convertê-lo-a em Agravo Retido.

Dessa decisão do relator não caberá recurso, consoante CPC, Art. 527. Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribuído
incontinenti, o relator: (...) Parágrafo único. A decisão liminar, proferida nos casos dos incisos II e III do caput deste artigo,
somente é passível de reforma no momento do julgamento do agravo, salvo se o próprio relator a reconsiderar.

Na prática entram com MS, tendo em vista a proibição do agravo regimental.

□ Cabe quando houver previsão legal específica de Agravo de Instrumento (nesses casos não se aplica a regra da urgência, não há
o que se falar em conversão em Agravo Retido, pois o cabimento do agravo de instrumento é uma opção legislativa). São os casos de
decisão que:

.decisão que não recebe apelação;

.decisão que recebe a apelação em efeitos diversos dos adequados ao caso concreto;

.decisão que julga liquidação de sentença; e

.decisão que recebe ação de improbidade administrativa.

□ Caberá agravo de instrumento nos casos em que o agravo retido for incompatível com a situação.
Ex1: decisão interlocutória em execução, tendo em vista que esta não é encerrada por sentença. Não existe recurso retido em
execução. Se é execução é caso de agravo de instrumento.

Ex2: decisões parciais de méritos, as quais têm de ser impugnadas por agravo de instrumento e não retido; se aquilo já foi resolvido
não há razão para esperar o futuro para poder consertar.

.O Agravo Retido se subdivide em duas espécies:

.Oral e imediato, em mesa (interposto contra decisões proferidas em qualquer audiência de forma oral, desde que não seja caso de
AI – e não apenas em AIJ); e

.Escrito (contra decisão escrita – terá prazo de 10 dias). A conversão do AI em AR apenas se admite quando era caso de AR
escrito, mas não se era caso de AR oral, tendo em vista a preclusão temporal, uma vez que o recurso deveria ter sido interposto
imediatamente.

Agravo de instrumento

É o único recurso interposto diretamente no juízo ad quem.

A formação do instrumento cabe ao Agravante, sendo que seu advogado poderá reputar autênticas as cópias acostadas, sob sua
responsabilidade.

O instrumento do agravo é formado por quatro documentos obrigatórios (art. 525, I, do CPC).

Art. 525. A petição de agravo de instrumento será instruída:

I - obrigatoriamente, com cópias da decisão agravada 1, da certidão da respectiva intimação 2

(quando o prazo puder ser aferido independente desta certidão, será ela dispensável,
como no caso em que a parte prejudicada recorre no mesmo dia em que a decisão
tenha sido proferida – casos de tempestividade manifesta) e das procurações
outorgadas aos advogados do agravante 3 e do agravado4;

Caso a parte agravada não tenha advogado nos autos, deverá ser acostada certidão que declare essa situação (dispensável quando o
procurador for membro da DP).

A jurisprudência é forte no sentido de que o instrumento do agravo deve ser ainda composto por todos os documentos
indispensáveis à compreensão da controvérsia. Logo, o ideal é reproduzir integralmente os autos, além de se juntar a certidão de
intimação da decisão agravada.

Cabe ao agravante, em 3 dias após a interposição do Agravo, juntar no juízo de origem (a quo) a cópia do agravo de instrumento, a
relação de documentos e o protocolo de interposição, sob pena de, caso o agravado alegue no 1o momento que lhe couber falar
nos autos e comprove a falta, não ser conhecido o agravo de instrumento.

Vejamos o que dispõe a lei:

CPC, Art. 526. O agravante, no prazo de 3 (três) dias, requererá juntada, aos autos do processo de cópia
da petição do agravo de instrumento e do comprovante de sua interposição, assim como a relação dos
documentos que instruíram o recurso.

Parágrafo único. O não cumprimento do disposto neste artigo, desde que arguido e provado pelo
agravado, importa inadmissibilidade do agravo.

.O agravo de instrumento não tem efeito suspensivo automático (logo, a decisão agravada possui efeitos imediatamente). O agravante
poderá, no entanto, pedir ao relator que atribua efeito suspensivo ao seu agravo. Suspende a decisão agravada. A decisão do relator
que der esse efeito suspensivo não é impugnável por agravo regimental. Vejamos:

CPC, Art. 527. Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribuído incontinenti, o relator : II -
converterá o agravo de instrumento em agravo retido, salvo quando se tratar de decisão suscetível de
causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos
relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, mandando remeter os autos ao juiz da causa; III –
poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou deferir, em antecipação de tutela, total ou
parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; Parágrafo único. A decisão liminar,
proferida nos casos dos incisos II e III do caput deste artigo, somente é passível de reforma no momento
do julgamento do agravo, salvo se o próprio relator a reconsiderar.

.O que é suspender uma decisão que não deu o que se pediu? É possível pedir efeitos suspensivos contra uma decisão que se
negou o que se pediu? Vai se suspender o que não se concedeu?

A doutrina e a jurisprudência criaram um nome para isso, a saber: EFEITO SUSPENSIVO ATIVO, pois vai suspender a negação,
logo, é conceder (ativar). Também chamado de ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL, consoante o artigo:

CPC, Art. 527. Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribuído incontinenti, o relator: (...)
III – poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou deferir, em antecipação de tutela, total
ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão;
OBS.: cabe agravo de instrumento contra decisão liminar em MS.

Temos um agravo de instrumento pendente e aí sobreveio uma sentença □ isso derruba o AI? Não necessariamente, depende.
Caso o agravo discuta questão que afete a validade da sentença (como, p.ex. AI que discuta a competência do juízo) o agravo
permanece – aí continua em vigor. Se o provimento do agravo puder afetar a validade da sentença ele permanece em vigor.

Recursos extraordinários:

Tal assunto envolve o recurso especial para o STJ, bem como o recuso extraordinário para o STF. O título (Recursos Extraordinários)
é uma designação genérica que abrange ambos os recursos. Frisa-se que o Recurso de Revista, no âmbito da JT, é também recurso
extraordinário. Enfim, são espécies de um mesmo gênero. Veremos primeiramente as semelhanças e posteriormente as
peculiaridades de cada um.

Histórico:

Até 1988 não havia STJ; logo, não havia recurso especial. Então, só havia Rec. Extraordinário para o STF; a época o recurso servia a
dois propósitos: como instrumento de controle tanto da aplicação da Lei Federal como da Constituição. Em 1988, a atual
Constituição da República criou o STJ e lhe atribuiu uma parcela das competências do STF relativa ao controle de aplicação das leis
federais. Dessa forma, tendo em vista a origem comum e o fato desses dois recursos se distinguirem tão-somente em relação às
hipóteses de cabimento, é possível seu estudo conjunto.

Características comuns:

1. Prazo de 15 dias;

2. Permitem execução provisória, pois são recursos não têm efeito suspensivo automático;

3. Os recursos extraordinários são interpostos nos tribunais a quo. Passaram, portanto, pelo primeiro juízo de admissibilidade
 feito pelo Presidente ou Vice-Presidente do tribunal a quo (conforme o RI);

4. Contra a decisão do presidente ou vice do tribunal a quo que não admite o recurso extraordinário, caberá agravo de
instrumento (art. 544, CPC), tal agravo não é o que estudamos acima (trata-se de outro recurso que não tem preparo e
outras peculiaridades);

OBS.: a quem o recorrente se dirige para pedir efeito suspensivo ao seu recurso extraordinário? O STF decidiu o tema editando duas
súmulas, a saber:

STF, 634. Não compete ao Supremo Tribunal Federal conceder medida cautelar para dar efeito
suspensivo a recurso extraordinário que ainda não foi objeto de juízo de admissibilidade na origem.
STF, 635. Cabe ao Presidente do Tribunal de origem decidir o pedido de medida cautelar em recurso
extraordinário ainda pendente do seu juízo de admissibilidade.

Enquanto o extraordinário não tiver passado pelo juízo de admissibilidade de origem, cabe ao presidente conceder o efeito
suspensivo. Todavia, superada a admissibilidade na origem, caberá ao tribunal superior examinar o pedido de efeito suspensivo ao
recurso extraordinário. OBS.: súmulas que o STJ também aplica.

5. Os recursos extraordinários pressupõem o esgotamento das instâncias ordinárias; só cabe recurso extraordinário se não
couber recurso ordinário. Não cabe recurso extraordinário “PER SALTUM”;

6. São recursos de fundamentação vinculada, ou seja, eles não cabem em qualquer situação. Só cabem em hipóteses
tipicamente previstas pela CF;

7. Efeito devolutivo restrito, ou seja, só posso entrar com recurso extraordinário para discutir questões de direito. Não serve
para revisão de fatos. Contudo tal característica tem alguns desdobramentos, a saber:

Por conta disso se diz que não cabem recursos excepcionais para reexame de:

□ Provas (súmula 07 do STJ), contudo nada impede que as regras probatórias sejam discutidas (verifica-se que as normas de direito
probatório foram obedecidas ou não). É possível Recursos excepcionais para se discutir questões acerca do direito probatório, de suas
regras (ex.: proibição de prova ilícita). O que não tem cabimento é o pedido de reexame da prova.

STJ - súmula: 7 - a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.

□ Interpretação de cláusula contratual (súmula 05 do STJ). Todavia, às vezes a interpretação de uma cláusula contratual é
indispensável para saber qual o direito que se aplica ao caso concreto (ex.: para saber se se trata de compra e venda parcelada ou
leasing). Assim, quando isso ocorrer caberá recurso excepcional (REsp) – tiveram que discutir. Vide súmula 293 do STJ.

STJ- súmula 5 - a simples interpretação de clausula contratual não enseja recurso especial.

STJ - súmula 293 - a cobrança antecipada do valor residual garantido (VRG) não descaracteriza o
contrato de arrendamento mercantil.

.Continuação RE
PREQUESTIONAMENTO

Por conta da premissa do efeito restrito, surgiu o que se chama prequestionamento. O

prequestionamento é um neologismo (não tem no dicionário) e prevalece o uso todo junto e não com
hífen.

Tal instituto foi criado pela jurisprudência do STF e é um requisito a ser preenchido no exame do
cabimento de um recurso extraordinário, assim, caso não haja prequestionamento o recurso não será
admitido.

.O que é prequestionamento? A resposta é um problema. Há uma discussão muito grande. Existem

três concepções sobre o que seja o prequestionamento:

1ª concepção: prequestionamento é um comportamento da parte recorrente. Aquele que entrou com o

recurso extraordinário tem que ter, antes de ter recorrido, suscitado aquela questão objeto do seu
recurso. A questão que ele discute no recurso extraordinário tem que ter sido suscitada antes por ele.
Na prática, muita gente entra com ação e já na inicial diz que está prequestionado o tema tal (frisa que
já está questionando muito antes de entrar com o recurso);

2ª Concepção: é um fato que se compõe de duas partes. O prequestionamento exige, além da prévia
provocação pela parte, que o tribunal recorrido tenha enfrentado a questão. Para que haja
prequestionamento: 1º a parte tenha suscitado a questão; e 2º o tribunal recorrido tenha se manifestado
sobre ela. Sem a junção de ambos os questionamentos, não teria havido prequestionamento. É uma
concepção bastante rigorosa de prequestionamento; e

3ª concepção: só há prequestionamento se o tribunal tiver se manifestado sobre a questão, pouco

importa se a parte tenha ou não suscitado a questão. É irrelevante saber se a parte suscitou antes a
questão. O relevante é saber se houve decisão do tema pelo tribunal recorrido.

Pouco importa a corrente que seja adotada, a segunda concepção é indiscutivelmente um caso de
prequestionamento. Se ela ocorrer, não há discussão que seja prequestionamento.

O problema é quando o sujeito suscita e o tribunal não se manifesta ou o tribunal se manifestou sem o
sujeito ter suscitado. Caso a terceira situação ocorra, ou seja, o tribunal se manifeste sem que se tenha
suscitado, se aceita o prequestionamento no caso.

.A situação mais complicada é a seguinte: o sujeito suscita e o tribunal não se manifesta sobre
o tema. Há ou não o prequestionamento? Caso se suscite uma questão e o tribunal se cale, deve-se
entrar com embargos de declaração por omissão, para forçar a manifestação pelo tribunal. Esses
embargos são chamados EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PREQUESTIONADORES.

Caso o tribunal supra a omissão, está resolvido o problema. Aí cai na segunda hipótese. O problema é se
o tribunal se mantiver omisso; caso o tribunal se mantenha omisso, para o STF há prequestionamento,
chamado de PREQUESTIONAMENTO FICTO. O STF admite – súmula 356, STF.

Súmula 356 do STF: O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios,
não pode ser objeto de Recurso Extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.

Para o STJ não há prequestionamento nesse caso – súmula 211, STJ.

Súmula 211 do STJ: Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de
embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo.

Essa súmula é cínica. Sujeito embargou e o tribunal não analisou, chora! E, nesse caso, o sujeito fica
prejudicado? O STJ diz que: suscitou, o tribunal se calou, embargou, o tribunal também não se
manifestou, não pode entrar com recurso extraordinário. Caso queira, pode entrar com REsp para pedir a
anulação da decisão que não supriu a omissão. O STJ anula, volta para o tribunal se manifestar, e só
depois dessa manifestação e que vai poder entrar com o recurso extraordinário. Isso leva anos.
Pergunta-se: quem será o recorrente? O sujeito ou seu espólio? Por isso que o prequestionamento ficto é
uma fixação. É uma solução boa.
.O que é prequestionamento implícito? O prequestionamento implícito é o exame da questão sem
referência a texto de lei. A questão é examinada sem menção ao artigo da lei. Isso acontece muito.

Súmula 320, STJ – o voto vencido tem que estar no acórdão.

A questão federal somente ventilada no voto vencido não atende ao requisito do prequestionamento.

EXAURIMENTO DOS RECURSOS ORDINÁRIOS

ESTUDO DA SÚMULA 456 DO STF: O Supremo Tribunal Federal, conhecendo do recurso

extraordinário, julgará a causa, aplicando o direito à espécie.

Essa súmula também é aplica também ao STJ; é uma súmula antiga de suma importância, que inclusive
foi incorporada aos regimentos internos do STF e STJ. Enfim, para que um recurso extraordinário seja
admitido há uma série de obstáculos a servem superados e a existência desses obstáculos é que torna
esse recurso extraordinário. Superado os obstáculos, o recurso será conhecido.

Uma vez conhecido os recursos extraordinários, a partir dali não existe mais nenhuma diferença em
relação aos outros recursos. Caso o STF ou STJ conheça o recurso, eles não têm que rejulgar a causa;
caso o recurso tenha superado todos os obstáculos; o tribunal vai ter de rejulgar a causa e para isso terá
que reexaminar tudo, inclusive questões de fato e prova.

Não pode pedir no recurso extraordinário para que a prova seja reexaminada, mas se entrar para discutir
matéria de direito (sendo o recurso conhecido) terá que julgar toda a causa, inclusive as questões de fato
e as provas; o tribunal vai ter que rejulgar, consoante o que diz a supramencionada. Por isso que
existem decisões do STJ que ora aumentam, ora diminuem o valor de indenização por dano moral, que é
questão de fato.

QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA: as questões de ordem pública podem ser suscitadas a qualquer
tempo.

.Pode entrar com recurso extraordinário suscitando questão de ordem pública pela primeira
vez?
Não, porque não houve prequestionamento. Não pode suscitar uma questão pela primeira vez sem
manifestação do tribunal.

Todos os livros dizem isso, e não dizem mais nada, contudo tem mais coisa para saber sobre o tema,
qual seja, não pode alegar pela primeira vez devido ao problema do prequestionamento.

Mas se entrar com recurso extraordinário com outra questão que foi prequestionada, o recurso será
conhecido e, assim, a jurisdição se abre. Então vai poder suscitar uma questão de ordem pública pela
primeira vez? Não, no recurso extraordinário não pode suscitar pela primeira vez uma questão de ordem
pública.

Todavia, agora, na instância extraordinária (e não no recurso) pode ser alegada pela primeira vez, desde
que o recurso extraordinário seja conhecido; caso o tribunal superior conheça o recurso, a jurisdição se
abriu e ele poderá julgar a questão de ordem pública.

É indispensável ler as ementas para sentir a aplicação dessa súmula. Os livros de processo ignoram a
súmula 456. Eles falam do obstáculo e ignoram o restante. VER SÚMULA: REsp. 1.080.808

.Qual o instrumento para pedir efeito suspensivo no recurso? Para o STJ precisa de uma cautelar;
já para STF basta uma petição simples.
RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS RETIDOS

Previsão legal: art. 542, §3º, CPC:

Art. 542. Recebida a petição pela secretaria do tribunal, será intimado o recorrido, abrindo-se-lhe vista,
para apresentar contrarrazões. (...)

§ 3o O recurso extraordinário, ou o recurso especial, quando interpostos contra decisão interlocutória em

processo de conhecimento, cautelar, ou embargos à execução ficará retido nos autos e somente será
processado se o reiterar a parte, no prazo para a interposição do recurso contra a decisão final, ou para
as contrarrazões.

.Contra acórdão que julga agravo de instrumento cabe recurso extraordinário?

É cabível, consoante a súmula 86 do STJ: Cabe recurso especial contra acórdão proferido no julgamento
de agravo de instrumento.

É aqui que surgem os recursos extraordinários retidos; não se processam imediatamente; ficam a
espera de uma confirmação posterior. Essa é a situação básica.

OBSERVAÇÕES (CAI EM CONCURSO):

8. Isso não se aplica em processo de execução; no processo de execução, o recurso não fica retido;
enfim, não existe recurso retido em execução.

9. A jurisprudência começou a fragilizar essa regra, a flexibilizar isso, permitindo o processamento

imediato nos casos de antecipação de tutela. A lei só dispensa a retenção nos casos de
execução; vem a jurisprudência e estende para os casos de antecipação de tutela.

10. Qual é o instrumento processual para pedir o destravamento dos recursos? No STJ se aceita, com
tranquilidade, a cautelar que é o instrumento mais utilizado. Já tem decisão do STF admitindo
reclamação para o STF para destravar o recurso. O instrumento mais utilizado e aceito é a
cautelar. O recurso ficou retido e fica acoplado ao processo que continua andando. Aparece uma
sentença e contra sentença cabe apelação. A apelação é julgada. Contra o acórdão da apelação
pode caber embargos infringentes. Depois teremos o acórdão dos embargos infringentes. Contra
este já não cabe mais nenhum recurso ordinário. Consequentemente tudo o que poderia ser feito
no tribunal já foi feito. Quando essa situação ocorre (quando a última decisão na instância
ordinária é proferida), é chegado o momento de confirmar os recursos extraordinários que foram
interpostos e ficaram retidos. Essa confirmação pode se dar de duas maneiras: □ Por uma petição
simples avulsa; e /ou □ no próprio recurso extraordinário que interpor contra essa última decisão.
Fica represado embaixo e quando subir; subirá tudo de uma vez. Isso está no § 3º do art. 542 do
CPC.

Art. 542. (...) § 3º. O recurso extraordinário, ou o recurso especial, quando interpostos contra decisão
interlocutória em processo de conhecimento, cautelar, ou embargos à execução ficará retido nos autos e
somente será processado se o reiterar a parte, no prazo para a interposição do recurso contra a decisão
final, ou para as contrarrazões.

RECURSO ESPECIAL – CARACTERÍSTICAS ESPECIAIS

O REsp só contra acórdão de TJ ou TRF e não cabe REsp no âmbito dos juizados especiais.

Vejamos a súmula 203 do STJ:

Não cabe recurso especial contra decisão proferida, nos limites de sua competência, por órgão de
segundo grau dos juizados especiais.
Quais são as hipóteses de cabimento do REsp?

Art. 105 da CF. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: ... III - julgar, em recurso especial, as causas
decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos
Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:

a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;

b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal;

c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.

CONTRARIAR TRATADO OU LEI FEDERAL, OU NEGAR-LHES VIGÊNCIA: cabe REsp para o STJ
quando a decisão contrariar ou negar vigência a tratado ou lei federal.

A CF usa dois verbos: negar vigência e contrariar.

Contrariar é ofender a lei de qualquer maneira e “quem nega a vigência” contraria.

Por isso, o verbo contrariar engloba a expressão e verbo “o negar vigência”. É verbo muito amplo.

Ademais, lei federal também tem sentido amplo e abrange LO, MP, DL, LC, etc. Hoje em dia existem
tratados que possuem naturezas diversas. Assim, se o tratado violado for um tratado com norma de
status constitucional, caberá RE para o Supremo e não REsp.

JULGAR VÁLIDO ATO DE GOVERNO LOCAL CONTESTADO EM FACE DE LEI FEDERAL: cabe REsp
quando o acórdão julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal (essa 2ª hipótese
foi reescrita pela EC 45/04). Não existe hierarquia entre lei estadual e federal. O que há é competência
diferente. E a competência legislativa está na CF.

Saber se a lei local ou estadual que prevalece é um problema constitucional. Isso agora é uma hipótese
de RE.
Tiraram parte da letra b e colocaram no inciso III, ‘d’ do art. 102 da CF (RE). Não ampliaram a
competência do STF. Já era competência dele. Só foi esclarecida.

DER A LEI FEDERAL INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE DA QUE LHE HAJA ATRIBUÍDO OUTRO
TRIBUNAL: cabe RE quando a lei der interpretação divergente na jurisprudência.

Caso demonstre que o acórdão interpretou de maneira diferente de outro tribunal, cabe RE para
harmonizar a interpretação da lei federal. É necessário comprovar essa divergência. Tem que ser
divergência com outro tribunal. Essa comprovação hoje pode ser eletrônica. Ou seja, cita julgado que
está na página do tribunal.
Só consegue compreender essa letra “c” lembrando de:

• Ratio decidendi: cabe RE quando a ratio decidendi for diferente da ratio decidendi do paradigma.
Divergência na jurisprudência é divergência na ratio decidendi.
• Distinguishing: é preciso fazer o confronto entre o acórdão recorrido e o paradigma. Se não fizer
o distinguishing, o recurso não será conhecido. O confronto é entre as ratio decidendi.

Serve para uniformizar jurisprudência de tribunais diversos. Isso é diferente de uniformização interna dos
sujeitos. Para o STJ, se o poder público não apelou, não poderá depois entrar com REsp da decisão que
julga o reexame necessário.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Previsão legal: art. 102, III, CF:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a
decisão recorrida:

a) contrariar dispositivo desta Constituição;

b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;

c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição.

d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal.

É possível teoricamente RE de decisão de juiz. Ele cabe contra qualquer decisão.

O REsp é só de acórdão. O RE cabe de qualquer decisão, desde que seja a última.

O RE pode vir de qualquer processo. O REsp é próprio do processo civil, exceto nos juizados.

Cabe RE contra decisão de juiz que julga embargos infringentes de alçada, porque não cabe nenhum
outro recurso.

O RE sempre cabe contra qualquer decisão, desde que seja a última, consoante a súmula 640 do STF.

É cabível recurso extraordinário contra decisão proferida por juiz de primeiro grau nas causas de alçada,
ou por turma recursal de juizado especial cível e criminal.

O que importa é que seja a última decisão.

As súmulas 733 e 735 do STF são importantes para provas. Ambas são para dizer que não cabe RE.

Súmula 733 do STF: Não cabe recurso extraordinário contra decisão proferida no processamento de
precatórios. □ Entende que essa decisão é administrativa, não tendo como caber RE.

Súmula 735 do STF: Não cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere medida liminar.

O RE cabe por violação a CF, contudo o STF criou um entendimento de que só cabe RE por violação direta
a CF, logo, não se admite RE por violação indireta ou oblíqua ou reflexa.

Caso a ofensa seja indireta não se admite RE. Só cabe RE por violação direta.

O difícil é saber se a violação é direta ou indireta. Na jurisprudência do STF não diz o que é violação
direta e indireta.

Para explicar isso o STF disse o seguinte: sempre que tiver que examinar lei para saber se a CF for
violada isso é violação indireta.

A lei fica entre o acórdão e a CF. Ex.: súmula 636 do STF.

Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua
verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida.

Há uma tendência muito grande do direito brasileiro de atribuir aos precedentes judiciais uma eficácia
vinculativa. Cada vez mais os precedentes judiciais ganham força vinculativa. E o precedente é a ratio
decidendi do julgado.
Os precedentes vindos do STF têm sido compreendidos como precedentes vinculativos. Isso é uma
transformação porque tal vinculação era apenas em controle concentrado. Mas isso vem mudando. As
decisões do STF em controle difuso também vêm adquirindo força vinculativa.

O RE é o principal instrumento do controle difuso. Pelo RE leva ao STF o exame da constitucionalidade.

Tem acontecido que as decisões do STF em controle difuso (RE), embora seja um RE, estão sendo
compreendidas como vinculantes, ou seja, devem ser observadas por todos.

Essa transformação é que explica o instituto da repercussão geral do RE e o julgamento dos recursos
repetitivos.

Só é possível entender esses dois assuntos se lembrar que a decisão que o STF der vai servir para outras
decisões.

Com a EC 45/04 o constituinte instituiu a repercussão geral. É uma exigência para que o RE seja
conhecido. Para admitir o RE tem que demonstrar que aquilo que se discute pode ir além das partes. A
questão transborda.

Se a decisão no RE serve como parâmetro para outras decisões, então deve ser uma questão que
envolva a outros sujeitos. Se for só do recorrente não vai ser conhecido. Se não fosse, não tem porque
exigir a repercussão geral.

O STF tem 11 ministros. A CF diz que o RE só não tem repercussão geral se 8 ministros disserem que
não tem.
Há nitidamente uma presunção de que todo RE tem repercussão geral. Presunção essa que pode ser
afastada com o voto de 8 ministros. Se 7 ministros disserem que não há repercussão geral, há
repercussão geral.

É como se o constituinte tivesse começado com 4 votos a favor da repercussão geral. Para que não haja,
é preciso que 8 digam que não tem.

Como o STF é dividido em 2 turmas de 5 e mais o presidente, o RE vai para lá. Se a turma composta por
5, onde 4 dos 5 disserem que há repercussão geral, há repercussão geral mesmo que os outros
entendam que não há.

O Ministro tem 20 dias para se manifestar a respeito da repercussão geral. Se ele não se manifestar,
entende-se que há a repercussão geral.

CPC, Art. 543-A. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso
extraordinário, quando a questão constitucional nele versada não oferecer repercussão geral, nos termos
deste artigo.

§ 1o Para efeito da repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de questões relevantes do
ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa.

O STF dirá caso a caso quando se trata de repercussão geral ou não.

Art. 543-A. (...) § 2o O recorrente deverá demonstrar, em preliminar do recurso, para apreciação
exclusiva do Supremo Tribunal Federal, a existência da repercussão geral.

O recorrente tem que abrir um item sobre repercussão geral. O recorrente deve alegar e demonstrar
preliminarmente a repercussão geral. Só quem pode dizer se há ou não repercussão geral é o STF. É
competência exclusiva. Porém, se não for alegada pelo recorrente, o presidente do tribunal originário
pode impedir o conhecimento do recurso extraordinário.

Pode acontecer de vários RE discutirem a mesma coisa. O STF examinará a repercussão geral de alguns
REs, os mais representativos, escolhidos pelo tribunal de origem. A decisão que o STF der em um valerá
para todos. Um julgamento serve para todos. É o julgamento por amostragem.

.O RE só repercute para o recorrente? Não. Repercute contra todos. O julgamento por amostragem
está no art. 543-B.

Art. 543-B. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica controvérsia, a
análise da repercussão geral será processada nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal
Federal, observado o disposto neste artigo.

Não basta o Tribunal falar que vai manter a decisão, mesmo contrariando o processo repetitivo, terá que
fundamentar, porque irá manter tal decisão. Uma vez instaurado o procedimento para o julgamento da
causa repetitiva, não caberá mais desistência pelo recorrente. A tese deve ser fixada. Para o prof., o STJ
deveria admitir a desistência, mas fixar a tese mesmo assim.
O art. 543-C foi acrescentado de maio de 2008: Art. 543-C. Quando houver multiplicidade de recursos
com fundamento em idêntica questão de direito, o recurso especial será processado nos termos deste
artigo.

Art. 543-A. (...) § 6o O Relator poderá admitir, na análise da repercussão geral, a manifestação de
terceiros, subscrita por procurador habilitado, nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal
Federal.

Isso é intervenção de amicus curiae. No julgamento por amostragem pode ter a manifestação de amicus
curiae. Essa regra vale para qualquer processo. O STF quer fazer valer as suas decisões. Haverá
presunção absoluta de repercussão geral.

.E se o acórdão estiver em conformidade com o STF? Se o acórdão está em conformidade com ou

não com a repercussão geral. Interpretaram o § 3 em sentido contrário. Segundo o STF, isso está errado.
Não é porque o acórdão recorrido está em conformidade, que não há repercussão geral.

□Ver julgado do STF: não se presume a ausência de repercussão geral quando o recurso impugnar
decisão que esteja de acordo com a jurisprudência do STF – RE 563.965.

ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA

Esse assunto se divide em quatro grandes partes:

3. Introdução;
4. Exame do art. 273 do CPC;
5. Antecipação da tutela antecipada contra o poder público; e
6. Art. 273, § 6º do CPC.

INTRODUÇÃO

Diferença entre tutela definitiva e tutela provisória: tutela definitiva é a tutela que se funda em
cognição exauriente, exaustiva. E por isso é uma tutela que tende a ser indiscutível, tende a durar no
tempo, tende a se estabilizar. Já a tutela provisória é aquela que necessita de uma substituição, de uma
confirmação futura. É essencialmente precária, porque a tutela provisória se funda em cognição sumária.
E devido a isto, não há coisa julgada em decisões provisórias.

Quais são as três tutelas definitivas?

5. Tutela de conhecimento – obter uma certeza;

6. Tutela de execução – para executar um direito; e

7. Tutela cautelar – para pedir uma providência que proteja a tutela de conhecimento ou de
execução.

A tutela cautelar também é definitiva; serve para garantir um resultado útil do processo, seja do
processo de conhecimento ou de execução. Assim, a tutela cautelar não é provisória, não será substituída
por outra. A tutela cautelar é na verdade temporária.

11. O temporário é definitivo enquanto dura. Assim como a tutela cautelar que é definitiva enquanto
for útil para o processo.

12. Tutela provisória é rigorosamente a tutela antecipada.

CONCEITO

Tutela antecipada é uma técnica processual que permite a antecipação provisória dos efeitos da tutela
definitiva. O legislador permite que o magistrado conceda logo efeitos de uma futura tutela definitiva
provisoriamente – precisa confirmar depois - concede agora os efeitos que só obteria no final do
processo. Por fim, pressupõe urgência e evidência (perigo + demonstração da probabilidade).

OBS.: nada impede que o legislador preveja uma tutela antecipada tendo apenas um dos elementos: □
só urgência ou □ só evidência. Ex.: ação monitoria autoriza que o juiz expeça logo uma ordem de
pagamento apenas com base em evidência, não há que se provar urgência.

HISTÓRICO: vamos dividir a tutela definitiva em:

• Satisfativa (a tutela satisfativa é de conhecimento e de execução); e

• Cautelar;

Isso é para fins didáticos.

1973 – CPC

Na leitura do CPC só via como regra uma previsão de tutela antecipada que era a tutela cautelar – art.
804, CPC.

Art. 804. É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia a medida cautelar, sem ouvir
o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz; caso em que poderá determinar
que o requerente preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o requerido possa vir a
sofrer.

O juiz poderia conceder de logo o que já acontecia. Havia exemplos de tutela antecipada satisfativa nos
procedimentos especiais: ação de alimentos permite alimentos provisórios, MS, ações possessórias.
Tutela antecipada geral só para a cautelar. Nessa época não se falava em tutela antecipada, só em
liminares.

Nesse ambiente, os advogados perceberam que em algumas situações havia a necessidade de uma tutela
satisfativa já que a cautelar não era suficiente. Precisa, por exemplo, retirar o protesto de um título, que
um leilão fosse realizado. Porém, o sistema legal não permitia.

Diante dessa omissão legislativa, os advogados pediam essas providências (satisfativas), mas com o
nome errado de providências cautelares, pois não havia previsão no CPC das satisfativas, apenas das
cautelares. O advogado só usava o art. 804 e a jurisprudência começou a conceder e preencher a lacuna
do direito.
A jurisprudência passou a distorcer a tutela antecipada cautelar, e na prática surgiu a tutela cautelar
satisfativa. Trata-se de uma deformidade da tutela antecipada cautelar. O advogado pedia a antecipação
e depois entrava com a ação principal. Era uma ação igual a primeira, só que para cumprir a formalidade
de existir uma ação principal. Assim, um só problema gerava 2 processos exatamente iguais. Em 1994,
dois artigos foram criados no CPC: art. 273 e o § 3º do art. 461. Vejamos:

Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela
pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da
alegação e: (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou (Incluído pela Lei nº 8.952, de
13.12.1994)

II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

(Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 1o Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu
convencimento. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 2o Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento

antecipado. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)
§ 3o A execução da tutela antecipada observará, no que couber, o disposto nos incisos II e III do art.
588. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)
§ 4o A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão
fundamentada. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)
§ 5o Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento. (Incluído
pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz
concederá a
tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o
resultado prático equivalente ao do adimplemento. (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)
§ 3o Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento
final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A
medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada.
(Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

Eles estabeleceram a permissão da tutela antecipada satisfativa genérica. Agora para qualquer situação.
Passou a ter uma tutela antecipada cautelar que já existia no art. 804, CPC e para as providências não
cautelares. Vimos que a tutela cautelar também pode ser antecipada. O que o art. 273 fez foi criar uma
tutela antecipada genérica.

A doutrina da época começou a fazer um contraponto entre tutela antecipada de um lado e tutela
cautelar do outro (a tutela antecipada pode ser cautelar). Uma comparação que gerou muitos problemas.
Não era para comparar dessa forma. Era para comparar a tutela antecipada satisfativa com a tutela
antecipada cautelar. A tutela antecipada não foi criada em 1994, mas foi generalizada nesse ano.

Com reforma legislativa, perdeu sentido as cautelares satisfativas. Não havia mais a justificativa. A
omissão legislativa que justificou o surgimento das cautelares satisfativas deixou de existir porque o
legislador preencheu.

DICA: toda vez que aparecer no edital do concurso

antecipação da tutela é para estudar a tutela
antecipada satisfativa genérica – art. 273 e 461, §
3º. A tutela antecipada cautelar vai ser estudada no
item do processo cautelar.
O assunto antecipação de tutela se restringiu a isso (art. 273 e 461, § 3º). Mas não quer dizer que a
tutela antecipada é só isso.

Só que a evolução não parou em 1994.

.A tutela antecipada é criação da reforma de 1994? Não. A reforma de 1994 generalizou a tutela
antecipada satisfativa, mas ela já existia como hipótese excepcional em alguns procedimentos especiais e
no procedimento cautelar.

ARTIGO 461, §3º (estudado na grade do intensivo II) ARTIGO 273

O resto:

Obrigações pecuniárias;
Dar coisa distinta de dinheiro;
Ações constitutivas;
Obrigação de fazer;
Ações declaratórias.
Obrigação de não fazer.
.Essas duas regras formam um sistema que devem ser interpretadas conjuntamente. Sistema que
autoriza antecipação de tutela satisfativa para todos os casos;

.Dentro deste sistema existe um microssistema que é o da tutela antecipada satisfativa contra o poder
público que tem regras próprias reguladas pela L. 9.494/97; CTN – art. 151, V e 170-A; L. 8.437/92;
Súmula 729, STF; e

.Antecipação da tutela em ação declaratória e constitutiva cabe para antecipar efeitos da declaração,
efeitos da constituição. Não se pode pedir que se antecipe a declaração ou a constituição, mas sim pedir
apenas os efeitos delas.

DISTINÇÕES: tutela antecipada em liminar é um problema. Liminar é um adjetivo. Significa aquilo que
está no início, no limiar. Então uma decisão é liminar quando ela é dada no início do processo. O
indeferimento da petição inicial é uma liminar. Só que a palavra liminar embora seja um adjetivo foi
substantivada, se transformou num substantivo. Liminar passou a ser a tutela antecipada liminar, aquela
decisão dada no início em que o juiz dá uma tutela antecipada. A tutela antecipada pode ser obtida em
qualquer momento do processo e não só no início. Então, existe tutela antecipada liminar (dada no início
do processo) e não liminar (dada durante o processo).

Distinção de tutela antecipada e julgamento antecipado da lide: o julgamento antecipado da lide é

uma decisão definitiva, é o próprio julgamento definitivo da causa, só que dado sem audiência de
instrução. O juiz dispensa audiência de instrução e julga antecipadamente. Não é uma decisão provisória.

Em 2002, novos parágrafos são introduzidos no art. 273 do CPC:

Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela
pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da
alegação e: (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 3o A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas
previstas nos arts. 588, 461, §§ 4o e 5o, e 461-A. (Redação dada pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)

§ 6o A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou
parcela deles, mostrar-se incontroverso. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)

§ 7o Se o autor, a título de antecipação de tutela (satisfativa), requerer providência de natureza cautelar,

poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter
incidental do processo ajuizado. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)

Entrava com uma ação pedindo uma tutela satisfativa e o juiz entendia que era a velha ação cautelar. Ele
negava o recebimento. Foi uma confusão. Se pedisse a mesma coisa só que com o outro nome o juiz
concedia.
Por isso que em 2002 houve uma nova reforma. Essa reforma foi chamada de segunda etapa da reforma.
Ela tentou corrigir isso.

O § 7º do art. 273 do CPC diz que se o juiz entender que é tutela cautelar ele pode conceder ali mesmo,
sem necessidade de outro processo para isso. Ou seja, esse § 7º permitiu a concessão de uma tutela
cautelar dentro de um processo não cautelar e isso é uma novidade para a época. Não precisava mais de
dois processos. Houve uma simplificação. Tornou o processo ainda mais sincrético. Alguns autores dizem
que este §7º consagra o princípio da fungibilidade. Surgiram logo na doutrina alguns problemas:
 • O juiz só pode fazer isso em situações duvidosas, em situações limítrofes onde não se sabe se é
cautelar ou se não é. Nas situações em que a dúvida quanto a natureza da medida é que se
aplica isso. O texto não fala isso. Então é em qualquer situação, duvidosa ou não. Não há
exigência de ser em situação duvidosa; e

• Saber se o contrário também é possível. Todo mundo fala que esse § criou uma fungibilidade – se
pedir como tutela antecipada o juiz pode dar uma cautelar. A dúvida é se o contrário também
pode – se entrar com ação cautelar e pedir providência satisfativa.

. Poderá o juiz conceder a medida satisfativa no lugar da cautelar? Essa fungibilidade é de mão
dupla? O posicionamento mais correto é da possibilidade de interpretação de mão dupla, desde que o
juiz na cautelar converta a cautelar para um processo de conhecimento para dar mais prazo para o réu.
Se não fizer isso o réu terá prazo de defesa de apenas 5 dias e não 15 dias (cautelar tem prazo de 5 e
conhecimento de 15).

ANÁLISE DO ART. 273 DO CPC – EFEITOS ANTECIPÁVEIS

Quais são os efeitos antecipáveis? O art. 273 se constitui numa previsão genérica de antecipação da
tutela.

Em qualquer ação de conhecimento pode-se antecipar o conhecimento da tutela. Mesmo sendo ações
constitutivas e declaratórias é possível antecipar os efeitos da tutela.

Ex1: exemplo de antecipação da tutela em ação declaratória □ ação declaratória de inexistência de

relação tributária. É possível pedir uma tutela antecipada para suspender a exigibilidade do crédito
tributário. Suspende a eficácia do tributo.

Ex2: exemplo de antecipação da tutela em ação constitutiva: ação para anular ato administrativo. Pode
pedir como tutela antecipada a suspensão dos efeitos deste ato. Já impede que esses atos produzam
efeitos. Todos os poderes dos §§3º e 4º, art. 461 se aplicam ao 273. A tutela antecipada segue as
regras da execução provisória.

LEGITIMIDADE: quem é que tem legitimidade para pedir tutela antecipada? Não cabe tutela
antecipada satisfativa ex officio.

Juiz não pode dar tutela antecipada ex officio. Precisa de requerimento da parte – o autor obviamente
pode pedir tutela antecipada.

O réu também pode; se o réu reconvier ele é demandante e pode pedir tutela antecipada na
reconvenção. Se a ação for dúplice ele pode pedir uma tutela antecipada a favor dele.

• Lembre-se que a ação dúplice pode ser processual (pedido contraposto) e material (a discussão
pode ser ajuizada tanto pelo autor, como pelo réu).

Claro que quando há pedido contraposto o réu pode pedir tutela antecipada. Agora imagine que o réu só
apresentou contestação.

. Pode o réu pedir tutela antecipada da improcedência do pedido do autor? Pode. Preenchidos os
pressupostos ele pode pedir a antecipação dos efeitos de uma improcedência. Às vezes só a existência do
processo já é um peso do réu e impede que ele participe de uma licitação, por exemplo. Ele pede a
antecipação dos efeitos da sentença final que lhe for favorável para participar da licitação.

. O MP pode pedir tutela antecipada? Se o MP for autor, for parte, é claro que ele pode pedir. Entra
na mesma regra da parte. A dúvida é se o MP custus legis pode pedir tutela antecipada. Tem duas
correntes:

1ª □ custus legis não tem como pedir tutela antecipada. Ele é só fiscal e não é parte; e
2ª □ quando o MP é custus legis em causas que envolvam incapazes, ele pode pedir a tutela antecipada
em favor do incapaz. Nos casos de incapazes, o MP não é custus legis, mas assistente do incapaz. Por
isso que ele pode pedir tutela antecipada.

A posição majoritária entende que o MP é custus legis e cabe pedido de tutela antecipada – quem escreve
sobre isso é membro do MP!
EFETIVAÇÃO DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA

Como a tutela antecipada será executada? Se efetiva no mesmo processo em que é proferida; Não
há necessidade de um novo processo. O poder geral de efetivação (§ 5º do art. 461) serve a tutela
antecipada; O juiz pode executar a tutela antecipada se valendo das medidas executivas deste parágrafo.

O regramento da execução provisória (art. 475-O) estabelece regras para a execução provisória e essas
regras da execução provisória se aplicam a execução da tutela antecipada. A execução da tutela
antecipada é regida pelas regras que regulam a execução provisória. O art. 273, § 3º do CPC cita o art.
588 que não existe mais. Onde se lê 588 leia-se 475-O. Regras da execução provisória – art. 475-O.

Responsabilidade objetiva do requerente: quem se beneficia da tutela antecipada tem que saber que se
depois vier a perder a causa os prejuízos causados a outra parte haverão de ser ressarcidos em
responsabilidade objetiva.

A tutela antecipada pode ir até o final como a execução provisória também. Para levantar dinheiro ou
vender bem, tem que ter caução. Não vai só até a penhora. Mas tem que ter caução idônea. A caução
não é para executar a tutela antecipada, mas apenas para levantar dinheiro, vender coisas ou praticar
atos que importem
a alienação. Essa caução é dispensada em créditos alimentares até 60 salários mínimos.

A segunda hipótese de dispensa é muito complexa. O agravo de instrumento do art. 544 é aquele para
subir RE ou REsp. Se estiver pendente o agravo de instrumento, durante essa execução provisória se
dispensa caução. Não dispensa se causar grave dano. Se o legislador diz que ele dispensa a caução salvo
se causar grave dano, e causar grave dano é uma hipótese de caução, então ele não dispensa. É um
círculo, não sai do lugar.

MOMENTO: a tutela antecipada satisfativa pode ser concedida em qual momento do processo?
Em qualquer momento, desde que preenchidos os pressuposto. Pode inclusive na sentença. O juiz
sentencia e antecipa a tutela no mesmo momento, o seu objetivo é permitir que a sentença produza
efeitos imediatamente.
Nesse caso a antecipação de tutela vai ser concedida em cognição exauriente, pois o juiz já decidiu que o
fulano tem razão. Não se trata de cognição sumária.

PRESSUPOSTOS: quais são os pressupostos da tutela antecipada genérica? Vamos dividi-los em

pressupostos gerais ou obrigatórios (sempre devem ser observado) e os pressupostos alternativos (basta
observar um).

Os pressupostos gerais da tutela antecipada são três:

• Prova inequívoca das alegações; um lastro probatório produzido regularmente daquilo que foi
afirmado; não basta mera afirmação; deve ter um valor probatório.

• Verossimilhança das alegações; é preciso que o juiz se convença das verossimilhanças das
alegações. Trata-se de elemento subjetivo do juiz.

• Reversibilidade dos efeitos da decisão (pressuposto negativo); está no § 2º do art. 273 que é um
pressuposto negativo; se as consequências forem irreversíveis, não é possível conceder a tutela
antecipada. É o pressuposto mais polêmico, muito criticado pela doutrina. Às vezes, a não
concessão da medida é muito prejudicial. Deve ser feito um juízo de ponderação por parte do
juiz.

Quanto aos pressupostos alternativos, basta o preenchimento de um dos incisos do art. 273 (não é
cumulativo). Perigo; e Abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório. Fundada em
urgência (perigo) ou evidência (prova inequívoca e verossimilhança). Só no caso do art. 273, I do CPC
que pode ser dado liminarmente (sem ouvir o réu). Aqui temos o abuso de direito (o ilícito processual) só
para protelar. Assim, temos a tutela antecipada punitiva, e não tem por pressuposto a urgência. Ela se
baseia em três elementos: □ Prova inequívoca; □ Verossimilhança; e □ Conduta abusiva. Não tem
urgência.
.Toda tutela antecipada é exemplo de tutela de urgência? Não, pois a tutela antecipada pode se
fundar em perigo (cautelar) ou não (não tem urgência). A tutela antecipada do art. 273, II do CPC não
pode ser dada liminarmente (sem ouvir a parte contrária). OBS.: Estamos examinando a tutela
antecipada genérica, mas tem outras especiais. Ex. MS, ações possessórias, ação de alimentos. Assim, o
que estamos estudando não é a única previsão de tutela antecipada.

O § 6º DO ART. 273: imagine que no processo parte da causa esteja incontroversa. Ex.: pede 100 e o
réu reconhece que deve 70. Numa situação como essa o juiz pode dar tutela antecipada. Mas se
parcela da causa está incontroversa, o caso é de uma decisão provisória? Não. Isso é uma
decisão definitiva. É uma decisão parcial de mérito definitiva (sentença parcial ou decisão interlocutória).
O § 6º do art. 273 está no lugar errado do código. Tem coisa julgada, execução definitiva. Não é
antecipação de tutela. Dinamarco não pensa assim. Ele diz que isso é tutela antecipada que só tem como
pressuposto a incontrovérsia. Esse pensamento de Dinamarco nem repercutiu. É uma decisão parcial de
mérito definitiva que pode fazer coisa julgada, execução definitiva. Só tem a peculiaridade de ser sobre a
parte.

Teoria da Execução

I – Formas executivas

1. – Introdução

Execução: satisfação do direito

Art. 475-I, CPC – cumprimento de sentença
Art. 273, §3°, CPC – efetivação

1.2 – Processo autônomo de execução X Fase procedimental executiva

Essa distinção ocorre em diferentes sistemas processuais.

Conhecimento
Autonomia das ações tutela
Execução
Cautelar

Sistemas
Sincretismo

Autonomia das ações

A justificativa da autonomia das ações é o objetivo de cada uma das
ações. Isso em razão de crises jurídicas de diferentes naturezas.
Também, cada uma dessas ações possui um procedimento diferente, já
que cada um tem um objetivo.

Sincretismo processual
Obs: “ações sincréticas”: trata-se de um processo com duas fases
procedimentais sucessivas. Uma primeira fase de conhecimento e,
depois da sentença, uma fase de execução (que o código, no art. 475-I,
chama de cumprimento de sentença).

Antes de 1990
Regra: Processo autônomo de execução. Para execução do titulo
executivo extrajudicial, ficaria com o processo de execução para
sempre. Isso foi antes de 1990, é hoje, e será amanha. Também havia
título executivo judicial.

Exceção: mesmo nesse período já havia, excepcionalmente, o processo

sincrético. É o caso da ação de despejo, das ações possessórias, em que
a execução sempre foi uma fase do procedimento.

Atentar que a ação sincrética sempre existiu, mas que hoje elas foram
elevadas à regra.

Depois de 1990
O art. 84 do Código de Defesa do Consumidor trouxe como sincréticas
todas ações que tinham obrigação de fazer ou não fazer. Assim, qualquer
processo que tinha obrigação de fazer ou não fazer, era executado no
próprio processo.
Esse art. 84 é parte integrante da tutela coletiva. Dessa forma, não se
aplicou aos processos individuais.

Em 1994
Neste ano, o art. 84 do CDC foi repetido no art. 461 do Código de
Processo Civil. Dessa forma, tornou sincréticos os processos de
obrigação de fazer, ou não fazer, no âmbito dos processos individuais.
Hoje o art. 461, CPC, está mais atualizado que o art. 84, CDC, já que ele
foi reformado inúmeras vezes.
Em 1994, também, foi criado um importante instrumento que é a
antecipação de tutela (art. 273, CPC). Trata-se de uma execução no
curso do conhecimento. Quebra um pouco da idéia de ação sincrética,
porque as ações são simultâneas; enquanto que no processo sincrético
há uma sucessividade de procedimentos.
O art. 273, CPC trouxe a palavra efetivação para não utilizar a palavra
execução, já que a idéia de processo autônomo era muito arraigada no
meio jurídico.

Em 1995
Ano que foi publicada a lei 9.099/95. No âmbito dos juizados especiais
não existe processo de execução de título judicial.
Qualquer obrigação (fazer, não fazer, entregar, pagar quantia certa...)
reconhecida em um título executivo judicial será executada por mera
fase procedimental.
A novidade é a não associação da fase executiva com o tipo de
obrigação.

Em 2002
Passou-se a contar com o artigo 461-A, CPC. Este artigo torna sincrética
a ação que tenha como objeto a obrigação de entregar coisa. Aplica-se
tanto à tutela coletiva quando à individual.

Em 2005
A Lei 11.232 (ficou conhecida como a lei de cumprimento de sentença)
tornou sincréticas as ações que tenham obrigação de pagar quantia
certa.

A regra passou a ser a fase procedimental.

Exceção: não acabou o processo autônomo de execução de título

extrajudicial.

Houve uma inversão. O que era regra virou exceção; o que era exceção
virou regra.

OBS 1: a doutrina, em sua maioria, diz que essa lei 11.232/05 modificou
o processo comum de execução. Ou outras palavras, antes de 2005,
sempre que havia uma execução de sentença por procedimento comum,
passou a ser cumprimento de sentença.
O problema é que o CPC prevê 3 espécies de execuções especiais. A
nova lei não menciona alterações nas execuções especiais. Para maioria
da doutrina, elas não foram alteradas pela nova lei. Dessa forma, essas
execuções especiais continuam da mesma forma, em processo de
execução autônomo.
- Execução contra a Fazenda Pública - pacífico
- Execução contra Devedor Insolvente (pacificado - Informativo 435, STJ
– Resp. 1.138.109/MG)
- Execução de Alimentos.
Quanto a esta, existe muita discussão na doutrina. Existem 3 correntes:
1ª Corrente: Humberto Teodoro, Nelson Nery. Trazem o entendimento
majoritário de que a lei não alterou os procedimentos especiais.
2ª Corrente: Alexandre Câmara, Marcelo Abelha. Entendem que a
execução de alimentos será, quando decorrentes de título judicial, por
meio de fase procedimental. Baseiam na idéia de que o credor de
alimentos tem seu crédito fundado em crédito mais nobre. Trata-se de
credor que mais precisa de proteção. Por isso, ele teria que ter o
sistema mais favorável, qual seja o cumprimento de sentença.
3ª Corrente: Costa Machado, Berenice Dias. Entendem que depende.
Dizem a execução de alimentos segue 2 procedimentos distintos. Esses
procedimentos ficam à escolha do exeqüente. Ele pode se valer do
procedimento do art. 732, CPC ou 733, CPC. O primeiro faz uma remissão
expressa ao procedimento comum de execução. Com isso o processo de
execução alimentar pode seguir o processo de execução comum. A única
especialidade que esse procedimento comum teria (o que não seria
suficiente para desvirtuá-lo) seria a possibilidade de descontar o valor
na folha de pagamento, disposto no art. 734, CPC. Por outro lado, se o
exeqüente optar pela execução do art. 733, CPC, estar-se-á diante de um
procedimento especial. Isso em razão da possibilidade da prisão civil.
Neste caso, estar-se-ia frente a um processo autônomo de execução.
Importante: Informativo 438, STJ – Resp 660.731/SP. Na última frase do
julgado, diz o julgado que o credor poderia se valer da multa do art. 475-
J, CPC, ou pode se valer da prisão civil do art. 733, CPC. Disso,
depreende-se que pode continuar tendo hoje o a execução de alimentos
como processo autônomo, ou mesmo como fase de cumprimento de
sentença. Esse julgado não versava sobre essa discussão, mas o
julgador mencionou o assunto.

OBS 2: O art. 475-N, CPC arrola os títulos executivos judiciais. O

parágrafo único do art. 475-N, CPC destaca 3 dentro das 7 espécies de
título executivo judicial: sentença penal, sentença arbitral e a
homologação de sentença estrangeira. Quando fala sobre eles diz que na
hora de liquidar ou executar estes títulos, deve-se fazer a citação do
executado. Perceba que citação é o ato que integra o demandado ao
processo; o que é um indicativo mais que suficiente de que se está
iniciando um processo novo. Assim, para execução desses títulos,
deveria ter um processo autônomo de execução. Todavia,
estruturalmente, vai ser necessário criar um novo processo, com petição
inicial, citação do demandado. Ocorre que, a partir da citação, o
procedimento será de cumprimento de sentença. Assim, vai-se ter um
esqueleto, uma carcaça de processo autônomo, mas o recheio será de
cumprimento de sentença.
Humberto Teodoro e Alexandre Câmara dizem que não se pode criar um
título executivo judicial de segunda categoria. Ou seja, não se pode dar a
alguns títulos procedimentos menos favoráveis que outros. Assim, não
se pode aceitar que alguns títulos sigam o procedimento da execução
autônoma, e outros de cumprimento de sentença.
Portanto:
- fase procedimental – procedimento de cumprimento de sentença
(regra);
- processo autônomo de execução – procedimento especial (exceção);
- processo autônomo de execução – procedimento de cumprimento de
sentença (exceção).
2. – Execução por sub-rogação (direta) X Execução Indireta
Há uma crise de satisfação quando:

- a

vontade da lei é que a obrigação seja cumprida (pode decorrer de um

título judicial, extrajudicial)

- a vontade do devedor: não cumprir

- Sub-rogação: há a substituição da vontade. Nesse caso não há

colaboração do devedor/executado, aliás, normalmente há sua
resistência. O juiz tem instrumentos para substituir essa vontade.
Ex: o juiz pode dar a busca e apreensão de determinado bem.

Durante muito tempo, essa execução por sub-rogação foi a única que
existiu. Em alguns países, até hoje, é a única que existe.

- Indireta: é uma execução efetuada por meio de uma pressão, coerção

psicológica. Pressiona-se psicologicamente o devedor com o objetivo de
que o devedor adéqüe sua vontade à vontade da lei. Pressiona-se o
devedor para que ele mesmo cumpra a obrigação. Nesta execução,
conta-se com a colaboração do devedor. Uma execução indireta que dê
certo vai gerar o cumprimento voluntário da obrigação. Perceba-se que
voluntariedade diz respeito ao ato material. Se a pessoa está com raiva,
puta em ter que cumprir a obrigação, seu ato não será espontâneo, mas
será voluntário. Assim, observar a diferença entre espontâneo e
voluntário. Para voluntariedade, o que importa é a entrega do bem, e não
o estado da pessoa ao fazê-lo (se a pessoa achou injusto, ficou com
raiva etc).
A forma mais comum de pressão é a ameaça de piora da situação do
devedor caso ele não cumpra a obrigação. Ex: Astreintes.
Além dessa ameaça de piora, existe outra forma de pressionar o
cumprimento da obrigação, que é através de oferecimento de melhora da
situação atual. Ex: art. 1.102-C, §1°, CPC (ação monitória). Se o juiz fala
que o devedor tem 15 dias para entregar o bem. Se fizer, não pagará
custas e honorários. Assim, o devedor terá um benefício.
§ 1o Cumprindo o réu o mandado, ficará isento de custas e honorários advocatícios. (Incluído pela Lei nº
9.079, de 14.7.1995)

OBS: Alguns chamam esta situação de sanção premial ou sanção

premiadora.

Espécies de Obrigação

1 – Pagar Quantia

Regra: Sub-rogação (execução fundada no binômio penhora

expropriação).
OBS: mesmo na execução de alimentos, que tem o desconto na folha de
pagamentos (art. 734, CPC), é por sub-rogação, por mais que não seja o
binômio penhora expropriação.

Exceção: Indireta
- Prisão civil (trata-se de execução indireta, já que pressiona o devedor a
pagar sem penhorar seu patrimônio). De acordo com Informativo do STJ,
Resp. 1.117.639/MG, pode ser aplicada tanto ao título executivo judicial
quanto extrajudicial.
- art. 652-A, parágrafo único, CPC – só serve no processo autônomo de
execução. Neste, o executado é citado para pagar em 3 dias. Se ele
pagar no prazo, terá desconto de 50% no valor dos honorários
advocatícios. Perceba que é uma execução indireta, em que se oferece
uma melhora.

OBS 1: art. 475-J, caput, CPC, prevê uma multa de 10% do valor da
execução na hipótese do não pagamento em 15 dias. Essa multa pelo
não pagamento em 15 dias é uma execução indireta?
Na doutrina, Tereza Arruda Alvim Wambier, Gusmão Carneiro, defendem a
natureza de execução indireta desta multa de 10%, entendendo como
uma pressão psicológica ao devedor. Trata-se das astreintes. Lembra-se
que para ser astreintes não precisa ser periódica. As astreintes não
precisam ter periodicidade diária. Ela pode ter outra periodicidade:
semanal, mensal, por hora, por ato (cada veiculação de comercial). E
mais, elas não precisam ter periodicidade alguma. Podem ser
instantânea, pode ser aplicada uma única vez.
Outra corrente doutrinária, capitaneada por Marinoni, adotada pelo STJ
(informativo 429, Resp. 1.009.293-SP) entende que esta multa tem
natureza de sanção processual e, não pressão psicológica.
Esta discussão tem relevância prática, porque ao admitir-se como uma
sanção processual e, não sanção psicológica, esta multa passa a ser
cabível, independentemente, da situação financeira do executado.
Mesmo que a pessoa não tenha patrimônio para fazer frente à dívida, irá
se aplicar automaticamente a multa, conforme entende o STJ.
Ademais, o valor da multa é fixo em 10% do valor do crédito. O juiz não
pode alterar o valor. Se fosse realmente um fator de pressão psicológica,
deveria poder o juiz alterar esse valor no caso concreto, para que essa
multa realmente tivesse efetividade.

OBS 2: E as astreintes (art. 461, §4°, CPC)?

É possível aplicar as astreintes às obrigações de pagar quantia?
O STJ entende, pacificamente, que não cabe astreintes na obrigação de
pagar quantia (Resp. 1.036.968/DF – STJ).
O Resp acima trata da obrigação de efetuar crédito em conta vinculada
do FGTS. O STJ mascara, muitas vezes, como no caso citado, a
obrigação de pagar em obrigação de fazer. Como no caso de obrigação
de efetuar crédito.
Cuidado com o Informativo 549, STF – RE 495.740/DF. O STF neste
julgamento aplicou astreintes numa obrigação de pagar quantia. Todavia,
este foi um julgamento excepcionalíssimo. O STF se valeu do princípio da
dignidade da pessoa humana.

2. – Entregar Coisa

Coisa Móvel: busca e apreensão

Sub- rogação:
Coisa Imóvel: imissão na posse

Indireta: Astreintes

Não existe uma preferência entre as formas (sub-rogação ou indireta).

Caberá o juiz determinar qual será a melhor opção para o caso concreto.
Ademais, admite-se a aplicação concomitante das duas formas.

3. – Fazer e Não Fazer

- Obrigações fungíveis: são aquelas que podem ser cumpridas por

sujeitos diferentes do devedor.
Ex: pintura de uma casa. Tanto o pintor contratado poderá fazê-lo, quanto
qualquer outro pintor.

Sub-rogação – contratação processual de um terceiro, às custas do

devedor (art. 634)

Indireta – astreintes.
- Obrigações infungíveis: só o devedor pode cumprir a obrigação. São as
obrigações personalíssimas. O devedor tem uma característica própria
que outra pessoa não pode supri-la.
Ex: pintar um quadro. Se o devedor não pintar o quadro, outro não poderá
fazê-lo.

A única forma de execução, neste caso, é a execução indireta. A

atividade substitutiva não tem como ser feita.

II – Princípios da Execução

2.1 – Nulla Executio Sine Titulo

Não há execução sem título executivo. Só há execução se houve um
título executivo. Pode ser judicial ou extrajudicial.
Sempre que se tem uma atividade executiva, coloca-se o executado em
uma situação de desvantagem. Na realidade, a doutrina percebe que
esta desvantagem se dá sob duas formas distintas:
- há uma desvantagem processual, afinal a tutela jurisdicional buscada
na execução é satisfazer o direito do exeqüente. O executado está
presente para evitar abusos nesta satisfação.
- há ainda, desvantagem material. É justamente na atividade executiva
que o executado suporta atos de constrição de bens e restrição de
direitos.

Tamanha desvantagem tem que ter uma justificativa. A justificativa é a

grande probabilidade de o direito exeqüendo existir. Quem traz esta
grande probabilidade de o direito existir é o título executivo.

2.2 – Nulla Titulus Sine Lege

Só a lei pode criar título executivo.
Um contrato com duas testemunhas é título executivo. Se eu quiser não
colocar as testemunhas e escrever que aquele contrato é título
executivo, não o será, porque não existe tal previsão legal.

A decisão interlocutória que concede tutela antecipada é um título

executivo? Uma tutela em geral, é um título executivo?
O fato é que ela vem sendo executada desde 1994. O rol dos títulos
executivos judiciais está no art. 475-N, CPC. Sobre isso, 2 correntes:
1ª Corrente: Araken de Assis e Min. Zavascki entendem que deve ser
feita uma interpretação ampliativa do art. 475-N, I, CPC, interpretando o
termo “sentença” como “pronunciamento decisório”.
2ª Corrente: Marinoni, Medina inauguram, para esta circunstância, a
chamada execução sem título. Para eles só a lei pode criar o título
executivo. Tutelam este princípio, mas excepciona o princípio anterior.
Eles dizem mais. Dizem que a lei nem precisaria prever essa decisão
interlocutória como título executivo, já que ela cumpre a função do título
executivo, tendo em vista que a tutela antecipada é a grande
probabilidade da existência do direito (que é a única coisa que o título te
dá). Dizem, ainda, que no título executivo extrajudicial, essa grande
probabilidade de o direito existir é fruto de uma análise abstrata feita
pelo legislador. Já na tutela antecipada, decisão interlocutória, a análise
da probabilidade do direito existir é concreta, feita pelo juiz.

OBS: Informativo 422, Resp. 1.098.028-SP, STJ – Decisão Interlocutória

(tutela antecipada + astreintes) – Execução Provisória art. 273,§3°, CPC,
que remete ao 588 (revogado) que foi substituído pelo 475-O, CPC.
O STJ diz que essa execução das astreintes em tutela antecipada é uma
execução definitiva. O professor discorda deste entendimento.

2.3 – Princípio da Patrimonialidade

É o resultado de um processo da humanização da execução.
•No início de tudo, o que respondia pelas dívidas do devedor era seu
corpo. Seu corpo era cortado em quantas partes forem os credores.
Passou da morte para a escravidão. Pode-se dizer que houve uma
evolução. Inicialmente a escravidão era eterna. Depois passou a ser
temporária.
•O patrimônio do devedor é que responderá pela dívida. A prisão civil
não é forma de satisfação da obrigação, é uma prisão de pressão
psicológica. Inicialmente o devedor perdia a totalidade de seu
patrimônio, independente do valor da dívida. A execução ainda estava
impregnada com a idéia da vingança privada. Com o decorrer do
tempo, começaram a fazer uma correlação entre o patrimônio que o
devedor perdia com o valor de sua dívida. O último passo da
humanização é o princípio do patrimônio mínio, que está fortemente
associado ao princípio da dignidade humana, cuja idéia principal é a
manutenção de um mínimo para o devedor viver com dignidade. É
natural que esta idéia de patrimônio mínimo seja fundada na de
impenhorabilidades. Essas impenhorabilidades são opções políticas do
legislador.

Aula 2 – Dia 26/08/10

- Impenhorabilidades

Art. 649, CPC – Absolutamente (o bem é preservado, mesmo sendo o

único)

Art. 650, CPC – Relativamente (o bem só será penhorado se não houver

outro. Trata-se de uma ordem de preferência).

Questão: Os bens absolutamente impenhoráveis jamais poderão ser

penhorados?
Errado! Em algumas situações de bens absolutamente impenhoráveis, o
legislador permite excepcionalmente a penhora.
• art. 649, IV, §2°, CPC
§ 2o O disposto no inciso IV do caput deste artigo não se aplica no caso de penhora para pagamento de
prestação alimentícia. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

• Art. 3°, Lei 8.009/90 – cria hipóteses de exceção à

impenhorabilidade.
• Observar Súmula 449, STJ
Súmula 449
A vaga de garagem que possui matrícula própria no registro de
imóveis não constitui bem de família para efeito de penhora.

OBS 1: Informativo 417 do STJ, Resp. 1.106.654/RJ – o salário, quando

base de alimentos, pensão, inclui o 13° e as férias.

OBS 2: Restituição de imposto de renda. A restituição do imposto de

renda invariavelmente tem natureza salarial. Se a restituição do imposto
de renda decorrer de aquisição patrimonial, poderá ser objeto de
penhora.
Em dois julgados, Informativo 409 Resp. 1.059.781/DF, Informativo 435
Resp. 1.150.738/MG entendeu-se que, caberá ao juiz analisar caso a caso
se aqueles valores que foram integrados ao patrimônio do devedor, uma
vez penhorados irá ferir a dignidade da pessoa.
Deve-se observar que trata de decisão do STJ em contrário com a lei.

OBS 3: Renúncia à proteção legal da impenhorabilidade. O devedor

protegido pela lei, pode renunciar a proteção da impenhorabilidade?
O entendimento tradicional do STJ (AgRg nos Edcl no Resp. 787.707/RS) é
que a renúncia é admitida, salvo no bem de família. Isso porque o bem de
família não resguarda o direito do renunciante, mas de toda a família.
O STJ, no Resp. 864.962/RS trouxe o entendimento de que a
impenhorabilidade é matéria de ordem pública, não sujeito à renúncia.
Então, o que antes o STJ resguardava ao bem de família, foi estendido a
toda impenhorabilidade.

2.4 – Princípio do Resultado ou do Desfecho Único

Tutela Autor
Resultado Típico: julgamento de
mérito Tutela Réu
Processo de Conhecimento
 Resultado Atípico: sentença terminativa

Típico: Satisfação do Direito (só interessa ao autor, não ao

réu)
Execução
Atípico: Terminativa

O final típico da execução é favorecer o exeqüente. Daí advém a idéia do

resultado único. A única tutela jurisdicional possível é a satisfação do
exeqüente.

Tradicionalmente, se dizia que se o executado quiser tutela jurisdicional,

ele só irá conseguir mediante o ingresso de uma nova ação: os embargos
à execução. A tutela jurisdicional do executado nunca estará na
execução.
O problema é que com a mudança da lei, e a evolução jurisprudencial,
em pelo menos 2 situações, o sistema passou a admitir que pela defesa
incidental (feita na própria execução) o executado obtenha a tutela
jurisdicional. Neste caso, será uma decisão de mérito favorável ao
executado. Assim, o resultado típico não ocorreu. E nem a atípica, já que
a decisão não foi terminativa. Segundo o professor, se a lei permite a
defesa incidental, não há que se falar em resultado atípico, indesejado.
Se o legislador admite, é porque ele deseja, também, este fim. São as 2
situações:

1 – impugnação ao cumprimento de sentença (doutrina majoritária

entender ser uma defesa incidental);

2 – Exceção de pré-executividade (nesta se admite a alegação de mérito

executivo, não só matérias de ordem pública). Ex: STJ – Resp.
666.637/RN – o sujeito alegou prescrição na exceção de pré-
executividade. O STJ disse que houve a extinção do processo com
julgamento de mérito, favorável ao executado, nos termos do art. 269, IV,
CPC.

2.5 – Princípio da Disponibilidade da Execução

Art. 569, caput, CPC – admite-se na execução a desistência a qualquer
momento, independentemente da anuência do executado.

Art. 569. O credor tem a faculdade de desistir de toda a execução ou de apenas algumas medidas
executivas.

Parágrafo único. Na desistência da execução, observar-se-á o seguinte: (Incluído pela Lei nº 8.953, de
13.12.1994)
 a) serão extintos os embargos que versarem apenas sobre questões processuais, pagando o credor as
custas e os honorários advocatícios; (Incluído pela Lei nº 8.953, de 13.12.1994)

b) nos demais casos, a extinção dependerá da concordância do embargante. (Incluído pela Lei nº
8.953, de 13.12.1994)

Esta regra é bem diferente do que ocorre no processo de conhecimento.

Neste, após a defesa, o autor só consegue desistir da ação com a
anuência do réu.

Art. 267, §4°, CPC

§ 4o Depois de decorrido o prazo para a resposta, o autor não poderá, sem o consentimento do réu,
desistir da ação.

Essa distinção se dá em razão do princípio do resultado único. Na

execução, este princípio dispõe que apenas o exeqüente poderá ter o
direito tutelado. A desistência do autor entrega ao executado o melhor
resultado que ele poderia ter.
Essa desistência irá persistir mesmo na pendência de embargos à
execução, ou seja, a pendência de embargos não impede a desistência
da execução.

O art. 569, parágrafo único, CPC regulamenta os efeitos da desistência

da execução sobre os embargos.

A desistência da execução afetará os embargos, a depender da matéria

alegada:

- Matéria exclusivamente processual: embargos

prejudicados
Embargos (extinção terminativa)

- Matéria de mérito (dizem respeito à extensão

e/ou à existência do direito exeqüendo): tutela
jurisdicional que a desistência não entregou –
nesta ação, a extinção dos embargos depende da
anuência do embargante. Se o embargante não
quiser desistir dos embargos, ele terá que receber
outro nome, já que não terá mais execução.
Quando for preferida a sentença, eventual apelação terá que
ser recebida no duplo efeito, já que não se tratará mais de
embargos, cuja apelação é recebida apenas no efeito
devolutivo.

OBS: Defesas incidentais:

- impugnação ao cumprimento de sentença
- exceção de pré-executividade
Se essas defesas veicularem matéria processual, a desistência da
execução será homologada normalmente.
Art. 569, parágrafo único, CPC – se o
executado quiser continuar em sua defesa
incidental de mérito, a execução não será
extinta
Se alegarem matéria de mérito: c/c
Art. 267, §4°, CPC

Se a execução for extinta, a defesa incidental terá que ser extinta

também.

2.6 – Princípio da Menor Onerosidade

Art. 620,CPC:

Art. 620. Quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo
modo menos gravoso para o devedor.

Este princípio visa a afastar a execução da idéia da execução pelo modo

menos gravoso para o executado.

O sacrifício do executado deve se dar nos estritos limites da satisfação

do direito do exeqüente. Deve haver uma correlação entre sacrifício e
satisfação. Nada justifica que se sacrifique o devedor além do
necessário para satisfazer o credo.
Na prática não é simples aplicar este princípio.
Dinamarco e Greco afirmam que a menor onerosidade é essencial.
Todavia, sempre que se pensar na menor onerosidade, tem que pensar,
também, na efetividade da tutela executiva.
Ex: STJ, Resp. 893.041/RS – execução de entrega de coisa. O executado
diz que a forma que está sendo feita é a mais onerosa. Ele diz que é
menos oneroso que seja feita a busca e apreensão do bem.

- Impedimentos de atos executivos que, sem gerar satisfação, só gerar

sacrifício
Art. 569, §2°, CPC

§ 2o Não se levará a efeito a penhora, quando evidente que o produto da execução dos bens
encontrados será totalmente absorvido pelo pagamento das custas da execução.

Informativo 441/STJ Resp. 1.187.161/MG – trata da penhora online de

valor irrisório em favor da fazenda pública. Neste caso, como a fazenda é
isenta de custas, mesmo que o valor seja pequeno pode ser realizado o
ato.
Informativo 440/STJ Resp. 1.057.369/RS – impossibilidade de fixação de
astreintes em obrigação materialmente impossível de ser cumprida.

2.7 – Princípio da Boa-Fé e da Lealdade Processual

Na execução, aplica-se todas as regras gerais de lealdade e boa-fé
processual. Por conseqüência, aplicam-se também as sanções. Logo,
existe a litigância de má-fé, e multa de 1%.
Observa-se que existe uma regra específica na execução, com relação à
boa-fé. Trata-se do ato atentatório à dignidade da justiça. Só existe na
execução, e é privativo do executado. O único sujeito que pode praticar
um ato atentatório à dignidade da justiça. Estes atos estão consagrados
no art. 600 do CPC.

Art. 600. Considera-se atentatório à dignidade da Justiça o ato do executado que: (Redação dada pela
Lei nº 11.382, de 2006).

I - frauda a execução; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

[existe corrente doutrinária, liderada por Araken de Assim, que diz que a expressão
“frauda a execução” foi utilizada em seu sentido jurídico. Isso significa que são aqueles
atos previstos como fraude à execução previsto no art. 593. É um entendimento mais
restritivo. O Dinamarco, por sua vez, defende que o termo fraude à execução foi
utilizado em seu sentido leigo, não no seu sentido jurídico. Significa que qualquer ato
que crie injustificadamente obstáculos, já seria suficiente para ser atentatório à
dignidade da justiça.]

II - se opõe maliciosamente à execução, empregando ardis e meios artificiosos; (Redação dada pela
Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

III - resiste injustificadamente às ordens judiciais; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

[pratica ato atentatório à dignidade da jurisdição. É conduta tipificada no art. 14, V,

CPC. Este ato vai gerar uma multa de até 20% do valor da causa. Para o executado,
além de o ato ser atentatório à dignidade da jurisdição, será atentatório à dignidade da
justiça, que prevê multa como sanção, de até 20% do valor da causa. Assim, o mesmo
ato é punido em duas normas. Não seria um “bis in idem”? Na multa do ato atentatório
à dignidade da jurisdição, o credor da multa é o Estado. Na multa do ato atentatório à
dignidade à justiça, o credor é o exeqüente. Se tem dois credores, o “bis in idem” está
afastado.]

IV - intimado, não indica ao juiz, em 5 (cinco) dias, quais são e onde se encontram os bens sujeitos à
penhora e seus respectivos valores. (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

OBS 1: não há preclusão com relação a este dever. Nem a temporal (o

juiz pode exigir essa informação a qualquer momento), nem a
consumativa (significa que o juiz pode pedir mais de uma vez).

OBS 2: a lei manda informar os bens sujeito à execução. Os bens

impenhoráveis estão sujeitos à execução? Não, afinal eles não podem
ser atingidos pela execução. Mas há o dever de informar a existência
dos bens impenhoráveis, ainda que eles não estejam sujeitos à
execução. Isso porque quem decide se o bem é impenhorável ou não é o
juiz.

OBS 3: à luz do art. 620 do CPC (princípio da menor onerosidade), a

informação de bens deve se limitar ao valor da dívida.

Sanção (art. 601, CPC) – multa de até 20%. O que vai ajudar a medir a
porcentagem aplicada é o resultado e a intensidade da conduta.

Art. 601. Nos casos previstos no artigo anterior, o devedor incidirá em multa fixada pelo juiz, em montante
não superior a 20% (vinte por cento) do valor atualizado do débito em execução, sem prejuízo de outras
sanções de natureza processual ou material, multa essa que reverterá em proveito do credor, exigível na
própria execução.(Redação dada pela Lei nº 8.953, de 13.12.1994)

Parágrafo único. O juiz relevará a pena, se o devedor se comprometer a não mais praticar qualquer
dos atos definidos no artigo antecedente e der fiador idôneo, que responda ao credor pela dívida principal,
juros, despesas e honorários advocatícios. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

Há possibilidade de anulação da multa. Fala-se aqui, na idéia de

anulação da multa. Para tanto, tem que preencher 2 requisitos:
- o compromisso do executado de que não irá repetir a conduta;
- o executado tem que indicar um fiador idôneo, responsável por pagar a
integralidade da dívida.

2.8 – Princípio da atipicidade das formas executivas

Pode-se proceder a execução de duas formas:
- indireta (art. 461, §4°, CPC)
- por sub-rogação (art. 461, §5°, CPC) – prevê medidas executivas de sub-
rogação.

§ 5o Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de
ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de
atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de
atividade nociva, se necessário com requisição de força policial. (Redação dada pela Lei nº 10.444, de
2002)

A expressão “tais como” traz a idéia de que as medidas previstas em lei

trazem um rol meramente exemplificativo.
Assim, o juiz pode se valer de medidas não trazidas na lei para efetivar a
execução.

III – Sujeito Processuais da Execução

1. – Relação jurídica processual executiva

No que toca à estrutura mínima, a execução não difere das outras
relações jurídicas processuais. Tem estrutura tríplice, formada por: autor
(exeqüente/credor), réu (executado/devedor) e juiz.

Esta estrutura mínima pode se tornar mais complexa. São as hipóteses

em que se terá uma ampliação subjetiva da relação processual. Isso
através do:
- Litisconsórcio: não tem qualquer diferença em relação ao processo de
conhecimento.
- Intervenções de terceiro: há aqui algumas novidades.

15. Intervenções de terceiro típicas:

São aquelas consagradas pelo CPC do art. 50 ao art. 80. São 5 espécies.
Mas só cabe 1 na execução.
Não cabem: Oposição, nomeação à autoria, denunciação da lide,
chamamento ao processo.
Só cabe a assistência! (há alguma divergência doutrinária).
Humberto Teodoro Jr. e Ovídio Batista entendem que não cabe
assistência na execução. Numa execução, o fim normal é a prolação de
uma sentença que declara o fim de um procedimento (art. 794 e 795,
CPC). Após a satisfação do credor, o juiz extingue por sentença a
execução. Esta sentença que se limita a declarar o fim do procedimento,
não tem aptidão, não tem força para afetar relações jurídicas de direito
material das partes ou terceiros. Só pode entrar como assistente se tiver
interesse jurídico, ou seja, quando a sentença puder afetar o terceiro.
Por outro lado, existe uma corrente doutrinária capitaneada por
Dinamarco e Araken de Assis, que entendem caber a assistência na
execução. Para eles, para existir o interesse jurídico não é a sentença
que tem que verificar a relação jurídica entre o terceiro e a parte. O
interesse jurídico decorre do resultado do processo ter aptidão para
afetar relação jurídica entre a parte e o terceiro. Esse problema não
existe no processo de conhecimento, já que o resultado está na
sentença. Já na execução, sentença e resultado são diferentes.

Art. 834, CC –
EX: O credor executa o devedor, e deixa o fiador de fora. O fiador
percebe que o credor está sendo desidioso no andamento do processo. O
fiador pensa: o credor está desidioso, vai que quando ele resolver dar
andamento, o devedor não mais tiver patrimônio. Aí a execução vai
sobrar para o fiador.

Neste caso o fiador tem interesse jurídico? Sim, neste caso, o Código
Civil admite que o fiador entre no processo como assistente para
auxiliar o credor.

Art. 834. Quando o credor, sem justa causa, demorar a execução iniciada contra o devedor, poderá o fiador
promover-lhe o andamento

16. Intervenções de terceiras atípicas

21. Adjudicação do bem penhorado – pode ser feita por uma quantidade
significativa de terceiros. Ex: o cônjuge do devedor pode adjudicar
o bem, os ascendentes, os descendentes. Eles serão considerados
terceiros intervenientes. Nas formas típicas não consegue explicar
esta intervenção.
22. Arrematação – terceiros podem arrematar o bem. Pode arrematar a
prazo, prestar garantia. Outros terceiros podem impugnar.
23. Concurso de Credores – tem natureza de incidente processual.
Quando se tem uma execução em trâmite, e aquele devedor tem
outros credores. Esses outros credores, que não o exeqüente,
serão admitidos na execução alheia. Este caso não dá para tipificar
em nenhuma intervenção de terceiros típica.

Direito de preferência – saber que recebe antes o produto da

expropriação. O direito de preferência é primeiro estabelecido pelo
direito material. Ex: o credor com garantia real tem preferência ao
credor quirografário etc. Se não houver preferência no âmbito do direito
material, que resolverá a preferência é o direito processual, pela
aplicação do princípio do “PRIOR TEMPORE PORTIOR IN DURE”. Como
citado pelo STJ, Informativo 437, REsp 829.980/SP, este princípio
determina a preferência do credor que tenha feita a primeira penhora do
bem. É a primeira penhora independentemente do registro desta
penhora.

OBS: O arresto executivo do art. 653 do CPC (quando não se localiza o

devedor, mas apenas os bens) que é realizado quando não se consegue
fazer a citação, já que antes da penhora tem que ser feita a citação. Este
arresto executivo também é levado em conta quando da verificação do
direito à preferência.

2. – Legitimidade Ativa

Art. 566, CPC

Art. 566. Podem promover a execução forçada:

I - o credor a quem a lei confere título executivo;

[regra: o sujeito que figurar no título executivo como credor terá legitimidade para
executar este título.

Exceção: a lei pode indicar como credor sujeito que não consta no título. Assim, não é
condição sine qua non está no título.
Ex1: art. 23, Lei 8.906/94:

Art. 23. Os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado,
tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o precatório,
quando necessário, seja expedido em seu favor.

Ex2: o cheque, que é título ao portador

Neste inciso I, trata-se sempre de legitimidade ordinária (defende direito próprio em

nome próprio) e é legitimidade originária/primária que é criada no momento em que o
título é formado.]

II - o Ministério Público, nos casos prescritos em lei.

- Tutela coletiva – se estiver no âmbito do direito difuso ou coletivo, a questão da

legitimidade executiva do MP será tratada à luz de 2 artigos: art. 16, da Lei de ação
popular ( Lei 4.717/65) e o art. 15, da Lei 7.347/85 (LACP). Nestes 2 dispositivos há um
dever funcional do MP à execução. No art. 16 da Lei da Ação Popular, este dever passa
a existir após 60 dias da prolação da decisão de 2° grau. No art. 15 da LACP, o dever é
de 60 dias após o trânsito em julgado da sentença.

Art. 16, Lei de Ação Popular – 60 dias após prolação de 2° grau

Difuso/Coletivo
Art. 15, LACP – 60 dias após o trânsito em julgado

Tratando-se de Direitos Individuais Homogêneos, aplica-se o art. 100 do CDC. O MP tem

o prazo de 1 ano do trânsito em julgado para executar. O MP só entra depois de 1 ano se
o número de habilitados for incompatível com a gravidade do dano. A partir daí é que
haverá o dever funcional. Esta espécie de execução é chamada “Fluid Recovery”.

É importante observar o art. 68 do CPP. A sentença penal condenatória transitada em

julgado é um título executivo. Se a vítima do ato ilícito for pobre, o MP tem legitimidade
para executar esta sentença penal na esfera cível. Esta norma tem que ser relida, após
a CF/88, com a instituição da Defensoria Pública. O STF já se manifestou sobre isso,
pelo pleno, no RE 135.328/SP, decidindo que a legitimidade do MP só será admitida nos
locais em que a Defensoria Pública não atuar.

Tanto na tutela coletiva, como na tutela individual do pobre, o MP estará atuando com
legitimação extraordinária, já que estará em nome próprio, buscando direito alheio.

Aula 3 – 27/08/10

Legitimidade Ativa (continuação)

Art. 567

Art. 567. Podem também promover a execução, ou nela prosseguir:

I - o espólio, os herdeiros ou os sucessores do credor, sempre que, por morte deste, Ihes for
transmitido o direito resultante do título executivo;
- Causa Mortis
- antes da execução – são os legitimados que dão início à
execução, e fazem uma prova documental de sua legitimidade.
- durante a execução – vai ocorrer a sucessão processual (sai o
exeqüente, que morreu, entra um dos legitimados). Essa sucessão
processual, segundo o CPC exige uma ação incidental, que é uma ação
de habilitação incidente (art. 1.055 a 1.062, CPC).

OBS: Carmona – sugere que à luz do sincretismo processual, não seja

necessário uma outra ação, mas que se resolva tudo em um mesmo
processo, no máximo com um incidente processual.

II - o cessionário, quando o direito resultante do título executivo Ihe foi transferido por ato entre vivos;

- Novo credor: cessão de crédito – petição inicial ou requerimento inicial

(tem que juntar o contrato de cessão na petição inicial.

III - o sub-rogado, nos casos de sub-rogação legal ou convencional.

Haverá um novo credor, mas este é criado por sub-rogação. Esta sub-
rogação pode ser tanta legal (art. 346, CC – ex: fiador que paga a dívida),
quanto convencional (art. 347, CC – ex: contrato de sub-rogação).

OBS: Nesses 3 casos, a legitimação ativa será ordinária (em nome

próprio na defesa de interesse próprio) superveniente, também chamada
de secundária. Isso porque a legitimação será superveniente à formação
do título. No inciso I será causa mortis, nos incisos II e III será inter
vivos.

3. – Legitimação Passiva

Art. 568, CPC

Art. 568. São sujeitos passivos na execução:(Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

I - o devedor, reconhecido como tal no título executivo; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de
1º.10.1973)

[Legitimação ordinária primária – em nome próprio na defesa do

interessa próprio, com legitimação criada antes do título]

II - o espólio, os herdeiros ou os sucessores do devedor; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de

1º.10.1973)

[Havendo a sucessão no crédito (pólo ativo), também no débito (pólo

passivo).

Não se confunde com o benefício de inventário!

Benefício de inventário – consagrado no art. 1.792, CC, cria a seguinte

regra: os herdeiros sucessores do espólio só respondem pela dívida do
de cujus nos limites da herança. Trata-se de uma regra de
responsabilidade patrimonial.

Trata-se de legitimação ordinária superveniente

III - o novo devedor, que assumiu, com o consentimento do credor, a obrigação resultante do título
executivo; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

Trata-se da assunção de dívida (Cessão de débito).

Art. 299, CC

A justificativa da regra é uma questão de responsabilidade patrimonial, por isso que depende da anuência
do credor.

Se houver uma cessão de débito sem anuência do credor, a legitimação originária é mantida.

Com a anuência do credor, estaremos diante de uma legitimação ordinária superveniente, por ato inter
vivos.

IV - o fiador judicial; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

Fiador judicial é um terceiro (não é parte no processo) que presta uma garantia em favor de uma das partes.
O fiador judicial não perde a qualidade de terceiro para virar parte. Ele permanece terceiro.

Neste processo em que a garantia foi prestada será formado um título executivo judicial, que obviamente é
executável. Neste título irá constar o autor e o réu, as partes. Um deles constará como credor, e o outro
como devedor. Um desses sujeitos (autor ou réu) figurando como devedor neste título ele vai ter
legitimidade passiva na execução desse título (art. 568, I, CPC). Se este autor ou réu for beneficiário da
garantia prestada por um terceiro, haverá também uma legitimação passiva desse terceiro, em razão do art.
568, IV, CPC. Assim, neste caso haverá uma dupla legitimidade. Se não existisse este dispositivo não daria
para executar o fiador judicial, já que no título ele não figurará, pois não é parte.

OBS: É exigida uma interpretação literal deste dispositivo. Isso quer dizer que não se aplica o art. 568, IV,
ao fiador convencional. O fiador convencional vai ter legitimidade passiva nos termos do art. 568, I, CPC. Ou
seja, só se pode executar um fiador convencional se tiver um título contra ele.

Assim, se tiver um título executivo extrajudicial contra fiador convencional, aplica-se o art. 585, III, CPC; se
quiser executar um título executivo judicial contra o fiador, ele deverá constar do título, para tanto ele deverá
figurar como réu na fase de conhecimento.
 V - o responsável tributário, assim definido na legislação própria. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de
1º.10.1973)

Art. 134/135, CTN

O responsável tributário tem legitimidade passiva na execução fiscal.

Numa execução fiscal, o título executivo é a Certidão da Dívida Ativa
(CDA). Percebam que a CDA é o resultado de um processo
administrativo. O poder público inicia o processo administrativo, se ao
final ele entender que existe um débito, inclui o nome da dívida ativa.
Após inscrição na dívida ativa, expede-se a CDA. Existe uma parcela da
doutrina (Humberto Theodoro Jr., Leonardo Greco), que, com fundamento
no princípio do contraditório, dizem que o responsável tributário deve
participar desse processo administrativo. O STJ, entretanto, (Informativo
416, Resp 904.131/RS) dispensa a participação do responsável no
processo administrativo tributário. Dispensa, não proíbe. Se obrigasse o
responsável a participar do processo administrativo, ele iria também
para a dívida ativa. Se exigir que o responsável tributário conste da CDA,
este dispositivo será inútil, já que sua legitimação passiva seria do art.
568, I. O STJ diz que se eu tenho uma regra que prevê a responsabilidade
por si só, como suficiente para executar o sujeito, ele não precisa
constar do título.

OBS 1: a legitimação do inciso IV e V, é legitimação extraordinária, afinal

os legitimados vão estar em nome próprio defendendo interesse de
outrem.

OBS 2: existe um fenômeno processual chamado responsabilidade

patrimonial secundaria. ‘e a responsabilidade patrimonial do sujeito que
não e devedor, mas ainda sim ele responde com seus bens. Em corrente
defendida por Araken de Assis e Fux, diz que a legitimidade passiva do
responsável secundário só existirá a partir da constrição patrimonial.
Humberto Theodoro Junior diz que o exeqüente, tanto na petição inicial,
quanto no requerimento inicial já pode indicar bens a serem penhorados.
O responsável secundário, pensando que só terá legitimidade após a
constrição, estará num litisconsórcio ulterior. Todavia, Humberto
Theodoro Jr. diz que este litisconsórcio poderá ser inicial.

4. – Competência

4. – Título Executivo Judicial

- CPC/1973 – art. 575

- 2005 (lei 11.232) – art. 475-P

A regra de 2005 teria revogado à de 1973. Ocorre que o legislador

esqueceu de fazê-lo expressamente. Todavia, considerando-se que norma
posterior revoga norma anterior, não há dúvida da revogação tácita.

Art. 475-P. O cumprimento da sentença efetuar-se-á perante: (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

I – os tribunais, nas causas de sua competência originária; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

A atuação jurisdicional dos tribunais se dá de 2 formas: no âmbito recursal ou nas ações de competência
originária.

A competência executiva dos tribunais está limitada às ações de competência originária. Proferida qualquer
decisão nestas ações, a competência para executá-las é o próprio do tribunal.

OBS 1: essa regra tem uma exceção. Título executivo judicial de homologação de sentença estrangeira. É o
STJ que forma este título em sua competência originária, mas quem executa é o juiz federal de 1° grau (art.
109, X, CF).

OBS 2: art. 102, I, “m”, CF. Esta regra se direciona ao STF, mas é aplicável a todos os tribunais. Isso em
função da ratio (razão de ser da norma). O tribunal, mesmo competente, pode delegar a atividade executiva
para o juízo de 1° grau. Isso por meio de uma carta de ordem. Porque que os tribunais não fazem avaliação
de bem, não fazem hasta publica? Isso porque os tribunais não estão organizados para a atividade
executiva. Não há estrutura funcional para execução nos tribunais.

Essa delegação da execução pode ser considerada uma delegação parcial. A atividade executiva vai inteira.
Serão delegados todos os atos materiais de execução

(intimação/penhora/expropriação). Só que, se durante essa execução for necessária a prolação de uma

decisão sobre o mérito executivo será da competência do tribunal. Essa decisão do mérito executivo não
pode ser delegada. Caso contrário, o delegatário poderia alterar a decisão proferida por tribunal.

II – o juízo que processou a causa no primeiro grau de jurisdição; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

Antigamente a previsão era “o juízo que decidiu a causa em primeiro grau” era o competente para executar.
Agora ficou o juízo que “processou”. Na absoluta maioria dos casos esta mudança não gera conseqüências
práticas, trata-se de uma mudança meramente semântica. Isso porque em regra, o mesmo juízo que
processa é o que decide a causa. Essa regra decorre do art. 87 do CPC que estabelece o princípio da
“perpetuatio jurisdicionis” que diz: competência é fixada na propositura, de modo que alterações
supervenientes, de fato ou de direito, não afetam aquela competência. Se no dia da propositura da ação ou
réu muda seu domicílio, a ação não mudará a competência. Assim, a regra é: aonde é proposta a demanda,
ela é processada e decidida. Esse princípio da perpetuatio juridicionis tem 2 exceções, ou seja, juízos
diferentes na atividade de processamento e decisão da ação.

Exceção à perpetuatio jurisdicionis:

1 – mudança de competência absoluta: seja decorrente de fato ou de direito, esta mudança irá gerar,
imediatamente, conseqüências. Ex: sai uma lei hoje, alterando a competência do processo para a justiça
federal. Nesse caso, o processo deverá ser imediatamente encaminhado para a justiça federal para julgá-lo.

2 – extinção do órgão jurisdicional: Ex: uma comarca tem 2 varas. O TJ entende que nessa comarca só
precisa de 1 vara. Todos os processos da 2ª vara serão encaminhados para a 1ª vara, que irá julgá-los.

É competente o juízo de 1° grau que formou o título.

 III – o juízo cível competente, quando se tratar de sentença penal condenatória, de sentença arbitral ou
de sentença estrangeira. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

O problema aqui é entender que este inciso trata de competência territorial. Não dá para aplicar, neste caso,
o art. 457-P, II. Isso porque os que formam o título não têm como executar.

Sempre que for executar uma sentença penal ou arbitral na esfera cível, você vai ser chamado a fazer um
juízo de abstração. Deve ser feito uma ficção. Tem que pensar que não existe título executivo naquele caso.
Como hipoteticamente não tem o título, para formá-lo, precisa de um processo de conhecimento. Se não
tivesse a sentença penal, arbitral, teria que entrar com o processo de conhecimento. Este não existirá,
obviamente, por falta de interesse. Mas este juízo que deveria conhecer este processo será o que vai ser o
competente para a execução. Basta a aplicação do art. 100, parágrafo único do CPC.

OBS 1: E uma coisa muito importante: é plenamente possível você pegar uma sentença penal da justiça
federal e executar na justiça estadual na esfera cível. E mais, mas a regra vale vice-versa (mas é raro), ou
seja, se você tiver uma sentença da justiça estadual, será possível executar na federal. É bem mais raro,
porque as competências cíveis da justiça federal não vão dar muito espaço para isso. O que eu quero
mostrar é que competência da justiça federal e estadual na área penal é uma coisa, na área cível é outra.
Não se misturam.

OBS 2: na convenção de arbitragem, se tiver uma cláusula de eleição de foro, não haverá problema, porque
a competência será essa.

Para execução de homologação de sentença estrangeira utiliza-se as mesmas regras para execução de
sentença nacional da mesma natureza. Causa de 1° grau – art. 475-P, II, CPC – parágrafo único. Pode-se
escolher entre o local de bens do executado ou do domicílio do executado.

Parágrafo único. No caso do inciso II do caput deste artigo, o exeqüente poderá optar pelo juízo do
local onde se encontram bens sujeitos à expropriação ou pelo do atual domicílio do executado, casos em
que a remessa dos autos do processo será solicitada ao juízo de origem. (Incluído pela Lei nº 11.232, de
2005)

Este parágrafo único criou o que se chama de foros concorrentes. É

quando a lei prevê mais de um foro concorrente à escolha do autor.
- juízo atual (art. 475-P, II)
- foro do local dos bens do executado
- foro do domicílio do executado
A escolha é do exeqüente.

A regra de competência, neste caso, valoriza a vontade da parte. Apesar

de não ser uma vontade livre, porque não pode escolher qualquer foro,
há uma certa liberdade regrada por lei. Disso decorre o entendimento da
melhor doutrina, Araken de Assim, de que se trata de uma competência
relativa. Já que é na competência relativa que a vontade da parte
determina alguma coisa.
Há uma decisão do STJ, CC 62.083/SP, de relatoria do Min. Fux, em que
indicou ser uma espécie de competência absoluta, de caráter funcional.
Antes de 2005 era obrigado a executar no juízo da decisão. Agora isso
mudou, por isso o prof acha que deve-se optar pela competência relativa.

OBS 1: essa escolha deve ser realizada no momento da propositura da

execução (preclusiva). O objetivo não foi criar uma execução itinerante.

OBS 2: a remessa dos autos será “solicitada ao juízo de origem”. A

pergunta é: quem solicita a remessa dos autos? Araken de Assis, Nery,
imaginavam que esta solicitação seria feita pelo novo juízo, pelo juízo
escolhido pelo exeqüente. Para eles, o cumprimento de sentença já teria
início no juízo competente.
Uma outra corrente, defendida por Alexandre Câmara, Scarpinella Bueno,
entendem que esta solicitação será feita pelo exeqüente. No aspecto
prático é mais fácil. Ademais, o STJ pacificou este entendimento (STJ,
CC 101.139/DF)

5. – Título Executivo Extrajudicial

Art. 576, CPC

Art. 576. A execução, fundada em título extrajudicial, será processada perante o juízo competente, na
conformidade do disposto no Livro I, Título IV, Capítulos II e III.

Estas são as regras gerais de competência.

Na realidade é muito mais simples do que parece.
São 3 regras básicas:
1ª Cláusula de eleição de foro – se tiver esta cláusula está resolvido o
problema, porque a competência vai ser do local indicado na cláusula.
2ª Local do cumprimento da obrigação exeqüenda.
3ª Domicílio do executado.

OBS 1: Min. Zavascki diz que o protesto dos títulos não afeta a
competência para a execução. O protesto é um ato meramente
administrativo, não tem nada a ver com o aspecto jurisdicional.

OBS 2: É sempre competência relativa. Na verdade existe uma execução

de titulo executivo extrajudicial que gera polêmica. Trata-se a execução
hipotecária. Isso porque uma parcela da doutrina, como Araken de Assis,
Leonardo Greco, que entende que na execução hipotecária deve-se
aplicar a regra do art. 95 do CPC. Aí teria um problema porque o art. 95
do CPC cria uma regra de competência absoluta do local do imóvel.
Todavia, para aplicar o 95, CPC, tem que dizer que essa execução
hipotecária é uma ação real imobiliária. O problema, entretanto, é que
outra parcela da doutrina, Dinamarco, Zavascki, vão entender
contrariamente. Para eles a execução hipotecária vai seguir as regras de
competência relativa, já que tem natureza de ação pessoal. Isso porque
o bem da vida pretendido numa execução hipotecária é o dinheiro. O
bem da vida não é o imóvel, ele apenas serve para o pagamento do
dinheiro. STJ Ag Rg no Ag 465.114/DF.
2. – Responsabilidade Patrimonial

6. – Responsabilidade Patrimonial X Obrigação

- A obrigação é um instituto de direito material. Esta obrigação pode

sofrer uma crise de inadimplemento. Este também é um instituto de
direito material. Uma vez inadimplida a obrigação, surge a dívida. A
partir do momento em que é formada a dívida, surge uma figura que é
muito importante em termos de responsabilidade patrimonial, que é o
devedor. O direito material estabelece que devedor é o sujeito que
descumpriu a obrigação, em outras palavras, é o responsável pela crise
de inadimplemento. Esse devedor tem o que se chama de
responsabilidade patrimonial primária.

- Responsabilidade patrimonial – a única forma que o credor tem para

satisfazer a obrigação inadimplida é por meio da atuação jurisdicional.
O credor vai precisar de uma atividade jurisdicional executiva. Por meio
dela, precisa-se definir quem é o sujeito que responderá com o seu
patrimônio pela satisfação do direito. O sujeito que responde com o seu
patrimônio é o responsável patrimonial.
Em regra, tem-se no mesmo sujeito a reunião das qualidades de devedor
e responsável patrimonial
Exceção:
1ª) o sujeito é devedor mas não é responsável. Ex: Dívida de jogo. Não se
pode cobrar dívida de jogo em juízo. Dessa forma, o patrimônio do
devedor em relação à divida de jogo não poderá ser atingido.

2ª) o sujeito que é responsável patrimonial, mas não é devedor. Trata-se

do responsável patrimonial secundário.

OBS: O fiador tem uma responsabilidade patrimonial primária ou

secundária? O fiador não é devedor. O direito material cria os
coobrigados perante o credor. Isso significa que o fiador não é o credor,
mas é tão obrigado quanto ele perante o credo no plano do direito
material. Assim, o fiador é responsável patrimonial primário. Trata-se de
responsabilidade patrimonial primária subsidiária, em razão do instituto
consagrado no art. 595, CPC, chamado benefício de ordem. Por este, o
patrimônio do fiador só pode ser atingido, se não houver bens
suficientes do devedor. Cria-se, assim, uma verdadeira ordem de
preferência patrimonial.

OBS 1: O STJ (Resp 851.507/RS) já decidiu que o direito de benefício de

ordem é disponível, e por isso, pode ser objeto de renúncia pelo fiador.
OBS 2: para que o fiador exerça benefício de ordem, o título executivo
daquela obrigação deve ter sido formado contra o devedor principal. O
chamamento ao processo (art. 77,I, CPC) funciona como uma garantia do
futuro exercício do direito ao benefício de ordem. Porque se o credor
entrar com o processo apenas contra o fiador, e não chamar o devedor
principal, apenas ele será executado. Obviamente, depois ele poderá
cobrar do devedor principal.

Aula dia 23/09/10

5.2 – Bens que respondem para satisfação

Art. 591, CPC

Art. 591. O devedor [o responsável patrimonial] responde, para o cumprimento de suas obrigações, com
todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei.

Bens presentes e futuros, salvo os impenhoráveis.

Isso quer dizer que os bens passados não respondem.

Qual é o momento presente?

- o do surgimento da dívida – o problema desta solução é que ela gera
uma insegurança jurídica no âmbito negocial. Essa solução trava o
patrimônio do responsável patrimonial. Isso porque ninguém, em sã
consciência adquire um bem que responde pela dívida de outrem, já que
a chance de perdê-lo é considerável.
- o momento da execução – no dia que começar a execução, os bens do
seu patrimônio arcarão com a dívida. Adotando-se esse momento,
legitimam-se as fraudes contra o credor. Nesse caso o credor alienará os
bens antes da execução.

Existem 2 maneiras para resolver a questão do momento presente:

- o momento presente é o momento da dívida, excluídos os bens
alienados sem fraude.
- o momento presente é o da execução. É o que o sujeito tem o no
patrimônio no momento da execução, incluído os bens alienados com
fraude. Esta solução é a preferida da doutrina (Dinamarco, HTJ). Nesta
vertente, acrescem-se os bens passados. Já que são bens que foram
alienados.

Na verdade, não há diferença no resultado prático das duas soluções.

• – Responsabilidade Patrimonial Secundária

Essa responsabilidade secundária é a responsabilidade de quem não é
devedor. Assim, estamos diante de uma responsabilidade de quem não é
devedor, nem coobrigado. O devedor e o coobrigado têm
responsabilidade patrimonial primária.
A responsabilidade patrimonial secundária está prevista no art. 592,
CPC.

Art. 592. Ficam sujeitos à execução os bens:

I - do sucessor a título singular, tratando-se de execução fundada em direito real ou obrigação

reipersecutória; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

Reipersecutória = obrigação pessoal, mas de recuperação da coisa.

Este dispositivo gera dúvida, porque se tiver uma execução em trâmite,

que tenha como objeto um bem determinado, e houver uma sucessão
intervivos, ocorrerá fraude à execução. E a fraude à execução já está
previsto no art. 592, V, CPC. O sujeito que adquire um bem em fraude à
execução é responsável patrimonial secundário.

Pode-se ter também uma sucessão causa mortis. Neste caso não dá
para falar em fraude à execução. Ocorre que quando da morte da pessoa,
há tanto a sucessão na relação de direito material, quanto a de direito
processual. Do ponto de vista do direito material, os herdeiros se tornam
responsáveis pelo cumprimento da obrigação. Eles irão se tornar
obrigados pela satisfação. Dessa forma, não será responsabilidade
patrimonial secundária, mas será responsabilidade primária.

Existe uma corrente liderada pelo Dinamarco, que diz que se aplica o art.
592, I, se o ato de sucessão se der antes de iniciada a execução. E,
aplica-se o art. 592, V, depois de iniciada a execução. Essa seria
interpretação para salva o dispositivo. Todavia, há 2 problemas no
entendimento de Dinamarco: 1. afronta a literalidade da norma, já que o
art. 592, I, diz que é sucessão a título singular, tratando-se de uma
execução fundada... Assim, já tem que haver execução, e não mera
obrigação. 2. fraude à execução ocorre também antes de iniciada da
execução. Não é necessária uma execução para haver fraude à
execução. Assim, essa solução de Dinamarco encontra alguns
problemas.

Existe uma corrente trazida por Zavascki. Diz que se aplica o art. 592, I,
no caso da sucessão causa mortis, que não terá fraude. E aplica-se o art.
592, V, porque aí teria fraude. Para o Prof., o Zavascki teria cometido um
erro, que é que a sucessão causa mortis gera ao sucessor a
responsabilidade primária. E se a responsabilidade é primária, nada tem
a ver com o art. 592, CPC.
 II - do sócio, nos termos da lei;

Neste caso, imagina-se a sociedade como devedora, tendo

responsabilidade primária. E o sócio, que não é devedor, tendo a
responsabilidade secundária.

OBS: o direito material societário pode prever situações nas quais o

sócio seja coobrigado com a sociedade perante o credor. Neste caso,
como é coobrigado, sua responsabilidade é primária. A exemplo do fiador
é uma responsabilidade patrimonial primária subsidiária. A exemplo do
fiador, o sócio também possui o benefício de ordem.

O direito societário pode criar uma espécie de sociedade na qual exista

coobrigação dos sócios perante os credores. Ex: a sociedade em nome
coletivo, a sociedade irregular, sociedade de fato.

Quando o código diz nos termos da lei, entende-se nos termos da

desconsideração da personalidade jurídica (“Disregard Doctrine”).
Existem 2 teorias da desconsideração:

- a teoria menor – determina basta a insolvência da sociedade para que o

sócio responda pelas dívidas da sociedade.

- a teoria maior – trabalha, além da idéia da insolvência da sociedade,

tem que ter algum dos 3 seguintes requisitos:

a) a prática de atos fraudulentos;

b) a confusão patrimonial;

c) desvio de função (quando se utiliza a sociedade para outros fins que

não os estatutários).

Informativo 415/STJ, Resp. 970.635/SP – O STJ entendeu que a teoria

menor é a exceção. Aplica-se apenas ao direito do consumidor e ao
direito ambiental. Já a teoria maior será aplicada em todas as demais
situações. O que inclusive leva o STJ a lembrar que a responsabilidade
tributária do sócio é regida pela teoria maior.

Informativo 416/STJ, Resp. 904.131/RS – O STJ lembra que o sócio não

precisa constar da CDA, mas ele pode ser executado mesmo assim,
desde que ele seja responsável tributário. O sócio tem legitimidade
passiva como responsável tributário. Mas como aplica-se a teoria maior,
ele só será responsabilizado se houver fraude, confusão patrimonial ou
desvio de função. Como funciona o ônus da prova neste caso? De quem é
o ônus da prova dos requisitos da teoria maior da desconsideração?
Neste caso tem que olhar a CDA. O sócio não é obrigado a estar na CDA,
mas ele poderá estar. Se o sócio constar da CDA, haverá uma presunção
relativa da responsabilidade. Neste caso, o ônus da prova será do próprio
sócio. Se o sócio não constar da CDA, aí não há presunção nenhuma. O
ônus da prova será da Fazenda Pública.

OBS 1: o entendimento arraigado no STJ, no Informativo 422, Resp.

715.231/SP. Houve uma época em que se discutia a forma procedimental
pela qual se realizava a desconsideração da personalidade jurídica.
Poderia ser incidental ou tem que se intentar nova ação? Pra o STJ, a
desconsideração da personalidade jurídica ocorre incidentalmente na
execução ou na falência.

Como lembra a melhor doutrina, Leonardo Greco, reconhecer

incidentalmente não significa sacrificar o contraditório. Ele diz que esse
reconhecimento incidental tem que respeitar o contraditório. Para ele,
deveria-se aplicar o princípio do contraditório da forma tradicional, ou
seja, com a oitiva prévia dos sócios. A idéia é que o exeqüente pede a
desconsideração, e o juiz intima os sócio, para que eles se manifestem.
Só depois verificaria se era caso de desconsideração.

Na praxe forense, trabalha-se com o princípio do contraditório diferido

ou postecipado. Trata-se da idéia de ouvir o interessado depois de
prolatada a decisão.

Quais são as reações do sócio? Já que ele só vai ser informado depois
de efetivada a desconsideração.

A desconsideração é feita por meio de uma decisão interlocutória, já que

é feita incidentalmente. Neste caso, cabe agravo de instrumento. O STJ
entende que a impugnação será por meio de agravo de instrumento que
poderá ser manejada tanto pela sociedade quanto pelo sócio.

O problema é que quando se diz em contraditório diferido, ele deveria

ocorrer em grau originário, e não no grau superior.

Contra a desconsideração cabe agravo, já contra a execução em si cabe

embargos à execução, e a impugnação no cumprimento de sentença.

OBS 2: a desconsideração da personalidade jurídica está prevista no art.

50, CC; art. 2°, §2°, CLT; art. 28, CDC. Em todas as previsões da
desconsideração, a previsão é muito simples. O STJ vem atuando muito
além dessa previsão originária da lei. Com base na idéia do espírito da
norma, a idéia da desconsideração da personalidade jurídica, o STJ vem
aplicando a desconsideração inversa - Informativo 440/STJ, Resp.
948.117/MS. Isso funciona colocando o sócio como devedor e a
sociedade como responsável. Isso no caso em que o sócio faz dívida
como pessoa física, e passou o patrimônio para a pessoa jurídica.

STJ, Resp. 1.071.643/DF – trata da desconsideração da personalidade

jurídica entre empresas do mesmo grupo econômico. A empresa “a”
dilapida todo o patrimônio mandando para a empresa “b”. Assim, os
devedores da empresa “a” ficariam sem receber seus créditos. Contudo,
busca-se no patrimônio da empresa do grupo econômico para qual a
verba foi desviada.

III - do devedor, quando em poder de terceiros;

Trata-se de art. correto no conteúdo, mas encontra-se no lugar errado.

Se a responsabilidade é do devedor, ela é uma responsabilidade
patrimonial primária.

IV - do cônjuge, nos casos em que os seus bens próprios, reservados ou de sua meação respondem
pela dívida;

Não consta do dispositivo, mas é pacífico que a responsabilidade, num

primeiro momento, tem que ser analisa nos termos do regime de bens.
Assim, se tiver um regime de separação absoluta não existirá
responsabilidade.

A primeira coisa que tem que fazer é descartar o cônjuge como devedor.
Porque se ambos os cônjuges são responsáveis pelo inadimplemento da
obrigação, os dois são devedores. Nesse caso, ambos tem
responsabilidade patrimonial primária.

Também não interessa o cônjuge coobrigado, ou seja, aquele sujeito que

não é devedor, mas é coobrigado. Art. 1643/1644, CC – a dívida contraída
para a economia doméstica é solidária entre os cônjuges. Essas são as
dívidas contraídas para a manutenção do lar. Nesse caso, a
responsabilidade será primária.

O cônjuge para ser não devedor, basta não ser ele responsável pela crise
de inadimplemento. E ele não será coobrigado quando a dívida não se
referir à economia doméstica.

Esse cônjuge que não é devedor nem coobrigado, nos termos do art. 655,
§2°, será obrigatoriamente intimado da penhora de imóvel na execução
em trâmite perante o outro cônjuge. Quando este cônjuge for intimado,
surge a primeira discussão. Para uma doutrina minoritária, liderada pelo
Dinamarco, o legislador teria acertado em dizer que o cônjuge é
meramente intimado. Isso porque o cônjuge não devedor continua a ser
um terceiro nessa execução. Ou seja, para o Dinamarco ele não se torna
parte na execução. Todavia, a doutrina majoritária, (Araken de Assis, Luiz
Fux) trata-se de litisconsórcio passivo ulterior. Dessa forma trata-se de
uma verdadeira citação. A par dessa discussão é importante verificar
qual a reação desse cônjuge? Súmula 134, STJ – e julgado Resp.
740.331/RS. Esse cônjuge pode reagir:

1. por meio dos embargos à execução ou impugnação em cumprimento

de sentença;

OBS 1: se é uma defesa típica de executado, nesses embargos só vai

poder alegar as matérias de defesa do executado. O cônjuge que foi
intimado e agora está reagindo não é devedor.

OBS 2: Quando ele entra para alegar estas matérias ele não esta
defendo seu direito, mas o direito do devedor, que é o outro cônjuge.
Assim, aqui, ele atua com uma legitimação extraordinária.

2. O STJ pacificamente permite que esse cônjuge não devedor também

apresente embargos de terceiro. Há uma cumulação de defesas aqui. O
art. 1046, §2°, CPC diz que os embargos de terceiro podem ser oposto
pela parte.

Os embargos de terceiro tem como objetivo proteção da meação. Isso

significa demonstrar que o cônjuge embargante não é o responsável
secundário. A questão do embargos será justamente em mostrar se o
cônjuge é ou não responsável.

Se a dívida contraída por um dos cônjuges beneficiar o casal ou a

família, aquele cônjuge que não é devedor será responsável patrimonial
secundário. Resultado será o julgamento de improcedência dos
embargos, porque ele entrou para dizer que não era responsável. Com
isso, o bem será alienado, e o produto dessa alienação (que é o dinheiro)
será integralmente entregue ao devedor.

Se ficar constatado no processo que não houve benefício para o casal ou

para a família, isso significa que o cônjuge não devedor não é
responsável pela dívida. Dessa forma, não há responsabilidade
secundária. Se ele não é responsável, ele garantiu proteção à sua
meação. O julgamento dos embargos será de procedência. Sendo julgado
procedente estes embargos, o bem penhorado será alienado da mesma
forma que seria se os embargos tivessem sidos rejeitados. Não se vai
retirar 50% da penhora. Não é porque o cônjuge ganhou os embargos que
se vai liberar uma parte da penhora. Nos termos do art. 655-B, CPC, o
produto dessa alienação será 50% para o credor e 50% para o cônjuge
não devedor, não responsável patrimonial secundário. Proteger a meação
não é manter a 50% da propriedade do bem, mas é ter direito a 50% do
produto da alienação do bem.
OBS: STJ, AgRg no Ag 702.569/RS que trata da questão do ônus da prova
que se desenvolve nestes embargos de terceiro, a respeito do
beneficiado pela dívida. De quem é o ônus de provar? O ônus da prova,
em regra, recai sobre o credor. Então é o credor que tem que provar que
não houve benefício da família ou do casal. Para ele interessa isso
porque aí ele vai ter direito à tudo. Só tem uma exceção, que é na
hipótese de aval. Neste caso, ao ser avalista da sociedade, há uma
presunção de que há benefício da família. Neste caso, o cônjuge que terá
que provar que não houve benefício da família.

V - alienados ou gravados com ônus real em fraude de execução.

O ato praticado em fraude à execução é um ato parcialmente ineficaz.

Isso porque o ato de fraude à execução é inoponível ao credor. É um ato
que não gera efeitos perante ao credor. Isso significa que numa fraude à
execução, para o credor, o bem alienado em fraude, continua a responder
pela satisfação do direito. Esse terceiro fraudador vai ter o bem em seu
patrimônio, porém vai responder perante a dívida com o credor. Assim,
esse terceiro fraudador será responsável patrimonial secundário. É claro
que esta responsabilidade secundária será limitada ao objeto da fraude.

• – Fraudes do Devedor

• – Fraude contra credores

Trata-se de um instituto de direito material. Está previsto no art. 158 a

165, CC. É óbvio que alguma questão processual está envolvida.

O código civil, no art. 158, prevê que o ato praticado em fraude contra
credores é um ato anulável. Existe doutrina que concorda (Nery,
Marinoni).
Proposta a ação pauliana, também chamada revocatória, terá como
dispositivo a desconstituição do negócio jurídico. No momento em que
se desconstituir o negócio jurídico, o bem que foi alienado em fraude,
retorna ao patrimônio do devedor.

Vem uma corrente doutrinária, com Dinamarco, HTJ, que dizem estar o
Código Civil errado. Dizem que o ato praticado em fraude contra
credores é válido, porém é ineficaz perante o credor. Para eles, a ação
pauliana não desconstitui o negócio jurídico. Ela simplesmente declara a
ineficácia e permite a penhora. Dinamarco defende que a sentença
nesse caso é constitutiva. Ele diz que a sentença da pauliana, neste
caso, vai criar uma nova situação jurídica, que é de penhorabilidade. HTJ
diz que esta sentença é meramente declaratória, já que ela só declara a
ineficácia, sendo a penhorabilidade a conseqüência natural da sua
ineficácia. Mas o principal é que eles concordam com a questão da
ineficácia.

STJ - Resp. 506.312/MS – adota a tese da ineficácia parcial, e o grande

fundamento é a constatação de se o ato é anulável e o patrimônio
retorna ao patrimônio do devedor, este retorno do bem ao patrimônio do
devedor favorece a todos os credores e, não só, ao autor da ação
pauliana. Daí podem decorrem 2 situações:
• uma hipótese de extrema injustiça: o bem servir de satisfação a
outro credor que não ao autor da ação pauliana. Isso porque
ocorrer porque trata-se de questão de oportunidade.
• uma questão de ilegalidade: o Zavascki diz que esta circunstância
pode favorecer credores que não foram vítimas de fraude. Em tese,
o que aconteceu. Eu tinha uma divida a 5 anos atrás. Por isso eu
vendi vários bens. Com a ação pauliana o bem voltou ao meu
patrimônio. Porém ontem eu fiz uma dívida. Essa dívida de ontem,
poderá ser paga com o bem que retornou ao patrimônio. Isso não
pode, porque não foi objeto de fraude.

OBS: Informativo 441, STJ – Resp. 1.092.134/SP. A decisão é bem

inovadora. O art. 158, §2°, CC, estabelece como termo inicial da fraude
contra credores, a constituição da dívida. A partir do momento em que é
constituída a dívida, passa a ser alienação com os requisitos que
veremos. Este julgado entendeu que é possível a fraude contra credores
em momento anterior à constituição da dívida. O argumento principal da
Min. Nancy foi de que a mente criminosa não tem limites.

Ação pauliana, independentemente da corrente adotada, sempre irá

existir. Trata-se de uma ação de conhecimento que irá seguir o rito
ordinário. Nesta ação há um litisconsórcio passivo necessário e unitário
formado entre:
Autor: o credor interessado
Réu: o devedor e o terceiro adquirente.

A causa de pedir nessa ação pauliana são os requisitos da fraude contra

credores. Requisitos estes previstos no direito material: consilium
fraudis (intenção de fraudar) + eventus damni (insolvência).

5.4.2 – Fraude à execução

Art. 593, CPC

Trata-se de instituto integralmente processual.
A fraude à execução é considerada pelo sistema uma fraude mais séria
do que uma fraude contra credores. Ela é mais séria porque enquanto a
contra credores visa a prejudicar o credor, a fraude à execução além de
prejudicar o credor visa a trapacear o Estado-juiz.
Sendo considerado mais sério, a primeira conseqüência, nos termos do
art. 600, I, CPC, é a consideração de ato atentatório à dignidade da
justiça. Isso gerará ao executado uma multa de até 20% do valor da
causa em favor do credor. A segunda conseqüência é: o STJ, no julgado
AgRg no Ag 1.057.724/SP lembra que para um ato de fraude à execução é
dispensado o consilium fraudis, ou seja, o único que precisa ter numa
fraude à execução é o eventus damni.
OBS: não há necessidade do consilium fraudis, mas o STJ entende que
deve-se proteger o terceiro de boa fé. Ver. Súmula 375, STJ. Ver Resp.
753.384/DF.
Súmula: 375
O reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora
do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente.

Essa súmula deve ser entendida que o registro da penhora gera uma
presunção absoluta de ciência “erga omnes” da situação do bem. Ou
seja, qualquer sujeito que venha adquirir o bem sabia que o bem estava
penhorado. Trata-se de presunção absoluta. Afasta-se a boa-fé.
A ausência de registro pode ser por ser materialmente impossível de
registrar ou porque a fraude a execução foi feita antes da penhora.
Se não tiver o registro, o credor tem o múnus de provar a má-fé do
terceiro.

O ato é válido, mas inoponível perante o credor.

Qual a forma procedimental?

Ela é reconhecida incidentalmente na própria execução.

Luiz Fux diz que a prática do ato de fraude à execução pode ser anterior
à execução. Todavia, o reconhecimento da fraude é exclusivo na
execução. Não existe reconhecer uma fraude à execução antes da
execução. Não vale de nada esse reconhecimento fora da execução, já
que só nesta fase que ocorre os atos de constrição. O nome fraude à
execução tem lógica. Porque ela só vai ser reconhecido na execução.

OBS: antes da execução, o credor vai ter à sua disposição a tutela

preventiva, ou seja, tentar evitar a fraude. Para isso ele vai ter medidas
cautelares.
O reconhecimento de fraude à execução tem sempre eficácia ex tunc.

Qual é o termo final da fraude contra credores e o inicial da fraude à

execução?
A lição tradicionalíssima é que este momento é o momento da citação
em processo que tenha como objeto direto ou indireto (ex: produção
antecipada de provas) a dívida.

OBS: Informativo 420, STJ, Resp. 799.440/DF. O STJ lembra que o que
interessa para fraude à execução é a ciência do devedor da existência
de ação judicial.

Art. 615-A, CPC, quando da distribuição da ação pede-se uma certidão

comprobatória, e averba-a no registro dos bens do devedor.

Art. 615-A, §3°, CPC – a alienação de bem que foi averbado, tem a
presunção de fraude à execução.

Averbação gera:
• presunção absoluta de ciência “erga omnes”.
• presunção relativa de fraude à execução.

Se a alienação do bem não gerou eventus damni porque o credor tinha

outros bens, caberá ao credor indicar outros bens. Assim, se o exeqüente
averbou, ele está na paz.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

Prof. Fernando Gajardoni

Aula 01 21/04/2010

LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA

A previsão legal está nos arts. 475-A a 475-H do CPC.

1) Conceito de iliquidez:
É um estado de indeterminação do valor da obrigação, que para ser apurado
depende de elementos externos objetos de posterior cognição judicial.
Se se tem um título executivo e houver capacidade de se vislumbrar o valor da
obrigação, esta será líquida. Mas se não se puder dizer o quanto vale a
obrigação, está será ilíquida. Sendo ilíquida, só capaz de um elemento externo,
é que se poderá chegar ao valor da obrigação.

2) Objetivo da liquidação de sentença:

É apurar o quantum (liquidar) das sentenças condenatórias genéricas,
especialmente nos casos do art. 286, II do CPC:
Art. 286. O pedido deve ser certo ou determinado. É lícito, porém, formular
pedido genérico: (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973)
II - quando não for possível determinar, de modo definitivo, as conseqüências
do ato ou do fato ilícito; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973)

Na grande maioria das vezes a liquidação irá recair sobre as sentenças

condenatórias. Mas o sistema permite a liquidação de sentenças que não são
condenatórias, bem como pode haver liquidação de outros provimentos que não
sentenças.
Ex: pode haver liquidação de títulos extrajudiciais frustrados nas obrigações
específicas. Nos termos do NCC e do CPC, a obrigação de fazer frustrada é
convertida em perdas e danos. Essa conversão em perdas e danos é feita
justamente por meio da liquidação de sentença.

A sentença que é liquidada é aquela que impõe uma obrigação. Mas há dois
casos que permitem a liquidação de sentenças que não condenatórias:
- sentenças declaratórias que reconheçam uma obrigação:
Art. 475-N, I:
Art. 475-N. São títulos executivos judiciais: (Incluído pela Lei nº 11.232, de
2005)
I – a sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de
obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia; (Incluído pela Lei
nº 11.232, de 2005)

- sentenças de improcedência que impõem responsabilidade objetiva do autor

pelos danos:
Ex: execução provisória (art. 475-O, I).
Art. 475-O. A execução provisória da sentença far-se-á, no que couber, do
mesmo modo que a definitiva, observadas as seguintes normas: (Incluído pela
Lei nº 11.232, de 2005)
I – corre por iniciativa, conta e responsabilidade do exeqüente, que se obriga,
se a sentença for reformada, a reparar os danos que o executado haja sofrido;
(Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

Outro exemplo é o do art. 811 do CPC:

Art. 811. Sem prejuízo do disposto no art. 16, o requerente do procedimento
cautelar responde ao requerido pelo prejuízo que lhe causar a execução da
medida:
I - se a sentença no processo principal lhe for desfavorável;

Nesse caso, apesar de a sentença ser de improcedência, deve-se liquidar os

danos que foram causados ao réu da ação que venceu a principal.

Deve-se atentar para o fato de que se a indeterminação só depender de

cálculos, não há que se falar em iliquidez, de modo que não haverá, por
conseguinte, liquidação, competindo ao credor efetuar esses cálculos (art. 475-
B).
Art. 475-B. Quando a determinação do valor da condenação depender apenas
de cálculo aritmético, o credor requererá o cumprimento da sentença, na forma
do art. 475-J desta Lei, instruindo o pedido com a memória discriminada e
atualizada do cálculo. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

Ainda, às vezes, para apurar o quantum, o autor precisa de documentos que

estão em poder do devedor. Nesse caso, devem ser observados os §§ 2.º e 3.º
do art. 475-B do CPC:
§ 1o Quando a elaboração da memória do cálculo depender de dados
existentes em poder do devedor ou de terceiro, o juiz, a requerimento do credor,
poderá requisitá-los, fixando prazo de até trinta dias para o cumprimento da
diligência. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
§ 2o Se os dados não forem, injustificadamente, apresentados pelo devedor,
reputar-se-ão corretos os cálculos apresentados pelo credor, e, se não o forem
pelo terceiro, configurar-se-á a situação prevista no art. 362. (Incluído pela Lei
nº 11.232, de 2005)

Em síntese, se não se precisar de elemento externo dependente de cognição,

não há que se falar em iliquidez.

3) Cálculo por contador:

Arts. 475-B, §§ 3.º e 4.º:
§ 3o Poderá o juiz valer-se do contador do juízo, quando a memória apresentada
pelo credor aparentemente exceder os limites da decisão exeqüenda e, ainda,
nos casos de assistência judiciária. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
§ 4o Se o credor não concordar com os cálculos feitos nos termos do § 3o
deste artigo, far-se-á a execução pelo valor originariamente pretendido, mas a
penhora terá por base o valor encontrado pelo contador. (Incluído pela Lei nº
11.232, de 2005)
Excepcionalmente, o sistema permite que o cálculo seja feito pelo contador do
juízo. Essa conta feito pelo contador do juízo não é uma forma de liquidação.
Simplesmente se utiliza de um servidor do judiciário para que faça a conta para
o credor.
São duas as situações previstas para esse caso:
- assistência judiciária:
- quando houver manifesto excesso de cálculo do credor:
A doutrina afirma que nesse caso há um procedimento de verificação.
A partir da apuração do erro, o credor pode ter duas opções, a saber: pode
corrigir os cálculos ou pode o processo prosseguir pelo valor original, caso o
credor não concorde com a conta do contador. No caso de não concordância do
credor com o contador, o processo segue com o valor original, mas a penhora é
feita no valor apurado pelo contador do juízo.

O restante de liquidação já foi visto pelo Prof. Rodrigo da Cunha.

EXECUCAO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL POR QUANTIA CERTA

1) Princípios:
a) nulla executio sine titulo:
É previsto no art. 618, I e art. 586 do CPC:
Art. 586. A execução para cobrança de crédito fundar-se-á sempre em título de
obrigação certa, líquida e exigível. (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
Art. 618. É nula a execução:
I - se o título executivo extrajudicial não corresponder a obrigação certa,
líquida e exigível (art. 586); (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

Esse princípio, pelo sistema atual, é relativizado. Hoje, o sistema autoriza a

execução sem título executivo. Isso ocorre, por exemplo, no caso da tutela
antecipada, onde existe execução sem título executivo.
O próprio art. 273, § 3.º do CPC prevê os meios de efetivação de decisão que
concedeu a tutela antecipada:
§ 3o A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme
sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4o e 5o, e 461-A.
(Redação dada pela Lei nº 10.444, de 2002)

Ainda, há execução sem título nos casos da ação monitória.

Qual seria a diferença prática em se mover a execução com base em um título

ou não?
A doutrina entende que a diferença entre os dois regimes é que enquanto na
execução com título a própria lei autoriza a execução, na execução sem título
tal papel é desempenhado pelo juiz.
Na execução sem título, há verificação não é feita pelo documento, mas sim
pelo juiz. Ex: é ele quem decide se dará ou não a medida antecipatória.

b) máxima utilidade ou efetividade da execução:

Art. 612. Ressalvado o caso de insolvência do devedor, em que tem lugar o
concurso universal (art. 751, III), realiza-se a execução no interesse do credor,
que adquire, pela penhora, o direito de preferência sobre os bens penhorados.

A execução ocorre em benefício do credor, ou seja, a execução deve ser toda

voltada para satisfazer o credor. Assim, na dúvida, uma regra do processo de
execução deve ser em favor do credor. As normas devem ser interpretadas no
sentido de se maximizar a execução.
Com as reformas processuais, esse princípio sofreu grande impulso por parte
do legislado. A seguir, alguns exemplos:
- Art. 600. Considera-se atentatório à dignidade da Justiça o ato do executado
que: (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
I - frauda a execução; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)
II - se opõe maliciosamente à execução, empregando ardis e meios artificiosos;
(Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)
III - resiste injustificadamente às ordens judiciais; (Redação dada pela Lei nº
5.925, de 1º.10.1973)
IV - intimado, não indica ao juiz, em 5 (cinco) dias, quais são e onde se
encontram os bens sujeitos à penhora e seus respectivos valores. (Redação
dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

Esse artigo diz que o devedor comete ato atentatório quando ofende algumas
dessas hipóteses. De acordo com essa sistemática, o devedor deve indicar os
bens penhoráveis e não sendo localizados, o credor pode requerer que o
devedor os indique.

- Art. 666. Os bens penhorados serão preferencialmente depositados: (Redação

dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
I - no Banco do Brasil, na Caixa Econômica Federal, ou em um banco, de que o
Estado-Membro da União possua mais de metade do capital social
integralizado; ou, em falta de tais estabelecimentos de crédito, ou agências
suas no lugar, em qualquer estabelecimento de crédito, designado pelo juiz, as
quantias em dinheiro, as pedras e os metais preciosos, bem como os papéis
de crédito;
II - em poder do depositário judicial, os móveis e os imóveis urbanos;
III - em mãos de depositário particular, os demais bens. (Redação dada pela Lei
nº 11.382, de 2006).

No sistema anterior, quando um bem era penhorado, em regra ficava com o

devedor. Hoje, o devedor não ficará com o bem, salvo se o credor concordar.
Essa questão ganhou relevância mormente depois que o STF entendeu pela
impossibilidade de prisão no caso do depositário infiel.

c) menor sacrifício ou restrição:

Art. 620. Quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz
mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor.

Esse princípio é subordinado ao da máxima utilidade ou efetividade da

execução. Isso porque o sistema estabelece que esse princípio só será
aplicado quando a execução se puder fazer por vários meios, sem que haja
prejuízo ao credor.
Ex: art. 668 do CPC:
Art. 668. O executado pode, no prazo de 10 (dez) dias após intimado da
penhora, requerer a substituição do bem penhorado, desde que comprove
cabalmente que a substituição não trará prejuízo algum ao exeqüente e será
menos onerosa para ele devedor (art. 17, incisos IV e VI, e art. 620). (Redação
dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

d) contraditório rarefeito:
Existe contraditório no processo de execução, mas recai apenas no tocante
aos atos executivos, a saber: penhora, avaliação, alienação.
O que não se admite na execução é a discussão quanto à existência ou não da
obrigação, algo que fica reservado para um procedimento incidental
(impugnação) ou ação autônoma (embargos do devedor).
Mas há uma exceção, que é o caso da exceção de pré-executividade, ou seja,
pode-se discutir na execução a existência ou não da obrigação. O exemplo
clássico é uma exceção de pré-executividade onde o devedor junta os recibos
de pagamento.

2) Partes no processo de execução:

Quem define quem são as partes no processo de execução é o título executivo,
em princípio. Mas há espécies de partes no processo de execução, as quais
devem ser divididas em dois grupos: parte ativa e parte passiva.

2.1 Legitimidade ativa:

a) legitimidade ativa ordinária ou originária:
Art. 566. Podem promover a execução forçada:
I - o credor a quem a lei confere título executivo;

b) legitimidade ativa derivada ou superveniente:

Art. 567. Podem também promover a execução, ou nela prosseguir:
I - o espólio, os herdeiros ou os sucessores do credor, sempre que, por morte
deste, Ihes for transmitido o direito resultante do título executivo;
II - o cessionário, quando o direito resultante do título executivo Ihe foi
transferido por ato entre vivos;
III - o sub-rogado, nos casos de sub-rogação legal ou convencional.

O nome desses credores não está em princípio no título, razão pela qual é essa
legitimidade chamada de derivada. Toda vez que a legitimidade for derivada, o
credor recebe o crédito com as mesmas características do original.
c) legitimidade ativa extraordinária:
Art. 566. Podem promover a execução forçada:
II - o Ministério Público, nos casos prescritos em lei.

Exs: art. 98 do CDC, art. 68 do CPP (ação civil ex delicto). O MP age em nome
próprio na defesa de direito alheio.

2.2 Legitimidade passiva:

a) ordinária ou originária:
Art. 568. São sujeitos passivos na execução:(Redação dada pela Lei nº 5.925,
de 1º.10.1973)
I - o devedor, reconhecido como tal no título executivo;

b) derivada ou superveniente:
Também serão réus no processo de execução aqueles que recebem de segunda
mão a dívida.
Art. 568. São sujeitos passivos na execução:(Redação dada pela Lei nº 5.925,
de 1º.10.1973)
II - o espólio, os herdeiros ou os sucessores do devedor; (Redação dada pela
Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)
III - o novo devedor, que assumiu, com o consentimento do credor, a obrigação
resultante do título executivo; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)
IV - o fiador judicial; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

O inciso II trata do caso de assunção de dívida, com previsão no art. 299 do

NCC:
Art. 299. É facultado a terceiro assumir a obrigação do devedor, com o
consentimento expresso do credor, ficando exonerado o devedor primitivo,
salvo se aquele, ao tempo da assunção, era insolvente e o credor o ignorava.
Parágrafo único. Qualquer das partes pode assinar prazo ao credor para que
consinta na assunção da dívida, interpretando-se o seu silêncio como recusa.

c) responsável tributário:
Art. 568. São sujeitos passivos na execução:(Redação dada pela Lei nº 5.925,
de 1º.10.1973)
V - o responsável tributário, assim definido na legislação própria. (Redação
dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

Uma coisa é o sujeito poder ser parte no processo de execução; outra, é saber
se ele é o responsável pela dívida. A regra é que o próprio executado seja o
responsável pela dívida, mas em alguns casos a lei cinge essas figuras. De um
lado, fica a parte na execução e de outro fica alguém que não é parte no
processo de execução, mas seu patrimônio responde pela dívida.
A responsabilidade tributária tem previsão no art. 135 do CTN. Assim, quem
responde pela dívida não é quem consta no título executivo.
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a
obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes
ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
I - as pessoas referidas no artigo anterior;
II - os mandatários, prepostos e empregados;
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de
direito privado.

O legislador não poderia ter feito constar o responsável tributário como parte,
porque não consta do título. O professor entende que o legislador confundiu as
figuras tendo em vista que o responsável tributário não é parte, mas sim o
responsável pela dívida.

Em síntese: nesse ponto, o CPC cometeu um equívoco. Isso porque confundiu

legitimação passiva (possibilidade de ser parte na execução) com
responsabilidade patrimonial (arts. 591 e ss: responsabilidade pelo pagamento
da dívida). No caso, se o responsável tributário (art. 135 do CTN), figurar no
título executivo como devedor, será legitimado ordinário. Do contrário, como
ocorre na maioria dos casos, não será parte, mas terá seus bens executados.
A diferença prática fundamental é que se o responsável é parte se defende por
meio de embargos do devedor. Mas se é responsável tributário, o meio de
defesa é feito por embargos de terceiro.

2.3 Litisconsórcio:
Pode haver, sendo seguidas as regras do CPC.
Mas não se deve esquecer que diante de credores e devedores solidários o
litisconsórcio é facultativo. Art. 46, I do CPC:
Art. 46. Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto,
ativa ou passivamente, quando:
I - entre elas houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à
lide;

2.4 Intervenção de terceiros:

A grande maioria da doutrina não aceita essa possibilidade. Alguns autores, no
entanto, admite a assistência simples.
Ex: credor solidário. Um credor entra com a ação e um terceiro se habilita
como assistente porque tem interesse no crédito. Exemplo clássico é o do
credor solidário que assiste o outro credor na execução.

3) Competência:
As regras sobre competência estão previstas nos arts. 576 a 578 do CPC, sendo
regras de competência territorial e, portanto, seguem as normas referentes à
competência relativa:
Art. 576. A execução, fundada em título extrajudicial, será processada perante
o juízo competente, na conformidade do disposto no Livro I, Título IV, Capítulos
II e III.
Art. 577. Não dispondo a lei de modo diverso, o juiz determinará os atos
executivos e os oficiais de justiça os cumprirão.
Art. 578. A execução fiscal (art. 585, Vl) será proposta no foro do domicílio do
réu; se não o tiver, no de sua residência ou no do lugar onde for encontrado.
Parágrafo único. Na execução fiscal, a Fazenda Pública poderá escolher o foro
de qualquer um dos devedores, quando houver mais de um, ou o foro de
qualquer dos domicílios do réu; a ação poderá ainda ser proposta no foro do
lugar em que se praticou o ato ou ocorreu o fato que deu origem à dívida,
embora nele não mais resida o réu, ou, ainda, no foro da situação dos bens,
quando a dívida deles se originar.

Na grande maioria dos casos, deve ser seguida a regra do art. 100, IV, “d” do
CPC:
Art. 100. É competente o foro:
d) onde a obrigação deve ser satisfeita, para a ação em que se lhe exigir o
cumprimento;

Em princípio, o lugar de cumprimento da obrigação está disposto no próprio

título. Ex: o cheque deve ser executado no local de cumprimento da obrigação,
que é a praça do pagamento, ou seja, no local onde fica a agencia bancária
sacada. No caso da promissória, a execução é no domicílio do devedor, por se
tratar de obrigação quérable.

O credor pode, entretanto, sempre fugir da regra do local de cumprimento da

obrigação para ajuizar a execução no domicílio do réu.

3.1 Possibilidade de foro de eleição (art. 111 do CPC):

Art. 111. A competência em razão da matéria e da hierarquia é inderrogável por
convenção das partes; mas estas podem modificar a competência em razão do
valor e do território, elegendo foro onde serão propostas as ações oriundas de
direitos e obrigações.
§ 1o O acordo, porém, só produz efeito, quando constar de contrato escrito e
aludir expressamente a determinado negócio jurídico.
§ 2o O foro contratual obriga os herdeiros e sucessores das partes.

Nada impede que as partes elejam foro de eleição, como nos contratos, por
exemplo.
Às vezes, no contrato consta determinada comarca. Ocorre quem em muitos
casos o protesto ocorre em outra praça. Assim, o protesto do título em praça
diversa implica renúncia ao foro de eleição?
O STJ entendeu que não implica em renúncia em foro de eleição.

OBS: O foro onde ocorrer demanda cognitiva definitiva discutindo o título é

competente para a execução do título executivo extrajudicial. Essa regra é de
competência absoluta. Aqui há a hipótese de conexão por prejudicialidade.
Muita vez se tem um título executivo e o devedor interpõe uma ação dizendo
que o título é nulo. Se houver essa demanda em curso, a execução do título
deve ser ajuizada perante a mesma vara em que ocorre a ação cognitiva. Ora,
se o juiz entender que o título é nulo, perde a execução o seu objeto.
Mesmo estando o título em discussão na ação cognitiva, o art. 585, § 1.º do
CPC afirma o seguinte:
§ 1o A propositura de qualquer ação relativa ao débito constante do título
executivo não inibe o credor de promover-lhe a execução. (Redação dada pela
Lei nº 8.953, de 13.12.1994)

Não se pode querer tirar do devedor o direito de discutir o título na ação

cognitiva, mas tal não obsta o manejo da execução, nos termos do dispositivo
legal acima citado.

4) Requisitos para realização de qualquer execução:

Esses requisitos são aplicáveis aos títulos extrajudiciais e ao cumprimento de
sentença:

a) inadimplemento:
Art. 580. A execução pode ser instaurada caso o devedor não satisfaça a
obrigação certa, líquida e exigível, consubstanciada em título executivo.
(Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

É o não cumprimento voluntário da obrigação. Se o devedor ciente de que é

devedor, não cumpre a obrigação, diz que é inadimplente.
O inadimplemento é uma situação de fato, ou seja, é um elemento externo ao
processo.

O art. 582 do CPC é a formalização processual da exceptio non adimpleti

contractus.
Nada mais é senão uma isenção legal e temporário no que concerne à
obrigação.
Art. 582. Em todos os casos em que é defeso a um contraente, antes de
cumprida a sua obrigação, exigir o implemento da do outro, não se procederá à
execução, se o devedor se propõe satisfazer a prestação, com meios
considerados idôneos pelo juiz, mediante a execução da contraprestação pelo
credor, e este, sem justo motivo, recusar a oferta.
Parágrafo único. O devedor poderá, entretanto, exonerar-se da obrigação,
depositando em juízo a prestação ou a coisa; caso em que o juiz suspenderá a
execução, não permitindo que o credor a receba, sem cumprir a
contraprestação, que lhe tocar.

Significa que uma parte não é obrigada a cumprir a sua parte no contrato sem
que a outra cumpra a sua. Enquanto o credor não cumprir a sua parte no
contrato, o devedor não pode ser considerado inadimplente.
Tanto é assim que se se olhar o art. 615, IV do CPC, verificar-se-á que o credor,
ao ajuizar a execução, deve provar que adimpliu a sua contraprestação.
Art. 615. Cumpre ainda ao credor:
IV - provar que adimpliu a contraprestação, que lhe corresponde, ou que lhe
assegura o cumprimento, se o executado não for obrigado a satisfazer a sua
prestação senão mediante a contraprestação do credor.

b) título executivo (arts. 475-N e 585):

Essa regra é mitigada no caso da possibilidade das execuções que podem ser
feitas sem título executivo, como a tutela antecipada e a ação monitória.

Diversamente do inadimplemento, para se saber se se tem ou não um título

executivo, não é necessário que se observe um elemento externo. O título
executivo é, pois, uma situação de direito e não de fato.
Título executivo é, assim, o ato ou o fato documentado ao qual a norma atribui
expressamente eficácia executiva, não sendo lícito ao juiz negar tal eficácia a
qualquer pretexto.

Prevalece no sistema brasileiro a teoria de que a natureza do título executivo é

a de ato e documento, ou seja, a natureza é concomitante. Isso tem efeito
prático no que concerne à possibilidade ou não de se executar o título por meio
de copia.
Michelle, autor italiano, afirma que há incindível unidade dos elementos ato e
documento na natureza dos títulos executivos, pese a predominância de uma
ou outra característica conforme o título.
A relevância prática dessa discussão é que quando no título preponderar a
característica do documento, a execução não pode ser efetuada por meio da
cópia do título. Assim, no caso dos títulos de crédito, o sistema dá mais valor
ao papel e não ao conteúdo da obrigação, logo não pode haver execução de
título executivo por meio de apresentação de cópia.
Já no caso dos contratos, prepondera a teoria do ato. Assim, pode-se executar
perfeitamente um contrato por meio de fotocópia.

5) Caracteres da obrigação constante no título executivo (art. 586 do CPC):

Art. 586. A execução para cobrança de crédito fundar-se-á sempre em título de
obrigação certa, líquida e exigível. (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

O que deve ser líquido, certo e exigível é a obrigação e não o título. Houve
alteração com a lei 11.382/06, tendo em vista que anteriormente o CPC afirma
que o título é que deveria ser líquido, certo e exigível.

A ausência de qualquer desses caracteres descaracteriza o ato ou o

documento como título executivo extrajudicial.
No título extrajudicial, faltando qualquer dos elementos não pode ser movida a
execução. O título executivo judicial pode ser liquidado, mas tal não ocorre nos
títulos extrajudicial. Ora, uma sentença pode ser liquidada, mas um cheque
não.
A exceção é no caso das perdas e danos, nos casos de obrigação de fazer e não
fazer, visto anteriormente.

a) certeza:
A doutrina entende que a certeza nada mais é senão a indicação do an
debeatur. É a definição dos seguintes elementos da obrigação:
- quem são as partes (credor e devedor); quem deve e recebe?
- qual é a prestação (dinheiro, fazer, não fazer etc); o que deve?
- qual o modo de cumprimento (à vista, parcelado); como deve?

Em alguns títulos de crédito, a omissão desses dados pode ser complementada

pela lei ou pelo credor. Ex: a nota promissória está prevista na Lei Uniforme da
Convenção de Genebra o seu art. 54, § 2.º estabelece que se não estiver na
promissória o modo de cumprimento da obrigação, ou seja, não se sabe como
se deve, a obrigação deve ser satisfeita à vista. A obrigação continua sendo
certa, já que a lei estabelece que se não houver o modo de cumprimento deve
ser feito à vista.

b) liquidez:
É a determinação da extensão do quantum debeatur. A liquidez é o estado de
determinação do valor da obrigação que independe da busca de elementos
externos ao processo sujeitos à cognição judicial.
De acordo com a maioria da doutrina, a liquidez só é exigida nas obrigações por
quantia. Isso porque as obrigações de fazer, não fazer e entrega de coisa não
podem ser ilíquidas, ou seja, não precisam ser quantificadas. A liquidez é
exclusiva, pois, das obrigações por quantia.
Tanto é assim que no art. 475-A o legislador disse que a liquidez só ocorre nas
obrigações de pagar:
Art. 475-A. Quando a sentença não determinar o valor devido, procede-se à sua
liquidação. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
Há doutrinadores que afirmam que há liquidez nas obrigações de entrega de
coisa. Medina e Abelha Rodrigues insistem que pode haver obrigação de
entrega ilíquida. Ex: entregar saca de café de marca A e a parte entre a marca
B.
O professor discorda, dizendo que não é caso de iliquidez, mas sim de falta
determinação do objeto da obrigação.

Para se poder descobrir se o título é líquido deve-se responder à seguinte

pergunta: quando deve?

c) exigibilidade:
Tem a ver com a atualidade da obrigação. O título só é exigível se se conseguir
responder à seguinte pergunta? O título já venceu? Se a resposta for positiva,
está-se diante da exigibilidade, que nada mais é senão a atualidade da dívida.

Exigibilidades das obrigações sujeitas a condição ou termo:

Art. 572. Quando o juiz decidir relação jurídica sujeita a condição ou termo, o
credor não poderá executar a sentença sem provar que se realizou a condição
ou que ocorreu o termo.

O título só é exigível quando ocorrer a condição ou termo previsto no sistema

processual. Ex: se eventualmente pessoa celebra contrato onde consta que irá
doar uma casa a um sobrinho se ele se casar, estamos diante de obrigação
sujeita a condição. Só se pode executar o contrato após o casamento.
Art. 614. Cumpre ao credor, ao requerer a execução, pedir a citação do devedor
e instruir a petição inicial:
III - com a prova de que se verificou a condição, ou ocorreu o termo (art. 572).
(Incluído pela Lei nº 8.953, de 13.12.1994)

6) Títulos executivos extrajudiciais (art. 585 do CPC):

Art. 585. São títulos executivos extrajudiciais: (Redação dada pela Lei nº 5.925,
de 1º.10.1973)
I - a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o cheque;
(Redação dada pela Lei nº 8.953, de 13.12.1994)
II - a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor; o
documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o
instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria
Pública ou pelos advogados dos transatores;(Redação dada pela Lei nº 8.953,
de 13.12.1994)
III - os contratos garantidos por hipoteca, penhor, anticrese e caução, bem
como os de seguro de vida; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
IV - o crédito decorrente de foro e laudêmio; (Redação dada pela Lei nº 11.382,
de 2006).
V - o crédito, documentalmente comprovado, decorrente de aluguel de imóvel,
bem como de encargos acessórios, tais como taxas e despesas de condomínio;
(Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
VI - o crédito de serventuário de justiça, de perito, de intérprete, ou de tradutor,
quando as custas, emolumentos ou honorários forem aprovados por decisão
judicial; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
VII - a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos Estados, do
Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, correspondente aos créditos
inscritos na forma da lei; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
VIII - todos os demais títulos a que, por disposição expressa, a lei atribuir força
executiva. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

Esses títulos são eleitos por critérios variados. O que faz o legislador eleger um
documento como título executivo não é um único critério. Geralmente, os dois
principais critérios utilizados pelo legislador são a certeza da obrigação e a
natureza do crédito.
Ex: o contrato se tornou título executivo por conta da segurança que ele
representa.

Há títulos executivos com objeto fechado, com conteúdo estrito, como as

cambiais, por exemplo. As cambiais só podem representar obrigações civis ou
cambiais e geralmente obrigações de quantia.
Mas ainda há títulos com conteúdo aberto, sem restrições. Significa que
qualquer espécie de obrigação pode ser nele contemplada. Ex: contrato.

O rol do art. 585 do CPC é aberto, meramente exemplificativo. A prova disso é o

inciso VIII, que afirma que são títulos extrajudiciais todos os demais títulos que
a lei atribua força executiva. Ex: cédula de crédito rural, industrial, pignoratício
etc.
De acordo com o art. 585 do CPC, os títulos executivos só podem ser criados
mediante lei. Nosso sistema veda expressamente o pactum executivum,
admitidos em alguns países, que é a possibilidade que as partes têm de
criarem títulos executivos.

Há uma forte critica doutrinária (Dinamarco e outros) no tocante ao excessivo

número de títulos extrajudiciais. A doutrina critica porque se se aumenta
demais o número desses títulos, passa-se a ter maior risco de possuir
documentos que não espelham a realidade da obrigação. Causa-se, pois, uma
injustiça, pois permite-se que o credor se aproprie do patrimônio de devedor
sem que se tenha certeza acerca da obrigação.
À luz dessa critica que o legislador separou o regime do cumprimento de
sentença do regime da execução de título extrajudicial.

Hoje, prevalece na jurisprudência o entendimento de que o credor pode

renunciar ao procedimento executivo extrajudicial optando pelo ajuizamento da
ação de conhecimento. Isso é possível porque o credor pode querer uma
sentença condenatória, tendo em vista que aí a execução ocorrerá pela via do
cumprimento de sentença.

Os títulos executivos extrajudiciais podem contemplar qualquer tipo de

obrigação, ou seja, podem haver títulos de obrigação de quantia, fazer e não
fazer e entrega de coisa.
Alguns autores negam a execução de alimentos pelo rito do art. 733 quando se
tratar de título extrajudicial.

Se o título extrajudicial for ilíquido (cheque sem valor, v.g), deixa de ser título,
não cabendo liquidação desse título como regra.

Execução de título extrajudicial contra a Fazenda Pública:

Em interpretação estrita do art. 100 da CF pode-se dizer que só cabe execução
contra a Fazenda Pública de Títulos Judiciais.
Houve grande discussão até o advento da súmula 279 do STJ:
Súmula: 279
É cabível execução por título extrajudicial contra a Fazenda Pública.

Art. 587 do CPC e súmula 317 do STJ:

Antes da lei 11.232/06, quando a execução fosse de título extrajudicial, cabia
execução provisória se o recurso da sentença não tivesse efeito suspensivo.
Já no título extrajudicial entendia-se que a execução era sempre definitiva,
ainda que houvesse apelação nos embargos.
Ainda que tivesse apelação dos embargos, a execução seria definitiva.
Súmula 317
É definitiva a execução de título extrajudicial, ainda que pendente apelação
contra sentença que julgue improcedentes os embargos.

Surgiu o problema no sentido de que a apelação poderia reformar a sentença

que julgou os embargos, causando enorme prejuízo ao então devedor.
No regime atual, ou seja, após o advento da reforma, no título judicial, a
execução continua sendo provisória (art. 475-O), quando houver contra a
decisão recurso sem efeito suspensivo.
Mas houve forte mudança quanto ao título extrajudicial. De acordo com a nova
redação do art. 587 do CPC, a execução pode ser definitiva ou provisória.
É definitiva quando os embargos apelados não forem recebidos no efeito
suspensivo. Será provisória quando os embargos apelados forem recebidos nos
efeito suspensivo.
Art. 587. É definitiva a execução fundada em título extrajudicial; é provisória
enquanto pendente apelação da sentença de improcedência dos embargos do
executado, quando recebidos com efeito suspensivo (art. 739). (Redação dada
pela Lei nº 11.382, de 2006).
Art. 739-A. Os embargos do executado não terão efeito suspensivo. (Incluído
pela Lei nº 11.382, de 2006).
§ 1o O juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo
aos embargos quando, sendo relevantes seus fundamentos, o prosseguimento
da execução manifestamente possa causar ao executado grave dano de difícil
ou incerta reparação, e desde que a execução já esteja garantida por penhora,
depósito ou caução suficientes. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

Se o juiz recebe os embargos sem efeito suspensivo e o devedor apela, a

execução é definitiva. Mas se a parte embarga e são recebidos com efeito
suspensivo, havendo apelação, a execução é provisória.

O art. 587 tornou parcialmente prejudicada a súmula 317 do STJ. A súmula dizia
que a execução era sempre definitiva. Hoje, depende dos efeitos em que for
recebida a apelação dos embargos.

Aula 02 08/05/2009

Títulos de crédito extrajudiciais:

As exceções pessoais que o credor primitivo tinha com o credor não valem para
terceiro de boa-fé. Isso traz um grande reflexo no que concerne aos embargos.
Nos títulos de crédito, a prescrição pode ser conhecida de ofício, isso mesmo
antes do advento do § 5.º do art. 219 do CPC.
Uma vez ajuizada a execução por títulos extrajudiciais, a prescrição fulmina a
exigibilidade do crédito.

O art. 889, § 3.º do NCC permite que a emissão dos títulos de crédito não
necessariamente necessita ser de papel. Mas apenas os títulos que têm
previsão legal podem ser emitidos por meio eletrônico.
Mas como ocorre o protesto desse título emitido por meio eletrônico? De
acordo com os arts. 8.º e 22 da Lei 9.492/97, esses títulos de crédito são
protestados também por meio eletrônico, por arquivo digital.
O STJ tem entendido que a execução dos títulos emitidos por meio eletrônico
pode ser feita apenas com o instrumento de protesto.

Art. 585. São títulos executivos extrajudiciais: (Redação dada pela Lei nº 5.925,
de 1º.10.1973)
I - a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o cheque;
(Redação dada pela Lei nº 8.953, de 13.12.1994)
II - a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor; o
documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o
instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria
Pública ou pelos advogados dos transatores;(Redação dada pela Lei nº 8.953,
de 13.12.1994)
III - os contratos garantidos por hipoteca, penhor, anticrese e caução, bem
como os de seguro de vida; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
IV - o crédito decorrente de foro e laudêmio; (Redação dada pela Lei nº 11.382,
de 2006).
V - o crédito, documentalmente comprovado, decorrente de aluguel de imóvel,
bem como de encargos acessórios, tais como taxas e despesas de condomínio;
(Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
VI - o crédito de serventuário de justiça, de perito, de intérprete, ou de tradutor,
quando as custas, emolumentos ou honorários forem aprovados por decisão
judicial; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
VII - a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos Estados, do
Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, correspondente aos créditos
inscritos na forma da lei; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
VIII - todos os demais títulos a que, por disposição expressa, a lei atribuir força
executiva. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
§ 1o A propositura de qualquer ação relativa ao débito constante do título
executivo não inibe o credor de promover-lhe a execução. (Redação dada pela
Lei nº 8.953, de 13.12.1994)
§ 2o Não dependem de homologação pelo Supremo Tribunal Federal, para
serem executados, os títulos executivos extrajudiciais, oriundos de país
estrangeiro. O título, para ter eficácia executiva, há de satisfazer aos requisitos
de formação exigidos pela lei do lugar de sua celebração e indicar o Brasil
como o lugar de cumprimento da obrigação. (Redação dada pela Lei nº 5.925,
de 1º.10.1973)

letra de câmbio:
Tem previsão na Lei Uniforme de Genebra.
O credor que a emite a saca e manda para o devedor efetuar o pagamento. De
acordo com o STJ< se o devedor não aceitar a letra de câmbio, ela perde a
eficácia executiva e não há nada que possa o credor fazer. Por essa razão a
letra de câmbio, na prática, quase não existe.

Nota promissória:
Também tem previsão na Lei Uniforme de Genebra. Diferentemente da letra de
câmbio, não é documento emitido pelo credor, mas sim pelo devedor. “eu,
fulano de tal, pagarei a beltrano o valor X no dia Y”.
De acordo com o art. 54, § 2.º da Lei Uniforme, caso na conste a data na nota
promissória seu pagamento deve ser à vista.
A nota promissória é uma promessa de pagamento, mas muitas vezes é emitida
como sendo uma garantia, ou seja, ela é emitida em muitos casos vinculada a
um contrato. Por isso, o STJ tem entendido que a promissória perde a natureza
executiva quando emitida como garantia de cumprimento de contrato.
A súmula 258 do STJ trata do assunto.
Súmula: 258
A nota promissória vinculada a contrato de abertura de crédito não goza de
autonomia em razão da iliquidez do título que a originou.

Duplicata mercantil:
Tem previsão na Lei 5.474/68. Só pode ser emitida em relações comerciais
razão porque se chama de duplicata mercantil. Assim, só pode ser emitida em
caso de compra e venda e prestação de serviços. A duplicata é emitida pelo
próprio credor.
Deve-se atentar para a regra do § 2.º do at. 15 da Lei 5.474/68. O credor emite a
duplicata e a manda para o devedor. Este, por sua vez, pode fazer três coisas:
- aceitar e devolver para o credor, o qual a executará se não houver o
pagamento. Assim a duplicata aceita e devolvida é título executivo.
- o devedor não aceita e a devolve:
Nesse caso, se a recusa for sem motivo e houver a devolução, o § 2.º do art. 15
estabelece que o credor tem que protestar e comprovar a entrega da
mercadoria ou a prestação do serviço. Se o credor protestar o título e
comprovar a entrega da mercadoria ou a prestação do serviço, a duplicata é
título executivo.
- o devedor não aceita e não devolve a duplicata: o credor deve protestar o
título por falta de devolução e junta o comprovante da entrega da mercadoria
ou da prestação do serviço. Caso assim haja, há o título executivo, mesmo que
o devedor tenha a duplicata consigo. Esse é o procedimento previsto em Lei.
Mas a jurisprudência entende que caso o devedor não devolva a duplicata, o
credor pode emitir uma triplicata, encaminhando-a para protesto juntamente
com o comprovante de entrega da mercadoria ou da prestação do serviço. Caso
assim o faça, a triplicata será título executivo. Mas tecnicamente isso não
seria válido porque a triplicata só pode ser emitida em caso de perda ou
extravio da duplicata.

Cheque:
É pacífico na jurisprudência que, mesmo que caso de conta conjunta, só pode
ser executado contra o emitente.
na conta conjunta existe solidariedade entre os correntes, a qual se opera
única e exclusivamente com relação ao banco. Isso dá margem a muitas
fraudes, porque se colocam laranjas para emitir um cheque e a execução se dá
apenas contra ele.

No caso do cheque pós-datado este é pagável à vista. Entretanto, a

jurisprudência evoluiu e a súmula 370 do STJ afirma que como houve um
contrato acessório com o recebedor do cheque, a apresentação da cártula gera
antecipadamente gera a possibilidade de indenização por dano moral.

Por fim, deve-se atentar para o artigo 61 da Lei 7.357/85. Esse dispositivo
afirma que nos seis meses iniciais o cheque é título executivo. Até dois anos
após a prescrição, o cheque não é mais título executivo. Apesar de não ser
mais título executivo, mantém a natureza cambial. O art. 61 estabelece que
cabe contra o devedor uma ação cognitiva contra o devedor por
enriquecimento ilícito.
Após os dois anos, o cheque já não mais é título executivo e, além disso, não
mais mantém a natureza cambial, só podendo ser cobrado mediante ação de
conhecimento.
Se o cheque mantém a natureza cambial, por ser um título não causal, não é
necessário que se diga a origem do crédito, porque este é devidamente
representado pelo título de crédito.
Mas quando o cheque perde a natureza cambial, deve-se provar a natureza do
crédito.

II - a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor; o

documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o
instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria
Pública ou pelos advogados dos transatores;(Redação dada pela Lei nº 8.953,
de 13.12.1994)

Documento público:
É merecedor de fé, por isso são considerados como título executivo.

Documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas:

A primeira observação diz respeito ao fato de que o STJ entende que essas
testemunhas precisam ser meramente instrumentárias, ou seja, não precisam
presenciar o ato.

A segunda observação diz respeito ao fato de que avalista não é testemunha.

A terceira observação concerne ao contrato de abertura de crédito de conta

corrente celebra com a instituição financeira.
O banco juntava os extratos da conta juntamente com o contrato assinado com
duas testemunhas e o executava. Mas com relação quanto à dúvida nos valores
dos extratos, a jurisprudência entendeu que por conta da iliquidez desse
contrato, o mesmo não é título executivo.
Súmula: 233
O contrato de abertura de crédito, ainda que acompanhado de extrato da conta-
corrente, não é título executivo.
Súmula: 247
O contrato de abertura de crédito em conta-corrente, acompanhado do
demonstrativo de débito, constitui documento hábil para o ajuizamento da ação
monitória.

Assim, esse contrato não é título de crédito, mas instrumento hábil para o
ajuizamento da ação monitória.

Os bancos se rebelaram e veio a Lei 10.931/04. Nos arts. 26 a 45 há previsão da

matéria. Essa lei criou um título executivo novo, chamado cédula de crédito
bancário.
O art. 28 dessa Lei, na prática, restabeleceu a força executiva do contrato de
abertura de conta corrente. Apenas não é mais executado o contrato, mas a
cédula de crédito. Os juízes, em sua grande maioria, aplicam as súmulas
relativas ao contrato de abertura de conta corrente à cédula de crédito
bancário.

OBS: Súmula 300

O instrumento de confissão de dívida, ainda que originário de contrato de
abertura de crédito, constitui título executivo extrajudicial.

Isso muito ocorre quando os correntistas são obrigados a confessar uma dívida
para obterem mais crédito junto aos bancos.

Instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria

Pública ou pelos advogados dos transatores:
Quando se executa o acordo, não há a necessidade de se exibir a procuração
que o advogado tinha para celebrar o acordo. Basta que o advogado tenha
assinado a transação que já é o bastante.
Ainda, o acordo celebrado, se for levado a juízo e sendo homologado se torna
título executivo judicial. Mas se essa homologação for viciada, como por
exemplo ter sido celebrada por um juiz incompetente, nesse caso prevalece a
validade do documento como título extrajudicial.

III - os contratos garantidos por hipoteca, penhor, anticrese e caução, bem

como os de seguro de vida; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

Em garantia pelo cumprimento da obrigação, dá garantia real, como a hipoteca,

o penhor e a anticrese (é o fruto).
Mas a mudança veio mesmo no caso do seguro de vida. O seguro por acidentes
pessoais que resultava morte ou incapacidade também era título extrajudicial.
Mas esse tipo de seguro era ilíquido, pois tinha que se provado o evento que
tinha dado causa à execução.
Assim, se se quiser cobrar o seguro por acidentes pessoais, deve-se interpor
uma ação de conhecimento, que corre no rito sumário, pela previsão da lei
6.194/74 no art. 10 (Lei do DPVAT).
No caso do seguro de vida, a prova é feita pelo simples certidão de óbito. Por
isso, quando se executa o seguro de vida, deve-se juntar a certidão de óbito
juntamente com o contrato do seguro de vida ou a apólice.
Ainda, tem-se admitido os extratos de pagamento para se interpor a execução,
caso a parte não disponha do contrato ou da apólice.

IV - o crédito decorrente de foro e laudêmio; (Redação dada pela Lei nº 11.382,

de 2006).

Esses dois institutos são vinculados à enfiteuse, que existia até o advento de
NCC. Continua sendo título executivo porque as enfiteuses antigas continuam
existindo.
Foro é a prestação anual, que o enfiteuta paga todo ano ao senhorio.
O laudêmio é o pagamento que se faz pela transação do imóvel, cujo
pagamento é feito ao senhorio.

V - o crédito, documentalmente comprovado, decorrente de aluguel de imóvel,

bem como de encargos acessórios, tais como taxas e despesas de condomínio;
(Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

Só se constituem como título executivo se pactuados por escrito.

Locação de bens móveis não se incluem nesse inciso.
Não há necessidade de testemunhas no caso desse documento.
Essa disposição vale nos casos de prorrogação do contrato de locação por
prazo indeterminado. Geralmente a locação tem fiador. Este, quando há a
prorrogação por prazo indeterminado, de acordo com o STJ, só poderá
continuar responsável por essas dívidas se houver cláusula contratual
expressa estabelecendo que a garantia perdura até a entrega das chaves.

No caso de cobrança de condomínio, o procedimento é sumário, de acordo com

o art. 275, II, b, do CPC. Quando o condomínio quiser cobrar o valor não pago,
não possui título executivo. Mas se eventualmente o dono do imóvel pagou,
possui título executivo contra o locatário.

VI - o crédito de serventuário de justiça, de perito, de intérprete, ou de tradutor,

quando as custas, emolumentos ou honorários forem aprovados por decisão
judicial; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

Esses títulos não são judiciais porque os interessados não são partes na
demanda, em que pese serem esses valores fixados judicialmente.
Tem-se entendido que é ilegal o desentranhamento da perícia pelo não
pagamento dos honorários periciais exatamente porque o juiz pode emitir em
favor do perito um título extrajudicial.

VII - a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos Estados, do

Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, correspondente aos créditos
inscritos na forma da lei; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
a previsão da CDA está no art. 202 do CTN e no art. 2.º, § 5.º da Lei de
Execução Fiscal.
Por conta da soberania do interesse público sobre o privado, toda vez que o
Estado tem um crédito contra o particular, pode emitir unilateralmente
documento executivo, que é justamente a CDA.
Na certidão da dívida ativa deve constar todas as disposições do débito.

VIII - todos os demais títulos a que, por disposição expressa, a lei atribuir força
executiva. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

O rol do art. 585 é meramente exemplificativo.

Exs: art. 24 da lei 8.906/94, que fala que o contrato de honorários é título
executivo extrajudicial.
Ex: leis 6.822/90 e 8.884/94, que afirmam que as multas aplicadas pelos
Tribunais de Contas são títulos executivos extrajudiciais.

7) Procedimento da execução por quantia fundada em título executivo

extrajudicial:

a) Petição Inicial:
A primeira etapa de todo o procedimento é a petição inicial, cuja previsão é a
do art. 614 do CPC:
Art. 614. Cumpre ao credor, ao requerer a execução, pedir a citação do devedor
e instruir a petição inicial:
I - com o título executivo extrajudicial; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de
2006).
II - com o demonstrativo do débito atualizado até a data da propositura da
ação, quando se tratar de execução por quantia certa; (Redação dada pela Lei
nº 8.953, de 13.12.1994)
III - com a prova de que se verificou a condição, ou ocorreu o termo (art. 572).
(Incluído pela Lei nº 8.953, de 13.12.1994)
A inicial deve conter o título, o cálculo e a prova da condição ou termo.
Há ainda algumas execuções que precisam da prova de outros requisitos, os
quais constam do art. 615 do CPC.
Art. 615. Cumpre ainda ao credor:
I - indicar a espécie de execução que prefere, quando por mais de um modo
pode ser efetuada;
II - requerer a intimação do credor pignoratício, hipotecário, ou anticrético, ou
usufrutuário, quando a penhora recair sobre bens gravados por penhor,
hipoteca, anticrese ou usufruto;
III - pleitear medidas acautelatórias urgentes;
IV - provar que adimpliu a contraprestação, que Ihe corresponde, ou que Ihe
assegura o cumprimento, se o executado não for obrigado a satisfazer a sua
prestação senão mediante a contraprestação do credor.

Prevalece o entendimento que na execução não há necessidade de se expor a

causa de pedir na inicial da execução.
Já o valor da causa é o do valor da dívida.
Quanto às custas, devem ser recolhidas normalmente. Mas existe discussão
quanto ao cumprimento de sentença, onde prevalece o entendimento de que
não há custas por conta do sincretismo do processo.

Nos termos do art. 573 do CPC, é permitida na execução o que se convém

chamar de cumulação de demandas executivas.
Art. 573. É lícito ao credor, sendo o mesmo o devedor, cumular várias
execuções, ainda que fundadas em títulos diferentes, desde que para todas
elas seja competente o juiz e idêntica a forma do processo.

O CPC estabelece três condições para que haja o concurso de demandas

executivas, a saber:
- identidade do devedor:
- competência:
O juiz da primeira execução deve ser também competente para as demais.
- identidade de procedimento:
Na execução de título extrajudicial, há três procedimentos: pagar quantia, fazer
e não fazer e dar ou entrega de coisa.
Logo, só pode haver cumulação de demandas dentro do mesmo procedimento.

No caso de execução de alimentos, pode-se cumular as execuções do art. 732 e

733? Não, porque os procedimentos são distintos. No caso das três últimas
prestações o devedor irá contestar para pagar sob pena de prisão. No que
concerne às demais será citado para pagar sob pena de penhora dos bens.

Nos termos do novo art. 652, § 2.º do CPC, o credor tem a faculdade de na
petição inicial indicar os bens penhoráveis.
§ 2o O credor poderá, na inicial da execução, indicar bens a serem penhorados
(art. 655). (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

De acordo com o novel art. 615-A do CPC, o credor, lodo depois de distribuída a
inicial, pode obter uma certidão comprovando a existência da execução e, nos
registros públicos de bens, averbar a certidão no sentido de que há uma
execução tramitando.
Art. 615-A. O exeqüente poderá, no ato da distribuição, obter certidão
comprobatória do ajuizamento da execução, com identificação das partes e
valor da causa, para fins de averbação no registro de imóveis, registro de
veículos ou registro de outros bens sujeitos à penhora ou arresto. (Incluído pela
Lei nº 11.382, de 2006).
§ 1o O exeqüente deverá comunicar ao juízo as averbações efetivadas, no
prazo de 10 (dez) dias de sua concretização. (Incluído pela Lei nº 11.382, de
2006).
§ 2o Formalizada penhora sobre bens suficientes para cobrir o valor da dívida,
será determinado o cancelamento das averbações de que trata este artigo
relativas àqueles que não tenham sido penhorados. (Incluído pela Lei nº 11.382,
de 2006).
§ 3o Presume-se em fraude à execução a alienação ou oneração de bens
efetuada após a averbação (art. 593). (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
§ 4o O exeqüente que promover averbação manifestamente indevida indenizará
a parte contrária, nos termos do § 2o do art. 18 desta Lei, processando-se o
incidente em autos apartados. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
§ 5o Os tribunais poderão expedir instruções sobre o cumprimento deste
artigo. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

A finalidade aqui é a de avisar terceiros de que o bem pode ser penhorado e

que se for alienado poderá caracterizar fraude à execução.
O exequente que mandar averbar bens indevidamente, deverá responder por
litigância de má-fé, nos termos do art. 18 do CPC. O escopo da norma é que a
averbação recaia sobre os bens suficientes para adimplir a dívida.

b) admissibilidade:
O juiz tem três opções:
b.1) verificar que não é caso de execução, ou seja, pode proceder ao
indeferimento da inicial.
b.2) o juiz vislumbra que é possível corrigir defeitos da petição inicial. Art. 616
do CPC:
Art. 616. Verificando o juiz que a petição inicial está incompleta, ou não se
acha acompanhada dos documentos indispensáveis à propositura da execução,
determinará que o credor a corrija, no prazo de 10 (dez) dias, sob pena de ser
indeferida.

Essa hipótese muito ocorre quando o credor não apresenta a planilha de

cálculo.

b.3) admissão do processamento da execução:

No momento em que o juiz admite a petição inicial, pode haver quatro
hipóteses:
b.3.1) Nos termos do art. 617, a prescrição é interrompida.
Art. 617. A propositura da execução, deferida pelo juiz, interrompe a
prescrição, mas a citação do devedor deve ser feita com observância do
disposto no art. 219.
b.3.2) O juiz, nos termos do art. 652-A fixa os honorários advocatícios com base
no art. 20, § 4.º do CPC, ou seja, essa fixação ocorre por estimativa.
Art. 652-A. Ao despachar a inicial, o juiz fixará, de plano, os honorários de
advogado a serem pagos pelo executado (art. 20, § 4o). (Incluído pela Lei nº
11.382, de 2006).
Parágrafo único. No caso de integral pagamento no prazo de 3 (três) dias,
a verba honorária será reduzida pela metade. (Incluído pela Lei nº 11.382, de
2006).

b.3.3) O credor pode requerer medidas acautelatórias urgentes. É muito comum

o pedido da penhora on line (tecnicamente é arresto on line).
b.3.4) Nos termos do art. 652, o juiz determina a expedição de mandado de
citação do devedor.

c) Citação:
Art. 652. O executado será citado para, no prazo de 3 (três) dias, efetuar o
pagamento da dívida. (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

O réu será citado para efetuar o pagamento da dívida por três dias.

Na execução de título extrajudicial, não se admite a citação por carta.

Antigamente, não se admitia também a citação por hora certa. Hoje, só não é
admitida a citação por carta.
Mas há uma única exceção, que é o caso da execução fiscal, tendo em vista
que há previsão legal na LEF.

Quando o juiz determina a citação do réu, haverá a expedição de dois

mandados. A primeira via é propriamente para a citação. A primeira via é
devolvida ao cartório. Quando ela é juntada aos autos, nos termos do art. 738
do CPC, se inicia o prazo dos embargos à execução.
Art. 738. Os embargos serão oferecidos no prazo de 15 (quinze) dias, contados
da data da juntada aos autos do mandado de citação. (Redação dada pela Lei
nº 11.382, de 2006).
I - (Revogado pela Lei nº 11.382, de 2006)
II - (Revogado pela Lei nº 11.382, de 2006)
III - (Revogado pela Lei nº 11.382, de 2006)
IV - (Revogado pela Lei nº 11.382, de 2006)
§ 1o Quando houver mais de um executado, o prazo para cada um deles
embargar conta-se a partir da juntada do respectivo mandado citatório, salvo
tratando-se de cônjuges. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
§ 2o Nas execuções por carta precatória, a citação do executado será
imediatamente comunicada pelo juiz deprecado ao juiz deprecante, inclusive
por meios eletrônicos, contando-se o prazo para embargos a partir da juntada
aos autos de tal comunicação. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
§ 3o Aos embargos do executado não se aplica o disposto no art. 191 desta
Lei. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

O art. 652, § 1.º preceitua que não sendo feito o pagamento, o oficial procede à
penhora dos bens.
§ 1o Não efetuado o pagamento, munido da segunda via do mandado, o oficial
de justiça procederá de imediato à penhora de bens e a sua avaliação,
lavrando-se o respectivo auto e de tais atos intimando, na mesma
oportunidade, o executado. (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

Pode ocorrer do oficial de justiça não encontrar o devedor, mas possa

encontrar bens. Nesse caso, procede na forma do art. 653 do CPC:
Art. 653. O oficial de justiça, não encontrando o devedor, arrestar-lhe-á tantos
bens quantos bastem para garantir a execução.
Parágrafo único. Nos 10 (dez) dias seguintes à efetivação do arresto, o oficial
de justiça procurará o devedor três vezes em dias distintos; não o encontrando,
certificará o ocorrido.

Ocorre, nesse caso, o que a doutrina chama de arresto executivo.

Mesmo não sendo encontrado o devedor, depois do arresto, deve o credor

proceder à citação por edital no prazo de dez dias.
Art. 654. Compete ao credor, dentro de 10 (dez) dias, contados da data em que
foi intimado do arresto a que se refere o parágrafo único do artigo anterior,
requerer a citação por edital do devedor. Findo o prazo do edital, terá o devedor
o prazo a que se refere o art. 652, convertendo-se o arresto em penhora em
caso de não-pagamento.

d) Reações do executado:
O executado pode ter três reações no processo:
d.1) pagamento integral do débito:
Havendo o pagamento integral, o processo deve ser extinto nos termos do art.
794, I. Mas para incentivar o pagamento integral do débito, estabeleceu-se a
sanção premial, prevista no parágrafo único do art. 652 do CPC.
Parágrafo único. No caso de integral pagamento no prazo de 3 (três) dias, a
verba honorária será reduzida pela metade. (Incluído pela Lei nº 11.382, de
2006).

Mas deve-se atentar para o disposto no art. 651 do CPC:

Art. 651. Antes de adjudicados ou alienados os bens, pode o executado, a todo
tempo, remir a execução, pagando ou consignando a importância atualizada da
dívida, mais juros, custas e honorários advocatícios. (Redação dada pela Lei nº
11.382, de 2006).

A diferença do pagamento do parágrafo único do art. 652-A para o do art. 651 é

a redução dos honorários.

b.2) Pode ainda o devedor, no prazo dos embargos, parcelar o pagamento.

Art. 745-A. No prazo para embargos, reconhecendo o crédito do exeqüente e
comprovando o depósito de 30% (trinta por cento) do valor em execução,
inclusive custas e honorários de advogado, poderá o executado requerer seja
admitido a pagar o restante em até 6 (seis) parcelas mensais, acrescidas de
correção monetária e juros de 1% (um por cento) ao mês. (Incluído pela Lei nº
11.382, de 2006).
§ 1o Sendo a proposta deferida pelo juiz, o exeqüente levantará a quantia
depositada e serão suspensos os atos executivos; caso indeferida, seguir-se-ão
os atos executivos, mantido o depósito. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
§ 2o O não pagamento de qualquer das prestações implicará, de pleno direito,
o vencimento das subseqüentes e o prosseguimento do processo, com o
imediato início dos atos executivos, imposta ao executado multa de 10% (dez
por cento) sobre o valor das prestações não pagas e vedada a oposição de
embargos. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

Se a proposta for deferida pelo juiz, o credor já pode levantar os 30%

depositados e o processo fica parado à espera da solvência das 06 parcelas
restantes. Em havendo todas, o juiz extingue a execução.
Caso não haja o pagamento de qualquer das parcelas, isso importa no
vencimento antecipado da dívida, com acréscimo de 10%. É o que reza o § 2.º
acima transcrito. Ainda, fica vedada a oposição de embargos.

No caso de pagamento parcelado, esse é um direito potestativo do devedor?

Direito potestativo é aquele que pode ser exercido independentemente da
vontade da outra parte. O credor poderia dizer que não concorda com o
pagamento parcelado?
A doutrina se divide quanto a esse aspecto, não havendo jurisprudência a esse
respeito. O Professor entende que houve a criação de uma moratória legal no
processo civil, ou seja, parcelamento da dívida imposto por lei e a exclusivo
critério do devedor.

b.3) o devedor interpõe defesa (exceções):

A principal defesa são os embargos, previstos no art. 736 do CPC:
Art. 736. O executado, independentemente de penhora, depósito ou caução,
poderá opor-se à execução por meio de embargos. (Redação dada pela Lei nº
11.382, de 2006).
Parágrafo único. Os embargos à execução serão distribuídos por dependência,
autuados em apartado, e instruídos com cópias (art. 544, § 1o, in fine) das
peças processuais relevantes. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

e) penhora e avaliação:
Isso ocorre sem prejuízo da defesa. Há, nesse caso, duas possibilidades:
e.1) Oficial de justiça não encontra bens:
Nesse caso, o oficial de justiça comunica ao juízo para eventual aplicação do
art. 652, § 3.º, c/c art. 600, IV do CPC:
§ 3o O juiz poderá, de ofício ou a requerimento do exeqüente, determinar, a
qualquer tempo, a intimação do executado para indicar bens passíveis de
penhora. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

Art. 600. Considera-se atentatório à dignidade da Justiça o ato do executado

que: (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
IV - intimado, não indica ao juiz, em 5 (cinco) dias, quais são e onde se
encontram os bens sujeitos à penhora e seus respectivos valores. (Redação
dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

e.2) oficial de justiça encontra bens:

Sendo os bens encontrados, nos termos do art. 680 do CPC, há quatro
possibilidades:
- penhora e avaliação pelo oficial de justiça.
Art. 680. A avaliação será feita pelo oficial de justiça (art. 652), ressalvada a
aceitação do valor estimado pelo executado (art. 668, parágrafo único, inciso
V); caso sejam necessários conhecimentos especializados, o juiz nomeará
avaliador, fixando-lhe prazo não superior a 10 (dez) dias para entrega do laudo.
(Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

- excepcionalmente, poderá ser nomeado perito quando o oficial não tenha

conhecimento especializado.

- não há a fase de penhora e avaliação pelo oficial, quando a penhora recair em

dinheiro (art. 655-A do CPC) ou quando o credor aceitar a estimativa de valor
dos bens dada pelo devedor (art. 668, parágrafo único).

- deve-se eleger o depositário do bem (art. 666):

Art. 666. Os bens penhorados serão preferencialmente depositados: (Redação
dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
I - no Banco do Brasil, na Caixa Econômica Federal, ou em um banco, de que o
Estado-Membro da União possua mais de metade do capital social
integralizado; ou, em falta de tais estabelecimentos de crédito, ou agências
suas no lugar, em qualquer estabelecimento de crédito, designado pelo juiz, as
quantias em dinheiro, as pedras e os metais preciosos, bem como os papéis
de crédito;
II - em poder do depositário judicial, os móveis e os imóveis urbanos;
III - em mãos de depositário particular, os demais bens. (Redação dada pela Lei
nº 11.382, de 2006).
§ 1o Com a expressa anuência do exeqüente ou nos casos de difícil remoção,
os bens poderão ser depositados em poder do executado. (Incluído pela Lei nº
11.382, de 2006).
§ 2o As jóias, pedras e objetos preciosos deverão ser depositados com registro
do valor estimado de resgate. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
§ 3o A prisão de depositário judicial infiel será decretada no próprio processo,
independentemente de ação de depósito. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

Hoje, a regra do sistema é que nos bens móveis, sendo dinheiro, o depositário é
o banco; noutros bens, será o depositário judicial ou o credor. Este ficando com
o bem, deve-se proceder à remoção do bem.
A única exceção é a do § 1.º acima transcrito.
O sistema processual inverteu a ordem do depósito por dois motivos: quando se
tira o bem do devedor, este mais se interessa pelo pagamento da dívida, ou
seja, para facilitar a auto-composição; o segundo motivo foi por conta da
evidente tendência de não mais ser aceita a prisão do depositário infiel. De
fato, o sistema previu decisão que já foi tomada pelo STF.

Pelo art. 659, § 5.º, quando se tratarem de bens imóveis, o devedor fica como
depositário.
§ 4o A penhora de bens imóveis realizar-se-á mediante auto ou termo de
penhora, cabendo ao exeqüente, sem prejuízo da imediata intimação do
executado (art. 652, § 4o), providenciar, para presunção absoluta de
conhecimento por terceiros, a respectiva averbação no ofício imobiliário,
mediante a apresentação de certidão de inteiro teor do ato,
independentemente de mandado judicial. (Redação dada pela Lei nº 11.382, de
2006).
§ 5o Nos casos do § 4o, quando apresentada certidão da respectiva matrícula,
a penhora de imóveis, independentemente de onde se localizem, será realizada
por termo nos autos, do qual será intimado o executado, pessoalmente ou na
pessoa de seu advogado, e por este ato constituído depositário. (Incluído pela
Lei nº 10.444, de 7.5.2002)

f) Intimação da penhora e avaliação:

Quem primeiro deve ser intimado da penhora e da avaliação é o próprio
devedor. Isso por conta do art. 668 do CPC:
Art. 668. O executado pode, no prazo de 10 (dez) dias após intimado da
penhora, requerer a substituição do bem penhorado, desde que comprove
cabalmente que a substituição não trará prejuízo algum ao exeqüente e será
menos onerosa para ele devedor (art. 17, incisos IV e VI, e art. 620). (Redação
dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
Parágrafo único. Na hipótese prevista neste artigo, ao executado incumbe:
(Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
I - quanto aos bens imóveis, indicar as respectivas matrículas e registros, situá-
los e mencionar as divisas e confrontações; (Incluído pela Lei nº 11.382, de
2006).
II - quanto aos móveis, particularizar o estado e o lugar em que se encontram;
(Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
III - quanto aos semoventes, especificá-los, indicando o número de cabeças e o
imóvel em que se encontram; (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
IV - quanto aos créditos, identificar o devedor e qualificá-lo, descrevendo a
origem da dívida, o título que a representa e a data do vencimento; e (Incluído
pela Lei nº 11.382, de 2006).
V - atribuir valor aos bens indicados à penhora. (Incluído pela Lei nº 11.382, de
2006).
A intimação da penhora e da avaliação, preferencialmente, será feita na pessoa
do advogado, conforme o art. 652, § 4.º e 659, § 5.º:
§ 4o A intimação do executado far-se-á na pessoa de seu advogado; não o
tendo, será intimado pessoalmente. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
§ 5o Nos casos do § 4o, quando apresentada certidão da respectiva matrícula,
a penhora de imóveis, independentemente de onde se localizem, será realizada
por termo nos autos, do qual será intimado o executado, pessoalmente ou na
pessoa de seu advogado, e por este ato constituído depositário. (Incluído pela
Lei nº 10.444, de 7.5.2002)

Essa intimação da penhora, nos termos do art. 652, § 5.º pode se tornar
dispensável, caso não seja o devedor localizado.
§ 5o Se não localizar o executado para intimá-lo da penhora, o oficial
certificará detalhadamente as diligências realizadas, caso em que o juiz poderá
dispensar a intimação ou determinará novas diligências. (Incluído pela Lei nº
11.382, de 2006).

Também deve ser intimado da penhora o garantidor. Isso nos termos do art.
655, § 5.º do CPC:
§ 1o Na execução de crédito com garantia hipotecária, pignoratícia ou
anticrética, a penhora recairá, preferencialmente, sobre a coisa dada em
garantia; se a coisa pertencer a terceiro garantidor, será também esse intimado
da penhora. (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

Ainda, deve ser intimado o cônjuge do devedor, nos termos do art. 655, 6 2.º:
§ 2o Recaindo a penhora em bens imóveis, será intimado também o cônjuge do
executado. (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

Mas ressalte-se que essa intimação recai apenas sobre bens imóveis.
De acordo com o art. 1.647 do NCC, isso não se aplica se o casamento for em
regime de separação absoluta, total de bens.
O cônjuge deve ser intimado para defender a sua meação do bem.
Por fim, também será intimado da penhora e da avaliação outros credores
titulares de direito real sobre o bem penhorado. (arts. 615, II, 619 e 698).
Art. 615. Cumpre ainda ao credor:
II - requerer a intimação do credor pignoratício, hipotecário, ou anticrético, ou
usufrutuário, quando a penhora recair sobre bens gravados por penhor,
hipoteca, anticrese ou usufruto;
Art. 619. A alienação de bem aforado ou gravado por penhor, hipoteca,
anticrese ou usufruto será ineficaz em relação ao senhorio direto, ou ao credor
pignoratício, hipotecário, anticrético, ou usufrutuário, que não houver sido
intimado.
Art. 698. Não se efetuará a adjudicação ou alienação de bem do executado sem
que da execução seja cientificado, por qualquer modo idôneo e com pelo
menos 10 (dez) dias de antecedência, o senhorio direto, o credor com garantia
real ou com penhora anteriormente averbada, que não seja de qualquer modo
parte na execução. (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

Intima-se o credor hipotecário para evitar que tenha prejuízo, pois tem
preferência sobre o crédito.

g) Atos de expropriação:
Começam a ser disciplinados no art. 647 do CPC. Hoje, a primeira opção
sempre é a adjudicação (arts. 685-A e 685-B):

A adjudicação nada mais é do que uma forma anômala de dação em

pagamento.
Art. 685-A. É lícito ao exeqüente, oferecendo preço não inferior ao da
avaliação, requerer lhe sejam adjudicados os bens penhorados. (Incluído pela
Lei nº 11.382, de 2006).
§ 1o Se o valor do crédito for inferior ao dos bens, o adjudicante depositará de
imediato a diferença, ficando esta à disposição do executado; se superior, a
execução prosseguirá pelo saldo remanescente. (Incluído pela Lei nº 11.382, de
2006).
§ 2o Idêntico direito pode ser exercido pelo credor com garantia real, pelos
credores concorrentes que hajam penhorado o mesmo bem, pelo cônjuge, pelos
descendentes ou ascendentes do executado. (Incluído pela Lei nº 11.382, de
2006).
§ 3o Havendo mais de um pretendente, proceder-se-á entre eles à licitação; em
igualdade de oferta, terá preferência o cônjuge, descendente ou ascendente,
nessa ordem. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
§ 4o No caso de penhora de quota, procedida por exeqüente alheio à
sociedade, esta será intimada, assegurando preferência aos sócios. (Incluído
pela Lei nº 11.382, de 2006).
§ 5o Decididas eventuais questões, o juiz mandará lavrar o auto de
adjudicação. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
Art. 685-B. A adjudicação considera-se perfeita e acabada com a lavratura e
assinatura do auto pelo juiz, pelo adjudicante, pelo escrivão e, se for presente,
pelo executado, expedindo-se a respectiva carta, se bem imóvel, ou mandado
de entrega ao adjudicante, se bem móvel. (Incluído pela Lei nº 11.382, de
2006).
Parágrafo único. A carta de adjudicação conterá a descrição do imóvel, com
remissão a sua matrícula e registros, a cópia do auto de adjudicação e a prova
de quitação do imposto de transmissão. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
Subseção VI-B
Da Alienação por Iniciativa Particular
(Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

A segunda opção é a alienação particular, cuja previsão é do art. 685-C do CPC.

Art. 685-C. Não realizada a adjudicação dos bens penhorados, o exeqüente
poderá requerer sejam eles alienados por sua própria iniciativa ou por
intermédio de corretor credenciado perante a autoridade judiciária. (Incluído
pela Lei nº 11.382, de 2006).
§ 1o O juiz fixará o prazo em que a alienação deve ser efetivada, a forma de
publicidade, o preço mínimo (art. 680), as condições de pagamento e as
garantias, bem como, se for o caso, a comissão de corretagem. (Incluído pela
Lei nº 11.382, de 2006).
§ 2o A alienação será formalizada por termo nos autos, assinado pelo juiz, pelo
exeqüente, pelo adquirente e, se for presente, pelo executado, expedindo-se
carta de alienação do imóvel para o devido registro imobiliário, ou, se bem
móvel, mandado de entrega ao adquirente. (Incluído pela Lei nº 11.382, de
2006).
§ 3o Os Tribunais poderão expedir provimentos detalhando o procedimento da
alienação prevista neste artigo, inclusive com o concurso de meios eletrônicos,
e dispondo sobre o credenciamento dos corretores, os quais deverão estar em
exercício profissional por não menos de 5 (cinco) anos. (Incluído pela Lei nº
11.382, de 2006).

Essa alienação pode ser feita por correto ou pelo próprio credor.

A terceira opção é a alienação judicial em hasta pública ou leilão, cuja provisão

é a dos arts. 686 e ss do CPC.
São feitas duas hastas, com a primeira sendo no valor da avaliação e a segunda
podendo ser em valor menor, não podendo ser preço vil. A jurisprudência tem
entendido que preço vil é aquele que vai até 50 ou 60% do valor do bem
penhorado.

Essas três hipóteses acima transcritas tem ordem a ser seguida. Mas no art.
716, o CPC deu uma nova opção, não obedecendo a ordem acima vista. Trata-se
do usufruto de móvel e imóvel.
Art. 716. O juiz pode conceder ao exeqüente o usufruto de móvel ou imóvel,
quando o reputar menos gravoso ao executado e eficiente para o recebimento
do crédito. (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

h) Embargos de segunda fase:

Art. 746. É lícito ao executado, no prazo de 5 (cinco) dias, contados da
adjudicação, alienação ou arrematação, oferecer embargos fundados em
nulidade da execução, ou em causa extintiva da obrigação, desde que
superveniente à penhora, aplicando-se, no que couber, o disposto neste
Capítulo. (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
§ 1o Oferecidos embargos, poderá o adquirente desistir da aquisição. (Incluído
pela Lei nº 11.382, de 2006).
§ 2o No caso do § 1o deste artigo, o juiz deferirá de plano o requerimento, com
a imediata liberação do depósito feito pelo adquirente (art. 694, § 1o, inciso IV).
(Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
§ 3o Caso os embargos sejam declarados manifestamente protelatórios, o juiz
imporá multa ao embargante, não superior a 20% (vinte por cento) do valor da
execução, em favor de quem desistiu da aquisição. (Incluído pela Lei nº 11.382,
de 2006).

i) Fase satisfativa:
Expressão utilizada por Araken de Assis. Consiste em duas etapas:
i.1) pagamento ao credor:
Art. 708. O pagamento ao credor far-se-á:
I - pela entrega do dinheiro;
II - pela adjudicação dos bens penhorados;
III - pelo usufruto de bem imóvel ou de empresa.

i.2) extinção da execução (art. 794 do CPC):

Art. 794. Extingue-se a execução quando:
I - o devedor satisfaz a obrigação;
II - o devedor obtém, por transação ou por qualquer outro meio, a remissão total
da dívida;
III - o credor renunciar ao crédito.

Aula 03 09/05/2009

TEORIA GERAL DO PROCESSO CAUTELAR

1) Classificação dos processos e conceito:

A doutrina fala em três tipos de processo para a tutela dos direitos:
- processo de conhecimento: tem índole eminentemente declaratória. A sua
finalidade é de solução jurídica do conflito, dando a tutela jurisdicional a quem
de direito. Essa definição do processo de conhecimento foi traduzida do direito
italiano, sendo que os demais países da America Latina usam a expressão
“processo declaratório”.
- processo de execução: a índole é a de satisfação.
- processo cautelar: Calamandrei foi quem mais desenvolveu o tema. A
finalidade é eminentemente de garantir a eficácia ou do processo de execução
ou do processo de conhecimento.

O processo cautelar tem a finalidade de servir, ou o processo de conhecimento

ou o processo de execução. Tem, sempre, uma ação principal.
Ex: produção antecipada de provas, com previsão nos arts. 846 e ss do CPC. É o
caso, por exemplo, da testemunha moribunda, onde é antecipada a prova
testemunhal.
Ex: arresto. O juiz pode arrestar os bens do devedor para garantir que na hora
da execução possa se ter o que penhorar. A cautelar se presta para garantir o
processo de execução.

Conceito de processo cautelar:

Trata-se de processo de índole constitucional (art. 5.º, XXXV da CF), cujo
objetivo é proteger o estado das pessoas, coisas ou provas que serão úteis ao
processo principal (de conhecimento ou de execução).

2) Cautelares satisfativas:
a jurisprudência criou essa figura que basicamente seria uma cautelar que não
necessitaria de processo principal.
Ex: busca e apreensão de menor (art. 839 do CPC). É tida pelo sistema como
cautelar satisfativa. Na verdade, é uma execução de sentença, se analisada
tecnicamente. Mas o procedimento usado é o da cautelar, por ser mais célere.
Ex: transfusão de sangue de Testemunha de Jeová.

Por pura questão de oportunidade e celeridade, constam do Livro III do CPC

medidas cautelares que, na realidade, não têm essa natureza. Ou elas são
cognitivas, executivas ou de jurisdição voluntária. Entretanto, como a tutela
pela via dos respectivos processos seria lenta, permitiu-se que elas se
utilizassem do procedimento cautelar, especialmente pela cognição sumária
que possui. Assim, o que chamam de cautelares satisfativas, nada mais são do
que medidas urgentes não cautelares constantes ou tuteladas pelo Livro III do
CPC.

É uma aberração se falar em cautelar satisfativa. Se é ação cautelar, deve-se

ter ação principal. Se é satisfativa, não há necessidade de ação principal. Mas
essa discussão é meramente doutrinária, pois a jurisprudência admite as
cautelares satisfativas.

Com isso, no Brasil existem três tipos de tutela de urgência:

a) tutela antecipada do art. 273, I:
Possui s seguintes características:
- cognição sumária;
- satisfativa;
- provisória.

b) tutela cautelar (a que sempre possui processo principal):

- cognição sumária:
- garantia: por isso sempre possui ação principal. Exatamente por isso, perdura
até a solução da ação principal.
- provisória.

c) Tutela de urgência satisfativa autônoma (TUSA):

Nada mais é do que a impropriamente chamada de cautelar satisfativa. A sua
natureza jurídica pode ser de processo de conhecimento, execução ou
jurisdição voluntária. Possui as seguintes características;
- cognição sumária;
- satisfativa;
- definitiva: foi a forma encontrada para se dar tutela definitiva com base em
cognição sumária.

3) Ação, processo e medida cautelar:

Ação cautelar é a pretensão que é exercida. Processo cautelar é o instrumento,
a via a ser utilizada. Medida cautelar é o provimento obtido, ou seja, a tutela
obtida.
A obtenção da medida cautelar pode ocorrer em dois momentos diferentes do
processo:
- liminar inicial:
As medidas liminares podem ser antecipatória, cautelar e satisfativa
autônoma.
- sentença: a liminar é negada, mas a cautelar é julgada procedente.

Regra geral, as medidas cautelares só são obtidas através de processo

cautelar autônomo. Todavia, essa regra geral tem inúmeras exceções, ou seja,
a lei estabelece que em dadas situações o juiz dê medidas cautelares
incidentalmente, ou ao processo de conhecimento ou ao processo de
execução.
Ex: art. 653 do CPC, onde o oficial de justiça, caso não encontre o devedor,
procede ao arresto executivo.
Art. 653. O oficial de justiça, não encontrando o devedor, arrestar-lhe-á tantos
bens quantos bastem para garantir a execução.
Parágrafo único. Nos 10 (dez) dias seguintes à efetivação do arresto, o oficial
de justiça procurará o devedor três vezes em dias distintos; não o encontrando,
certificará o ocorrido.

Outro exemplo é o art. 12 da LACP:

Art. 12. Poderá o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificação
prévia, em decisão sujeita a agravo.
§ 1º A requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada, e para
evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública, poderá
o Presidente do Tribunal a que competir o conhecimento do respectivo recurso
suspender a execução da liminar, em decisão fundamentada, da qual caberá
agravo para uma das turmas julgadoras, no prazo de 5 (cinco) dias a partir da
publicação do ato.
§ 2º A multa cominada liminarmente só será exigível do réu após o trânsito em
julgado da decisão favorável ao autor, mas será devida desde o dia em que se
houver configurado o descumprimento.

Na ACP, o juiz pode proferir a medida no próprio processo de conhecimento, ou

seja, a liminar é concedida fora do processo cautelar.

O § 7.º praticamente pôs fim às ações cautelares autônomas.

§ 7o Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de
natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos
pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo
ajuizado. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 2002)

Perdeu, pois, o sentido a existência de processo cautelar incidental autônomo.

O § 7.º afirma que a medida pode ser dada de forma incidental no processo
principal.

4) Sujeição do Processo Cautelar ao Livro I do CPC:

Seja no processo de execução, seja no processo cautelar, caso não haja regras
específicas, aplicam-se as regras gerais previstas no Livro I do CPC.
Ex: o art. 810 trata da coisa julgada:
Art. 810. O indeferimento da medida não obsta a que a parte intente a ação,
nem influi no julgamento desta, salvo se o juiz, no procedimento cautelar,
acolher a alegação de decadência ou de prescrição do direito do autor.
Como há regra da coisa julgada no Livro III no se aplicam as regras do Livro I.
Mas, por exemplo, como não há regras sobre a citação no Livro III, deverão ser
aplicadas as constantes nos arts. 222 e ss do CPC.

5) Características do Processo Cautelar:

a) Autonomia:
Para sustentar que o processo cautelar é autônomo, a doutrina afirma o
seguinte:
- possui procedimento próprio;
- inicia-se por petição inicial;
- o réu é citado;
- tem pedido e causa de pedir próprias;
- encerrado por sentença;

Essa autônima foi sensivelmente abalada com o advento do art. 273, § 7.º.
Muitos sustentam que quando a cautelar for incidental não mais será
autônoma.

b) Acessoriedade:
A prova de que o processo cautelar é acessória reside no fato de que sempre é
dependente do processo principal.
Art. 796. O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do
processo principal e deste é sempre dependente.

Dizer que o processo cautelar é dependente do principal, traz duas

conseqüências práticas:
- a cautelar sempre é distribuída por dependência à ação principal, ficando com
ela apensada.
prestação de caução.
Art. 800. As medidas cautelares serão requeridas ao juiz da causa; e, quando
preparatórias, ao juiz competente para conhecer da ação principal.
Parágrafo único. Interposto o recurso, a medida cautelar será requerida
diretamente ao tribunal. (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)
prestação de caução.
Art. 809. Os autos do procedimento cautelar serão apensados aos do processo
principal.

- a extinção da ação principal sempre implica na extinção da ação cautelar.

Mas o contrário não é verdadeiro, por óbvio.
Art. 808. Cessa a eficácia da medida cautelar:
I - se a parte não intentar a ação no prazo estabelecido no art. 806;
II - se não for executada dentro de 30 (trinta) dias;
III - se o juiz declarar extinto o processo principal, com ou sem julgamento do
mérito.
Parágrafo único. Se por qualquer motivo cessar a medida, é defeso à parte
repetir o pedido, salvo por novo fundamento.

c) Dupla instrumentalidade:
Foi desenvolvida por Calamandrei. É uma teoria adotada majoritariamente pelo
Brasil. Mas há quem adote a teoria do constitucionalismo.
O processo é instrumento por meio do qual o Estado exerce a jurisdição, o
autor o direito de ação e o réu o direito de defesa.
O processo cautelar é um instrumento que protege o processo principal. Daí a
dupla instrumentalidade, porque é um instrumento para proteger os
instrumentos.

d) Sumariedade da cognição:
Kazuo Watanabe, na obra “Da cognição no processo civil”, afirma que a
cognição são as matérias e as questões que são levadas à apreciação do juiz.
Watanabe fez a cognição por meio de dois planos:
- plano horizontal: a cognição tem um corte horizontal.
Serão analisadas a extensão e a amplitude da matéria e das questões
processuais. Pergunta-se o seguinte: “o que pode ser alegado”?
Pode ser uma cognição limitada ou ainda plena ou ilimitada. Se podem ser
alegadas todas as matérias a cognição será plena. Caso contrário, será
limitada. Isso ocorre quando há restrições às matérias alegáveis.
Ex: o art. 896 do CPC é um exemplo de cognição limitada.
Art. 896. Na contestação, o réu poderá alegar que: (Redação dada pela Lei nº
8.951, de 13.12.1994)
I - não houve recusa ou mora em receber a quantia ou coisa devida;
II - foi justa a recusa;
III - o depósito não se efetuou no prazo ou no lugar do pagamento;
IV - o depósito não é integral.
Parágrafo único. No caso do inciso IV, a alegação será admissível se o réu
indicar o montante que entende devido. (Incluído pela Lei nº 8.951, de
13.12.1994)

Ex: Art. 475-L do CPC:

Art. 475-L. A impugnação somente poderá versar sobre: (Incluído pela Lei nº
11.232, de 2005)
I – falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia; (Incluído pela
Lei nº 11.232, de 2005)
II – inexigibilidade do título; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
III – penhora incorreta ou avaliação errônea; (Incluído pela Lei nº 11.232, de
2005)
IV – ilegitimidade das partes; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
V – excesso de execução; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
VI – qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como
pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que
superveniente à sentença. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

Ex: art. 20 do Dec.-Lei 3.365/41:

Art. 20. A contestação só poderá versar sobre vício do processo judicial ou
impugnação do preço; qualquer outra questão deverá ser decidida por ação
direta.

- plano vertical:
O que importa é se verificar a profundidade com que o juiz investiga a matéria
e as questões.
Quando o juiz analisa a questão com pequena profundidade, a cognição é
sumária ou superficial.
Quando a cognição é profunda, é exauriente.
No processo, quando se tem uma cognição sumária, ela se contenta com a
probabilidade. Já quando se tem uma cognição exauriente, os fatos podem ser
afirmados com certeza.
Na cognição sumária, ganha-se na celeridade, mas perde-se na certeza; na
cognição exauriente dá-se o inverso.
Assim, a característica principal do processo cautelar é que a cognição é
sumária, sendo feito um juízo de probabilidade. Necessita-se, pois, do fumus
boni iuris.
e) inexistências de coisa julgada material, como regra:
Art. 810. O indeferimento da medida não obsta a que a parte intente a ação,
nem influi no julgamento desta, salvo se o juiz, no procedimento cautelar,
acolher a alegação de decadência ou de prescrição do direito do autor.

É deveras complicado se colocar o selo da imutabilidade quando o juiz faz

apenas uma cognição sumária. Logo, em regra, quando se dá cognição
sumária, com juízo de probabilidade, não haverá coisa julgada material. Ex: se o
arresto é concedido na cautelar, nada impede que na principal seja revogada a
medida que concedeu o arresto. Mas há duas exceções:
- acolher alegação de prescrição:
- acolher alegação de decadência:

A razão é de economia processual. Ex: entra-se com arresto bom base em título
executivo. Se o juiz de ofício reconhecer a prescrição do título, há coisa julgada
material. Essa alegação deve ser definitiva, pois caso contrário o autor, ao
invés da cautelar, poderia interpor uma executiva com base no mesmo título.

f) provisoriedade ou precariedade:
A previsão é a do art. 807, primeira parte do CPC:
Art. 807. As medidas cautelares conservam a sua eficácia no prazo do artigo
antecedente e na pendência do processo principal; mas podem, a qualquer
tempo, ser revogadas ou modificadas.
Parágrafo único. Salvo decisão judicial em contrário, a medida cautelar
conservará a eficácia durante o período de suspensão do processo.

Assim, as cautelares possuem prazo certo de duração.

g) revogabilidade e mutabilidade:
Art. 807. As medidas cautelares conservam a sua eficácia no prazo do artigo
antecedente e na pendência do processo principal; mas podem, a qualquer
tempo, ser revogadas ou modificadas.
A cautelar pode ser revogada ou modificada a qualquer tempo. A modificação
da cautelar pode ser tanto quantitativa quanto qualitativa.

h) fungibilidade:
Possibilidade de ser receber um pedido por outro. O sistema adota a
fungibilidade nos recursos, no caso da tutela antecipada, nas possessórias etc.
O Professor sustenta que a fungibilidade é um princípio geral do processo, não
podendo ser aplicada a apenas alguns institutos.
Existe a fungibilidade porque o juiz protege o seu próprio instrumento de
trabalho, que é o processo principal.

i) tutela de urgência:
Todas as verdadeiras cautelares são fundadas no periculum in mora.
Tutela antecipada sempre é de urgência? Não. A tutela antecipada, na hipótese
do art. 273, II, não é tutela de urgência. É a tutela antecipada sanção. Essa
denominação é dada porque na verdade é um castigo para o réu que protela
sem necessidade o processo.

6) Poder Geral de Cautela:

Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código
regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas
provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma
parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de
difícil reparação.
Art. 799. No caso do artigo anterior, poderá o juiz, para evitar o dano, autorizar
ou vedar a prática de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas
e depósito de bens e impor a prestação de caução.

Poder geral de cautela do juiz é um poder supletivo ou integrativo de eficácia

global da atividade jurisdicional, consistente na possibilidade de o julgador
determinar medidas cautelares ainda que não previstas pelo legislador.
Graças ao art. 798 e 799 do CPC, que há espaço para a existência das
cautelares inominadas, ou seja, é a possibilidade que se requeira ao
magistrado que ele conceda medidas que não são previstas em lei.
Ex: sustação de protesto, que não tem previsão legal.
Ex: suspensão das deliberações sociais. Às vezes, as decisões societárias
possuem vício na assembléia. Em virtude da nulidade da decisão, um dos sócio
pode sofrer graves efeitos. Logo, há possibilidade de o sócio interpor a ação
cautelar requerendo a suspensão das deliberações sociais.

Casuística do poder geral de cautela:

- o STJ, graças ao art. 798, tem construído hipóteses de tutela jurisdicional
fundadas no art. 798 do CPC.
O STJ tem entendido como válida a decisão proferida por juiz absolutamente
incompetente nos casos de urgência. As regras de competência são
suplantadas pelo poder geral de cautela do juiz.
O juiz competente, quando receber os autos da cautelar, pode ratificar ou
cassar a decisão do juiz incompetente.
Essa situação é que o STJ chama de traslatio judicii.

- obtenção de efeito suspensivo para recursos que não o têm por via de
cautelar inominada:
O STJ tem admitido a possibilidade de o juiz, por meio do poder geral de
cautela, dar efeito suspensivo para aquele que não o tem.
Os recursos que não são dotados de efeito suspensivo são a apelação nos
casos do art. 520 do CPC, MS e RE ou RESP.
Na apelação, o art. 558, parágrafo único do CPC estabelece que em caráter
excepcional poderá o juiz atribuir efeito suspensivo à apelação.
Art. 558. O relator poderá, a requerimento do agravante, nos casos de prisão
civil, adjudicação, remição de bens, levantamento de dinheiro sem caução
idônea e em outros casos dos quais possa resultar lesão grave e de difícil
reparação, sendo relevante a fundamentação, suspender o cumprimento da
decisão até o pronunciamento definitivo da turma ou câmara. (Redação dada
pela Lei nº 9.139, de 30.11.1995)
Parágrafo único. Aplicar-se-á o disposto neste artigo as hipóteses do art. 520.
(Redação dada pela Lei nº 9.139, de 30.11.1995)

A aplicação desse dispositivo ocorre por meio de medida cautelar interposta

para o relator da apelação.

No caso da apelação no MS, utiliza-se também a cautelar a ser interposta no TJ,

com o fim de atribuir efeito suspensivo para a apelação.

Já no RE ou RESP, o art. 497 do CPC, há a previsão de que ambos não impedem

a execução de sentença.
Art. 497. O recurso extraordinário e o recurso especial não impedem a
execução da sentença; a interposição do agravo de instrumento não obsta o
andamento do processo, ressalvado o disposto no art. 558 desta Lei. (Redação
dada pela Lei nº 8.038, de 1990)

Pode-se, pois, interpor medida cautelar para dotar esses recursos de efeito
suspensivo. Mas devem ser observadas as súmulas 634 e 635 do STF:
Súmula nº 634
NÃO COMPETE AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL CONCEDER MEDIDA
CAUTELAR PARA DAR EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE
AINDA NÃO FOI OBJETO DE JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE NA ORIGEM.
Súmula nº 635
CABE AO PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE ORIGEM DECIDIR O PEDIDO DE
MEDIDA CAUTELAR EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO AINDA PENDENTE DO SEU
JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE.

Se o TJ já admitiu o RE ou RESP, a cautelar deve ser ajuizada no STJ ou no STF,

dependendo do recurso. Mas se o recurso ainda passou pelo juízo de
admissibilidade, essa decisão da cautelar cabe ao Presidente do TJ.

Todavia, o próprio STF e STJ têm admitido que excepcionalmente seja

concedido efeito suspensivo antes da admissibilidade do RE ou RESP.

- destrancamento dos recursos excepcionais retidos por medida cautelar (art.

542, § 3.º):
§ 3o O recurso extraordinário, ou o recurso especial, quando interpostos contra
decisão interlocutória em processo de conhecimento, cautelar, ou embargos à
execução ficará retido nos autos e somente será processado se o reiterar a
parte, no prazo para a interposição do recurso contra a decisão final, ou para
as contra-razões. (Incluído pela Lei nº 9.756, de 1998)

a cautelar é interposta no próprio Tribunal de origem.

Providencias que o juiz pode determinar no exercício poder geral de cautela:

Art. 799. No caso do artigo anterior, poderá o juiz, para evitar o dano, autorizar
ou vedar a prática de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas
e depósito de bens e impor a prestação de caução.

Merece destacar que esse rol é exemplificativo. Pode o juiz dar efeito
suspensivo a recurso, o que não está previsto no art. 799, assim como pode
determinar a remoção de coisas ou pessoas etc.

Limites ao Poder Geral de Cautela:

a) preenchimento dos pressupostos processuais e das condições da ação pelo
requerente da medida.
b) o requerente da medida deve preencher o fumus boni iuris e perciculum in
mora.
c) não é possível contrariar disposição legal expressa para permitir ou vedar a
prática de ato.

Existem algumas leis que proíbem a concessão de cautelares contra o Poder

Público (8.437/92 e 9.494/97). É o caso de aumento ou vantagem pessoal a
servidor público, por exemplo.
Esses dispositivos têm altíssima discussão acerca da sua constitucionalidade,
mas essa matéria já foi discutida pelo STF, afirmando a corte que são
constitucionais.

Outra hipótese é a do art. 585, § 1.º do CPC:

§ 1o A propositura de qualquer ação relativa ao débito constante do título
executivo não inibe o credor de promover-lhe a execução. (Redação dada pela
Lei nº 8.953, de 13.12.1994)

O devedor pode até interpor uma ação para discutir a validade do título
executivo, mas essa ação não impede a propositura da execução. Vários
devedores interpõem a ação de nulidade e requerem liminarmente para o juiz
proibir que o credor execute. O juiz não pode conceder essa cautelar porque o §
1.º do art. 585 autoriza o credor a promover a execução.

d) o juiz não pode conceder medida cautelar inominada sem os requisitos

específicos previstos pelo legislador para as cautelares nominadas.
Alguns autores e parte da jurisprudência não aceitam essa hipótese.
Ex: cautelar de arresto. É uma medida cautelar típica cujo objetivo é o de
garantir uma execução quantia. A finalidade é o desapossamento de bens do
devedor, para garantir que esses bens no futuro possam ser objeto da
execução.
O art. 814 do CPC estabelece duas condições para que se obtenha o arresto:
- a parte deve ter título executivo ou equiparado.
- deve-se ter a ocorrência de uma das hipóteses do art. 813 do CPC:
Art. 813. O arresto tem lugar:
I - quando o devedor sem domicílio certo intenta ausentar-se ou alienar os bens
que possui, ou deixa de pagar a obrigação no prazo estipulado;
II - quando o devedor, que tem domicílio:
a) se ausenta ou tenta ausentar-se furtivamente;
b) caindo em insolvência, aliena ou tenta alienar bens que possui; contrai ou
tenta contrair dívidas extraordinárias; põe ou tenta pôr os seus bens em nome
de terceiros; ou comete outro qualquer artifício fraudulento, a fim de frustrar a
execução ou lesar credores;
III - quando o devedor, que possui bens de raiz, intenta aliená-los, hipotecá-los
ou dá-los em anticrese, sem ficar com algum ou alguns, livres e
desembargados, equivalentes às dívidas;
IV - nos demais casos expressos em lei.
Art. 814. Para a concessão do arresto é essencial: (Redação dada pela Lei nº
5.925, de 1º.10.1973)
I - prova literal da dívida líquida e certa;(Redação dada pela Lei nº 5.925, de
1º.10.1973)
II - prova documental ou justificação de algum dos casos mencionados no
artigo antecedente. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)
Parágrafo único. Equipara-se à prova literal da dívida líquida e certa, para efeito
de concessão de arresto, a sentença, líquida ou ilíquida, pendente de recurso,
condenando o devedor ao pagamento de dinheiro ou de prestação que em
dinheiro possa converter-se. (Redação dada pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)

A condição imposta pela doutrina não tem cabimento na opinião do professor.

Isso porque o poder geral de cautela não pode ficar enclausurado. Existem
situações em que mesmo na havendo os requisitos específicos, a parte
necessita da tutela de urgência.
No RESP 753.788/AL, o Min. Félix Fischer entendeu que é possível a concessão
do arresto inominado (pedido de bloqueio de bens) ainda que ausentes os
requisitos do art. 814 do CPC.

7) Pressupostos, condições e mérito do processo cautelar:

No processo cautelar, aplicam-se todos os requisitos para que se possa julgar o
mérito, como interesse, legitimidade, possibilidade jurídica do pedido etc.
A grande discussão que existe diz respeito ao fato de o fumus boni iuris e o
periculum in mora serem condições da ação cautelar ou mérito do processo
cautelar.
Essa discussão é de extrema relevância. Se forem condições da ação, caso o
juiz não verifica a presença desses requisitos, o juiz já deve extinguir o
processo. Mas se se adota a posição que são o mérito do processo cautelar,
pode a liminar ser negada e o mérito venha a ser analisado.
Prevalece na doutrina a posição de que o fumus boni iuris e o periculum in
mora constituem o mérito da ação cautelar e não são condições da ação,
portanto.

Fumus boni iuris:

Significa alta probabilidade de existência da cautela reclamada.
Ex: cautelar para religamento da conta de luz. É pacífico na jurisprudência que
pode haver o corte no fornecimento por falta de pagamento. Nesse caso, não há
fumus boni iuris.

Periculum in mora:
Representa a simples possibilidade de dano grave ou iminente. Nada mais é
senão uma aferição de risco que é feita pelo juiz, ou seja, há risco de o autor
sofrer prejuízos com a denegação da medida?
Mas deve-se ressaltar que há dois tipos de periculum in mora no processo, a
saber:
- periculum in mora do autor:
- periculum in mora inverso:
É o periculum in mora do réu. O juiz deve sopesar quais os perigos que o réu
pode sofrer quando da concessão da medida, ou seja, o réu pode ser
inviabilizado de tal forma que a sua própria atividade fique comprometida? O
juiz, assim, deve verificar se a cautelar pode ser revertida oportunamente.
O periculum in mora inverso não deve ser aplicado às tutelas de urgências
autônomas, ou seja, às cautelares satisfativas.

PROCEDIMENTO CAUTELAR

1) Classificação dos procedimentos cautelares;

Procedimento é a forma como os atos processuais se combinam no tempo e no

espaço.

Quanto à natureza dos procedimentos cautelares (Galeno Lacerda):

a) jurisdicionais:
São aquelas que possuem lide, conflito de interesses.
Exs: arresto, sequestro, busca e apreensão, alimentos provisionais etc.

b) administrativas ou voluntárias:
São aquelas em que não há conflito ou ele é autônomo em relação à medida
eleita.
No CPC, está prevista entre as medidas cautelares a notificação. Não há lide.
Eventual conflito será paralelo e autônomo a essa medida. Na notificação nem
há contestação.
Outro exemplo é o da justificação (art. 861), que nada mais é senão a
documentação da prova oral.
Art. 861. Quem pretender justificar a existência de algum fato ou relação
jurídica, seja para simples documento e sem caráter contencioso, seja para
servir de prova em processo regular, exporá, em petição circunstanciada, a sua
intenção.

Outro exemplo é a posse em nome do nascituro, prevista no art. 877 do CPC:

Art. 877. A mulher que, para garantia dos direitos do filho nascituro, quiser
provar seu estado de gravidez, requererá ao juiz que, ouvido o órgão do
Ministério Público, mande examiná-la por um médico de sua nomeação.
§ 1o O requerimento será instruído com a certidão de óbito da pessoa, de
quem o nascituro é sucessor.
§ 2o Será dispensado o exame se os herdeiros do falecido aceitarem a
declaração da requerente.
§ 3o Em caso algum a falta do exame prejudicará os direitos do nascituro.

O NCC, no art. 2.º estabelece que a personalidade começa com o nascimento

com vida, mas a lei põe a salvo alguns direitos do nascituro.
A mãe da criança precisa defender os interesses do nascituro. A mulher requer
que lhe seja realizado exame médico e o juiz irá dizer que a mãe tem os
poderes para representar o nascituro. A partir desse momento, pode requerer
reserva de quinhão, reconhecimento de paternidade post mortem etc.
Esse procedimento nada tem de cautelar e é elencado no Livro III apenas por
questão de celeridade. Na verdade, é uma tutela de urgência satisfativa
autônoma.

Quanto ao objetivo (Clamandrei):

a) instrutórias:
Seria as que se preocupam com as provas. Ex: produção antecipada de provas.
b) assecuratórias de execução:
São as que protegem as possibilidades de utilidade na execução:
Ex: arresto e sequestro.
c) decidem provisoriamente o conflito:
Ex: alimentos provisionais.
d) caucionatórias:
Cautelar de caução, art. 826 do CPC.

Quanto à atuação sobre a esfera jurídica alheia:

a) constritiva:
É a cautelar que causa embaraço a bens e direitos, ou seja, uma vez concedida
a parte requerida vai sofrer alguma privação, ou de um bem ou de um direito.
Ex: arresto, onde a execução deve ser interposta em 30 dias; sequestro;
alimentos provisionais; separação de corpos.
b) conservativa:
É a cautelar que não causa restrições a bens e direitos.
Essa classificação é fundamental para se definir se deve ser aplicado ou não o
art. 806 do CPC.
Ex: produção antecipada de provas; exibição;
Art. 806. Cabe à parte propor a ação, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da
data da efetivação da medida cautelar, quando esta for concedida em
procedimento preparatório.

O prazo de trinta dias foi criado justamente para evitar que a parte se utilize da
medidas cautelar de forma indefinida, já que as cautelares possuem natureza
provisória.
Logo, o art. 806 só se aplica às cautelares constritivas.

Quanto ao momento das cautelares (CPC, art. 796):

Art. 796. O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do
processo principal e deste é sempre dependente.

a) incidentais:
São as ajuizadas no curso da ação principal. Não mais tem sentido de ser
cautelar autônoma, por conta do § 7.º do art. 273. Podem ser feitos pedidos
incidentais no bojo do próprio processo, podendo o juiz deferi-las
incidentalmente no bojo do processo principal.
O art. 806 não é aplicável as cautelares incidentais, justamente porque já foi
ajuizada a ação principal.

b) antecedentes ou preparatórias:
São ajuizada antes da ação principal.

Quanto à tipicidade (CPC):

a) típicas ou nominadas:
Arts. 813 a 887 e 888.
São as cautelares previstas pelo legislador.

b) atípicas ou inominadas:
São as cautelares fundadas no poder geral de cautela.

2) Cautelares nominadas e inominadas e procedimento:

Existem os seguintes procedimentos:
a) comum (arts. 801 a 804 do CPC):
- inominadas (art. 798 do CPC).
- nominadas (art. 888):
Essas ações não possuem procedimento próprio.
Art. 888. O juiz poderá ordenar ou autorizar, na pendência da ação principal ou
antes de sua propositura:
I - obras de conservação em coisa litigiosa ou judicialmente apreendida;
II - a entrega de bens de uso pessoal do cônjuge e dos filhos;
III - a posse provisória dos filhos, nos casos de separação judicial ou anulação
de casamento;
IV - o afastamento do menor autorizado a contrair casamento contra a vontade
dos pais;
V - o depósito de menores ou incapazes castigados imoderadamente por seus
pais, tutores ou curadores, ou por eles induzidos à prática de atos contrários à
lei ou à moral;
VI - o afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do casal;
VII - a guarda e a educação dos filhos, regulado o direito de visita;
VIII - a interdição ou a demolição de prédio para resguardar a saúde, a
segurança ou outro interesse público.

b) especiais:
São aplicáveis nas cautelares nominadas, que estão previstas nos arts. 813 a
887. Ex: arresto, sequestro, busca e apreensão etc.

O art. 812 do CPC fala que se não houver previsão nas normas das cautelares
específicas, aplicam-se as disposições gerais das cautelares comuns.
Art. 812. Aos procedimentos cautelares específicos, regulados no Capítulo
seguinte, aplicam-se as disposições gerais deste Capítulo.

OBS: o art. 888 do CPC, a grande maioria das medidas nele contempladas, não
são cautelares propriamente ditas. São tutelas de urgência satisfativas
autônomas.
3) Competência:

3.1 Competência das cautelares preparatórias:

O regime jurídico está previsto no art. 108 e 800 do CPC:
Art. 108. A ação acessória será proposta perante o juiz competente para a
ação principal.
Art. 800. As medidas cautelares serão requeridas ao juiz da causa; e, quando
preparatórias, ao juiz competente para conhecer da ação principal.
Parágrafo único. Interposto o recurso, a medida cautelar será requerida
diretamente ao tribunal. (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

A competência é feita com base em prognóstico do local em que será ajuizada

a ação principal. Esse prognóstico é feito com base nas regras dos Livros I e II
do CPC.
Ex: a cautelar de separação de corpos será ajuizada onde será a ação principal
de separação ou divórcio.

O juízo da cautelar distribuída preparatoriamente se tornará prevento para a

futura ação principal. É uma hipótese de competência funcional. Logo, é caso
de competência absoluta.

Se a parte interpuser uma preparatória em juízo incompetente, a parte

contrária deve opor exceção de incompetência na cautelar. Se não o fizer, será
o juiz competente para a ação principal.
Em síntese: a exceção de incompetência nos casos de cautelar ajuizada no foro
territorialmente incompetente, será apresentada na cautelar, sob pena de o juiz
da cautelar ter a sua competência prorrogada, e, consequentemente, também
se tornar competente para a ação principal (competência absoluta).

Ainda que a cautelar seja extinta sem apreciação do mérito, o juízo estará
prevento para a ação principal. Ex: a parte interpõe a cautelar e o juiz indefere
a inicial por falta de condição da ação. Como tomou conhecimento inicial dos
fato, há a prevenção. Logo, a principal será de competência desse mesmo juízo
que já conhece os fatos.

Não existe prevenção para as cautelares conservativas. É o que reza a súmula

263 do TRF.
A jurisprudência entende que quando a medida é não constritiva, não deve
haver prevenção.
Mas existem posições jurisprudenciais em sentido diverso no que concerne à
produção antecipada de prova. Alguns autores sustentam que é melhor que o
juiz que colheu a prova antecipadamente conheça da ação principal. Isso
ocorre por conta do princípio da imediatidade. É o entendimento majoritário.

Cautelares em espécie:

Produção antecipada de Exibição Justificação

provas

Art. 846 e ss Art. 844 Art. 861 e ss

É a única das três que é É uma tutela de urgência É uma TUSA, sendo
cautelar. É fundada no satisfativa autônoma. É procedimento de jurisdição
periculum in mora. A uma ação de voluntária. Não há lide. Não há
prova é produzida toda conhecimento de periculun in mora. Só cabe
vez que houver risco de a obrigacao de fazer quanto à prova oral. Essa ação
prova perecer. Cabe na (mostrar os documentos). documentaliza a prova oral.
prova oral ou pericial. Não sendo cautelar, não
há periculum in mora.a
ação é de documento ou
coisa.

A ação pode ser A ação cautelar só pode A ação cautelar é preparatória.

preparatória ou ser preparatória. Se não
incidental. for preparatória, o pedido
será feito no próprio
processo, sendo mero
meio de prova.

Após a prova ter sido Após a prova ter sido Como documentaliza a prova,
produzida, mantém a produzida, mantém a muda a natureza, passando a ser
natureza da prova. natureza da prova. prova documental.

Aula 04 22/05/2009

3.2 Competência das cautelares incidentais:

Hoje, em face do art. 273, § 7.º do CPC, essas medidas estão em desuso.
A competência está prevista nos arts. 108; 253, I e 800, primeira parte.
Art. 108. A ação acessória será proposta perante o juiz competente para a
ação principal.
Art. 253. Distribuir-se-ão por dependência as causas de qualquer natureza:
(Redação dada pela Lei nº 10.358, de 2001)
I - quando se relacionarem, por conexão ou continência, com outra já ajuizada;
(Redação dada pela Lei nº 10.358, de 2001)
Art. 800. As medidas cautelares serão requeridas ao juiz da causa; e, quando
preparatórias, ao juiz competente para conhecer da ação principal.
Parágrafo único. Interposto o recurso, a medida cautelar será requerida
diretamente ao tribunal. (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

De acordo com a doutrina, a competência do art. 800 é funcional. Com isso,

pode-se concluir que se trata de competência absoluta.
Ainda, a doutrina afirma, de acordo com o inciso I do art. 253 do CPC existe
uma relação de acessoriedade entre a cautelar incidental e a principal.

A jurisprudência dá interpretação antagônica ao disposto no parágrafo único do

art. 800 do CPC. Versa o dispositivo acerca das cautelares que serão
requeridas nos Tribunais. Se a parte tiver um processo sentenciado e só após a
sentença houver a necessidade da interposição de cautelar, esta deverá ser
interposta perante o Tribunal.
A jurisprudência afirma que não é só a interposição do recurso que faz com que
a competência seja do Tribunal. Assim, a regra do art. 800, parágrafo único só
incidirá se os autos já tiverem subido ao tribunal, ainda que já haja sentença
proferida.
Essa regra, no entanto, possui duas exceções, ou seja ainda que os autos
tenham subido, a competência permanecerá com o juiz de primeiro grau:
- ação cautelar de alimentos provisionais.
Art. 853. Ainda que a causa principal penda de julgamento no tribunal,
processar-se-á no primeiro grau de jurisdição o pedido de alimentos
provisionais.

Alimentos provisionais ou ad Alimentos provisórios Alimentos gravídicos

litem

Arts. 852 a 854 do CPC Lei de Alimentos Lei 11.804/08

Tem natureza cautelar, logo Tem natureza de tutela São aqueles que são
necessitam do fumus boni antecipada. Exigem pedidos durante a
iuris e periculum in mora prova pré-constituída do gestação da mãe.
parentesco. Deve haver o fumus
boni iuris.

Tutelam situação de A tutela não é de São alimentos em

urgência urgência. Ainda que não favor do nascituro.
se tenha periculum,
podem ser requeridos.

Alimentos necessários. Não Podem ser alimentos Nos termos do art. 6.º,
há possibilidade dos civis ou côngruos. parágrafo único, os
alimentos côngruos, que gravídicos se
servem para manter o convertem em pensão
padrão de vida da pessoa. alimentícios com o
nascimento com vida.

Os alimentos fixados só Os alimentos fixados Com o nascimento

duram até a definição nos duram mesmo havendo com vida, se tornam
principais. recurso da sentença de alimentos definitivos.
primeiro grau.

Art. 852. É lícito pedir alimentos provisionais:

I - nas ações de desquite e de anulação de casamento, desde que estejam
separados os cônjuges;
II - nas ações de alimentos, desde o despacho da petição inicial;
III - nos demais casos expressos em lei.
Parágrafo único. No caso previsto no n.º I deste artigo, a prestação alimentícia
devida ao requerente abrange, além do que necessitar para sustento, habitação
e vestuário, as despesas para custear a demanda.

Toda vez que se tiver uma ação de divórcio, separação, investigação de

paternidade, e a parte não tem qualquer rendimento, pode interpor uma ação
preparatória de alimentos provisionais, que tem com objeto, dentre outros.
custear a demanda principal.

- a segunda exceção é a do art. 880, parágrafo único do CPC, que trata da ação
de atentado:
Art. 880. A petição inicial será autuada em separado, observando-se, quanto ao
procedimento, o disposto nos arts. 802 e 803.
Parágrafo único. A ação de atentado será processada e julgada pelo juiz que
conheceu originariamente da causa principal, ainda que esta se encontre no
tribunal.

Ação de atentado:
Art. 879. Comete atentado a parte que no curso do processo:
I - viola penhora, arresto, seqüestro ou imissão na posse;
II - prossegue em obra embargada;
III - pratica outra qualquer inovação ilegal no estado de fato.
Art. 880. A petição inicial será autuada em separado, observando-se, quanto ao
procedimento, o disposto nos arts. 802 e 803.
Parágrafo único. A ação de atentado será processada e julgada pelo juiz que
conheceu originariamente da causa principal, ainda que esta se encontre no
tribunal.
Art. 881. A sentença, que julgar procedente a ação, ordenará o
restabelecimento do estado anterior, a suspensão da causa principal e a
proibição de o réu falar nos autos até a purgação do atentado.
Parágrafo único. A sentença poderá condenar o réu a ressarcir à parte lesada
as perdas e danos que sofreu em conseqüência do atentado.

Atentado nada mais é senão um ato praticado pela parte com a finalidade de
promover a alteração do status quo ante.
O atentado tem natureza mista: de cautelar, porque tutela uma situação de
urgência; de conhecimento, porque permite que o juiz fixe indenização e
imponha sanção para quem comete atentado, nos termos do art. 881, parágrafo
único.

3.3 Competência na Lei Maria da Penha (lei 11.340/06):

É uma lei de natureza mista, cível e criminal. Ha várias medidas protetivas de
natureza cível, as quais estão nos arts. 18; 19; 22, I e V; 23, V e 24.
Art. 18. Recebido o expediente com o pedido da ofendida, caberá ao juiz, no
prazo de 48 (quarenta e oito) horas:
Vide peça processual civil.
I - conhecer do expediente e do pedido e decidir sobre as medidas protetivas de
urgência;
II - determinar o encaminhamento da ofendida ao órgão de assistência
judiciária, quando for o caso;
III - comunicar ao Ministério Público para que adote as providências cabíveis.
Art. 19. As medidas protetivas de urgência poderão ser concedidas pelo juiz, a
requerimento do Ministério Público ou a pedido da ofendida.
§ 1º As medidas protetivas de urgência poderão ser concedidas de imediato,
independentemente de audiência das partes e de manifestação do Ministério
Público, devendo este ser prontamente comunicado.
Vide peça processual civil.
§ 2º As medidas protetivas de urgência serão aplicadas isolada ou
cumulativamente, e poderão ser substituídas a qualquer tempo por outras de
maior eficácia, sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem
ameaçados ou violados.
§ 3º Poderá o juiz, a requerimento do Ministério Público ou a pedido da
ofendida, conceder novas medidas protetivas de urgência ou rever aquelas já
concedidas, se entender necessário à proteção da ofendida, de seus familiares
e de seu patrimônio, ouvido o Ministério Público.
Art. 22. Constatada a prática de violência doméstica e familiar contra a
mulher, nos termos desta Lei, o juiz poderá aplicar, de imediato, ao agressor,
em conjunto ou separadamente, as seguintes medidas protetivas de urgência,
entre outras:
I - suspensão da posse ou restrição do porte de armas, com comunicação ao
órgão competente, nos termos da Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003;
V - prestação de alimentos provisionais ou provisórios.
Vide peça processual civil.
Art. 23. Poderá o juiz, quando necessário, sem prejuízo de outras medidas:
I - encaminhar a ofendida e seus dependentes a programa oficial ou
comunitário de proteção ou de atendimento;
II - determinar a recondução da ofendida e a de seus dependentes ao
respectivo domicílio, após afastamento do agressor;
III - determinar o afastamento da ofendida do lar, sem prejuízo dos direitos
relativos a bens, guarda dos filhos e alimentos;
IV - determinar a separação de corpos.
Art. 24. Para a proteção patrimonial dos bens da sociedade conjugal ou
daqueles de propriedade particular da mulher, o juiz poderá determinar,
liminarmente, as seguintes medidas, entre outras:
I - restituição de bens indevidamente subtraídos pelo agressor à ofendida;
II - proibição temporária para a celebração de atos e contratos de compra,
venda e locação de propriedade em comum, salvo expressa autorização
judicial;
III - suspensão das procurações conferidas pela ofendida ao agressor;
IV - prestação de caução provisória, mediante depósito judicial, por perdas e
danos materiais decorrentes da prática de violência doméstica e familiar
contra a ofendida.
Parágrafo único. Deverá o juiz oficiar ao cartório competente para os fins
previstos nos incisos II e III deste artigo.

A Lei Maria da Penha não definiu muito bem as regras de competências. Ex: a
separação de corpos é pedida na vara cível, de violência doméstica ou na vara
criminal.
O art. 33 da Lei Maria da Penha o seguinte:
Art. 33. Enquanto não estruturados os Juizados de Violência Doméstica e
Familiar contra a Mulher, as varas criminais acumularão as competências cível
e criminal para conhecer e julgar as causas decorrentes da prática de violência
doméstica e familiar contra a mulher, observadas as previsões do Título IV
desta Lei, subsidiada pela legislação processual pertinente.
Parágrafo único. Será garantido o direito de preferência, nas varas criminais,
para o processo e o julgamento das causas referidas no caput.
Se a medida cautelar protetiva for conexa com crime em persecução (que
tenha IPL ou ação penal em andamento), a competência é dos juizados de
competência domestica e familiar contra a mulher, caso haja, ou da vara
criminal. O juiz da vara criminal é competente para a medida de urgência, mas
não para a ação principal.
Mas também pode ocorrer da medida cautelar ou protetiva não ser conexa com
a violência ou não haver persecução. Nesses dois casos, a competência é das
varas de família, se existirem e, não existindo, das varas cíveis, que também
será a vara competente para a ação principal.
Ex: mulher apanha do marido e entra com uma separação de corpus por
traição. Nesse caso, a medida não é conexa com a violência.
Ainda, a mulher pode retratar ou não representar o marido. Nesse caso, não há
persecução penal, logo essa medida protetiva não será da competência
criminal.

4) Petição inicial no processo cautelar:

Tem previsão no art. 801 do CPC:
Art. 801. O requerente pleiteará a medida cautelar em petição escrita, que
indicará:
I - a autoridade judiciária, a que for dirigida;
II - o nome, o estado civil, a profissão e a residência do requerente e do
requerido;
III - a lide e seu fundamento;
IV - a exposição sumária do direito ameaçado e o receio da lesão;
V - as provas que serão produzidas.
Parágrafo único. Não se exigirá o requisito do no III senão quando a medida
cautelar for requerida em procedimento preparatório.

O professor entende que esse dispositivo deve ser complementado pelos arts.
282 e 283 do CPC, uma vez que repleto de lacunas.
O inciso III estabelece que há a necessidade da indicação da lide e seu
fundamento. De acordo com a doutrina e a jurisprudência, o inciso III significa
que deve ser indicada a ação principal que será ajuizada.
A indicação da ação principal vincula o seu ajuizamento. Assim, se na cautelar
foi indicada como lide uma reparação de danos, somente esta poderá ser
interposta.
Mas o inciso III não se aplica às cautelares incidentais, uma vez que a principal
já foi ajuizada, bem como nas cautelares satisfativas (tutelas de urgências
satisfativas autônomas).

O inciso IV exige que na petição inicial seja narrado onde se encontram o

fumus boni iuris e o periculum in mora. Ressalte-se que a ausência do fumus e
do periculum não se constitui como caso para indeferimento da inicial. A parte
poderá provar esses requisitos no curso do processo. A maioria da doutrina e
da jurisprudência afirmam que o fumus e o periculum não se constituem em
condição da ação.

Além dos requisitos do art. 801, há dois outros que devem ser obedecidos,
como o pedido. Nesse tocante, é possível a cumulação de pedidos, cujos
requisitos são idênticos aos do processo de conhecimento. Ex: cautelar de
separação de corpos c/c alimentos provisionais.

O último requisito é o valor da causa, o qual não consta do art. 801. No

processo cautelar, o valor da causa segue a regra do art. 258 do CPC:
Art. 258. A toda causa será atribuído um valor certo, ainda que não tenha
conteúdo econômico imediato.

Nos casos em que a cautelar tiver valor inestimável, o valor da causa será
aleatório, para efeitos meramente fiscais. Ex: produção antecipada de provas,
justificação, notificação etc.
No entanto, outras cautelares possuem valor estimável, devendo o valor da
causa ser fixado conforme o conteúdo econômico da pretensão cautelar, que
pode ser diferente da pretensão principal. Ex: no arresto pode-se arrestar bem
em valor menor do que o da dívida. Outros exemplos são o sequestro e o
arrolamento.

Por fim, é exigido que na inicial da cautelar sejam expostos requisitos

específicos das cautelares em espécie.
Ex: art. 814 do CPC:
Art. 814. Para a concessão do arresto é essencial: (Redação dada pela Lei nº
5.925, de 1º.10.1973)
I - prova literal da dívida líquida e certa;(Redação dada pela Lei nº 5.925, de
1º.10.1973)
II - prova documental ou justificação de algum dos casos mencionados no
artigo antecedente. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)
Parágrafo único. Equipara-se à prova literal da dívida líquida e certa, para efeito
de concessão de arresto, a sentença, líquida ou ilíquida, pendente de recurso,
condenando o devedor ao pagamento de dinheiro ou de prestação que em
dinheiro possa converter-se. (Redação dada pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)

Assim, na inicial da cautelar de arresto o promovente, obrigatoriamente, deve

demonstrara prova literal da dívida líquida e certa, ou seja, deve-se ter o título
executivo, que é o requisito especial da cautelar de arresto; ou que o
promovente prove algum dos casos mencionados no art. 813, ou seja, quando o
devedor estiver indiciando que irá se desfazer de seu patrimônio.

Arresto Sequestro Busca e Apreensão*

Arts. 813/821 do CPC Arts. 822/825 do CPC Arts. 839/843 do CPC

Cautelar, devendo haver Cautelar, devendo haver Pode ter várias

periculum e fumus. periculum e fumus. naturezas: cautelar,
TUSA e ação de
conhecimento,
dependendo do caso
concreto.

Ação principal Ação principal Ação principal, apenas

se for cautelar.

Tem por objetivo garantir Garantia de uma É subsidiária ao arresto

execução por quantia. execução de dar, de e ao sequestro,
entrega. funcionando como
medida de reserva.

Recai sobre bens Recai sobre bens Recai sobre bens ou

indeterminados determinados. pessoas.

Cautelar constritiva Cautelar constritiva Cautelar constritiva.

* a busca e apreensão de filho preparatória de ação de modificação de guarda

é caso de ação de busca e apreensão com natureza cautelar.
* a busca e apreensão de filho subtraído de quem detenha a guarda é caso de
busca e apreensão de natureza de TUSA.
* é ação de conhecimento no caso do Decreto-Lei 911/69, ou seja, do bem dado
em alienação fiduciária em garantia.

5) Intervenção do MP:
Segue a regra do art. 82 do CPC.
Art. 82. Compete ao Ministério Público intervir:
I - nas causas em que há interesses de incapazes;
II - nas causas concernentes ao estado da pessoa, pátrio poder, tutela,
curatela, interdição, casamento, declaração de ausência e disposições de
última vontade;
III - nas ações que envolvam litígios coletivos pela posse da terra rural e nas
demais causas em que há interesse público evidenciado pela natureza da lide
ou qualidade da parte. (Redação dada pela Lei nº 9.415, de 1996)

6) Intervenção de terceiros:
No processo de cautelar a tutela é de garantia. Por isso, a maioria da doutrina
só admite a assistência como forma de intervenção de terceiro em sede de
processo cautelar.
Mas há alguns poucos autores que também admitem o cabimento da nomeação
à autoria, prevista no art. 62 do CPC.
Exemplo de assistência: a seguradora ou o empregado assistindo o segurado
ou o patrão na cautelar de produção antecipada de provas.
A doutrina entende que nessas hipóteses ocorre assistência provocada. Isso
porque se a seguradora não assistir o segurado na produção antecipada de
provas, a prova colhida na produção antecipada não valerá contra os supostos
chamados/denunciados não participantes da ação cautelar.
Exemplo de nomeação à autoria: nomeação pelo detentor do proprietário ou
possuidor na busca e apreensão de bens falsificados.

7) Liminar no processo cautelar:

Art. 804. É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia a
medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado,
poderá torná-la ineficaz; caso em que poderá determinar que o requerente
preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o requerido possa
vir a sofrer. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

Excepcionalmente, o sistema autoriza a concessão de liminares cautelares fora

do processo cautelar. É o que ocorre nos casos dos arts. 12 da LACP e 273, §
7.º do CPC, por exemplo.

Pressupostos para a concessão da medida liminar: são os mesmos para se

obter a própria cautelar, ou seja, fumus boni iuris e periculum in mora.
Mas há uma particularidade que deve ser observada, que é o grau mais
acentuado de urgência e na sumariedade na cognição.
Ex: se interpõe uma cautelar de arresto e se tem a prova pré-constituída o juiz
concede a liminar. Mas se não houver a prova pré-constituída, o promovente
poderá fazer a prova durante a instrução da cautelar.

A liminar deve ser fundamentada. O art. 93, IX da CF afirma que todas as

decisões do Judiciário devem ser fundamentadas. Sepúlveda Pertence afirmava
que uma decisão não era fundamentada quando podia ser usada em mais de
um processo diferente.

De acordo com o próprio art. 804, a liminar pode ser concedida inaudita altera
pars. Essa liminar é excepcional. Assim, o sistema processual só autoriza a
concessão dessa medida quando a ciência do requerido puder comprometer a
eficácia da medida. Do contrário, essa liminar não deve ser concedida.

Não cabe liminar em alguns procedimentos não cautelares do Livro III do CPC,
como no caso da justificação, por exemplo.
O indeferimento da liminar não extingue o processo cautelar. Durante o curso
do processo pode muito bem ficar comprovada a existência dos requisitos que
autorizam a concessão da medida.
Essa regra, no entanto, possui uma exceção. O STJ e o STF tem apontado um
caso que o indeferimento da liminar leva à própria extinção do processo
cautelar. É o caso das medidas cautelares para dar efeito suspensivo ao RE ou
RESP.
A jurisprudência admite, com base nas súmulas 634 e 635 do STF, que se possa
interpor uma cautelar para dotar esses recursos de efeito suspensivo.
Súmula nº 634
NÃO COMPETE AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL CONCEDER MEDIDA
CAUTELAR PARA DAR EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE
AINDA NÃO FOI OBJETO DE JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE NA ORIGEM.
Súmula nº 635
CABE AO PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE ORIGEM DECIDIR O PEDIDO DE
MEDIDA CAUTELAR EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO AINDA PENDENTE DO SEU
JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE.

Nos termos do art. 804, o juiz pode exigir caução para o deferimento da medida
liminar. O art. 811 do CPC preceitua as responsabilidades do requerente se
causar prejuízo ao requerido quando do requerimento da medida.
Art. 811. Sem prejuízo do disposto no art. 16, o requerente do procedimento
cautelar responde ao requerido pelo prejuízo que lhe causar a execução da
medida:
I - se a sentença no processo principal lhe for desfavorável;
II - se, obtida liminarmente a medida no caso do art. 804 deste Código, não
promover a citação do requerido dentro em 5 (cinco) dias;
III - se ocorrer a cessação da eficácia da medida, em qualquer dos casos
previstos no art. 808, deste Código;
IV - se o juiz acolher, no procedimento cautelar, a alegação de decadência ou
de prescrição do direito do autor (art. 810).
Parágrafo único. A indenização será liquidada nos autos do procedimento
cautelar.

Em temas de medida de urgência, essa responsabilidade é objetiva.

A finalidade da caução é garantir eventual reparação dos supostos danos
causados ao requerido pela futura cassação da medida cautelar, nos termos do
art. 811 do CPC.
Prevalece na jurisprudência que exigir ou não caução para conceder a liminar é
uma discricionariedade do juiz, ou seja, deve fazer um juízo de conveniência e
oportunidade. O Professor entende que o juiz deve pedir caução em duas
situações:
- quando haja idoneidade financeira no pólo ativo. Ex: empresa em situação de
iminente falência.
- quando o juiz não tem segurança absoluta sobre o preenchimento dos
requisitos para a concessão da liminar.

Existem limites para a concessão da liminar quando o réu é o poder público.

São três grupos de limites, vedados expressamente por lei:
- vantagens de natureza funcional ou pecuniária de servidor público. Art. 1.º da
Lei 8.437/92 e art. 5.º da lei 4.348/64.
- compensação em matéria tributária. Ainda que seja o caso de tutela
antecipada, não se pode conceder liminar para que o contribuinte compensa
tributo. É o que reza a súmula 212 do STJ:
Súmula: 212
A compensação de créditos tributários não pode ser deferida por medida
liminar.

- liberação de mercadorias de procedência estrangeira. Art. 1.º da Lei 2.770/56.

8) Citação:
Segue todas as regras do Livro I do CPC.
O despacho inicial que defere a citação na cautelar preparatória, nos termos
do art. 202, I do NCC, interrompe a prescrição para a ação principal.
Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez,
dar-se-á:
I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação,
Há alguns procedimentos não cautelares do Livro III do CPC em que não há
citação. Ex: justificação.

9) Resposta no processo cautelar:

Art. 802. O requerido será citado, qualquer que seja o procedimento cautelar,
para, no prazo de 5 (cinco) dias, contestar o pedido, indicando as provas que
pretende produzir.
Parágrafo único. Conta-se o prazo, da juntada aos autos do mandado:
I - de citação devidamente cumprido;
II - da execução da medida cautelar, quando concedida liminarmente ou após
justificação prévia.

O prazo para as respostas no processo cautelar é de cinco dias. Mas aplicam-

se os arts. 188 e 191 do CPC.
Mas há uma exceção, onde a cautelar deve ser contestada em 24 horas. É o
caso do art. 874 do CPC, que trata da homologação do penhor legal.

Homologação do penhor legal:

Art. 874. Tomado o penhor legal nos casos previstos em lei, requererá o credor,
ato contínuo, a homologação. Na petição inicial, instruída com a conta
pormenorizada das despesas, a tabela dos preços e a relação dos objetos
retidos, pedirá a citação do devedor para, em 24 (vinte e quatro) horas, pagar
ou alegar defesa.
Parágrafo único. Estando suficientemente provado o pedido nos termos deste
artigo, o juiz poderá homologar de plano o penhor legal.
Art. 875. A defesa só pode consistir em:
I - nulidade do processo;
II - extinção da obrigação;
III - não estar a dívida compreendida entre as previstas em lei ou não estarem
os bens sujeitos a penhor legal.
Art. 876. Em seguida, o juiz decidirá; homologando o penhor, serão os autos
entregues ao requerente 48 (quarenta e oito) horas depois, independentemente
de traslado, salvo se, dentro desse prazo, a parte houver pedido certidão; não
sendo homologado, o objeto será entregue ao réu, ressalvado ao autor o direito
de cobrar a conta por ação ordinária.;:

O NCC estabelece algumas hipóteses no art. 1.467:

Art. 1.467. São credores pignoratícios, independentemente de convenção:
I - os hospedeiros, ou fornecedores de pousada ou alimento, sobre as bagagens,
móveis, jóias ou dinheiro que os seus consumidores ou fregueses tiverem
consigo nas respectivas casas ou estabelecimentos, pelas despesas ou
consumo que aí tiverem feito;
II - o dono do prédio rústico ou urbano, sobre os bens móveis que o rendeiro ou
inquilino tiver guarnecendo o mesmo prédio, pelos aluguéis ou rendas.

Essas duas hipóteses trazem casos de autotutela, pois a parte está exercendo
a sua cobrança sem a intervenção do Estado.
O penhor legal, no entanto, é uma autotutela condicionada. Isso porque deve o
penhor legal ser homologado judicialmente.

10) Instrução no Processo Cautelar:

Aplicam-se as regras do Livro I do CPC. Cabem todas as provas do processo de
conhecimento, mas estas são apreciadas sumariamente.

Aula 05 12/06/2009

11) Sentença e Recursos:

11.1 Natureza da sentença no processo cautelar:

É variável, conforme o tipo de cautelar.
Exs: alimentos provisionais, previsto no artigo 852 do CPC. A natureza dessa
sentença é condenatória, uma vez que impõe uma obrigação, cujo
descumprimento gera uma execução.
Já no caso do arresto, que tem por objetivo garantir uma execução por quantia,
a natureza jurídica da sentença é mandamental.
Na medida cautelar de posse em nome do nascituro, que tem por objetivo
atestar que uma mulher está grávida para que, de forma legítima, possa
defender os interesses do nascituro, a sentença tem natureza meramente
declaratória, uma vez que declarará que a mulher está grávida.

11.2 Julgamento autônomo da cautelar:

Al;em do julgamento autônomo da cautelar, existe uma hábito dos juízes

julgarem as cautelares juntamente com a demanda principal. Mas aqui será
estudada a sentença apenas da cautelar, sem que seja julgada juntamente com
a principal.
Assim, se a cautelar for julgada procedente, o efeito da cautela dura até o
trânsito em julgado da sentença principal, ainda que improcedente. É o que
reza a primeira parte do art. 807 do CPC:
Art. 807. As medidas cautelares conservam a sua eficácia no prazo do artigo
antecedente e na pendência do processo principal; mas podem, a qualquer
tempo, ser revogadas ou modificadas.
Parágrafo único. Salvo decisão judicial em contrário, a medida cautelar
conservará a eficácia durante o período de suspensão do processo.

O art. 807 fala que os efeitos da cautelar perduram enquanto pendente a ação
principal, ou seja, até o seu trânsito em julgado.

Mas no caso de improcedência da cautelar, esta sendo julgada de modo

autônomo, se eventualmente o juiz proferiu a medida liminar e julgou
improcedente a cautelar, a sentença tem o efeito de cassar eventual liminar
concedida, ainda que não haja manifestação expressa.
Tanto da sentença de procedência quanto da de improcedência, o recurso
cabível é o de apelação. Esta terá apenas efeito devolutivo, nos termos do art.
520, IV do CPC:
Art. 520. A apelação será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo.
Será, no entanto, recebida só no efeito devolutivo, quando interposta de
sentença que: (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973)
IV - decidir o processo cautelar; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973)
11.3 Julgamento conjunto da cautelar e da principal:
Embora não seja tecnicamente adequado, ante a autonomia do processo
cautelar, existe uma prática forense em que os juízes fazem o julgamento
simultâneo da cautelar e da principal.
Normalmente, quando é concedida a medida liminar, o juiz profere decisão
determinando que o processo cautelar será julgado quando da prolação da
sentença no processo principal.
Se o juiz julgar procedente a ação principal, consequentemente, julgará
procedente a ação cautelar. Sendo procedente a cautelar, o efeito da cautela
dura até o trânsito em julgado da sentença da ação principal.

O grande problema surge quando o juiz julga improcedente a ação principal. Por
óbvio, julgará improcedente a cautelar, cuja sentença cassa eventual liminar
concedida anteriormente, ainda que sem manifestação expressa na sentença
da ação principal.
No caso de julgamento de cautelar juntamente com a ação principal, deve-se
atentar para uma particularidade. Dessa decisão que julga o processo cautelar
caberá apelação. Mas os efeitos da apelação serão cindidos. Isso quer dizer
que, quanto ao processo principal, os efeitos serão devolutivo e suspensivo; já
no que concerne aos efeitos da cautelar, os efeitos serão meramente
devolutivos.
Portanto, quando há julgamento conjunto, os efeitos serão devolutivo e
suspensivo quanto a ação principal e apenas devolutivo quanto à ação cautelar.

12) Reexame Necessário:

É uma condição de eficácia da sentença, ou seja, as decisões conferidas
contra o Poder Público não valem enquanto não forem revistas enquanto
reexaminadas pela instância superior.
No que concerne ao processo cautelar, são aplicadas subsidiariamente as
regras do Livro I. Logo, é aplicável ao processo cautelar as regras do art. 475.
Significa dizer que nas sentenças que julguem cautelares contra a
Administração Pública, haverá reexame necessário.
13) Sucumbência:
Há alguns procedimentos cautelares que não têm contestação. Na verdade, são
procedimentos previstos no Livro III do CPC mas que não são medidas
cautelares. Ex: protesto, notificação, justificação, posse em nome do nascituro
etc.
Nessas medidas cautelares, como não há contestação, o réu não necessita de
advogado. Logo, nesses procedimentos não há que se falar em condenação em
honorários de advogado.
Na realidade, todos os exemplos acima citados são procedimentos de
jurisdição voluntária.

Mas há sucumbência na hipótese do art. 808 do CPC:

Art. 808. Cessa a eficácia da medida cautelar:
I - se a parte não intentar a ação no prazo estabelecido no art. 806;
II - se não for executada dentro de 30 (trinta) dias;
III - se o juiz declarar extinto o processo principal, com ou sem julgamento do
mérito.
Parágrafo único. Se por qualquer motivo cessar a medida, é defeso à parte
repetir o pedido, salvo por novo fundamento.

Trata das hipóteses de cessação da eficácia da medida cautelar por inércia do

autor. Ora, mesmo sendo extinta por inércia do autor, o réu teve que contratar
advogado para defender os seus direitos.

Caso haja julgamento conjunto da ação cautelar e da principal, a fixação dos

honorários devem ser feitas em cada ação distintamente. Ex: 10% do valor da
causa em cada ação.

14) Coisa julgada:

Parte da análise do art. 810 do CPC:
Art. 810. O indeferimento da medida não obsta a que a parte intente a ação,
nem influi no julgamento desta, salvo se o juiz, no procedimento cautelar,
acolher a alegação de decadência ou de prescrição do direito do autor.
Regra geral, portanto, como em todo processo de cognição sumária, não há
coisa julgada material no âmbito do processo cautelar. Mas aqui fala-se do
processo cautelar puro e não das Tutelas de Urgência Satisfativas Autônomas.
O art. 810, no entanto, possui duas exceções: acolhimento da alegação de
decadência e prescrição. Isso ocorre por meras questões de economia
processual.
Se o juiz, no entanto, rejeita a alegação de prescrição e decadência na
cautelar, pode posteriormente acolhê-las na principal? Por óbvio, sim. Inclusive,
a prescrição pode ser declarada de ofício, nos termos do § 6.º do art. 219 do
CPC.

15) Do ajuizamento da ação principal:

Art. 806. Cabe à parte propor a ação, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da
data da efetivação da medida cautelar, quando esta for concedida em
procedimento preparatório.
Art. 808. Cessa a eficácia da medida cautelar:
I - se a parte não intentar a ação no prazo estabelecido no art. 806;

De acordo com a maioria da doutrina, o prazo do art. 806 é de decadência. Uma

das características dos prazos decadenciais é que não se prorrogam e nem se
suspendem. Mas a jurisprudência é pacífica no sentido de que se o trigésimo
dia venceu em dia não útil, prorroga-se o prazo para o próximo dia útil
subsequente.

O prazo do art. 806 se aplica a todas as cautelares? por óbvio, não. Para que
esse prazo seja aplicado, a cautelar deve ter três características, a saber:
- preparatória;
- constritiva:
É a cautelar que causa embaraço a bens e direitos, ou seja, uma vez concedida
a parte requerida vai sofrer alguma privação, ou de um bem ou de um direito.
Ex: arresto, onde a execução deve ser interposta em 30 dias; sequestro;
alimentos provisionais; separação de corpos.
Isso ocorre porque a parte contrária sofre prejuízo com a liminar concedida e a
ação principal terá que ser ajuizada para que seja definida a situação
controvertida.
Logo, conclui-se que o prazo de 30 dias para a interposição da ação principal
não se aplica às cautelares conservativas. Ex: cautelar de produção antecipada
de provas.

- não satisfativa:
Não pode ser a cautelar uma Tutela de urgência satisfativa autônoma. Ora, não
há que se falar em ação principal nessas “medidas cautelares”. Ex: exibição,
prevista no art. 844 do CPC.
Art. 844. Tem lugar, como procedimento preparatório, a exibição judicial:
I - de coisa móvel em poder de outrem e que o requerente repute sua ou tenha
interesse em conhecer;
II - de documento próprio ou comum, em poder de co-interessado, sócio,
condômino, credor ou devedor; ou em poder de terceiro que o tenha em sua
guarda, como inventariante, testamenteiro, depositário ou administrador de
bens alheios;
III - da escrituração comercial por inteiro, balanços e documentos de arquivo,
nos casos expressos em lei.

Outro exemplo clássico de TUSA é a possibilidade de transfusão de sangue nas

testemunhas de Jeová (quem é esse elemento?)

Termo inicial do prazo de 30 dias do art. 806:

É a efetivação da medida cautelar.
Problema prático: a parte interpõe uma cautelar de separação de corpos e o
juiz não defere a liminar. Nesse caso, se o juiz extinguir a cautelar porque a
parte não interpôs a principal, tal decisão será equivocada, uma vez que não
havia que se falar em prazo do art. 806, já que a medida não foi efetivada.
Mas se na sentença o juiz julgar procedente a cautelar, o prazo deverá ser
obedecido.
Consequência da não propositura da principal no prazo do art. 806:
Se a cautelar tiver sido concedida em sede liminar apenas, e a parte não
interpõe a ação no prazo de 30 dias, é caso de extinção da cautelar.
Às vezes, no entanto, a cautelar foi concedida em sentença. Caso a parte não
intente a ação no prazo de 30 dias, é cessada a eficácia da cautelar, já que
esta não pode ser extinta, porque já julgada.

Há precedentes jurisprudenciais indicando que o art. 806 não se aplica às

cautelares de direito de família. Essa posição, por óbvio, nasceu no RS. Isso
ocorre por conta da dignidade da pessoa humana.

Não se aplica o prazo do art. 806 quando houver impedimento legal à

propositura da ação principal.
Ex:
Art. 1.574. Dar-se-á a separação judicial por mútuo consentimento dos cônjuges
se forem casados por mais de um ano e o manifestarem perante o juiz, sendo
por ele devidamente homologada a convenção.
Parágrafo único. O juiz pode recusar a homologação e não decretar a
separação judicial se apurar que a convenção não preserva suficientemente os
interesses dos filhos ou de um dos cônjuges.

O prazo de 30 dias, nesses casos, começará a fluir no dia em que cessar o

impedimento.

Outro exemplo é o do arresto de título não vencido.

Art. 814. Para a concessão do arresto é essencial: (Redação dada pela Lei nº
5.925, de 1º.10.1973)
I - prova literal da dívida líquida e certa;(Redação dada pela Lei nº 5.925, de
1º.10.1973)
II - prova documental ou justificação de algum dos casos mencionados no
artigo antecedente. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)
Parágrafo único. Equipara-se à prova literal da dívida líquida e certa, para efeito
de concessão de arresto, a sentença, líquida ou ilíquida, pendente de recurso,
condenando o devedor ao pagamento de dinheiro ou de prestação que em
dinheiro possa converter-se. (Redação dada pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)

Nesse caso, o prazo começará a fluir após o vencimento da dívida, ou seja, tão
logo se torne a dívida exigível.

16) Responsabilidade civil objetiva do requerente da cautelar:

Art. 811. Sem prejuízo do disposto no art. 16, o requerente do procedimento
cautelar responde ao requerido pelo prejuízo que lhe causar a execução da
medida:
I - se a sentença no processo principal lhe for desfavorável;
II - se, obtida liminarmente a medida no caso do art. 804 deste Código, não
promover a citação do requerido dentro em 5 (cinco) dias;
III - se ocorrer a cessação da eficácia da medida, em qualquer dos casos
previstos no art. 808, deste Código;
IV - se o juiz acolher, no procedimento cautelar, a alegação de decadência ou
de prescrição do direito do autor (art. 810).
Parágrafo único. A indenização será liquidada nos autos do procedimento
cautelar.

TEORIA GERAL DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS

Para alguns autores, não existe uma teoria geral dos procedimentos especiais
(Calmon de Passos). Afirma esse autor que os procedimentos especiais são uns
diferentes dos outros, logo não há que se falar em teoria geral.

1) Modelos processuais e modelos procedimentais:

No sistema brasileiro, há três tipos de processos, devendo ser destacado que
apenas a união pode legislar sobre processo, nos termos do art. 22, I da CF/88.
Mas ao lado do processo há os procedimentos, que nada mais são do que a
forma, a ordem e os prazos para a prática dos atos processuais. A competência
para legislar para procedimentos é concorrente entre a união e os estados, de
forma que pode haver normas de procedimentos gerais, editadas pela união e
gerais, editada por cada um dos estados, com a finalidade de adequar os
processos às suas particularidades regionais.

2) Todos os processos tem os seus procedimentos, os quais serão analisados a

seguir.

O processo de conhecimento possui dois procedimentos:

- comum:
São divididos em sumário e ordinário.
- especiais:
Estão previstos no Livro IV do CPC. Alfredo Buzaid sofreu uma critica quando
fez o CPC porque, tecnicamente, os procedimentos especiais deveriam estar
previstos no Livro I, que trata do processo de conhecimento. Mas ele deu como
justificativa a organização do CPC, uma que no Livro I não cabia tantos
procedimentos, se fosse incluídos os especiais.

O processo de execução também possui dois procedimentos:

- comum:
- especiais:
São a execução de alimentos, contra a Fazenda Pública e contra devedor
insolvente.

Os processo cautelares possuem dois procedimentos:

- comum (arts. 801 a 804)
- especiais (arts. 813 e seguintes):

3) regras de compatibilização:
a) art. 271 do CPC:
Art. 271. Aplica-se a todas as causas o procedimento comum, salvo disposição
em contrário deste Código ou de lei especial.

Na falta de disciplina própria, aplicam-se as regras do procedimento comum.

b) art. 272, parágrafo único:
Parágrafo único. O procedimento especial e o procedimento sumário regem-se
pelas disposições que Ihes são próprias, aplicando-se-lhes, subsidiariamente,
as disposições gerais do procedimento ordinário. (Incluído pela Lei nº 8.952, de
1994)

Aplicação subsidiária do procedimento comum ordinário aos demais

procedimentos.

4) Fundamento para criação dos procedimentos especiais:

O fundamento é o princípio da adequação. Trata-se de uma norma dirigida ao
legislador ou comando para que os procedimentos especiais sejam criados de
acordo com as particularidades do direito material.
Não é o direito material que tem que se adequar ao processo, as sim este
àquele.
Ex: desapropriação. Tem previsão no Decreto-Lei 3.365/41. O legislador criou
um procedimento próprio para a desapropriação justamente porque quem será
imitido na posse do imóvel desapropriado é o Poder Púbico, logo teria que ser o
procedimento simplificado.
Outro exemplo é a falência. Ora, como seriam pagos os créditos dos credores
senão em execução coletiva?

5) Procedimentos Especiais fungíveis e infungíveis:

Os procedimentos processuais, regra geral, são fungíveis. Significa que a parte
pode abrir mão de um procedimento especial em favor do procedimento
comum.
Ex: ação de despejo pelo rito ordinário.

Mas há certos procedimentos especiais que não podem ser substituídos

simplesmente porque sem rito diferenciado não é possível tutelar-se o direito
material.
Ex: inventário, falência, ação de divisão e demarcação.
6) Tipicidade dos procedimentos, déficit procedimental e flexibilização
procedimental:
A grande discussão que se trava diz respeito ao fato de que os procedimentos
são típicos, ou seja, quem define quais são as formas, a ordem e os prazos
processuais é a lei. Ocorre que existe o princípio da adequação, o qual
determina que o legislador adéque a forma, a ordem e os prazos às
particularidades do direito material. Mas e se o legislador não observar o
princípio da adequação e se houver déficit procedimental?
Para resolver esses problemas surgiu a tese da flexibilização procedimental.
Sustenta essa tese que, se o legislador não adequou o procedimento ao direito
material, ou seja, a lei não permite tutelar o direito material porque o
procedimento é adequado, o juiz deve adaptar o procedimento, isso por meio do
princípio da adaptabilidade.
Exs: art. 453 do CPC:
Art. 452. As provas serão produzidas na audiência nesta ordem:
I - o perito e os assistentes técnicos responderão aos quesitos de
esclarecimentos, requeridos no prazo e na forma do art. 435;
II - o juiz tomará os depoimentos pessoais, primeiro do autor e depois do réu;
III - finalmente, serão inquiridas as testemunhas arroladas pelo autor e pelo
réu.

Essa ordem em que as partes serão ouvidas em audiência é uma norma de

procedimento. O juiz, depois de ouvidas as testemunhas do autor, passa a ter
uma dúvida. Mas esta só pode ser tirada pelo réu. Pelo critério legal não
poderia o juiz ouvir o réu. Mas para tutelar o direito material, deve o sistema
admitir que o juiz inverta a ordem da produção de provas, que nada mais é
senão a flexibilização procedimental.

Outro exemplo é o art. 535 do CPC:

Art. 535. Cabem embargos de declaração quando: (Redação dada pela Lei nº
8.950, de 1994)
I - houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição; (Redação
dada pela Lei nº 8.950, de 1994)
II - for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal.
(Redação dada pela Lei nº 8.950, de 1994)

Não há controvérsias quanto aos embargos de declaração com efeitos

modificativos. O acolhimento desses embargos acaba levando à alteração do
julgado. Não há possibilidade de contraditório nos embargos de declaração.
Mas, no caso de embargos com efeitos infringentes, por óbvio, ante a
possibilidade de alteração da decisão, deve o juiz ouvir a parte contrária antes
que se manifeste acerca dos aclaratórios. Tal nada mais é senão a
flexibilização procedimental.

AÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS:

1) Generalidades:
1.1 o dever de prestar contas:
De acordo com o direito material, o dever de prestar contas pode ter duas
origens:
- legal:
É aquele cuja origem está na lei. Ex: arts. 1.755 do NCC:
Art. 1.755. Os tutores, embora o contrário tivessem disposto os pais dos
tutelados, são obrigados a prestar contas da sua administração.
Ex: art. 991, VII do CPC:
Art. 991. Incumbe ao inventariante:
VII - prestar contas de sua gestão ao deixar o cargo ou sempre que o juiz lhe
determinar;
Ex: art. 23 da Lei de Falências:
Art. 23. O administrador judicial que não apresentar, no prazo estabelecido,
suas contas ou qualquer dos relatórios previstos nesta Lei será intimado
pessoalmente a fazê-lo no prazo de 5 (cinco) dias, sob pena de desobediência.

- contratual:
Surge com base na convenção da partes. Ex: art. 668 do NCC:
Art. 668. O mandatário é obrigado a dar contas de sua gerência ao mandante,
transferindo-lhe as vantagens provenientes do mandato, por qualquer título que
seja.
Ex: art. 627 do NCC e súmula 259 do STJ:
Súmula: 259
A ação de prestação de contas pode ser proposta pelo titular de conta-corrente
bancária.
Art. 627. Pelo contrato de depósito recebe o depositário um objeto móvel, para
guardar, até que o depositante o reclame.
Tratam do contrato de depósito:

1.2 Finalidade da prestação de contas:

É exatamente impor o dever legal ou contratual de prestar as contas.
Exatamente por conta da finalidade, existem dois tipos de prestação de contas:
- prestação de contas em que a pessoa tem o direito às contas. Ex: correntista,
tutelado, administrado etc. Fala-se em ação de exigir contas, que é sempre
ajuizada pelo administrado.
- prestação de contas em que a pessoa tem o dever de prestar contas: Ex: tutor,
mandatário, curador, administrador etc. Fala-se em ação de prestar contas, que
é ajuizada pelo administrador e não pelo administrado.

1.3 Ação dúplice:

É aquela em que as partes, e especialmente o réu, são tutelados

independentemente de pedir. Não há, pois, necessidade de reconvenção ou
pedido contraposto.
Ex: art. 918 do CPC:
Art. 918. O saldo credor declarado na sentença poderá ser cobrado em
execução forçada.
1.4 Regra geral, a ação de prestação de contas é facultativa.
Em regra, as contas são prestadas extrajudicialmente. Todavia, há dois casos
excepcionais em que a prestação de contas é obrigatória. Mesmo que as partes
queiram, não se pode prestar as contas extrajudicialmente.
Trata-se do caso da tutela e da curatela (arts. 1.756, 1.757 e 1.774 do NCC):
Art. 1.756. No fim de cada ano de administração, os tutores submeterão ao juiz
o balanço respectivo, que, depois de aprovado, se anexará aos autos do
inventário.
Art. 1.757. Os tutores prestarão contas de dois em dois anos, e também quando,
por qualquer motivo, deixarem o exercício da tutela ou toda vez que o juiz achar
conveniente.
Parágrafo único. As contas serão prestadas em juízo, e julgadas depois da
audiência dos interessados, recolhendo o tutor imediatamente a
estabelecimento bancário oficial os saldos, ou adquirindo bens imóveis, ou
títulos, obrigações ou letras, na forma do § 1o do art. 1.753.

1.5 Competência para a ação de prestação de contas:

A ação de prestação de contas, na forma do inciso V, “b” do CPC, é do local
onde se deu a gestão, a administração.
Art. 100. É competente o foro:
V - do lugar do ato ou fato:
b) para a ação em que for réu o administrador ou gestor de negócios alheios.

Mesmo que o administrado more no exterior, o local de interposição da ação é o

da gestão.

1.6 Forma da prestação das contas:

Deve se dar em forma mercantil
Art. 917. As contas, assim do autor como do réu, serão apresentadas em forma
mercantil, especificando-se as receitas e a aplicação das despesas, bem como
o respectivo saldo; e serão instruídas com os documentos justificativos.

A prestação das contas deve ser feita na forma contabilista, especificando

entradas, saídas, saldo etc.
Todas as entradas e saídas, na forma do art. 917, devem ser documentadas,
com notas de crédito e de débito.
A jurisprudência é bastante tolerante, no entanto, com a ausência de
documentos de despesas ordinárias. Ora, como se exige do tutor prova da
compra de um picolé para o tutelado?

1.7 Art. 919 do CPC:

Art. 919. As contas do inventariante, do tutor, do curador, do depositário e de
outro qualquer administrador serão prestadas em apenso aos autos do
processo em que tiver sido nomeado. Sendo condenado a pagar o saldo e não o
fazendo no prazo legal, o juiz poderá destituí-lo, seqüestrar os bens sob sua
guarda e glosar o prêmio ou gratificação a que teria direito.

Há hipóteses de prestação de contas não autônomas, ou seja, não ocorre pela

via de ação, mas sim de modo incidental, que são nas hipóteses em que o
dever de administrar bens alheios foi fixado judicialmente.
Ex: inventário, tutela, curatela, falência etc.
Nesses casos, a prestação de contas tem que ser realizada como um incidente
do processo em que fixado o dever.
Na verdade, não se trata de ação de prestação de contas, mas de incidente de
prestação de contas.

2) Ação de exigir contas:

2.1 Legitimidade:
A legitimidade ativa é do administrado, o qual exige a prestação do
administrador.
O STJ pacificou entendimento que o correntista tem direito às contas ainda que
receba mensalmente os extratos ou tenha acesso ao home banking.

2.2 Procedimento:
É um dos poucos do CPC que é bifásico.
Art. 915. Aquele que pretender exigir a prestação de contas requererá a
citação do réu para, no prazo de 5 (cinco) dias, as apresentar ou contestar a
ação.
§ 1o Prestadas as contas, terá o autor 5 (cinco) dias para dizer sobre elas;
havendo necessidade de produzir provas, o juiz designará audiência de
instrução e julgamento; em caso contrário, proferirá desde logo a sentença.
§ 2o Se o réu não contestar a ação ou não negar a obrigação de prestar
contas, observar-se-á o disposto no art. 330; a sentença, que julgar procedente
a ação, condenará o réu a prestar as contas no prazo de 48 (quarenta e oito)
horas, sob pena de não Ihe ser lícito impugnar as que o autor apresentar.
§ 3o Se o réu apresentar as contas dentro do prazo estabelecido no parágrafo
anterior, seguir-se-á o procedimento do § 1o deste artigo; em caso contrário,
apresentá-las-á o autor dentro em 10 (dez) dias, sendo as contas julgadas
segundo o prudente arbítrio do juiz, que poderá determinar, se necessário, a
realização do exame pericial contábil.

1.ª Fase:
a) Petição inicial
b) Resposta do réu em cinco dias.
c) O réu pode prestar as contas. Caso o faça, haverá a segunda fase.
d) Pode o réu ser revel ou pode contestar o dever de prestar contas. Caso
ocorra uma dessas hipóteses, haverá instrução e, posteriormente, sentença.
O juiz pode sentenciar pela improcedência da ação. Mas se julgá-la procedente,
determina a prestação da contas em 48 horas.
A sentença que julga as contas é atacável por apelação, que obedece o art.
520 do CPC, possuindo o duplo efeito, ou seja, o réu não tem o dever de prestar
de logo as contas.

2.ª Fase:
É a fase das contas propriamente dita. Faz-se a análise das contas.
a) o réu presta as contas em 48 horas. Caso o faça, ha instrução e julgamento.
O juiz verifica se as contas estão certas ou erradas e passa ao julgamento.
b) o réu não presta as contas:
Caso o réu não preste as contas, o autor as presta e o réu não pode impugná-
las.
c) nos dois casos anteriores, há o julgamento das contas e a fixação do saldo
do art. 918 do CPC:
Art. 918. O saldo credor declarado na sentença poderá ser cobrado em
execução forçada.

Dessa segunda sentença cabe apelação, bem como há sucumbência, assim

como na primeira sentença.

Na ação de prestação de contas, como se viu, há duas sentenças, com duas

apelações e duas sucumbências.

OBS: outra ação com procedimento bifásico é a de ação e demarcação,

prevista nos arts. 946 e seguintes do CPC.

Aula 06 01/07/2009

3) Ação de prestar (dar) contas:

Art. 916. Aquele que estiver obrigado a prestar contas requererá a citação do
réu para, no prazo de 5 (cinco) dias, aceitá-las ou contestar a ação.
§ 1o Se o réu não contestar a ação ou se declarar que aceita as contas
oferecidas, serão estas julgadas dentro de 10 (dez) dias.
§ 2o Se o réu contestar a ação ou impugnar as contas e houver necessidade
de produzir provas, o juiz designará audiência de instrução e julgamento.

A ação de prestar contas, geralmente, ocorre nas hipóteses em que há dever

legal de prestar as contas. Isso porque enquanto a pessoa não presta as
contas, não recebe quitação, liberação do vínculo. Só fica livre da obrigação
legal a partir do momento que, em juízo, presta as contas.
A ação de prestar contas pode ocorrer no dever contratual de prestar contas,
mas tal é muito raro.

Existem situações em que essa ação de prestar contas é obrigatória. Em

outras palavras, existem casos em que a prestação de contas não pode ser
feita extrajudicialmente. Trata-se, pois, de uma medida que, necessariamente,
deve ser interposta judicialmente, sob pena de a pessoa não prestar as contas.
Exemplo é o art. 919 do CPC:
Art. 919. As contas do inventariante, do tutor, do curador, do depositário e de
outro qualquer administrador serão prestadas em apenso aos autos do
processo em que tiver sido nomeado. Sendo condenado a pagar o saldo e não o
fazendo no prazo legal, o juiz poderá destituí-lo, seqüestrar os bens sob sua
guarda e glosar o prêmio ou gratificação a que teria direito.

Outros exemplos são os dos arts. 1.756 e 1.757, parágrafo único do NCC:
Art. 1.756. No fim de cada ano de administração, os tutores submeterão ao juiz
o balanço respectivo, que, depois de aprovado, se anexará aos autos do
inventário.
Art. 1.757. Os tutores prestarão contas de dois em dois anos, e também quando,
por qualquer motivo, deixarem o exercício da tutela ou toda vez que o juiz achar
conveniente.
Parágrafo único. As contas serão prestadas em juízo, e julgadas depois da
audiência dos interessados, recolhendo o tutor imediatamente a
estabelecimento bancário oficial os saldos, ou adquirindo bens imóveis, ou
títulos, obrigações ou letras, na forma do § 1o do art. 1.753.

Em geral, a ação pode ser feita extrajudicialmente, mas em certos casos deve
ser feita, obrigatoriamente, judicialmente. É, pois, uma ação necessária, que é
aquela cujo objeto só pode ser tutelado pela via judicial. Era o caso da
separação e do divórcio. Hoje, ainda, a adoção é uma ação necessária, assim
como o usucapião etc.

3.1 Legitimidade:
O legitimado ativo é o administrador de bens ou direitos alheios e a passiva é
do administrado.

3.2 Procedimento:
A previsão é a do art. 916 do CPC:
Art. 916. Aquele que estiver obrigado a prestar contas requererá a citação do
réu para, no prazo de 5 (cinco) dias, aceitá-las ou contestar a ação.
§ 1o Se o réu não contestar a ação ou se declarar que aceita as contas
oferecidas, serão estas julgadas dentro de 10 (dez) dias.
§ 2o Se o réu contestar a ação ou impugnar as contas e houver necessidade
de produzir provas, o juiz designará audiência de instrução e julgamento.

Aqui, não se deve verificar se há ou não o dever de prestar contas. É, pois, uma
ação monofásica, diferentemente da ação de exigir contas.

a) A petição inicial segue o disposto no art. 282 do CPC. Mas atente-se para o
fato de que, juntamente com a petição inicial, devem ser anexadas as contas.
Por essa razão, deve ser observado o disposto no art. 917 do CPC, ou seja, as
contas devem ser prestadas na forma mercantil, vejamos:
Art. 917. As contas, assim do autor como do réu, serão apresentadas em forma
mercantil, especificando-se as receitas e a aplicação das despesas, bem como
o respectivo saldo; e serão instruídas com os documentos justificativos.

Ressalte-se que a jurisprudência é um pouco tolerante com a prestação de

contas em relação a alguns gastos. Ex: picolé pago pelo tutor ao tutelado.

b) a citação do réu segue o livro I do CPC. O réu é citado para apresentar

resposta, na forma do art. 916, sendo o prazo de cinco dias.

c) No prazo de resposta, pode o réu tomar as seguintes atitudes:

- aceitar as contas: nesse caso, o juiz as homologa e extingue o processo. Caso
o juiz suspeite de fraude, deve, pois, mandar apurar as eventuais
irregularidades.
- o réu queda-se inerte: há a decretação da revelia e o juiz não é obrigado a
homologar as contas. Mas geralmente, aplica o art. 319 do CPC e homologa as
contas.
Mas deve-se atentar para o fato de que a maioria das ações de prestações de
contas se refere a direitos de incapazes, sendo os seus direitos indisponíveis.
- o administrado contesta as contas: caso tal ocorra, passa-se à próxima etapa,
a seguir detalhada.
d) instrução: normalmente ocorre por meio de perícia contábil.

e) sentença: deve-se atentar para o previsto no art. 918 do CPC:

Art. 918. O saldo credor declarado na sentença poderá ser cobrado em
execução forçada.

Esse saldo pode ser tanto do administrador quanto do administrado.

Trata-se, pois, de uma ação dúplice.

AÇÕES POSSESSÓRIAS:

1) Generalidades de direito material:

O direito civil é quem define os conceitos de propriedade, posse e detenção

(arts. 1.196 a 1.224 do NCC). Aqui, serão vistos apenas os conceitos básicos, já
que no tema de posse, há o intrincamento entre direito material e processual.
Isso porque principalmente porque um dos efeitos da posse é a proteção
possessória, a qual ocorre por meio dos dispositivos que serão vistos adiante.

O nosso sistema reconhece três situações jurídicas bastante distintas.

a) propriedade:
Tem previsão no art. 1.228 do NCC e, de acordo com a doutrina, ser proprietário
é uma situação de direito.
O proprietário pode usar, gozar e dispor da coisa, bem como reavê-la de quem
ilegalmente a detém.
Mas como é feita a defesa, a proteção da propriedade? De acordo com o
ordenamento pátrio, é feita por meio das ações petitórias. Estas são aquelas
em que a causa de pedir é a propriedade. Nessas ações, o pedido é
desimportante. O que realmente interessa é a causa de pedir, a qual,
necessariamente, deve ser relacionada aos direitos de propriedade.
Exs: o exemplo mais comum é a ação reivindicatória. Esta consiste na ação
cujo objetivo é o reconhecimento da qualidade de proprietário.
Outro exemplo bastante comum é o usucapião. É uma ação petitória porque se
requer o reconhecimento do domínio pelo fundamento de que a parte possuiu
uma dada área por certo período de tempo, tendo se tornado proprietário por
meio da prescrição aquisitiva.

Ainda, podemos citar como exemplo a ação publiciana. É a ação daquele que
não mais tem a posse, mas preencheu no passado os requisitos da usucapião.
Nelson Nery afirma que é uma ação real imobiliária, pela qual alguém que se
afirma proprietário da coisa a pede de volta. Não seria uma ação
reivindicatória? Parece, mas há uma diferença. A ação publiciana cabe ao
proprietário sem título, v.g, o que usucapiu mas ainda não registrou o imóvel. É
também conhecida como ação reivindicatória sem título.

A ação de imissão na posse também é petitória. Consiste na ação do

proprietário que nunca teve a posse para obtê-la. Ex: A compra uma casa e,
quando nela vai adentrar, se depara com uma família nela morando.

Por fim, temos a ação de ex empto. A compra e venda ad mensuram é aquela

em que a compra é feita em relação à dimensão da coisa e não da coisa em si.
A ação de ex empto é pois aquela em que se pleiteia a área faltante. A ação é
petitória porque o pedido se funda na propriedade (A compra área de 2 ha e
recebe apenas 1 ha).

b) posse:
A previsão é a do art. 1.196 do NCC:
Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício,
pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.

Diferentemente da propriedade, que é uma situação de direito, a posse é

considerada uma situação de fato. Aqui, tem-se o fato sendo protegido
juridicamente.
N sistema jurídico brasileiro, prevalece a teoria da posse de Ihering. O NCC,
pois, adota a teoria objetiva da posse. Significa que possuidor é aquele que tem
o poder de fato sobre a coisa. A posse é a visibilidade do domínio. Para quem
analisa a coisa externamente, acha que o possuidor é o dono.

Proteção da posse:
É feita por duas vias:
b.1) ação de direito material (art. 1.210, § 1.º do NCC):
Art. 1.210. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de
turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver
justo receio de ser molestado.
§ 1o O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por
sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço,
não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse.
§ 2o Não obsta à manutenção ou reintegração na posse a alegação de
propriedade, ou de outro direito sobre a coisa.

Cuida-se, aqui, do desforço imediato da posse. A ação é de direito material

porque não se depende do estado para exercitar a tutela. Não decorre, pois, do
processo, mas sim do direito material.
O possuidor turbado ou esbulhado, poderá manter-se nela pela própria força,
caso o faça logo. Assim, toda vez que a posse estiver na iminência de ser
atingida, desde que se faca logo, não se precisa do estado para defender a
posse. Os civilistas chamam esses instituto de desforço imediato da posse.

b.2) Ações possessórias:

São aquelas que, ao lado daquelas de direito material, tutelam a posse.
Consistem as ações possessórias cujo objetivo é a proteção da posse. Assim,
sempre deve ter pedido de causa de pedir relacionados à posse.
Só existem três ações no sistema processual que são consideradas
possessórias: reintegração de posse, manutenção de posse e interditos
proibitórios.

O proprietário também pode se valer das ações possessórias, desde que

também tenha a posse do bem.
A posse ser decomposta em direta e indireta. Nesta, o proprietário não tem a
posse. Como regra, o possuidor direto e indireto são a mesma pessoa, o
proprietário. Na locação, por exemplo, a posse direta passa para o locatário.
Assim, o proprietário também pode se valer das ações possessórias.

c) detenção:
A doutrina afirma que a detenção é o fâmulo da posse. Tem previsão no art.
1.198 do NCC:
Art. 1.198. Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de
dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em
cumprimento de ordens ou instruções suas.
Parágrafo único. Aquele que começou a comportar-se do modo como prescreve
este artigo, em relação ao bem e à outra pessoa, presume-se detentor, até que
prove o contrário.

O detentor também é uma pessoa que se encontra em uma situação de fato.

Mas difere da posse em razão da lei. a detenção é, pois, a posse em nome de
terceiro. Ex: caseiro.
O detentor também tem proteção e, de acordo com a doutrina, só pode se valer
da ação de direito material prevista no § 1.º do art. 1.210 do NCC:
§ 1o O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por
sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço,
não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse.

Mas o detentor pode se valer das ações possessórias? De acordo com a

maioria da doutrina, não. A maior prova de que é o detentor parte ilegítima para
as ações possessórias, tanto no pólo ativo quanto no passivo, é o instituo da
nomeação à autoria, prevista no art. 62 do CPC. Ora, se se entra com a ação
contra o caseiro, este nomeia à autoria o proprietário ou possuidor.
Art. 62. Aquele que detiver a coisa em nome alheio, sendo-lhe demandada em
nome próprio, deverá nomear à autoria o proprietário ou o possuidor.
2) Ações possessórias:
2.1 Espécies:
São apenas três, as quais estão previstas nos arts. 926 e 932 do CPC:
a) reintegração de posse:
Ocorre nos casos de esbulho, que é a privação da posse.
b) manutenção de posse:
Ocorre nos casos de turbação, que é o incomodo sobre a coisa.

c) interdito proibitório:
Ocorre nas hipóteses de ameaça.

2.2 Fungibilidade entre as ações possessórias:

Art. 920. A propositura de uma ação possessória em vez de outra não obstará
a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente
àquela, cujos requisitos estejam provados.

Apesar de se verificar as hipóteses acima, não se pode desconhecer que, além

de haver uma zona cinzenta, principalmente, entre a turbação e o esbulho,
deve-se entender que no tema das ações possessórias, as circunstancias de
fato do processo se alteram rapidamente. Por isso que o art. 920 do CPC
estabelece que há fungibilidade entre as ações possessórias.
Quer-se dizer com isso que as ações possessórias podem ser recebidas umas
pelas outras.

Fungibilidade, no ordenamento jurídico pátrio, a doutrina indica que existe em

três assuntos: tutelas de urgência (art. 273, § 7.º), recursos e ações
possessórias. O professor entende, assim como outros doutrinadores, que a
fungibilidade é princípio geral do processo. Isso é uma visão mais compatível
com o processo civil público. Mas ressalte-se que essa não é uma ação
dominante.

2.3 Procedimento especial apenas para as possessórias de força nova:

o art. 924 do CPC faz uma distinção temporal importante, vejamos:
Art. 924. Regem o procedimento de manutenção e de reintegração de posse as
normas da seção seguinte, quando intentado dentro de ano e dia da turbação
ou do esbulho; passado esse prazo, será ordinário, não perdendo, contudo, o
caráter possessório.

Se a ação é interposta dentro de ano e dia da data da turbação ou esbulho,

segue a ação o rito especial.
A diferença real entre se ter uma ação possessória de força nova e de força
nova é apenas uma: na possessória de força nova, a liminar antecipatória não
depende do preenchimento dos requisitos do art. 273 do CPC.
Se a ação possessória é intentada dentro de ano e dia (motivo histórico, já que
no direito romano se entende que demorava um ano e dia para a terra ser
produtiva), tem-se o direito de obter a liminar sem preencher os requisitos do
art. 273. Isso é de grande valia, uma vez que nessas ações os requisitos do art.
273 são difíceis de ser provados.

Termo inicial do prazo de ano e dia:

a) clandestinidade:
quando se tratar de posse clandestina, deve-se aplicar o art. 1.224 do NCC:
Art. 1.224. Só se considera perdida a posse para quem não presenciou o
esbulho, quando, tendo notícia dele, se abstém de retornar a coisa, ou,
tentando recuperá-la, é violentamente repelido.

A posse se considera perdida apenas quando o proprietário ou o possuidor tiver

conhecimento da invasão. Não se conta o prazo da data da invasão, portanto.

b) atos permanentes:
São o esbulho e a turbação que se protraem no tempo. O termo inicial é o ato
inicial, ou seja, o dia da invasão.

c) atos repetidos:
O termo inicial conta do último ato.
d) comodato sem prazo convencional:
A previsão é a do art. 581 do NCC:
Art. 581. Se o comodato não tiver prazo convencional, presumir-se-lhe-á o
necessário para o uso concedido; não podendo o comodante, salvo
necessidade imprevista e urgente, reconhecida pelo juiz, suspender o uso e
gozo da coisa emprestada, antes de findo o prazo convencional, ou o que se
determine pelo uso outorgado.

O comodato é um empréstimo, podendo ser por prazo certo ou não. O prazo de

ano e dia se inicia com o fim do prazo para desocupação previsto na
notificação.
Em caso de comodato sem prazo, portanto, deve-se fazer a notificação prévia
do comodatário, para que desocupe o imóvel dentro de prazo a ser determinado
pelo comodante.

OBS: No interdito proibitório, não se conta o prazo de ano e dia, uma vez que a
ameaça é constante. Sempre, pois, a ação será de força nova.

2.4 Objeto das ações possessórias:

Tutelam-se bens materiais, podendo ser móveis, imóveis, semoventes. Por
exclusão, se o que se tutela são direitos materiais, os direitos imateriais, por
óbvio, não podem ser tutelados por meio de ações possessórias. Isso ocorre
porque os direitos materiais são insuscetíveis de posse. O direito autoral é bem
imaterial. Logo, tratando-se de bens imateriais não há que se falar em interdito
proibitório. Vide súmula 228 do STJ:
Súmula: 228
É inadmissível o interdito proibitório para a proteção do direito autoral.
Súmula 415 - Servidão de trânsito não titulada, mas tornada permanente,
sobretudo pela natureza das obras realizadas, considera-se aparente,
conferindo direito à proteção possessória.

2.5 Competência:
Segue-se a regra do art. 95 do CPC:PARA BENS IMÓVEIS
Art. 95. Nas ações fundadas em direito real sobre imóveis é competente o foro
da situação da coisa. Pode o autor, entretanto, optar pelo foro do domicílio ou
de eleição, não recaindo o litígio sobre direito de propriedade, vizinhança,
servidão, posse, divisão e demarcação de terras e nunciação de obra nova.

Apesar se haver discussão acerca de ser a posse direito real ou não, o art. 95
estabelece que a posse é um direito real, logo, a regra é que a competência é a
do foro da situação da coisa.
Essa regra do art. 95 trata das ações possessórias de bens imóveis. No caso de
ser o bem móvel, a regra é a do regime geral do CPC, ou seja, foro de eleição ou
domicílio do réu,

Ainda, deve-se atentar para o fato de que essa regra do art. 95, apesar de ser
uma regra territorial, é absoluta. Quer-se dizer que essa regra de competência
segue o regime do art. 113 do CPC, ou seja, se o juiz incompetente julgar a
causa, esse julgamento será passível de anulação por meio de ação rescisória.
Art. 113. A incompetência absoluta deve ser declarada de ofício e pode ser
alegada, em qualquer tempo e grau de jurisdição, independentemente de
exceção.
§ 1o Não sendo, porém, deduzida no prazo da contestação, ou na primeira
oportunidade em que lhe couber falar nos autos, a parte responderá
integralmente pelas custas.
§ 2o Declarada a incompetência absoluta, somente os atos decisórios serão
nulos, remetendo-se os autos ao juiz competente.

2.6 Legitimidade:
2.6.1 Legitimidade ativa:
Podem propor ação possessória:
a) possuidor direito (aquele que está com poder de fato sobre a coisa)Pode ser
um proprietário ou não. Há proprietários que são possuidores e outros não. Não
é porque é proprietário que só pode usar a reivindicatória;
b) possuidor indireto (geralmente é o proprietário não possuidor), salvo contra o
possuidor direto (porque se não a posse vira algo inútil, desprezível. Isto é,
porque eu sou dono, você locatário, acho que você não deve mais ficar aqui.
Entro com a reintegração de posse. A sua posse prevalece sobre a minha
porque você é possuidor direto e eu sou possuidora indireta)– art. 1.197, CC;
c) sucessor daquele que foi turbado ou esbulhado. Possuidor de má-fé contra
terceiros invasores. Nunca contra o possuidor de ma-fé que foi esbulhado ou
turbado:
Posse de má-fé é fundada da violência. Enquanto você que foi expulso da terra
e prepara a ação reinvindicatória, um terceiro pode vir com a ação para tirar
aquele que tem a posse de má-fé. “Ladrão que rouba ladrão”.

d) condôminos ou co-possuidores previstos no art. 1.314 do NCC:

Art. 1.314. Cada condômino pode usar da coisa conforme sua destinação, sobre
ela exercer todos os direitos compatíveis com a indivisão, reivindicá-la de
terceiro, defender a sua posse e alhear a respectiva parte ideal, ou gravá-la.
Parágrafo único. Nenhum dos condôminos pode alterar a destinação da coisa
comum, nem dar posse, uso ou gozo dela a estranhos, sem o consenso dos
outros.

Tem-se aqui um típico caso de legitimação concorrente.

Ainda, além de ser uma hipótese de legitimação concorrente, o art. 1.314 do
NCC estabelece uma hipótese de legitimação extraordinária, ou seja, o
condômino que interpõe a ação está defendendo, em nome próprio, direito seu
e direito alheio.
Divisão Pro Diviso - Divisão de fato dentro da indivisão de direito.
Cabe ação do condômino ou co-proprietário contra outro condômino ou co-
proprietário?
Salvo se a coisa for divisa (no plano fático), não cabe ação possessória de
condômino contra condômino. Ex: se o sítio é de duas pessoas e não há
disposição, cada qual pode usar a área total. Mas se o sitio estiver dividido,
cabe ação possessória.

e) poder público.
2.6.2 Legitimidade passiva:
Podem ser réu na ação possessória:
a) terceiro que pratica o esbulho, a turbação ou a ameaça;
b) cônjuge – hipóteses de composse por atos por ambos praticados,
necessariamente haverá Litisconsórcio Necessário.Para ser autor, não precisa
do cônjuge. Mas para ser réu, precisa.
De acordo com o artigo 10, § 1.º do CPC, existem algumas ações que o cônjuge
necessariamente deve ser citado, dentre elas as ações possessórias.
Art. 10. O cônjuge somente necessitará do consentimento do outro para propor
ações que versem sobre direitos reais imobiliários. (Redação dada pela Lei nº
8.952, de 1994)
§ 1o Ambos os cônjuges serão necessariamente citados para as ações:
(Renumerado do Parágrafo único pela Lei nº 8.952, de 1994)
I - que versem sobre direitos reais imobiliários; (Redação dada pela Lei nº
8.952, de 1994)
II - resultantes de fatos que digam respeito a ambos os cônjuges ou de atos
praticados por eles; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973)
III - fundadas em dívidas contraídas pelo marido a bem da família, mas cuja
execução tenha de recair sobre o produto do trabalho da mulher ou os seus
bens reservados; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973)
IV - que tenham por objeto o reconhecimento, a constituição ou a extinção de
ônus sobre imóveis de um ou de ambos os cônjuges.(Redação dada pela Lei nº
5.925, de 1973)
§ 2o Nas ações possessórias, a participação do cônjuge do autor ou do réu
somente é indispensável nos casos de composse ou de ato por ambos
praticados. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 1994)

c) possuidor indireto nas ações ajuizadas pelo possuidor direto;

d) condôminos ou co-possuidores nos casos de posse pro diviso;
e) poder público:
Quando o réu é a Administração Pública, pode ser a possessória substituída
pelo MS. O ato que esbulha, que turba, que ameaça, acaba por ser ato ilegal
praticado por autoridade pública.
f) ação possessórias contra réus incertos:
Essas ações relacionadas a conflitos coletivos pela posse da terra, no mais das
vezes, os invasores constituem um grupo indeterminado de pessoas. Logo,
quem será citado nessas possessórias?
A jurisprudência admite apenas a indicação do grupo como sendo o réu na
ação possessória. Ex: ação contra grupo de invasores da Fazenda X. De bom
alvitre, pois, que sejam relacionadas as características do grupo invasor.
Em nome do grupo, será citado qualquer dos integrantes do grupo que possa
ser identificado, preferencialmente o líder desse grupo.

2.7 Procedimento da ações possessórias:

2.7.1 Petição inicial:
Segue o padrão do art. 282 do CPC. É recomendável que além do art. 282, a
parte já traga na inicial os elementos do art. 927 do CPC:
Art. 927. Incumbe ao autor provar:
I - a sua posse;
II - a turbação ou o esbulho praticado pelo réu;
III - a data da turbação ou do esbulho;
IV - a continuação da posse, embora turbada, na ação de manutenção; a perda
da posse, na ação de reintegração.

A data da turbação ou do esbulho deve ser aposta na inicial justamente para se

saber se a ação será de força nova ou força velha.

Dentro da petição inicial, a parte tem permissão legislativa para fazer uma
cumulação de pedidos. Quando tal ocorre, deve-se lembrar, como regra, do que
reza o art. 292, § 2.º do CPC, ou seja, devem ser obedecidas as condições
impostas por esse dispositivos.
Art. 292. É permitida a cumulação, num único processo, contra o mesmo réu,
de vários pedidos, ainda que entre eles não haja conexão.
§ 1o São requisitos de admissibilidade da cumulação:
I - que os pedidos sejam compatíveis entre si;
II - que seja competente para conhecer deles o mesmo juízo;
III - que seja adequado para todos os pedidos o tipo de procedimento.
§ 2o Quando, para cada pedido, corresponder tipo diverso de procedimento,
admitir-se-á a cumulação, se o autor empregar o procedimento ordinário.

Ressalte-se, no entanto, que, além da proteção da posse, o sistema permite,

com base no art. 921 do CPC, que sejam cumulados, em sede de possessória,
outros pedidos.
Art. 921. É lícito ao autor cumular ao pedido possessório o de:
I - condenação em perdas e danos;
II - cominação de pena para caso de nova turbação ou esbulho;
III - desfazimento de construção ou plantação feita em detrimento de sua
posse.

Assim, mesmo quando haja cumulação de pedidos nas possessórias, o

procedimento especial deve ser observado. Logo, nesse ponto reside a
diferença da regra de cumulação aplicável ao processo de conhecimento.
Portanto, mesmo sendo os pedidos cumulados, o autor não perde a
possibilidade de ser concedida a medida liminar sem o atendimento aos
requisitos do art. 273 do CPC.
Concluindo, vê-se que a regra de cumulação das possessórias é uma exceção à
regra inserta no § 2.º do art. 292 do CPC.

OBS: A ação de rescisão de contrato cumulada com reintegração de posse,

segue o rito ordinário, porque não consta esse pedido do art. 921 do CPC.

2.7.2 Liminar:
Nos termos do art. 928 do CPC, poderá o juiz deferir a liminar sem a oitiva do
réu:
Art. 928. Estando a petição inicial devidamente instruída, o juiz deferirá, sem
ouvir o réu, a expedição do mandado liminar de manutenção ou de
reintegração; no caso contrário, determinará que o autor justifique previamente
o alegado, citando-se o réu para comparecer à audiência que for designada.
Parágrafo único. Contra as pessoas jurídicas de direito público não será
deferida a manutenção ou a reintegração liminar sem prévia audiência dos
respectivos representantes judiciais.

A natureza dessa liminar é antecipatória e não cautelar. A liminar na

possessória antecipa, por óbvio, o provimento final da ação.

A liminar pode ser concedida inaudita altera pars. Mas há uma exceção. É o
caso do parágrafo único do art. 918 do CPC, ou seja, quando o réu for pessoa
jurídica de direito público, a liminar só pode ser concedida após a oitiva do
representante judicial do poder público.

Possibilidade de audiência de justificação prévia:

Essa audiência é aquela que o juiz marca quando não há documentos que
autorizem a concessão da liminar. Tanto não se trata de audiência de instrução,
que as testemunhas que serão oitivadas são as do autor.
2.7.3 Citação do réu:
Segue as regras do processo de conhecimento.
Mas deve-se atentar para o fato de que o art. 930, parágrafo único do CPC
prescreve que se o juiz marcar audiência de justificação, pode determinar a
citação do réu para comparecer a essa audiência de justificação, podendo
fazer perguntas e praticar os demais atos. O prazo para contestação aqui conta
da audiência de justificação e não da citação.
Art. 930. Concedido ou não o mandado liminar de manutenção ou de
reintegração, o autor promoverá, nos 5 (cinco) dias subseqüentes, a citação do
réu para contestar a ação.
Parágrafo único. Quando for ordenada a justificação prévia (art. 928), o prazo
para contestar contar-se-á da intimação do despacho que deferir ou não a
medida liminar.

2.7.4 Resposta do réu:

O prazo é de 15 dias, como no processo de conhecimento.
Geralmente, o modelo de resposta do réu é a contestação, onde podem ser
alegadas todas as matérias de defesa. Mas deve-se atentar para o que dispõe o
art. 923 do CPC, que é a mesma do § 2.º do art. 1.210 do NCC:
Art. 923. Na pendência do processo possessório, é defeso, assim ao autor
como ao réu, intentar a ação de reconhecimento do domínio. (Redação dada
pela Lei nº 6.820, de 16.9.1980)
Art. 1.210. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de
turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver
justo receio de ser molestado.
§ 1o O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por
sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço,
não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse.
§ 2o Não obsta à manutenção ou reintegração na posse a alegação de
propriedade, ou de outro direito sobre a coisa.

Trata da chamada exceção de domínio. Proíbe-se que no curso da possessória

se alegue o reconhecimento do domínio. O art. 923 foi criado para evitar que o
proprietário não possuidor prejudicasse a posse do possuidor direto sob o
fundamento de que é dono.
Todavia, esse dispositivo não impede que a parte argua, em sede de
contestação, a exceção de usucapião. Vide súmula 237 do STF:
Súmula 237
O usucapião pode ser argüido em defesa.

Logo, não há proibição de se alegar posse durante uma ação possessória, não
havendo vedação para se discutir usucapião em sede de possessória.

Ainda, cabem as exceções como matéria de defesa.

Cabe reconvenção em sede de possessória?

Deve-se partir da análise do art. 922 do CPC:
Art. 922. É lícito ao réu, na contestação, alegando que foi o ofendido em sua
posse, demandar a proteção possessória e a indenização pelos prejuízos
resultantes da turbação ou do esbulho cometido pelo autor.
Mister que se ressalte que as ações possessórias não são ações dúplices. Só
se obtém proteção e indenização caso seja feito o pedido. Logo, a ação
possessória é uma ação que permite pedido contraposto, que é aquele que
pode ser feito na contestação, independentemente da reconvenção.
Mas mesmo assim cabe reconvenção. Isso porque caso se queira pedir algo
diferente do que consta do art. 922, a única maneira de se fazê-lo será por meio
de reconvenção. Ex: indenização por benfeitorias.

Depois de todas as considerações feitas neste e nos itens anteriores, segue-se

as disposições do processo de conhecimento.

2.7.5
A sentença da possessória ocorre sem intervalo, ou seja, não há necessidade
de execução própria.
A sentença da possessória tem natureza executiva e/ou mandamental.
A sentença executiva se cumpre por atos de sub-rogação. Já a sentença
mandamental é cumprida por atos de coerção.
Geralmente, a reintegração de posse é executiva. No caso da manutenção e o
interdito, normalmente, são mandamentais.

USUCAPIÃO

AÇÃO DE USUCAPIÃO DE BEM IMÓVEL:

1) Generalidades de direito material:
1.1 Natureza jurídica da usucapião:
A palavra é comum de dois gêneros, mas o NCC usa no feminino.
A natureza jurídica é de meio originário de aquisição da propriedade e de
outros direitos reais objeto de posse.
A partir dessa natureza jurídica, duas observações devem ser feitas:
a) não há que se falar em imposto de transmissão na usucapião:
Ora, se é um meio de aquisição originária, não houve transferência,
transmissão.
b) toda vez que há uma usucapião, os cartórios devem abrir uma nova matrícula
para o imóvel. Mas como fica o princípio da continuidade dos atos registrários?
Não é obedecido na usucapião, segundo professor, mas há quem discorde.

A usucapião também pode recair sobre servidões. Vide súmula 415 do STF:
Súmula 415
Servidão de trânsito não titulada, mas tomada permanente, sobretudo pela
natureza das obras realizadas, considera-se aparente, conferindo direito a
proteção possessória.

Ainda, pode haver usucapião de usufruto. Ex: pai deixa bem para cinco irmãos
exercerem usufruto do bem, mas apenas um o fez. Poderá usucapir o direito ao
usufruto do bem.
1.2 Objeto da ação de usucapião:
Podem ser objeto bens móveis e imóveis. Mas há uma exceção. É o caso dos
bens públicos, os quais não podem ser usucapidos. É o que reza a súmula 340
do STF, bem como artigos 183, § 3.º e 191 da CF, bem como art. 102 do NCC:
Súmula 340
Desde a vigência do Código Civil, os bens dominicais, como os demais bens
públicos, não podem ser adquiridos por usucapião.
Art. 183 (...)
§ 3º - Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.
Art. 191. Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua
como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra, em zona
rural, não superior a cinqüenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho
ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade.
Parágrafo único. Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.
Art. 102. Os bens públicos não estão sujeitos a usucapião.

Antigamente, havia um entendimento que terras devolutas poderiam ser objeto

de usucapião. Mas esse entendimento está totalmente superado.

1.3. Previsão legal e principais espécies:

Há quatro principais tipos de usucapião:
a) usucapião extraordinário (art. 1.238 do NCC):
Há a necessidade de 10 a 15 anos de posse mansa e pacífica.

b) usucapião ordinário (art. 1.242 do NCC):

O prazo é de cinco anos, mas necessita-se de título.

c) usucapião especial:
É dividido em dois:
c.1) urbano (art. 183 da CF, art. 1.240 do NCC e art. 9.º do Estatuto das Cidades
(Lei 10.257/01):
É o caso dos imóveis de até 250m2

c.2) rural:
O usucapião especial rural tem previsão no art. 191 da CF e art. 1.239 do NCC.

d) usucapião coletivo (art. 10 da lei 10.257/2001):

Foi criado para regularizar a situação das favelas e cortiços, principalmente.

2) Ação de usucapião de terras particulares (arts. 941 a 945 do CPC):

2.1 Cabimento do rito especial:
Art. 941. Compete a ação de usucapião ao possuidor para que se lhe declare,
nos termos da lei, o domínio do imóvel ou a servidão predial.
Art. 942. O autor, expondo na petição inicial o fundamento do pedido e juntando
planta do imóvel, requererá a citação daquele em cujo nome estiver registrado
o imóvel usucapiendo, bem como dos confinantes e, por edital, dos réus em
lugar incerto e dos eventuais interessados, observado quanto ao prazo o
disposto no inciso IV do art. 232. (Redação dada pela Lei nº 8.951, de
13.12.1994)
Art. 943. Serão intimados por via postal, para que manifestem interesse na
causa, os representantes da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito
Federal, dos Territórios e dos Municípios. (Redação dada pela Lei nº 8.951, de
13.12.1994)
Art. 944. Intervirá obrigatoriamente em todos os atos do processo o Ministério
Público.
Art. 945. A sentença, que julgar procedente a ação, será transcrita, mediante
mandado, no registro de imóveis, satisfeitas as obrigações fiscais.

Versa sobre bens imóveis. Só é de bem imóvel e só açambarca o usucapião

extraordinário e ordinário. Isso porque todas as demais espécies e também o
usucapião de bem móvel seguem o rito comum.
O art. 14 do Estatuto das Cidades preceitua que no usucapião especial de
imóvel urbano o rito será o sumário.

2.2 Finalidade:
Promover a transmudação da posse em propriedade e conferir título dominial
ao possuidor. Pelo art. 945, obtém-se um título para passar o registro de posse
à propriedade.

2.3 Ação ou processo necessário:

Assim o é porque só se adquire por usucapião por meio de ação judicial.
Toda vez que houver uma ação necessária e o réu não se opõe, fica isento de
sucumbência.

2.4 Natureza da ação de usucapião:

A ação tem natureza petitória. São ações de direito real imobiliário. Tal é
importante porque toda vez que a ação é de direito real imobiliário deve-se
observar as disposições do art. 10 do CPC, ou seja, marido e mulher devem ser
partes na ação.
Art. 10. O cônjuge somente necessitará do consentimento do outro para propor
ações que versem sobre direitos reais imobiliários. (Redação dada pela Lei nº
8.952, de 1994)
§ 1o Ambos os cônjuges serão necessariamente citados para as ações:
(Renumerado do Parágrafo único pela Lei nº 8.952, de 1994)
I - que versem sobre direitos reais imobiliários; (Redação dada pela Lei nº
8.952, de 1994)
II - resultantes de fatos que digam respeito a ambos os cônjuges ou de atos
praticados por eles; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973)
III - fundadas em dívidas contraídas pelo marido a bem da família, mas cuja
execução tenha de recair sobre o produto do trabalho da mulher ou os seus
bens reservados; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973)
IV - que tenham por objeto o reconhecimento, a constituição ou a extinção de
ônus sobre imóveis de um ou de ambos os cônjuges.(Redação dada pela Lei nº
5.925, de 1973)
§ 2o Nas ações possessórias, a participação do cônjuge do autor ou do réu
somente é indispensável nos casos de composse ou de ato por ambos
praticados. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 1994)

Mas atente para o regime de separação total de bens, quando não será
observado do art. 10 do CPC.

Aula 07 03/07/2009

2.5 Legitimidade:
2.5.1 Legitimidade ativa:
Existem dois grandes grupos, a saber:
a) possuidor atual:
Pode ser tanto uma pessoa física como uma jurídica.
Esse possuidor atual pode ser o originário, mas também pode ser o possuidor
derivado.
O possuidor originário é aquele que, individualmente, preencheu todos os
requisitos para a usucapião.
Todavia, além do possuidor, originário, o derivado também é parte legítima.
Trata-se do sujeito referido no art. 1.243 do NCC:
Art. 1.243. O possuidor pode, para o fim de contar o tempo exigido pelos artigos
antecedentes, acrescentar à sua posse a dos seus antecessores (art. 1.207),
contanto que todas sejam contínuas, pacíficas e, nos casos do art. 1.242, com
justo título e de boa-fé.
Nada impede que o possuidor atual agregue à sua posse o tempo daquele que
lha cedeu.
No direito civil, o nome a que se dá a essa figura jurídica é acssio possessionis.

b) aqueles que já possuíram no passado:

Para se usucapir um bem, em nenhum momento nossa lei exige que a posse
seja atual. Nada impede, pois, que se adquira um imóvel pela usucapião e,
momentaneamnet, após preencher os requisitos legais, a pessoa sai do imóvel
e outra passa a nele habitar. Assim, quem satisfaz os requisitos, mesmo saindo
do imóvel pode usucapi-lo por meio de usucapião.
E para que possa recuperar a posse perdida o fará por meio da ação publiciana.

Existe mais um grupo de legitimados que não se aplica a esse procedimento,

mas que merece ser comentado. É o grupo do art. 12, III da lei 10.257/01:
Art. 12. São partes legítimas para a propositura da ação de usucapião especial
urbana:
III – como substituto processual, a associação de moradores da comunidade,
regularmente constituída, com personalidade jurídica, desde que
explicitamente autorizada pelos representados.

Trata-se de uma hipótese anômala, em que a ação não é proposta nem pelo
possuidor atual nem pelo possuidor que já possuiu o bem no passado. É um
típico caso de substituição processual, onde se litiga em nome próprio
defendendo direito alheio.
Mas atente que no usucapião de rito especial, apenas os dois primeiros grupos
é que podem seguir esse rito.
No caso de usucapião coletivo o rito é o sumário, de acordo com o art. 14 do
Estatuto das Cidades.

2.5.2 Legitimidade Passiva:

No pólo passivo será formado um litisconsórcio passivo, inicial, necessário e
simples.
Mas quem irá compor esse litisconsórcio? A resposta está no art. 942 do CPC:
Art. 942. O autor, expondo na petição inicial o fundamento do pedido e juntando
planta do imóvel, requererá a citação daquele em cujo nome estiver registrado
o imóvel usucapiendo, bem como dos confinantes e, por edital, dos réus em
lugar incerto e dos eventuais interessados, observado quanto ao prazo o
disposto no inciso IV do art. 232. (Redação dada pela Lei nº 8.951, de
13.12.1994)

Logo, há três grandes grupos de réus:

a) réus certos:
São os seguintes:
- pessoa(s) que tiver(em) registrada(s) na matrícula do bem:
Mas há imóveis que até a presente data não possuem matrícula. Logo, deve ser
citado quem é conhecido como dono:
- possuidores atuais do bem:
A súmula 263 do STF trata do assunto:
Súmula 263
O possuidor deve ser citado, pessoalmente, para a ação de usucapião.
- confinantes:
São os vizinhos da área usucapienda. A importância da citação dos confinantes
é para que eles possam confirmar que a sua área não está sendo invadida.

b) réus incertos:
São todos os eventuais interessados na área.

c) Fazendas Públicas:
Art. 943. Serão intimados por via postal, para que manifestem interesse na
causa, os representantes da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito
Federal, dos Territórios e dos Municípios. (Redação dada pela Lei nº 8.951, de
13.12.1994)

A razão de serem as Fazendas citadas é para que afirmem justamente se se

trata de um bem público.
2.6 Competência:
Regra geral, a ação de usucapião corre já justiça estadual. Isso ocorre porque
se o bem é da união, não pode ser usucapido, uma vez que se trata de bem
público.
Mas se a união manifestar interesse na demanda, haverá deslocamento de
competência para a justiça federal. É o que reza o art. 109 I da CF.

Deve-se, no entanto, atentar para a única hipótese (pairam dúvida acerca da

sua constitucionalidade), a qual está prevista na súmula 11 do STJ, em que,
apesar de a união ter interesse no processo, a competência continua sendo da
Justiça Estadual.
Súmula: 11 A PRESENÇA DA UNIÃO OU DE QUALQUER DE SEUS ENTES, NA
AÇÃO DE USUCAPIÃO ESPECIAL, NÃO AFASTA A COMPETENCIA DO FORO DA
SITUAÇÃO DO IMOVEL.

Caso não haja justiça federal no local do imóvel, a competência continua na

justiça estadual. Se houver justiça federal, por óbvio, esta será a competente.
A competência territorial da ação de usucapião, nos termos do art. 95 do CPC,
é a do foro da situação da coisa:
Art. 95. Nas ações fundadas em direito real sobre imóveis é competente o foro
da situação da coisa. Pode o autor, entretanto, optar pelo foro do domicílio ou
de eleição, não recaindo o litígio sobre direito de propriedade, vizinhança,
servidão, posse, divisão e demarcação de terras e nunciação de obra nova.

Trata-se de uma regra de competência territorial absoluta.

2.7 Procedimento:
2.7.1 Petição inicial:
Além do art. 282 do CPC, deve-se observar o art. 942 do NCC, especialmente o
fato de que a inicial deve ter um memorial descritivo da área, uma planta do
imóvel, ou seja, um croquis da descrição perimetral da área. Isso porque só
conseguindo identificar o imóvel em todas as suas características se pode
identificar quem são os confinantes, bem como se pode abrir uma nova
matrícula.
Art. 942. O autor, expondo na petição inicial o fundamento do pedido e juntando
planta do imóvel, requererá a citação daquele em cujo nome estiver registrado
o imóvel usucapiendo, bem como dos confinantes e, por edital, dos réus em
lugar incerto e dos eventuais interessados, observado quanto ao prazo o
disposto no inciso IV do art. 232. (Redação dada pela Lei nº 8.951, de
13.12.1994)

Caso não haja a planta do imóvel, será inepta a petição inicial.

2.7.2 Citação:
A citação deve ser feita da seguinte forma:
- no caso dos réus certos, a citação deve ser pessoal, ou seja, por carta ou
oficial de justiça. Vide súmula 391 do STF:
Súmula 391
O confinante certo deve ser citado pessoalmente para a ação de usucapião.

Caso os réus certos não sejam localizados, promove-se a citação por edital.
Caso permaneçam revéis, deve ser nomeado o curador especial previsto no art.
9.º, II do CPC:
Art. 9o O juiz dará curador especial:
I - ao incapaz, se não tiver representante legal, ou se os interesses deste
colidirem com os daquele;
II - ao réu preso, bem como ao revel citado por edital ou com hora certa.
Parágrafo único. Nas comarcas onde houver representante judicial de
incapazes ou de ausentes, a este competirá a função de curador especial.

Ressalte-se que essa nomeação do curador não se aplica aos réus incertos,
mesmo sendo eles citados por edital.

Ainda, cumpre observar que as Fazendas Públicas serão intimadas por carta.

Atendidas todas essas peculiaridades, devem ser observadas as demais regras

do procedimento ordinário, mas com duas observações:
a) nos termos do art. 944 do CPC, o MP deve atuar como custos legis:
Art. 944. Intervirá obrigatoriamente em todos os atos do processo o Ministério
Público.

Alguns autores sustentam que esse dispositivo é incompatível com a CF/88.

Isso porque não há interesse público na ação de usucapião. Em SP, por
exemplo, há um provimento do Procurador Geral de Justiça, que afirma que não
deve o MP se manifestar nas ações de usucapião.

b) Art. 945. A sentença, que julgar procedente a ação, será transcrita,

mediante mandado, no registro de imóveis, satisfeitas as obrigações fiscais.

o art. 945 tem redação idêntica ao art. 1.241, parágrafo único do NCC,
estabelecem que a natureza jurídica da sentença na ação de usucapião é
declaratória, sendo título hábil para o registro do usucapiente na matrícula do
imóvel.

A ação é declaratória porque o que faz do autor proprietário não é a sentença,

mas sim o preenchimento dos requisitos para que haja a usucapião.

EMBARGOS DE TERCEIRO

1) Generalidades:
1.1 Conceito:
Art. 1.046. Quem, não sendo parte no processo, sofrer turbação ou esbulho na
posse de seus bens por ato de apreensão judicial, em casos como o de
penhora, depósito, arresto, seqüestro, alienação judicial, arrecadação,
arrolamento, inventário, partilha, poderá requerer lhe sejam manutenidos ou
restituídos por meio de embargos.
§ 1o Os embargos podem ser de terceiro senhor e possuidor, ou apenas
possuidor.
§ 2o Equipara-se a terceiro a parte que, posto figure no processo, defende
bens que, pelo título de sua aquisição ou pela qualidade em que os possuir, não
podem ser atingidos pela apreensão judicial.
§ 3o Considera-se também terceiro o cônjuge quando defende a posse de bens
dotais, próprios, reservados ou de sua meação.

Para a doutrina, os embargos de terceiro são instrumento para a defesa de

bens ou direitos indevidamente atingidos por constrição judicial, em sede
executiva ou não.
Desse conceito, três discussões devem ser destacadas:
- constrição judicial:
Os embargos de terceiro só são cabíveis quando o esbulho, a turbação ou a
ameaça são praticadas pelo órgão judicial. Essa é a diferença fundamental
entre os embargos de terceiro e as ações possessórias. Nestas, quem comete a
turbação, o esbulho ou a ameaça é o particular.

- em sede executiva:
Na grande maioria das vezes, os embargos de terceiro objetivam exatamente
livrar um bem que foi apreendido em processo de execução.
E mais, o grande cabimento dos embargos de terceiro recai sobre a penhora do
bem.

- em sede executiva “ou não”:

Apesar da penhora ser o principal ato executivo, os embargos de terceiro são
cabíveis para qualquer tipo de constrição, ainda que não executiva. (.art. 1.246
- ... em casos como o de penhora, depósito, arresto, seqüestro, alienação
judicial, arrecadação, arrolamento, inventário, partilha – esse rol é meramente
exemplificativo).

Outro exemplo é que pode muito haver embargos de terceiro em ações de

reintegração de posse. Ex: reintegração de posse de um veículo.

1.2) Cabimento:
São cabíveis em qualquer ação cível, inclusive trabalhista, de conhecimento,
execução ou cautelar, pouco importando o procedimento adotado.
São cabíveis, ainda, no processo penal. Trata-se do art. 130, II do CPP:
Art. 130. O seqüestro poderá ainda ser embargado:
I - pelo acusado, sob o fundamento de não terem os bens sido adquiridos com
os proventos da infração;
II - pelo terceiro, a quem houverem os bens sido transferidos a título oneroso,
sob o fundamento de tê-los adquirido de boa-fé.

Quem julga esses embargos de terceiro do CPP, por óbvio, é o juiz criminal.

Mas ressalte-se que apenas na ação de desapropriação é quem não são

cabíveis os embargos de terceiro. É o que reza o art. 31 do DL 3.365/41:
Art. 31. Ficam subrogados no preço quaisquer onus ou direitos que recaiam
sobre o bem expropriado.

Mas pode muito bem o terceiro prejudicado peticionar nos autos da

desapropriação requerendo que não haja liberação dos valores, já que há
discussão sobre de quem seja o bem.

1.3 Diferença dos embargos de terceiro para os embargos à execução:

A diferença reside tanto na legitimidade quanto no objeto. Podem propor os

embargos de terceiro o próprio terceiro não prejudicado, ou seja, aquele que
não é parte no processo.já os embargos à execução são opostos pelo próprio
executado.
No que concerne ao objeto, nos embargos de terceiros se defendem o bem ou o
direito. Já nos embargos à execução, o objeto consta do art. 745 do CPC:
Art. 745. Nos embargos, poderá o executado alegar: (Redação dada pela Lei nº
11.382, de 2006).
I - nulidade da execução, por não ser executivo o título apresentado; (Incluído
pela Lei nº 11.382, de 2006).
II - penhora incorreta ou avaliação errônea; (Incluído pela Lei nº 11.382, de
2006).
III - excesso de execução ou cumulação indevida de execuções; (Incluído pela
Lei nº 11.382, de 2006).
IV - retenção por benfeitorias necessárias ou úteis, nos casos de título para
entrega de coisa certa (art. 621); (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
V - qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa em processo de
conhecimento. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

2) Competência e natureza dos embargos de terceiro:

Possuem natureza de ação de conhecimento, de rito especial e autônoma ao
feito onde constritos os bens.
Todavia, o art. 1.049 do CPC preceitua que, apesar de haver autonomia, existe
uma relação de conexão, acessoriedade entre os emabrgos de terceiro e a
ação principal:
Art. 1.049. Os embargos serão distribuídos por dependência e correrão em
autos distintos perante o mesmo juiz que ordenou a apreensão.
O juízo competente para julgar os embargos de tecreiro o juiz que ordenou a
constrição do bem.

Devem ser analisadas as súmulas 46 do STJ e 33 do TFR:

Súmula: 46
Na execução por carta, os embargos do devedor serão decididos no juízo
deprecante, salvo se versarem unicamente vícios ou defeitos da penhora,
avaliação ou alienação dos bens.

Súmula 33 do TFR: O Juízo deprecado, na execução por carta, éo competente

para julgar os embargos de terceiro, salvo se o bem apreendido for indicado

pelo Juízo deprecante.

Essas duas súmulas tratam da execução por carta. Ex: juiz de uma comarca
manda precatória para outra e o juiz deprecado manda fazer a constrição de
um bem. Nesse caso, quem julgaria os embargos de terceiro?
Se o juízo deprecante tiver especificado qual era o bem de terceiro que foi
constrito, a ele compete julgar os embargos de terceiro.
Entretanto, caso tenha sido a ordem de constrição feita de forma genérica, e a
eleição do bem constrito de terceiro tenha sido feito pelo juízo deprecado, a ele
compete o julgamento, comunicando-se ao juízo deprecante.

3) Hipóteses de cabimento:
Há três hipóteses previstas no CPC:
a) art. 1.046 do CPC, ou seja, constrição judicial de bens alheios.
Mas nossa legislação ainda prevê duas hipóteses anômalas de cabimento de
embargos de terceiro.

b) art. 1.047, I do CPC, que é o caso de defesa da posse nos casos em que o
agrimensor, na ação divisória/demarcatória, não observa, ao cumprir a
sentença, os seus limites.
Art. 1.047. Admitem-se ainda embargos de terceiro:
I - para a defesa da posse, quando, nas ações de divisão ou de demarcação, for
o imóvel sujeito a atos materiais, preparatórios ou definitivos, da partilha ou da
fixação de rumos;
II - para o credor com garantia real obstar alienação judicial do objeto da
hipoteca, penhor ou anticrese.

Seria muito mais lógico a interposição de uma simples petição nos autos da
execução e não embargos de tecreiro.

c) Art. 1.047, II, que é o caso do credor com garantia real para evitar a praça
para a qual não foi intimado.

O art. 698 do CPC trata do assunto:

Art. 698. Não se efetuará a adjudicação ou alienação de bem do executado sem
que da execução seja cientificado, por qualquer modo idôneo e com pelo
menos 10 (dez) dias de antecedência, o senhorio direto, o credor com garantia
real ou com penhora anteriormente averbada, que não seja de qualquer modo
parte na execução. (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
Da mesma forma, poderia apenas interpor uma petição informando que não foi
intimado. Mas o sistema, por ser totalmente forma, impõe a necessidade de
interposição de embargos de terceiro.

4) Legitimidade:
4.1 Legitimidade ativa:
existem três grupos de legitimados a propor os embargos de terceiro:
a) Art. 1.046, § 1.º do CPC, ou seja, o terceiro possuidor ou proprietário do bem:
§ 1o Os embargos podem ser de terceiro senhor e possuidor, ou apenas
possuidor.

O proprietário, além do possuidor, podem propor os embargos de terceiro.

Assim, nota-se de forma clara que os embargos de terceiro não se constituem
em ação possessória. Isso porque a causa de pedir pode cingir-se à
propriedade.
b) art. 1.046, § 2.º, ou seja, parte no processo de execução, cujo bem em seu
poder não podia ser constrito porque:
- o título de aquisição não autorizava:
É a hipótese que quem embarga não é o terceiro, mas sim o devedor, o
executado.
Isso muito ocorre nos casos em que há depositário do bem. O título do
depositário só o autoriza a cuidar do bem e não lhe garante a propriedade.
- o bem é possuído em nome de terceiro, em nome alheio:
Isso muito ocorre nos casos de mera detenção, como o locatário e o
comodatário.
§ 2o Equipara-se a terceiro a parte que, posto figure no processo, defende
bens que, pelo título de sua aquisição ou pela qualidade em que os possuir, não
podem ser atingidos pela apreensão judicial.

c) art. 1.046, § 3.º, ou seja, o cônjuge ou companheiro a bem da meação ou do

bem de família:
§ 3o Considera-se também terceiro o cônjuge quando defende a posse de bens
dotais, próprios, reservados ou de sua meação.

O Professor entende que não é mais possível embargos de terceiro do cônjuge

para defender a meação do bem penhorado. Isso porque na última reforma do
processo de execução, houve o advento do art. 655-B do CPC, o qual estabelece
o seguinte:
Art. 655-B. Tratando-se de penhora em bem indivisível, a meação do cônjuge
alheio à execução recairá sobre o produto da alienação do bem. (Incluído pela
Lei nº 11.382, de 2006).

O objetivo desse dispositivo é justamente possibilitar a venda do bem, quando

indivisível.
Logo, o cônjuge que tiver bem penhorado basta peticionar nos autos afirmando
que a metade do produto que recair sobre a venda do bem lhe cabe.

Logo, a hipótese desses embargos resta apenas no caso da proteção do bem

de família.

Deve ser analisada a súmula 134 do STJ:

Súmula: 134
Embora intimado da penhora em imóvel do casal, o cônjuge do executado pode
opor embargos de terceiro para defesa de sua meação.

O art. 655, § 2.º do CPC afirma que quando a penhora recair sobre bem imóvel,
além do devedor, deve ser intimado o cônjuge, para que possa proteger a sua
meação.
Se o cônjuge for co-executado, por óbvio, é parte no processo. Por isso, se
defende por meio de embargos à execução. Isso ocorre justamente por sua
qualidade de parte no processo. Poderá, nesses embargos à execução, alegar
as matérias de defesa previstas no art. 745 do CPC, bem como alegar aquelas
previstas para a proteção do bem.
Mas o cônjuge, muitas vezes, não é co-executado. Assim, sendo a penhora de
bem imóvel, o art. 655, § 2.º, determina que o cônjuge seja intimado.
No caso do cônjuge que não é co-executado, é que incide a súmula 134 do STJ,
ou seja, poderá interpor embargos do devedor com relação às matérias do art.
745 do CPC, bem como embargos de terceiro, caso queira proteger o bem.

4.2 Legitimidade passiva:

Pela lógica, quem embarga é o terceiro prejudicado. O réu, portanto, será o
beneficiário, que é o exequente ou o autor da ação beneficiado pela constrição
judicial atacada.
Todavia, pode haver o caso de formação de um litisconsórcio entre o
beneficiário e o devedor do embargado, mas apenas nos casos em que ele foi o
responsável pela indicação do bem à penhora. Nesses casos, haverá um
litisconsórcio passivo, necessário e unitário entre ele e o outro embargado.
Ex: A entre com execução contra B, sendo este citado para pagar em três dias.
B não paga e A não encontra bens a serem penhorados. Mas B indica um bem à
penhora, o qual, na verdade, não era de sua propriedade. Como o bem não
pertence ao devedor, o verdadeiro proprietário embarga de terceiro contra o
autor da execução e contra o devedor, uma vez que este foi quem indicou o
bem.

5) Prazo:
A previsão é a do art. 1.048 do CPC:
Art. 1.048. Os embargos podem ser opostos a qualquer tempo no processo de
conhecimento enquanto não transitada em julgado a sentença, e, no processo
de execução, até 5 (cinco) dias depois da arrematação, adjudicação ou
remição, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta.

Se a constrição ocorreu no processo de conhecimento ou no processo cautelar,

o prazo para interpor os embargos de terceiro só finda com o trânsito em
julgado da ação principal.
Tendo a constrição ocorrido no processo de conhecimento, é possível
embargos de terceiro com o processo principal em grau de recurso.

Mas se a constrição tiver ocorrido na execução, o prazo para a parte opor os

embargos de terceiro é de até 05 dias após a expropriação do bem.

6) Procedimento:
6.1 Petição Inicial:
Além do art. 282, deve observar o que dispõe o art. 1.050 do CPC:
Art. 1.050. O embargante, em petição elaborada com observância do disposto
no art. 282, fará a prova sumária de sua posse e a qualidade de terceiro,
oferecendo documentos e rol de testemunhas.
§ 1o É facultada a prova da posse em audiência preliminar designada pelo juiz.
§ 2o O possuidor direto pode alegar, com a sua posse, domínio alheio.

Esse procedimento muito se parece com o procedimento sumário, já que na

própria inicial devem ser arroladas as testemunhas. Tal difere do rito ordinário,
onde as testemunhas devem ser arroladas na forma do art. 407 do CPC.

O valor da causa nos embargos de terceiros será o valor do bem ou direito que
se pretende liberar.

Pode haver nos embargos de terceiro cumulação de pedidos?

De acordo com a pacífica doutrina e com a jurisprudência, não se pode
formular pedidos cumulados.
A doutrina afirma que os embargos de terceiros só servem para impedir e
nunca para pedir.

6.2 Recebimento da ação:

Art. 1.052. Quando os embargos versarem sobre todos os bens, determinará o
juiz a suspensão do curso do processo principal; versando sobre alguns deles,
prosseguirá o processo principal somente quanto aos bens não embargados.

Esse dispositivo estabelece que, ao receber a inicial, o juiz deve determinar a

suspensão da ação principal. Isso porque caso não seja suspensa, poderá o
bem ser vendido e se perder o objeto nos embargos de terceiro.
Ressalte-se, todavia, que a suspensão se refere apenas ao bem que é objeto
dos embargos de terceiro.

6.3 Possibilidade de concessão de liminar:

Está prevista essa possibilidade no art. 1.051 do CPC:
Art. 1.051. Julgando suficientemente provada a posse, o juiz deferirá
liminarmente os embargos e ordenará a expedição de mandado de manutenção
ou de restituição em favor do embargante, que só receberá os bens depois de
prestar caução de os devolver com seus rendimentos, caso sejam afinal
declarados improcedentes.

Isso ocorre porque o embargante pode provar sumariamente que o bem é dele,
podendo o juiz liberar o bem penhorado para que o embargante dele continue
usufruindo.
Poderá o juiz, inclusive, exigir do beneficiário da liminar caução.

6.4 Citação do devedor:

Art. 1.053. Os embargos poderão ser contestados no prazo de 10 (dez) dias,
findo o qual proceder-se-á de acordo com o disposto no art. 803.

Nos embargos de terceiro, os embargos devem ser contestados no prazo de dez

dias.
Aqui, aplicam-se os arts. 191 e 188 do CPC.

6.5 Procedimento cautelar:

Após a contestação, segue-se o rito do processo cautelar:
Art. 803. Não sendo contestado o pedido, presumir-se-ão aceitos pelo
requerido, como verdadeiros, os fatos alegados pelo requerente (arts. 285 e
319); caso em que o juiz decidirá dentro em 5 (cinco) dias. (Redação dada pela
Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)
Parágrafo único. Se o requerido contestar no prazo legal, o juiz designará
audiência de instrução e julgamento, havendo prova a

7) Questões processuais:
7.1 Natureza jurídica da sentença :
A finalidade é a de liberar o bem constrito. A natureza jurídica é, pois,
constitutiva negativa, desconstitutiva.

7.2 Possibilidade de nova apreciação da fraude à execução já reconhecida na

execução em sede de embargos de terceiro:
A entra com execução contra B e prova que, depois da citação, B vendeu os
seus bens. O terceiro que adquiriu o bem apresenta embargos de terceiro,
afirmando que não houve fraude à execução. Assim, nos embargos à execução
pode-se muito bem ser rediscutida essa questão da fraude à execução. Isso por
conta do art. 472 do CPC.
Art. 472. A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não
beneficiando, nem prejudicando terceiros. Nas causas relativas ao estado de
pessoa, se houverem sido citados no processo, em litisconsórcio necessário,
todos os interessados, a sentença produz coisa julgada em relação a terceiros.

O terceiro não foi parte no processo de execução, logo não é atingido pela
coisa julgada, ou seja, nada impede que nos embargos possa discutir
novamente a fraude à execução.

7.3 Possibilidade de reconhecimento da fraude à execução na defesa dos

embargos de terceiro:
A entra com execução contra B. Penhora-se um bem. Um terceiro embarga
dizendo que o bem não pertence ao devedor, mas sim a ele, terceiro. A verifica
que no dia em que o terceiro comprou o bem é posterior à data em que fora
citado. fica, pois, comprovado nos embargos de terceiro que a alienação ao
terceiro se deu por meio de fraude à execução. Assim, entende a jurisprudência
que nos próprios embargos se reconheça a fraude à execução.
Difere do caso anterior, uma vez que já havia sido discutida a questão da fraude
à execução.
Caso o juiz reconheça a fraude à execução nos embargos, estes serão julgados
improcedentes, mantendo o juiz a penhora, tendo em vista que o bem
penhorado foi vendido em fraude à execução.
7.4 Possibilidade de alegação e reconhecimento de fraude contra credores na
defesa dos embargos:
Nos embargos de terceiro, o credor verifica que o terceiro comprou o bem
regularmente, mas um dia antes de o devedor ter sido citado. não houve fraude
à execução, mas sim fraude contra credores. O mecanismo para se atacar esse
ato é a ação pauliana, por excelência. Mas na defesa dos embargos de terceiro
não pode ser alegada a fraude contra credores. Inclusive, a súmula 195 do STJ
trata do tema, senão vejamos:
Súmula: 195
Em embargos de terceiro não se anula ato jurídico, por fraude contra credores.
7.5 Súmula 84 do STJ:
Súmula: 84
É admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de
posse advinda do compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que
desprovido do registro.

Essa súmula culminou com o cancelamento da súmula 621 do STF. Súmula 621
Não enseja embargos de terceiro à penhora a promessa de compra e venda não
inscrita no registro de imóveis.

Nos termos da súmula 303 do STJ, quem pagará a sucumbência desses

embargos de terceiro da súmula 84 será o próprio embargante, que foi o
comprador do bem.
Súmula 303
Em embargos de terceiro, quem deu causa à constrição indevida deve arcar
com os honorários advocatícios.

Assim, o embargante consegue liberar o bem que comprou mas não registrou,
mas responde pela sucumbência.
FALTA 1 AULA

Aula dia 26/11/10

8.3. Vedação à sentença ilíquida

O legislador aqui tenta criar situações em que não exista

liquidação de sentença, justamente porque é proibida a sentença
ilíquida. Se eu proíbo a sentença ilíquida, automaticamente, estou
retirando dessas situações o instituto da liquidação de sentença,
simplesmente porque ele seria inútil. Não vai ter espaço e nem
necessidade da liquidação nesses casos.

Eu começaria lembrando do art. 459, § único do CPC:

Parágrafo único - Quando o autor tiver formulado

pedido certo, é vedado ao juiz proferir sentença
ilíquida.

O que eu quero que vocês extraiam daqui: a sentença ilíquida já é

excepcional. Ela é uma exceção dentro do sistema porque o art. 459, §
único admite a sentença ilíquida somente nos casos de pedido genérico.
Significa o seguinte: se o autor fizer um pedido determinado, ou seja, se
indicar o valor da sua pretensão, a sentença do juiz tem que ser líquida.
Só haverá sentença ilíquida se o pedido for genérico. Pedido genérico é
aquele previsto nos incisos do art. 286, do CPC:

Art. 286 - O pedido deve ser certo ou determinado.

É lícito, porém, formular pedido genérico:
I - nas ações universais, se não puder o autor
individuar na petição os bens demandados;
II - quando não for possível determinar, de modo
definitivo, as conseqüências do ato ou do fato
ilícito;
III - quando a determinação do valor da
condenação depender de ato que deva ser
praticado pelo réu.

Nesses três incisos, há os pedidos genéricos. Pedido genérico é

aquele que não indica o valor da pretensão. Se o autor não indica o valor,
o juiz também não é obrigado a indicá-lo na sentença. Se o autor indica
um valor, o juiz é obrigado a indicar na sentença. Não que seja o mesmo,
mas o juiz tem que indicar. Já há uma tendência porque o pedido
genérico é excepcional. Ou seja, se só cabe sentença ilíquida do pedido
genérico, a sentença ilíquida é excepcional também. Em regra, o pedido
é determinado e a sentença é líquida, não sendo necessária qualquer
espécie de liquidação.

Mas o legislador vai um pouco além às vezes e diz o seguinte: em

algumas situações, mesmo diante do pedido genérico, ele cria uma
obrigatoriedade de prolação de sentença líquida. Ele quebra a regra que
ele mesmo fez e diz: aqui, não obstante o pedido ser genérico, o juiz está
obrigado a proferir uma sentença líquida. O legislador já tinha feito isso,
há muito tempo atrás, no art. 38, § único, da Lei 9.099/95. Quer dizer, nos
juizado especiais é proibida a prolação de sentença ilíquida há muito
tempo, como sempre foi.

Lei 9.099, Art. 38, Parágrafo único - Não se

admitirá sentença condenatória por quantia
ilíquida, ainda que genérico o pedido.

E se tiver impossibilidade matéria? Nesse caso ele tem que

extinguir o processo. Trata-se de decisão terminativa.
E mais recentemente, o legislador criou uma nova regra, agora no
CPC, que é o art. 475-A, § 3º, que proíbe a prolação de sentença ilíquida:

Art. 475-A § 3º Nos processos sob procedimento

comum sumário, referidos no art. 275, inciso II,
alíneas ‘d’ e ‘e’ desta Lei, é defesa a sentença
ilíquida, cumprindo ao juiz, se for o caso, fixar de
plano, a seu prudente critério, o valor devido.

O art. 275 trata do procedimento sumário. Então aqui ele indica

duas espécies de ação de procedimento sumário, que é a ação de
reparação de dano por acidente em via terrestre e a ação de cobrança
de seguro por esse acidente. Nesses dois casos, há a vedação à
prolação de sentença ilíquida. Nesses dois casos, mesmo o autor
fazendo pedido genérico, o juiz seria obrigado a proferir a sentença
líquida.

Art. 275 - Observar-se-á o procedimento sumário:

II - nas causas, qualquer que seja o valor:
d) de ressarcimento por danos causados em
acidente de veículo de via terrestre;
e) de cobrança de seguro, relativamente aos danos
 causados em acidente de veículo ressalvados os
casos de processo de execução;

O que ocorre se houver uma impossibilidade material? Surgem 3

correntes:
1. Araken de Assis – afirma que o juiz não pode ser obrigado a praticar
atos que não são possíveis materialmente. Neste caso não precisa
aplicar o art. 475-A, §3°, estando o juiz autorizado a praticar uma
sentença ilíquida.

2. Humberto Teodoro Jr. – entende que a lei teria consagrado o juízo de

equidade. Se o juiz não tiver condições de aferir o valor exato, ele
poderia mediante um juízo de oportunidade e conveniência, determinar
um valor aproximado e que lhe pareça adequado. Humberto Teodoro vê
essa consagração do juízo de equidade quando diz: “a seu prudente
critério”.

3. Câmara – as hipóteses previstas no art. 275, II, “d” e “e”, CPC, são dois
casos de procedimento sumário. Se você esta no procedimento sumário
e não consegue proferir uma sentença líquida é porque está diante de
uma causa complexa (no aspecto fático). Exatamente essa
complexidade da causa que impede o juiz de proferir uma sentença
líquida. Complexidade da causa é um dos motivos de conversão do
procedimento sumário em procedimento ordinário. Ou a causa é
complexa, e o juiz converte em procedimento ordinário, e não se aplica
mais o art. 273, §3°, CPC. Convertido em ordinário, o juiz está liberado a
proferir a sentença ilíquida, já que agora não se aplica mais o art. 273,
§3°.

8.4 – Liquidação da Sentença como efeito secundário da sentença

Quando se fala em efeitos secundários da sentença são aqueles efeitos
gerados mesmo na pendência de recurso com efeito suspensivo. A idéia
é que quando não se julga o recurso, ela não produz efeitos, com
exceção dos efeitos secundários.

O efeito secundário mais interessante é a hipoteca judiciária (art. 466,

CPC).

Proferida a sentença, o réu apela, mas o autor, mesmo na pendência da

apelação, ele poderá averbar o dispositivo da sentença na matrícula de
imóveis do réu. Não é para acreditar que com isso se cria um crédito
privilegiado contra o réu, já que esta hipoteca é diferente da hipoteca
legal. Essa hipoteca judicial vai gerar uma presunção absoluta de má-fé
com relação a terceiros adquirentes.
Informativo 417/STJ – REsp 981.001/SP – este julgado fala bem do efeito
secundário da sentença. O réu neste caso estava reclamando que sua
apelação teve o duplo efeito e o autor tinha averbado o dispositivo da
sentença na matrícula do imóvel.

O Art. 475-A, §2°, CPC permite a liquidação na pendência de recurso que

tenha efeito suspensivo. Pode-se, hoje, liquidar a sentença mesmo na
pendência de recurso com efeito suspensivo. Essa norma, para o
sistema recursal de hoje é bem direcionada para a apelação (já que tem
duplo efeito). Essa medida busca a tutelar o princípio da celeridade
processual.

Essa liquidação vai ser realizada, obviamente, em 1° grau. O próprio art.

475-A, §2°, CPC diz o óbvio: a liquidação seguirá com autos apartados. O
legislador lembrou que enquanto faz a liquidação no 1° com autos
apartados, lá no tribunal estarão os autos principais. Não tem como
fazer a liquidação em autos principais. Terá que se criar um auto para
prosseguir com a liquidação.

É evidente que essa liquidação será provisória. Afinal de contas, o

recurso pendente de julgamento pode anular ou reformar a sentença
ilíquida. Se anulação ou reforma ocorrer haverá uma responsabilidade
objetiva do liquidante. Nada mais se esta aplicando aqui do que a teoria
do risco-proveito. Para o liquidante é bom, mas o risco é todo dele. É bem
mais raro ocorrer dano na liquidação do que na execução. Na execução é
que ocorrem as penhoras que costumam gerar dano. A liquidação de
sentença é atividade cognitiva.

8.5 – Espécie de decisão que julga a liquidação

A doutrina majoritária, amplamente majoritária, com Nery, Marinoni,
entende que a decisão é uma decisão interlocutória. Ela, que fixa o
valor devido, (resolve o valor do mérito da liquidação) é uma decisão de
mérito. Essa não é aquela decisão interlocutória que decide uma mera
questão incidental. Aqui está julgando o mérito da liquidação. Essa fará
coisa julgada material, enseja a propositura de Ação Rescisória.

Existe uma doutrina minoritária, Didier e Fidélis, que entende que a

decisão que fixa o valor devido é uma sentença parcial de mérito. Julga
uma parcela do mérito, a liquidação.

OBS 1: Ambas as correntes concordam que se a decisão (seja sentença

ou decisão interlocutória) fixa o valor, são combatidas por agravo de
instrumento (Art. 475-H, CPC).
No REsp 1.132.774/ES, o STJ entendeu que nestas circunstâncias,
ingressar com apelação é um erro grosseiro. Sendo um erro grosseiro,
não se aplicará o princípio da fungibilidade recursal.

OBS 2: Qual a razão do art. 475-H, CPC? Porque que existe uma previsão
de que contra decisão que julga liquidação cabe agravo de instrumento?
O legislador achou que seria demais uma nova apelação. Levaria os
autos para o tribunal e ainda teria o efeito suspensivo. Iria criar um
embaraço processual. Uma apelação nesse momento seria prejudicial ao
cumprimento de sentença.
O agravo de instrumento não tem efeito suspensivo e os autos não
teriam que ir para o segundo grau. Assim, facilitaria-se o cumprimento
de sentença.

Se por acaso o julgamento da liquidação extinguir o processo?

Se tiver uma decisão que não vai ser seguida por cumprimento de
sentença? Continua-se seguindo o art. 475-H do CPC? Continua-se
cabendo agravo de instrumento? Ou cabe apelação?
É possível uma decisão terminativa extinguir a liquidação e o próprio
processo (art. 267, CPC)? Claro que é possível! Ex1: o liquidante morre.
Assim, tem que ter um procedimento de sucessão processual. E se os
herdeiros e sucessores não assumirem o pólo ativo do processo? Não é
possível seguir o processo sem haver a sucessão. Assim, o juiz irá
extinguir o processo.
Pode-se extinguir o processo por prescrição ou decadência (art. 269, IV,
CPC). Trata-se de uma extinção de mérito, mas que porá fim ao processo.
Essa prescrição e decadência não são da liquidação, mas da execução.
Trata-se de uma questão de economia processual. O juiz vai adiantar o
pronunciamento da execução.
Há quem diga que pode ter até mesmo decisão de improcedência na
liquidação (art. 269, I, CPC). Não toda decisão que julga a liquidação
define o valor da execução. Existem decisões que extinguem o processo.
E nesses casos, haverá apelação.

8.6 – Natureza Jurídica da decisão que julga a liquidação

A decisão que fixa o valor devido.
Alguns autores como Dinamarco, Humberto Teodoro Jr. diz que essa
decisão que fixa o valor é uma decisão meramente declaratória. Ou seja,
a decisão não cria nada novo. Ela apenas declara um valor já existente.
Para Nery, Pontes de Miranda, a decisão neste caso é constitutiva. Eles
acreditam que essa situação cria uma nova situação jurídica: a
executabilidade do título.
8.7 – Liquidação como forma de frustração da execução
Em regra, a liquidação de sentença atua como forma de preparação da
execução. Como exceção, tem-se uma liquidação que impede uma
execução. Certamente é algo atípico, anômalo.

8.7.1 – Decisão terminativa (art. 267, CPC).

Esta decisão não faz coisa julgada material. Apesar dele ter frustrado a
execução, essa decisão é temporária. O autor pode repropor a
liquidação.

8.7.2 – Liquidação de valor zero

Art. 475-G, CPC:

Art. 475-G. É defeso, na liquidação, discutir de novo a lide ou modificar a sentença que a julgou. (Incluído
pela Lei nº 11.232, de 2005)

A liquidação não é meio de debate de questões referentes ao “an

debeatur”. Se pudesse discutir o “an debeatur”estaria dando um caráter
rescisório à liquidação.
A liquidação não pode afastar a condenação constante do título ilíquido.
Fixar o valor zero é diferente de dizer que não existe obrigação. Dizer
que não existe obrigação é um nada. Nada é diferente de zero.

OBS: se o juiz estabelecer uma liquidação de valor zero, há uma decisão

de procedência do pedido. É uma decisão de mérito que vai produzir
coisa julgada material.
Neste caso não haverá cumprimento de sentença. O recurso cabível é a
apelação. Aqui é admissível a dúvida fundada com agravo de
instrumento (art. 475-H), já que é uma decisão que fixa o valor, mas ele é
zero. Essa situação é típica hipótese para se aplicar o princípio da
fungibilidade.

8.7.3 – Ausência de provas

O juiz chega no momento de julgar a liquidação, mas ele não tem provas
suficientes para fixar o valor devido.
Uma corrente, defendida por Dinamarco, Humberto Teodoro Jr., defende
que o juiz neste caso declare o “non liquet”, ou seja, o juiz deixe de
decidir em razão da dúvida a respeito do aspecto fático da demanda. A
sentença é terminativa, não faz coisa julgada material, e a demanda
poderá ser reproposta.
Para Araken de Assis e Zavascki, tem que se aplicar a regra do ônus da
prova. Aplicando-se essa regra, teremos uma decisão de improcedência.
Esta será uma decisão de mérito que fará coisa julgada material, que é
dotada de definitividade, imutabilidade. Trata-se de uma frustração
definitiva.
8.8 – Natureza Jurídica da Liquidação
Há uma doutrina minoritária (Araken de Assis, Nery) que entende que a
ação de liquidação tem natureza jurídica de ação incidental. Isso quer
dizer que não é mais um processo autônomo, mas mantém essa natureza
de ação.

A doutrina majoritária (Marinoni, Humberto Teodoro Jr.) entende que a

liquidação de sentença, a partir de 2005, passou a ser uma mera fase
procedimental. Ela não tem mais natureza de ação. Essa idéia tende
muito para a idéia de sincretismo processual vigente no direito
processual brasileiro.

Existem alguns indícios no CPC de que não seria mais uma ação, mas
mera fase:
- art. 475-A, §1° - diz que a liquidação de sentença começa por meio de
um requerimento, e não de uma petição inicial.
- Diz ainda que o réu será intimado (se fosse uma ação teria que falar em
citação). Se não precisa citar o réu é porque ele já integra o processo.
- o art. 475-H, CPC ao prevê agravo de instrumento para combater a
decisão, subentende que não se trata mais de ação, mas de fase
procedimental. Antes de 2005, a liquidação era recorrida por apelação.

OBS: o art. 475-N, parágrafo único, CPC – na hipótese de homologação de

sentença arbitral, sentença penal e sentença estrangeira, tem-se a
necessidade de entrar com uma petição inicial e realizar a citação do
réu.
Em regra, a liquidação é uma fase intermediária entre a fase de
conhecimento e a fase de execução.
A exceção do art. 475-N, CPC diz que a liquidação será uma fase inicial
do procedimento que será seguida pela fase de execução.

8.9 – Legitimidade
A liquidação de sentença tem uma natureza dúplice, porque interessa
tanto ao credor quanto ao devedor.
A legitimação ativa pertence tanto ao credor (que tem o direito de
receber) quanto ao devedor (que tem o direito de pagar).

Por conseqüência lógica, a legitimidade passiva é também do credor e

do devedor.

OBS: Quando o legitimado ativo é o credor, ele irá executar a sentença

depois da liquidação. Agora, o devedor não tem naturalmente
legitimidade para executar, mas apenas para liquidar. Daí ter sido bem
vinda a revogação do art. 470, CPC, que daria a entender que o devedor
poderia executar o credor. Este artigo era uma bobagem. Assim, com
mais razão pode-se dizer que o devedor não pode executar.
Se o devedor quiser pagar, ele deverá entrar com consignação em
pagamento. Essa consignação pode ser feito no próprio processo. Não
precisa entrar com um novo processo de consignação em pagamento.

8.10 – Competência
De um lado há a doutrina do Nery, que manda aplicar subsidiariamente o
art. 475-P, CPC. Para ele, o liquidante poderia escolher entre o juízo que
proferiu a sentença ilíquida, o foro do local dos bens do executado ou o
foro do domicílio do executado. Assim, Nery defende os foros
concorrentes. Trata-se de hipótese de competência relativa.

Há uma outra corrente, capitaneada pelo Didier, que diz haver uma
competência funcional do juízo que profere a sentença ilíquida.

O prof Daniel entende que a corrente de Didier é superior à outra. Ele

entende que antes de aplicar uma norma tem entender a ratio dela. No
cumprimento de sentença o que justifica a execução em outro foro é a
facilidade para prática de atos executivos. Não existem atos de
execução na liquidação de sentença. Na liquidação não se tem nada a
ganhar saindo do juízo da sentença ilíquida. O melhor juízo é o que
proferiu a sentença ilíquida.
OBS: STJ CC 96.682/RJ – diz que a liquidação individual da sentença
coletiva pode ser feita no foro do domicílio individual.
Justificativas:
- facilitar o acesso ao processo.
- para evitar o provável colapso da vara que formou o título

8.11 – Espécies de Liquidação

8.11.1 – Mero cálculo aritmético

Trata-se, na verdade, de uma pseudo-liquidação.
O art. 475-B, caput, CPC prevê o cabimento dessa liquidação, que deve
se feita pelo credor de forma unilateral e anterior à execução. Dessa
forma, quando o credor juntar a petição inicial ou o requerimento inicial
ele deve juntar o demonstrativo de cálculos.

Se a liquidez é chegar ao valor por mero cálculo, não se trata de

verdadeira liquidação.

a) Quando dados necessários à elaboração do cálculo estiverem em

poder do executado ou mesmo de terceiro.
- o art. 475-B, §1°, o credor requer a exibição incidental. Na petição
inicial o credor pede a exibição incidental dos documentos.

Pelo princípio do contraditório, não se pode exigir a documentação sem

dar a chance de ele se manifestar. Se estiver em posse do executado,
realiza-se a intimação (no caso de cumprimento de sentença) ou se for
processo de execução (citação). Se estiver em posse de um terceiro,
será sempre citação. Nesse caso, dá-se 5 dias para que o executado se
defenda (art. 185, CPC).

Se a defesa for acolhida, haverá a extinção do processo. Se a defesa for

rejeitada ou inexistente, haverá uma decisão que condena o sujeito a
exibir o documento. Neste caso o prazo será de até 30 dias para que a
exibição ocorra (porque está na lei – art. 475-B).

O art. 475-B, §2° pensa no pior, ou seja, na hipótese de não exibição dos
dados. O sujeito foi condenado a exibir e não exibiu. Aí, o legislador faz
uma distinção com relação às conseqüências que adviriam dessa
situação verificando quem foi o responsável por não exibir. Se o
responsável for o executado, haverá uma presunção de correção dos
cálculos apresentados.
Surge uma divergência doutrinária.
Para parcela da doutrina (Nery e Câmara), essa presunção de correção
dos cálculos apresentados é uma presunção absoluta. Isso quer dizer
que o executado não poderá discutir o valor de indicado pelo exeqüente.
O prof. diz que seria ganhar um bilhete premiado da loteria!!
Para outra corrente (Araken de Assis, Marinoni), entendem que há uma
presunção relativa da correção dos cálculos apresentados. Isso significa
dizer que na defesa o executado pode alegar excesso de execução.

OBS: Em algumas situações, não se tem nem indícios para se chegar ao

valor a ser executado. Em razão disso vai se encontrar a defesa de que
mesmo sendo o executado omisso em apresentar os dados, as
conseqüências devem ser as mesmas da não exibição por terceiro. O
próprio CPC no art. 475-B afirma que quando o terceiro não exibe, aplica-
se o art. 362, CPC (aplicando-se a busca e apreensão + crime de
desobediência).

OBS: Para corrente doutrinária de Dinamarco, seria cabível neste caso a

aplicação das astreintes. Mas o STJ tem súmula de que não cabe
astreintes na ação cautelar de exibição de documento. Tudo bem que
este não é caso de cautelar de exibição de documento. Mas quem
entende que não cabe astreintes na ação cautelar de exibição, também
assim entenderá neste pedido incidental de exibição.
b) Participação do contador judicial
Houve uma época em nosso sistema em que o contador judicial atuava
em toda a execução que demandasse cálculo aritmético. Hoje, a
participação do contador judicial é uma exceção. Em regra, a execução
se inicia sem a participação do contador e assim vai até o final. A idéia é
de que o contador não fará parte do processo.

Existem 2 exceções:
1. Exeqüente beneficiário da assistência judiciária gratuita. Aqui, no
entanto, tem que se entender que o encaminhamento ao contador
judicial é para beneficiar o exeqüente. A simples remessa ao contador já
é ruim para o exeqüente. O fato de ter que mandar para o contador já é
causa de atraso ao processo. O fato de mandar o processo para o
contador só deve ocorrer quando o exeqüente não elaborar o cálculo.

2.A desconfiança da regularidade dos cálculos. Essa desconfiança é

derivada de uma análise superficial do juiz. O juiz não deve se vestir de
perito contábil para descobrir se o cálculo está certo ou não. Sua análise
é bem superficial. Dinamarco diz que o juiz tem que fazer uma análise a
olho nu. Nesse caso, ele manda para o contador.

O contador poderá:
- chegar ao valor igual ao da execução. Com isso a execução segue
normalmente. É bastante raro.
- encontrar um valor superior ao da execução. O contador descobre que
o valor cobrado está sendo menor. Neste caso realiza-se a intimação do
exeqüente, e aí ele terá que resolver. Ou ele mantém o valor original, ou
ele emenda a petição inicial requerendo o novo valor.
- encontrar valor inferior ao da execução. Normalmente é isso que
acontece. Realiza a notificação do exeqüente. Ele poderá concordar com
o valor do contador, e emendar a inicial. Aí a execução prossegue
normalmente. Se o exeqüente quiser, ele poderá manter o valor
originário. Quando isso acontece, o valor adotado para a penhora será o
do contador, e o valor para a execução será o da petição inicial.

OBS1: Durante todo esse trâmite procedimental, o juiz não fala nada
sobre o valor. A idéia é que, com relação ao valor, cada um tem o seu
momento para falar. O exeqüente fala sobre o valor na petição inicial. O
contador vai sempre falar no início do procedimento. Assim, que
começar a execução, o juiz desconfia e manda para o contador. O
executado, deverá falar sobre o valor quando apresentar a sua defesa
(seja na impugnação, seja no cumprimento de sentença). O juiz deverá
falar sobre o valor quando da decisão sobre a defesa.
Surge o problema. Se o executado não apresentar defesa. Se ele não o
fizer, não terá como o juiz falar sobre a defesa. Se o executado não se
defender, poderá o juiz alterar o valor de ofício adequando esse valor
àquele apresentado pelo contador?
Perceba-se que tem corrente doutrinária (Zavascki, Humberto Teodoro
Jr.) que entende que o juiz poderia sim proceder a essa diminuição. Até
porque quem executa a mais, está executando uma quantidade sem
título.
A outra corrente (Araken de Assis e Marinoni) entende que o juiz não
pode fazer essa correção. Isso em razão do princípio do dispositivo.
Cabe ao executado se defender. Se ele não o fez, problema é dele.

Deve-se seguir a primeira corrente, já que foi a decisão do STJ, Resp

1.012.306-PR, no sentido de que pode o juiz de ofício corrigir o valor da
execução diante da omissão do executado.

8.11.2 – Arbitramento

O cabimento da liquidação por arbitramento está no art. 475-C, CPC.

Art. 475-C. Far-se-á a liquidação por arbitramento quando: (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

I – determinado pela sentença ou convencionado pelas partes; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

II – o exigir a natureza do objeto da liquidação. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

A primeira hipótese do cabimento é:

Inciso I:
- convenção da partes
- determinado na sentença.

Para o Professor esse é um inciso inaplicável. Isso porque nem a

vontade das partes, nem a vontade do juiz sentenciante pode alterar a
natureza de uma liquidação. Isso significa que se as partes
convencionarem fazer o arbitramento, mas for suficiente fazer por mero
cálculo, será por mero cálculo. Não interessa o acordo entre as partes.

A mesma coisa com o juiz sentenciante. Se o juiz sentenciante falar que

é por arbitramento, mas na hora de fazer a liquidação se percebe que
precisam ser provados fatos novos, a liquidação será por artigos.

Súmula 344, STJ

Súmula: 344
A liquidação por forma diversa da estabelecida na sentença não
ofende a coisa julgada.
Inciso II
- quando o exigir a natureza do objeto da liquidação.

É o dispositivo incompreensível.
Traduzindo. A liquidação por arbitramento será necessária quando
houver necessidade de uma perícia. trata-se de uma prova pericial.
Assim, o procedimento de uma liquidação por arbitramento é o
procedimento da prova pericial.

8.11.3 - Por artigos

Art. 475-E. Far-se-á a liquidação por artigos, quando, para determinar o valor da condenação, houver
necessidade de alegar e provar fato novo. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

O art. 475-E, CPC determina que será feita a liquidação por artigos
quando for necessária a alegação e prova de fato novo.

Fato novo é o fato que ainda não foi apreciado pelo poder judiciário. Fato
novo não se confunde com fato superveniente. Ou seja, esse fato novo
pode ser anterior ou posterior à formação do título executivo. A novidade
não é uma questão temporal. É novo porque o judiciário nunca falou
sobre ele.
Se perguntarem qual á o procedimento dessa liquidação por artigos, o
art. 475-F diz que é o procedimento comum, que para o CPC é tanto o
sumário quanto o ordinário.

OBS: Essa liquidação tem o nome de liquidação por artigos porque há

uma exigência formal de que os fatos novos sejam narrados pelo autor
na forma de artigos. No atual estágio do processo civil, uma formalidade
nesse sentido é sem nenhum propósito. O entendimento atual deve ser
de que o requerimento do autor deve individualizar os fatos novos. Este
parece o melhor entendimento.

09/12/10

Cumprimento de Sentença

Art. 475-J, CPC

1. Multa
 a. Termo Inicial

Marinoni: o termo inicial é a eficácia da decisão condenatória. Ou seja, a

partir do momento em que a decisão se torna eficaz, gera efeitos,
computa-se o prazo de 15 dias.
Se tiver uma sentença condenatória e contra ela tiver interposto um
recurso sem efeito suspensivo ela é eficaz, ela gera efeitos
imediatamente. Assim, o prazo para pagamento já está correndo.
Assim, para essa corrente é possível aplicar a multa em execução
provisória.

O STJ, no REsp 979.922/SP, de maneira expressa, decidiu que não cabe

multa em execução provisória.

Humberto Theodoro Jr. o termo inicial tem haver com a definitividade da

decisão condenatória. A decisão se torna definitiva no trânsito em
julgado. Assim, automaticamente no trânsito começa a correr o prazo de
15 dias.
Durante muito tempo foi esse o entendimento do STJ (AgRg no Ag
1.065.918/RS).
O Enunciado 105 do FONAJE (fórum nacional do juizados especiais),
abarca este entendimento.

Alexandre Câmara e Tereza Alvim Wambier: entendem que tem que

esperar o trânsito em julgado. Além disso, após o trânsito o réu deve ser
intimado pessoalmente. Porque pessoal? Eles dizem que o ato de pagar
não é um ato postulatório. Intima-se o advogado para realizar atos
postulatórios. O ato de pagar é um ato da parte.
Essa corrente sofre uma crítica: a dificuldade na localização de um réu
condenado. O réu nesse momento já está virando executado.

OBS: é óbvio que será mais complicado intimar pessoalmente do que na

pessoa do advogado, mas quem sabe não seja tão difícil assim. No caso
concreto pode-se aplicar o art. 238, parágrafo único do CPC.

Art. 238. Não dispondo a lei de outro modo, as intimações serão feitas às partes,
aos seus representantes legais e aos advogados pelo correio ou, se presentes em
cartório, diretamente pelo escrivão ou chefe de secretaria.(Redação dada pela Lei nº
8.710, de 24.9.1993)

Parágrafo único. Presumem-se válidas as comunicações e intimações dirigidas ao endereço

residencial ou profissional declinado na inicial, contestação ou embargos, cumprindo às partes
atualizar o respectivo endereço sempre que houver modificação temporária ou definitiva. (Incluído
pela Lei nº 11.382, de 2006).

A intimação será presumida válida no endereço constante dos autos.

Esse sujeito que está sendo intimado é réu desde o início do processo. É
possível que o endereço esteja correto.

Nelson Nery, Ada Pellegrini entendem que após o trânsito em julgado o

réu deve ser intimado na pessoa de seu advogado. A responsabilidade,
portanto, de levar informação à parte é do advogado. Ele deverá buscar
alguma comprovação de que alertou a seu cliente sobre o pagamento.
Isso porque o advogado responde perante a parte (seu cliente) pela não
informação. Ele vai ter o direito de regresso contra o advogado caso ele
não tenha sido informado.
Esse entendimento foi consagrado pela Corte Especial do STJ: REsp
940.274/MS.
Hoje é esse o entendimento que está prevalecendo.

OBS: REsp 1.009.293/SP – a terceira turma do STJ, neste julgado, depois

da Corte Especial, a Min. Nancy Andrighi faz uma ressalva: a hipótese do
réu revel citado fictamente (por hora certa ou edital) [esse réu revel não
apresenta defesa por advogado constituído, mas a ele será nomeado um
curador especial]. Assim, ele terá uma defesa, mas não será por
advogado por si constituído. Neste caso específico, a Min. Nancy
entendeu que a intimação deverá ser pessoal. Até porque, o curador não
conhece o réu ausente.
O STJ decidiu que tem que intimar. Agora a forma é que está sendo
discutido. Será pessoal ou pelo advogado?

b. Evitar aplicação da multa

Só tem uma forma, com o pagamento! E tem que ser o pagamento
integral do valor devido.
O art. 475-J, §4°, CPC, diz que se for realizado o pagamento parcial, a
multa de 10% só será aplicado sobre o montante não pago.

Oferecer bens à penhora não evita a multa. A penhora garante o juízo, e

o pagamento satisfaz o credor. Mesmo que a penhora seja de dinheiro.

O depósito de valor sem indicação clara de seu destino é presumido

como pagamento.

Quando o executado oferece dinheiro à penhora, o termo inicial da

impugnação é a data do depósito. Neste caso não terá termo de penhora
e não terá intimação.

g. Procedimento
O início do cumprimento de sentença de pagar quantia depende de
provocação da parte. O legislador expressamente consagrou o princípio
da demanda, o princípio da inércia da jurisdição. O juiz não pode iniciar
de ofício o cumprimento de sentença.
É curioso, porque como estamos em um processo sincrético, estamos
numa nova fase.

O art. 475-J, §5° (em 6 meses do trânsito em julgado) diz que se o autor
não requerer o cumprimento de sentença, ele será arquivado.

§ 5o Não sendo requerida a execução no prazo de seis meses, o juiz mandará arquivar os autos, sem
prejuízo de seu desarquivamento a pedido da parte. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

Nesse cumprimento de sentença ocorre a prescrição intercorrente

clássica, que é o caso em que o cara para de movimentar o
cumprimento.
Mas há também a prescrição intercorrente sui generis, que não se dá
durante a fase executiva (cumprimento), mas antes, no processo
sincrético. Isso significa dizer que do trânsito em julgado começa a
correr essa prescrição intercorrente.
O STJ, na ExeMS 4.565-DF, decidiu que o termo inicial dessa prescrição
intercorrente sui generis é o trânsito em julgado.
Não confundir com a execução fiscal, em que o prazo começa a contar
do envio dos autos ao arquivo. Mas aqui, no cumprimento de sentença, o
termo inicia-se com o trânsito em julgado.

Esse requerimento inicial de cumprimento de sentença não é uma

petição inicial. Não se precisa seguir o art. 282, CPC. Esta peça é muito
mais informal. Todavia, ela deve conter as informações mínimas da
execução: nome da parte, valor da execução, endereçamento e pedido.
É uma peça que se resolve em 2 parágrafos.
Tem que juntar o demonstrativo de cálculos.
Da intimação do auto de penhora elaborado após mandado de penhora,
será intimado o executado no prazo de 15 dias para impugnação.

OBS: a apresentação da impugnação depende da penhora? A penhora é

condição de admissibilidade da impugnação? É interessante porque se
levar o art. 475-J, §1° na literalidade a resposta é SIM! Foi o que fez
Araken de Assis, Nelson Nery.
O prof. Daniel não tem dúvida de que o legislador pretendia que o termo
inicial da multa de 15 dias iniciaria com o trânsito em julgado.
Outra posição, capitaneada por Marinoni, Didier, entende que a
impugnação não depende da penhora. Esse entendimento da para ser
feito por artigos da lei. Basta pegar o art. 475-R do CPC (que manda
aplicar subsidiariamente a regra da execução), já que não há uma norma
sobre cumprimento que fala sobre embargos. Nesse caso, invoca-se o
art. 736, CPC, que dispensa a necessidade de penhora para a
interposição de embargos à execução.

Art. 475-R. Aplicam-se subsidiariamente ao cumprimento da sentença, no que couber, as normas que regem
o processo de execução de título extrajudicial. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

Art. 736. O executado, independentemente de penhora, depósito ou caução, poderá opor-se à execução
por meio de embargos. (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

Essa segunda corrente tem sido adota mais no dia-a-dia forense.

O STJ, no REsp. 1.028.855/SC, decidiu que é cabível a cobrança de

honorários advocatícios em sede de cumprimento de sentença.
Provavelmente na sentença já houve cobrança de honorários. Todavia
esses honorários servem para remunerar o trabalho do advogado
naquela fase.
Só tem um jeito de se livrar da cobrança de honorários no cumprimento
de sentença é por meio do cumprimento voluntário da obrigação
exeqüenda.
Hoje em dia, após o transito em julgado, os autos voltam para o 1 grau.
Aí tem que intimar o executado. Alguns juízes vêm executando uma
intimação de ofício para que o executado pague em 15 dias. O prof. não
gosta dessa postura, porque lhe parece que o juiz de alguma forma está
dando início de ofício o cumprimento de sentença. Mas eles alegam que
o início é o requerimento inicial.
Se houver o pagamento nessa hipótese, o sujeito se livrou da multa e do
pagamento dos honorários advocatícios.
Pode acontecer de ao retornar os autos, o exeqüente apresenta o
requerimento inicial, em que há a intimação do executado em 15 dias. Se
ele pagar nos 15 dias, ele se livra da multa, mas não se livra dos
honorários advocatícios. Por que aí, por menor que seja, houve a
atividade do advogado.
O pagamento voluntário é feito sem a participação do exeqüente. Esse
cumprimento voluntário, que libera o sujeito de pagar os honorários, é
sem a participação do exeqüente.

Processo de Execução (de pagar quantia certa)

1. Petição Inicial
Essa petição inicial vai seguir o art. 282, CPC no que couber (e cabe
quase tudo, só fica de fora um artigo).
I – endereçamento
II – qualificação das partes
III – causa de pedir (fatos e fundamentos jurídicos) – a causa de pedir é o
título executivo.
IV – pedido (satisfação da obrigação – pagamento do valor)
V – valor da causa (é o valor da obrigação exeqüenda)
VI – o pedido de produção de provas (NÃO CABE AQUI!!! PROCESSO DE
EXECUÇÃO NÃO ADMITE A PRODUÇÃO PROBATÓRIA)
VII – pedido de citação do executado

OBS: faculdades do exeqüente. O art. 652, §2°, diz que o exeqüente já

pode pedir os bens a serem penhorados.
O art. 652, §3° - intimação do executado – art. 600, IV, para informar os
bens. Ele tem 5 dias para fazê-lo sob pena de multa de 20% por atentar à
dignidade da justiça.

Quando se fala em petição inicial, além de se falar do art. 282, CPC, tem-
se que falar do art. 283, CPC, que versa sobre os documentos
indispensáveis à propositura da demanda.
Na execução de quantia certa tem pelo menos 2 documentos
indispensáveis: o título executivo e o demonstrativo de cálculos (art.
614, CPC).

2. Citação
O juiz quando determina a citação do executado, nos termos do art. 222,
“d”, CPC, que deverá ser por meio de oficial de justiça, ele já deverá fixar
os honorários advocatícios (Art. 20, §§2° e 4°, CPC).

OBS: o STJ, no REsp 589.772/RS, apesar de reconhecer a autonomia da

ação de execução e da ação de embargos, se você somar os honorários
advocatícios da execução e dos embargos, o valor total não pode
superar 20%.
A praxe forense nos leva a determinação da execução em 10%. Isso
porque se tiver embargos, o juiz fixa mais 10%.
É estranho, porque são ações autônomas, de forma que cada qual podia
ter sua condenação distintamente.

O oficial de justiça (com mandado de citação) vai em busca do

executado. O que pode acontecer?

1ª possibilidade: não localização do executado, nem de seus bens.

Neste caso, o oficial elabora uma certidão negativa.

2ª possibilidade: não localização do executado, mas localização de bens.

O oficial de justiça procederá ao arresto executivo (Art. 653 e 654 do
CPC).
Já feito o arresto, por 3 vezes tenta realizar a citação do executado.
Se não der certo, devolve a certidão para o cartório.
Aí o cartório dá 10 dias para o exeqüente providenciar a citação por
edital.

OBS1: esse arresto executivo nada tem haver com o arresto cautelar.
Para o arresto cautelar tem que ter fumus boni iuris e periculum.

OBS2: esse arresto executivo também é conhecida como pré-penhora ou

penhora antecipada.
O arresto executivo também vale para a análise do direito de
preferência, já que é uma pré-penhora.
Para o arresto cautelar, a maioria entende que não confere direito de
preferência (REsp. 293.287/SP).

OBS3: citaram o executado por edital. A súmula 196 do STJ diz que será
para esse executado, curador especial, no caso de ausência de defesa,
com legitimidade para embargar a execução.
Súmula: 196
AO EXECUTADO QUE, CITADO POR EDITAL OU POR HORA CERTA, PERMANECER
REVEL, SERA NOMEADO CURADOR ESPECIAL, COM LEGITIMIDADE PARA
APRESENTAÇÃO DE EMBARGOS.

Trata-se de legitimação extraordinária.

3ª possibilidade: localizar o executado

Art. 652. O executado será citado para, no prazo de 3 (três) dias, efetuar o pagamento da dívida. (Redação
dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

O oficial devolve a primeira via assim que for realizada a citação. Mas
ele fica com a segunda via para retornar ao local no terceiro dia. Se o
exeqüente não efetuar o pagamento nesse caso, o oficial realizará a
penhora dos bens necessários. Caso ele tenha pago, o oficial faz uma
certidão atestando o pagamento.

OBS1: nos termos do art. 652-A, parágrafo único, CPC, na hipótese do

executado pagar em 3 dias, ele terá um desconto de 50% no valor dos
honorários advocatícios. Trata-se de uma medida de execução indireta. É
a chamada sanção premial.

OBS2: até 2006, o executado era citado para pagar. A reação do

executado poderia ser indicação dos bens a penhora.
Hoje, a nomeação de bens à penhora não é reação do executado prevista
em lei. Mas isso não quer dizer que está proibido. Não se pode proibir o
sujeito de nomear bens à penhora. Assim, isso não impede a penhora de
outros bens.
 h. As reações do executado

3.1. A primeira via do mandado de citação o oficial devolve ao cartório.

Isso porque da juntada do mandado de citação aos autos começa a
correr o prazo de 15 dias no qual o executado tem 3 possibilidades de
conduta:
a) inércia
b) apresentar embargos à execução
c) se valer da chamada moratória legal (art. 747-A, CPC). Nesse prazo de
15 dias, o sujeito deverá fazer um depósito judicial de no mínimo 30% do
valor da execução. E aí oferece o pagamento do restante, no máximo, em
6 parcelas mensais (juros de 1% ao mês).

Ao pedir o pagamento parcelado o executado está reconhecendo

juridicamente o pedido do exeqüente. Como reconhecimento jurídico do
pedido do exeqüente, o executado terá renunciado a seu direito de
embargar a execução.

OBS1: a melhor doutrina entende que o direito de pagar de forma

parcelada nos termos do art. 475-A, é um direito potestativo do
executado. Isso significa que ele não depende de anuência do exeqüente
nem do juiz. O juiz e o exeqüente são obrigados a aceitar o pagamento
parcelado. O juiz faz uma análise meramente formal. O pedido pode ser
indeferido por vício formal.

OBS2: admitido o pedido, a primeira coisa que vai acontecer é a

liberação imediata dos 30% depositados. Depois, conforme o pagamento
parcelado, também liberação imediata desses valores.

OBS3: o processo fica suspenso durante o período de moratória. Ele fica

como está em razão da penhora. É plenamente possível que o processo
seja suspenso com uma penhora já realizada. Se ela já tiver sido
realizada ela é mantida. Por outro lado, se ainda não tiver penhora, aí a
penhora não será realizada.

OBS4: o que acontece se o executado deixar de pagar as parcelas? Aí

tem 2 consequências: a) o vencimento antecipado de todas as parcelas
+ b)multa de 10% sobre o valor em aberto. Aí a execução retoma seu
andamento normalmente.

OBS5: Marinoni, Humberto Theodoro Jr. defendem a inaplicabilidade da

moratória legal ao cumprimento de sentença. A justificativa é que uma
coisa é obrigar o executado no processo de execução que acabou de
começar a esperar 6 meses pelo pagamento. Outra coisa é aquela
pessoa que está a anos num processo de conhecimento esperar mais
tempo ainda pelo recebimento do seu crédito.

3.2. A segunda via do mandado de citação ficará com o oficial para

voltar em 3 dias para verificar se houve a inércia ou o pagamento pelo
executado.

4. Penhora

4.1. Os efeitos da penhora

4.1.1. Efeitos Processuais

c. A garantia do juízo. Isso significa criar condições materiais
concretas à satisfação da obrigação. Não existe garantia do juízo
em obrigações de fazer ou não fazer. Na obrigação de pagar é a
penhora.
d. Individualização do bem. Há a responsabilidade patrimonial do
executado. No início ela é abstrata e genérica (todos os bens que
não são impenhoráveis respondem). No momento em que se realiza
a penhora, torna-se a responsabilidade patrimonial concreta e
específica.
e. Direito de preferência. Registro da penhora é irrelevante para o
direito de preferência. A preferência é para credores da mesma
natureza. Também entra o arresto executive.

4.1.2. Efeitos Materiais

a) Retirada da posse direta do bem do executado. O executado pode
figurar como depositário do bem. Em bem imóvel, por exemplo, o
executado costuma figurar como depositário.

b) Ineficácia de atos de alienação e oneração dos bens penhorados.

Mesmo na hipótese de fraude a execução de bem penhorado, o STJ
protege o terceiro de boa-fé. Assim, essa ineficácia depende da má-fé do
terceiro.

4.2. Ordem de Penhora (art. 655, CPC)

O legislador, aqui, imaginou a seguinte situação: um executado que
tenha diferentes espécies de bens (ex: carro, cotas em sociedade,
imóvel), e que a satisfação não exigirá a penhora de todos eles.

Art. 655. A penhora observará, preferencialmente, a seguinte ordem: (Redação dada pela Lei nº 11.382, de
2006).
I - dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira; (Redação dada pela Lei nº
11.382, de 2006).

II - veículos de via terrestre; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

III - bens móveis em geral; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

IV - bens imóveis; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

V - navios e aeronaves; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

VI - ações e quotas de sociedades empresárias; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

VII - percentual do faturamento de empresa devedora; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

VIII - pedras e metais preciosos; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

IX - títulos da dívida pública da União, Estados e Distrito Federal com cotação em mercado; (Redação dada
pela Lei nº 11.382, de 2006).

X - títulos e valores mobiliários com cotação em mercado; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

XI - outros direitos. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

Essa ordem deverá ser seguida “preferencialmente”.

Aproveitando essa deixa, o STJ decidiu no AgRg no Ag. 483.789/MG, que
é possível a inversão da ordem no caso concreto.
Só que é o seguinte, existe uma ordem prevista para a lei. Dessa forma a
sua inversão depende de uma motivação. Assim, para inverter a ordem, o
STJ entendeu que se deve conjugar os interesses da menor onerosidade
e da maior efetividade da execução. Na verdade o que o STJ manda o juiz
fazer é pegar esses dois valores e aplicar a regra da proporcionalidade.

OBS1: REsp. 1.112.943/MA (olhar o vídeo no site do prof.).

O primeiro bem da ordem da penhora é o dinheiro. O dinheiro dispensa a
fase de expropriação do bem. A satisfação se faz com o levantamento do
dinheiro.

Dia 10/01/01

5 – Formas de Expropriação

Se o bem penhorado é dinheiro, basta pedir o levantamento.

Caso o bem penhorado seja qualquer outro que não o dinheiro
(automóvel, ações, imóvel) tem que ser realizada a expropriação.

A expropriação é a forma de satisfazer o credor que não conseguiu

penhorar dinheiro.

Quais as maneiras de expropriar o

bem? Nesses casos o credor perde o direito ao
Existem 4 formas de bem penhorado. O bem vai para o
expropriação: patrimônio do exeqüente ou do credor.
• Adjudicação
• Alienação por iniciativa particular
• Arrematação
• Usufruto de bem móvel/imóvel

Usufruto de bem móvel/imóvel

O exeqüente retira do móvel/imóvel rendimentos para o pagamento da
dívida.
Se for fazer alguma analogia desse fenômeno desse instituto com algum
do direito civil, nota-se que estará mais próximo de anticrese do que de
usufruto.
Ex: ao invés de penhorar o imóvel, você retira dele os aluguéis até que
seja satisfeito o crédito. O grande diferencial desta forma de
expropriação é que o bem continua no patrimônio do devedor. O
patrimônio do devedor continua da mesma forma de antes da execução.

OBS1: O art. 716, CPC dá as condições para que este tipo de

expropriação seja realizado no caso concreto.
- Essa forma de expropriação tem que se mostrar a mais eficiente para a
satisfação do credor (ou seja, tem que valer mais a pena para o
exeqüente retirar os frutos do que retirar o bem);
- Tem que levar em conta observar a menor onerosidade em favor do
executado (art. 620, CPC).
Normalmente o juiz analisa o valor da dívida, e o valor dos rendimentos
que serão retirados.

OBS2: Antes de 2006 existia uma forma de expropriação chamada: o

usufruto de empresa. Agora não existe mais o usufruto de empresa. Esse
usufruto de empresa foi modificado para a penhora do faturamento.
Trata-se de uma solução menos dramática, porque você retira o fruto dos
empreendimentos, mas deixa-se a administração para os
administradores atuais.

5.1 – Adjudicação
É a forma preferencial de expropriação. Isso porque é a que dá menos
trabalho e que dá menos problema.
Havendo penhora do bem, e não havendo nenhuma forma de suspensão
da execução, a primeira forma de expropriação admitida é a
adjudicação.
Não há, quanto à adjudicação, preclusão temporal. Ela pode acontecer,
por exemplo, depois de uma hasta pública frustrada. A única preclusão
que ocorre na adjudicação é a adjudicação lógica (se alguém já tiver
arrematado o bem, não tem como adjudicá-lo). Assim, ela é permitida a
qualquer momento, desde que não tenha ocorrido outra forma de
adjudicação.

A adjudicação é “espécie” de dação em pagamento.

Na adjudicação, o exeqüente ao invés de receber dinheiro, ele recebe em
pagamento o bem penhorado. Esse é o ponto de contato entre a
adjudicação e a dação em pagamento.
O exeqüente é apenas um entre os vários legitimados à adjudicar. Pelo
contrário, existem vários outros legitimados à adjudicar. Além do
exeqüente, terceiros podem também adjudicar. Aí seria forçar demais
que a adjudicação é uma espécie de “dação em pagamento”.
Se o terceiro adjudicar o bem, ele terá que depositar o bem em juízo.
Assim, para o credor irá sobrar o dinheiro. Esse dinheiro será entregue
ao exeqüente. Nesse caso, não há qualquer vestígio de pagamento.
Quando há um terceiro adjudicante é muito mais uma forma de
arrematação antecipada do que de dação em pagamento.
No caso da adjudicação, permite-se a alguns terceiros escolhidos que
façam a adjudicação, sem ter que passar pela hasta pública.

OBS: Existe uma expressão que é utilizada para a adjudicação pelo

exeqüente (que é a hipótese mais freqüente).
- Adjudicação-Satisfativa – a analise que tem que fazer é entre o valor da
dívida a ser executada e do bem. Se o valor da adjudicação for menor ou
igual ao valor da dívida, temos uma adjudicação satisfativa.
Se o valor for menor: tem-se uma satisfação parcial. A execução
prossegue em razão do resto devido.
Se o valor for igual: tem-se a satisfação integral.
- Adjudicação-Venda – se o valor da adjudicação for maior do que o valor
da dívida, ter-se-á uma inversão entre exeqüente e executado no que
toca às funções de credor e devedor. Isso porque o antigo devedor se
tornará credor da diferença. Na verdade, estar-se-á comprando o bem.

O que precisa acontecer no caso concreto para que a adjudicação seja

possível. Quais são os requisitos exigidos para a adjudicação?

Requisitos
- Bem penhorado
- Execução em trâmite (a execução não pode estar suspensa/ não há
causa de suspensão da execução)
- Art. 685-A, caput, CPC – o valor mínimo da adjudicação é o valor da
avaliação. Isso porque a adjudicação não tem publicidade (a publicidade
é mínima). Então estabelece-se o valor mínimo para dar segurança.
STJ, 3ª Turma, REsp 435.120/SP – neste julgado, admitiu-se a adjudicação
por valor inferior ao da avaliação. Isso ocorreu após 8 hastas públicas
frustradas.
- Legitimação – Ela aparece no 685-A, §§2° e 4°.
No §2° - é legitimado para qualquer espécie de bem. Não há intimação
específica.
No §4° - é legitimado para bem específico. Há intimação específica deste
legitimado. É o caso de sócio não devedor, quando a penhora recai sobre
cotas sociais do sócio devedor. Isso com o objetivo de manutenção da
“affectio societatis”.
E se tiver mais de um interessado na adjudicação do bem?
Primeira regra é: quem oferecer mais leva. É a regra da melhor oferta.
E se houver uma igualdade de condição de oferta com relação ao valor?
Aí tem que se estabelecer uma ordem entre os legitimados.
6. Sócio
7. Cônjuge do devedor
8. Descendentes do devedor
9. Ascendentes do devedor
Se tiver mais de um ascendente ou mais de um descendente deve-se
analisar a proximidade da relação de parentesco com o devedor.
Se a relação de parentesco for a mesma (ex: dois filhos), e eles
oferecem o mesmo valor, a única solução é através do sorteio.
10. Credor com garantia real
11. Exeqüente

7. – Alienação por iniciativa particular

Art. 685-C, CPC

O particular neste caso não aliena. Essa alienação é tão judicial quanto
aquela realizada em hasta pública. Quem aliena é o juiz. Essa alienação
é judicial. Bem diferente de algumas alienações que são efetivamente
feitas por particular. No caso da alienação fiduciária, quem vende o bem
é o banco. Ele utiliza-se do judiciário apenas para recuperar o bem.
Qual é, então, a participação do particular?
Ele é mero intermediário entre interessados na compra do bem e o juízo.
A lei habilita 2 sujeitos a funcionarem como esse intermediário:
- o Exeqüente
- um Corretor – para que o corretor atue, a lei criou 2 exigências formais.
1) Experiência mínima de 5 anos
2) Credenciamento perante o Poder Judiciário (os tribunais
tem que providenciar essa regulamentação, mas a maioria
dos tribunais não a tem).
A Comissão de corretagem será paga pelo exeqüente.
Requisitos
- Pedido do exeqüente (a alienação por iniciativa particular só pode
ocorrer se requisitado pelo exeqüente);
- No deferimento, o juiz deve estabelecer as condições do negócio:
13. O juiz vai determinar o prazo fixo (para pressionar o
exeqüente ou corretor a trabalhar);
14. Publicidade da alienação (é o juiz contribuir para que mais
pessoas saibam da alienação).
15. Preço Mínimo (valor da avaliação)
16. Forma de Pagamento
17.Garantia (venda à prazo)
18. Comissão de corretagem

OBS: oferta diferente das condições – se ela conseguir trabalhar no

binômio maior eficácia e menor onerosidade, poderá ser admitida pelo
juiz.

8. – Arrematação
Hoje o sistema é programado para evitar a arrematação. Ela é a mais
demorada, a mais cara e a mais complexa.

Hasta pública:
- Praça – é a hasta pública que tem como objeto os bens imóveis. Ela é
realizada pelo serventuário da justiça no átrio do fórum.
- Leilão – é a hasta pública dos bens móveis. O responsável pelo leilão é
o leiloeiro. É realizado no local indicado pelo juiz.

Art. 689-A: prevê a hasta pública eletrônica.

A Hasta Pública é necessária para a arrematação.

Publicidade
A hasta pública deve contar com a idéia de publicidade. Ela tem que ser
pública. Tem que dar ciência e possíveis interessados da ocorrência da
hasta pública.
Para tanto deverá ser elaborado um edital. Esse edital é um ato
processual solene. Ele deve preencher requisitos formais (art. 686/687,
CPC).
STJ, REsp 520.039/RS, já mandou aplicar ao edital o princípio da
instrumentalidade das formas. Só haverá nulidade da hasta pública se o
vício do edital gerar concreto prejuízo. Sem prejuízo não haverá nulidade.

Edital
- será fixado na sede do juízo
- publicação no jornal local de grande circulação (a idéia é que essa
circulação dê uma ciência erga omnes sobre o edital).
• Essa publicação tem que ser realizada com antecedência mínima
de 5 dias da realização da hasta pública.
• O art. 687, §1°, estabelece que o beneficiário da assistência
judiciária gratuita publicará no Diário Oficial.
• É possível que o juiz modifique a forma e a periodicidade dessa
publicação. Tudo irá depender de 2 elementos: o valor dos bens e
as condições do foro. Acontece, por exemplo, em cidades do
interior, de o juiz mandar publicar no rádio.
• Existe uma hipótese de dispensa de publicação em jornal. A única
publicidade será fixar a publicidade da sede do juízo. Isso ocorrerá
quando o valor da avaliação for menor do que 60 salários mínimos.
A idéia da publicidade acaba da alguma forma afrontada. Mas
neste caso, o valor mínimo de arrematação é o da avaliação. Assim,
como dispensou a publicação dos editais em jornais, aqui só se
pode aceitar o valor da avaliação, nunca valor inferior.
• Existe a possibilidade de fazer publicidade por via eletrônica.
Depende de regulamentação.
OBS: existem alguns sujeitos que devem ser intimados da
realização de hasta pública. Para eles não basta a publicidade
erga omnes. Essa intimação deve ocorrer com antecedência
mínima de 10 dias antes da hasta pública. O art. 687, §5°, CPC
admite que essa intimação se dê na pessoa do advogado.
Só é intimado da hasta pública o executado que tenha seu bem
penhorado. Além do executado, o credor com garantia real
também obrigatoriamente será intimado com antecedência de
10 dias antes. O senhorio direto (quando existir) também deverá
ser intimado, bem como qualquer outro exeqüente que tiver
penhora averbada (aqui entra a questão do direito de
preferência).

• O cônjuge não devedor deverá ser intimado da hasta pública? Se o

bem for, em algum aspecto, desse cônjuge, ele deverá ser intimado.
Ex: se a meação dele for penhorada, ele deverá ser intimado.
- Dinamarco/ Greco – entendem que ele deverá ser intimado
porque ele tem o interesse direto naquele patrimônio da hasta
pública.
- o STJ, REsp 723.176/RS, decidiu pela dispensa da intimação
deste cônjuge não devedor.

Passado esse momento de preparação, chegamos ao momento da

realização da hasta pública. O Edital já será feito com 2 hastas públicas
determinadas.
Na primeira hasta pública, o valor a ser vendido será o da avaliação
(valor mínimo).
Na segunda hasta pública, o art. 692, CPC diz que admite-se qualquer
lance, desde que não seja caracterizado preço vil (preço insignificante
em relação à avaliação). Não existe um percentual fixo do que é preço
vil. A lei não fala nada sobre quanto é o preço vil. Tem juiz que 40%, 60%
permite a alienação.

Legitimados à arrematação (art. 690-A, CPC)

Qualquer sujeito que esteja na livre administração do seu patrimônio
pode comparecer a uma hasta pública e arrematar.
O art. 690-A, CPC traz algumas exceções à regra geral.
Essa proibição decorre de 3 fatores
- há uma relação do sujeito com o bem penhorado, que impede sua
arrematação (depositário).
- há uma relação com o executado. Aqui entra a idéia do sujeito que
exerce poder sobre o executado. Ex: curador não pode arrematar bem do
executado.
- há uma relação com o processo.
OBS: o exeqüente tem legitimidade.

Exeqüente: não precisa exibir o preço, não precisa depositar o preço em

juízo. Essa regra é excepcionada em 2 hipóteses:
1. quando houver concurso de credores;
2. quando o valor da arrematação superar o valor da execução.

O art. 690-A, parágrafo único, CPC determina o prazo de 3 dias para o

exeqüente depositar o valor da diferença.
Se nesses 3 dias não for realizado o depósito da diferença:
8. ineficácia da arrematação;
9. sanção: se ele quiser realizar nova hasta pública, será feita às suas
custas.

Terceiro arrematante (qualquer sujeito que não seja o exeqüente)

Esse terceiro pode realizar uma arrematação à vista, ou ele pode
realizar uma arrematação à prazo.
Nesse caso, quando ele ofereceu arrematação à prazo, ele terá 15 dias
para realizar o pagamento, e aí ele será obrigado a prestar uma caução.
O que acontece se nesses 15 dias o terceiro não realizar o pagamento?
1) ineficácia da arrematação
2) sanções:
2.1) perda da caução;
2.2) proibição de participar de novas hastas públicas naquele processo.

OBS: art. 694,§2°, CPC – é possível arrematar um bem com embargos à

execução? Sim, desde que os embargos à execução não tenham efeito
suspensivo.
E, se esses embargos à execução chegaram ao resultado final, com o
julgamento pela procedência. Lembra-se que o bem já foi arrematado. O
que fazer?
A arrematação é irretratável. O arrematante pode ficar tranqüilo que ele
não irá perder o bem.
Neste caso, tem que observar o valor da arrematação e o valor da
avaliação.
- Se o valor da arrematação for igual ou superior ao da avaliação, o
exeqüente terá que devolver o valor da arrematação.
- Se o valor da arrematação for inferior ao da avaliação, o exeqüente terá
que ressarcir pelo valor da avaliação.

Defesas do Executado

3 são as principais defesas do executado.

1) Embargos à execução

Também chamado de embargos do devedor.

• – Introdução
É a defesa típica do executado no processo autônomo de execução. Em
regra, falar em processo autônomo de execução é falar de execução de
título executivo extrajudicial. Deve-se lembrar que ainda que como
exceção é possível a existência de processo autônomo de execução de
título executivo judicial. É o exemplo clássico da execução contra a
Fazenda Pública. O que não existe é embargos fora do processo de
execução. Quando se trabalha com a regra, que o título extrajudicial, o
embargo à execução é regido, em termos de matérias que podem ser
alegadas (art. 745, CPC): no inciso V, o CPC diz: “qualquer matéria que
seria lícito deduzir como defesa em processo de conhecimento”. Em
outras palavras, o executado pode alegar tudo o que quiser.

Art. 745. Nos embargos, poderá o executado alegar: (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

I - nulidade da execução, por não ser executivo o título apresentado; (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

II - penhora incorreta ou avaliação errônea; (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

III - excesso de execução ou cumulação indevida de execuções; (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

IV - retenção por benfeitorias necessárias ou úteis, nos casos de título para entrega de coisa certa (art.
621); (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

V - qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa em processo de conhecimento. (Incluído pela
Lei nº 11.382, de 2006).

Isso ocorre porque certamente será a primeira vez que o judiciário

estará ouvindo aquela alegação, já que o título foi formado fora do
judiciário. Não há nenhuma apreciação prévia sobre o direito.
Numa execução de título judicial não é possível a mesma liberdade,
afinal o título executivo foi formado no processo judicial ou arbitral.
Neste caso, se os embargos à execução tiverem como objeto título
judicial, não se aplica mais o art. 745, CPC, mas o art. 741, CPC:

Art. 741. Na execução contra a Fazenda Pública, os embargos só poderão versar sobre: (Redação dada
pela Lei nº 11.232, de 2005)

I – falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia; (Redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005)

II - inexigibilidade do título;

III - ilegitimidade das partes;

IV - cumulação indevida de execuções;

V - excesso da execução, ou nulidade desta até a penhora;

Vl - qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação,

compensação com execução aparelhada, transação ou prescrição, desde que supervenientes à sentença;

V – excesso de execução; (Redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005)

VI – qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação,

compensação, transação ou prescrição, desde que superveniente à sentença; (Redação dada pela Lei nº
11.232, de 2005)

Vll - incompetência do juízo da execução, bem como suspeição ou impedimento do juiz.

Toda matéria de defesa que foi alegada na fase de formação do título ou

que deveria ter sido alegada, mas não foi, não podem ser objeto de
alegação em sede de embargos. Se a matéria já foi alegada, ela entra na
coisa julgada material (eficácia preclusiva da coisa julgada material –
art. 474, CPC). Não é possível que se reabra na execução que já deveria
ter sido discutida.

OBS: tem muita gente que entende que a execução de alimentos

continua sendo uma ação autônoma. Se você realmente acreditar que
essa execução de alimentos exige processo autônomo de execução,
aplica-se o art. 741, CPC por analogia, já que este dispositivo se aplica à
execução contra a Fazenda Pública.

• – Aspectos Gerais dos Embargos à Execução

 • Natureza Jurídica
Os embargos à execução são uma ação de conhecimento incidental ao
processo de execução.
A perda do prazo: não gera a perda do direito de ação. A perda do prazo é
a preclusão temporal. Trata-se de fenômeno endoprocessual. O direito de
ação, o executado mantém. Isso significa que para discutir matérias
referentes ao direito exeqüendo, o valor do direito, pode-se valer de uma
ação autônoma. Naturalmente não será embargos, não será incidental.
Para discutir o direito em si, pode-se entrar com essa ação autônoma.
Essa ação pode ser apresentada concomitantemente à execução, que aí
ela vai ter uma natureza sempre declaratória. Ou então, ela pode até ser
posterior à execução. Sempre que ela vier posterior à execução, ela
pode até ser utilizada para repetição do indébito, ou seja, cobrar o que
você pagou indevidamente.
Existe alguma indicação na lei que mostra a natureza jurídica de ação
dos embargos à execução?
O art. 736, CPC dá um indício. Esse artigo traz 3 informações, mas
apenas uma delas efetivamente ajuda na definição dessa natureza
jurídica. Isso ocorre quando diz o artigo que haverá uma distribuição por
dependência. Daí decorre a competência absoluta de caráter funcional
do juiz da execução para julgar os embargos.
Os embargos terão instrução em apartado nos próprios autos.
Deverá ser instruído com cópias das peças processuais relevantes.

Aula dia 12/01/11

B) Garantia do Juízo

- Pagar quantia – penhora

- Entregar coisa – depósito
- Fazer/Não-fazer – não existe

Em 2006 - Art. 736 – dispensa a garantia como condição de

admissibilidade para os embargos. Ela pode existir, mas não é condição
de admissibilidade.

C) Prazo (art. 738, CPC)

Prazo de 15 dias.
O termo inicial é a juntada do mandado de citação aos autos da
execução.
O Art. 652, CPC manda o oficial de justiça realizar a citação. Ele tem que
ficar com a 2ª via do mandado, e depois de 3 dias ele volta na casa do
devedor para saber se ele pagou ou não. Se não tiver pago, ele vai
realizar a penhora. A 1ª via deve ser devolvida pelo oficial ao cartório
para juntar logo aos autos e começar a correr os prazos dos embargos.
O art. 738 traz 3 parágrafos com informações importantes.

OBS1: mesmo que haja no processo de execução um litisconsórcio

passivo, o prazo para embargos tem contagem autônoma. É da juntada
do mandado de cada executado que se dá início ao prazo para ele
embargar.
Ex: 2 executados: o 1° foi citado dia 5, e o 2° dia 20. Cada um vai ter o
seu prazo. Isso porque é direito de ação. O prazo é de cada um.
Há uma exceção a essa regra. Excepcionalmente utiliza-se nos
embargos o art. 241, III, CPC. Só começa a contagem do prazo após a
última juntada dos mandados de citação. Essa exceção é no caso de
litisconsórcio passivo formado entre cônjuges.

OBS2: Imagine-se que há um litisconsórcio passivo e uma diversidade de

patronos representando os executados. Em regra, no art. 191, CPC, o
prazo é em dobro. Mas o art. 738, §3°, CPC afasta expressamente a
aplicação do art. 191 ao prazo de embargos à execução.
Assim, o prazo de embargos será sempre de 15 dias.

OBS3: Citação do réu por carta precatória. Quando se tem a citação do

réu por carta precatória, o termo inicial da contada do prazo é a juntada
da carta precatória aos autos principais.
Exceção: art. 738, §2°,CPC veio para agilizar o procedimento. Esse art.
diz que o juízo deprecado pode, ao invés de devolver a carta precatória,
apenas informar ao juízo deprecante de que a citação ocorreu. Essa
informação pode se dar de qualquer forma idônea. Normalmente é por
ofício. O prazo começa a correr da juntada dessa informação aos autos
principais.

D) Efeito suspensivo dos Embargos

Sempre que se falar em efeito suspensivo, tem que pensar que existem
duas espécies de efeito suspensivo:
- o efeito suspensivo próprio (ope legis) – para que esse efeito
suspensivo seja gerado, basta a prática do ato processual. Ex: a exceção
de incompetência, apelação.

- o efeito suspensivo impróprio (ope iudicis) – além da prática do ato, o

efeito suspensivo depende do preenchimento de requisitos. Esses
requisitos serão analisados pelo juiz, no caso concreto. Ex: agravo de
instrumento (tem que provar que há relevância do direito e perigo na
demora).

Até 2006, os embargos à execução tinham efeito suspensivo próprio. A

mera apresentação dos embargos era suficiente para a concessão do
efeito suspensivo.

Após 2006, os embargos passaram a ser concedido com base no efeito

suspensivo impróprio. Numa prova objetiva, deve-se marcar que não há
efeito suspensivo. Isso porque para concurso, não ter efeito suspensivo
e ter efeito suspensivo impróprio é a mesma coisa.
O Art. 739-A, diz que os embargos não possuem efeito suspensivo,
salvo...

O art. 739-A, §1° traz os requisitos para o efeito suspensivo:

1. Pedido expresso do embargante (retira a possibilidade de concessão
de ofício do efeito suspensivo).
2. Relevância da fundamentação (a idéia é que diante de uma cognição
sumária seja gerado um juízo de probabilidade favorável ao embargante).
3. Perigo de grave lesão na hipótese de continuidade da execução.
4. Exigência de garantia do juízo. Para o executado embargar ele não
precisa da garantia do juízo, mas para suspender a execução pelos
embargos precisa.
OBS1: óbvio que numa execução de fazer/não-fazer, dispensa-se esse
requisito da garantia do juízo.
OBS2: encontra-se na doutrina algumas vozes (MARINONE, Tereza
WAMBIER) que dispensam esse requisito. Para tanto, deve-se provar que
essa grave lesão que se quer evitar decorre justamente do ato de
constrição judicial (depósito/penhora) da qual resultaria a garantia do
juízo.

Art. 739, §6°: “A concessão de efeito suspensivo não impedira a

efetivação dos atos de penhora e de avaliação dos bens.”
Isso quer dizer que a suspensão não atingirá os atos de penhora e
avaliação que serão praticados livremente.
Atos de penhora podem ser perfeitamente entendidos como aqueles
feitos depois de realizado após a penhora. Ex: reforço de penhora,
substituição da penhora.
Esses poderão ser feitos mesmo com a suspensão da execução.

• - Procedimento do Embargos à Execução

(art. 739/740, CPC)
- Petição Inicial
- Rejeição liminar (art. 739, CPC) – será feito por sentença, em 3
hipóteses:
1) intempestividade (prazo de 15 dias)
2) inépcia da inicial (art. 295, CPC)
3) manifesto caráter protelatório dos embargos (ausência de
 fundamentação jurídica séria). O art. 740, parágrafo único, CPC
prevê aplicação de uma multa ao embargante como forma de
sanção processual (multa que vai até 20% do valor da execução –
multa é em favor do exeqüente).

OBS: essa rejeição liminar dos embargos por caráter manifestamente

protelatório é feito por uma sentença genuína de mérito (art. 269, I,
CPC). Na verdade, o juiz vai rejeitar o pedido do embargante. Essa
decisão entra no rol dos julgamentos liminares de improcedente (antes
mesmo da citação do réu).
- A doutrina majoritária (Greco/Marinoni) entende que deve haver citação
do embargado. Essa citação pode ser feita na pessoa do advogado. Parte
da idéia de que a ação incidental pode ser feita a citação pelo advogado,
já que normalmente ele já tem advogado constituído.

- Prazo de 15 para que o réu possa apresentar sua defesa. Esta

consagrado na praxe forense chamar essa defesa de impugnação.
Todavia, esse nome “impugnação” é utilizado para a defesa no
cumprimento de sentença. Araken de Assis e Barbosa Moreira entendem
que nos embargos, essa defesa é uma contestação. Seria melhor chamá-
la assim.

- É possível que o embargado não se defenda, que ele não apresente

impugnação. Não havendo essa defesa, haverá revelia do embargado?
Tecnicamente a revelia é ausência de defesa. Assim, revelia existe, já
que não houve a defesa do réu. Agora, o principal efeito da revelia é a
presunção de veracidade dos fatos trazidos pelo autor. Claro que há
alguns casos em que não há essa presunção. O STF peca, já que ele ta
cansado de dizer que não há revelia porque não presunção de veracidade
(STJ – REsp 671.515/RJ). Para o STJ, se não houver presunção de
veracidade não haverá revelia.
Essa posição não é compartilhada pelo Araken de Assis.
Quando o embargado deixa de apresentar defesa nos embargos, ocorre
um choque de presunções: de um lado tem a presunção de que o direito
existe (pelo título executivo), e de outro, o silêncio do embargado.
O STJ faz uma opção pela presunção do título executivo, em detrimento
do silêncio do embargado.
Conclusão é que o embargante sempre terá o ônus de provar suas
alegações.
Daí, que a presunção do título só se derruba com prova.

- art. 740, CPC – depois do prazo de defesa:

- Ou ocorrerá o julgamento antecipado da lide
Julgamento antecipado da Lide – só cabe pelo art. 330, I, CPC
(desnecessária a instrução probatória). Não cabe pelo inciso II
 (revelia).
- Instrução Probatória – se não for caso de antecipado, o juiz
designará audiência de instrução e julgamento. A AIJ é feita para
produção da prova oral (depoimento pessoal e prova testemunhal).
Assim, uma leitura mais apressada do art. 740, CPC leva a
questionar: cabe prova pericial no procedimento de embargos?
Apesar do artigo mandar o juiz designar AIJ, isso nem sempre é
necessário. Se a prova que for produzir não for oral, não precisa de
audiência. Assim, pode não haver o julgamento antecipado, e nem
AIJ. Isso no caso de se realizar uma perícia, por exemplo. Qualquer
meio de prova é admitido em sede de embargos. Essa sugestão de
que só haveria prova oral é errada.

- Sentença: será recorrida por apelação. Essa apelação não terá efeito
suspensivo (art. 520, V, CPC).

2) Impugnação

2.1 – Introdução
É a defesa típica do executado no cumprimento de sentença.
Só existe cumprimento de sentença de título executivo judicial.
Não é a toa que o art. 475-L, CPC praticamente repete o art. 741, CPC.
Visa a limitar as matérias alegadas em sede de defesa pelo executado.

OBS: Quando se fala da impugnação (art. 475-L e 475-N), verifica que

esses dispositivos vem antes do art. 475-I, CPC, que fala do cumprimento
da sentença a depender da obrigação.
Se há cumprimento de sentença de obrigação de fazer/não-fazer, aplica-
se o art. 461, CPC.
Se for obrigação de entregar coisa, aplica-se o art. 461-A, CPC.
Apenas se a obrigação for de pagar quantia aplica-se os artigos
subseqüentes.
Se a impugnação é art. subseqüente ao art. 475-I, ela será defesa típica
para as obrigações de pagar quantia.
Isso significa que o executado das obrigações de entregar, fazer ou não
fazer não tem defesa? Na lei não há consagração de defesa para eles.
Mas aí, apesar de não haver a consagração em lei, o princípio do
contraditório garante ao executado a defesa. Fica, assim, as seguintes
opções:
- ou se admite uma defesa atípica, fundada exclusivamente no
contraditório;
- ou aplica-se por analogia a impugnação. Isso porque o direito de defesa
terá garantido de qualquer forma. Se não aplicar a analogia, irá gerar
uma grande confusão processual que culmina com insegurança.
2.2 – Natureza Jurídica
Existe muita polêmica doutrinária.
- Isso porque há corrente (Araken de Assis/Arruda Alvim) que entende
que a impugnação, assim como embargos, tem natureza de ação
incidental.

- Outra corrente (Tereza Wambier) defende que essa natureza jurídica

depende da matéria alegada pelo impugnante. Se o impugnante alegar
matérias referentes ao mérito executivo (direito exeqüendo), aí terá
natureza de ação de incidental. Por outro lado, se a matéria alegada for
exclusivamente processual, aí a natureza jurídica seria de incidente
processual de defesa.

- A doutrina majoritária (Barbosa Moreira/Humberto Teodoro Jr/Marinoni)

entende que a impugnação jamais terá natureza de ação. Ela será
sempre um incidente processual de defesa. A impugnação foi criada pela
lei 11.232/05, que consagrou o sincretismo processual no direito
brasileiro. Dentro da idéia do sincretismo, quando menos ação tiver,
melhor.

2.3 – Procedimento da Impugnação

- Art. 475-J, §1° e art. 475-M, CPC.
O CPC tem poucas previsões legais no tocante à impugnação.
Tem que aplicar o art. 475-R, que manda aplicar subsidiariamente ao
cumprimento de sentença das regras do processo de execução. Essas
regras serão as regras dos embargos. Assim, aplicam-se as regras do
art. 739 e 740, CPC.

- O prazo da impugnação é de 15 dias (igual a dos embargos). O termo

inicial da contagem do prazo é estabelecido pelo art. 475-J, §1°, CPC. O
prazo inicia-se da juntada aos autos do mandado de intimação da
penhora. Isso pode dar a falsa impressão de que a impugnação depende
da garantia do juízo. Mas na verdade, a doutrina majoritária (MARINONI),
e na prática essa é a aplicação, se admite a impugnação sem a garantia
do juízo.
Então o que fazer com o art. 475-J, §1°, CPC? Então tem que visualizar
esse prazo como o prazo final.
Assim, é possível que se faça a impugnação a qualquer momento, até a
juntada do mandado de intimação da penhora.

- A impugnação, pela doutrina majoritária não tem natureza de ação,

pode ser feita por mera petição nos autos, não precisa ser petição
inicial. Mas é uma petição postulatória, haja vista que veicula uma
pretensão. Assim, ela terá que ter fundamentação e pedido. O art. 736,
CPC diz que a autuação dos embargos se dá em apenso. E a
impugnação? Qual sua forma de autuação?
Depende. Depende da impugnação ter ou não efeito suspensivo.
- Se a impugnação tiver efeito suspensivo, pode autuá-la nos
próprios autos principais, porque não haverá confusão, já que
é a única coisa que irá prosseguir.
- Se a impugnação não tiver efeito suspensivo, ao mesmo
tempo irá correr o procedimento do cumprimento de
sentença, mais o procedimento da impugnação. Isso poderá
gerar um tumulto processual. Neste caso deverá ter autos
apartados.

Na impugnação, assim como nos embargos, trabalha-se com o efeito

suspensivo impróprio. Não há absolutamente nenhum problema em
aplicar o art. 739-A, §3°, CPC. Assim, os mesmos requisitos que tem para
o efeito suspensivo dos embargos, teremos aqui na impugnação.

OBS: imagine que o juiz conceda efeito suspensivo à impugnação.

Concedido o efeito suspensivo, obviamente o exeqüente não vai gostar. O
que caberá ao exeqüente fazer?
7. se o exeqüente quiser discutir a decisão (tanto tem seu aspecto
formal quanto ao conteúdo), ele irá usar o agravo de instrumento.
8. O exeqüente pode concordar com a decisão, e ainda sim, retirar o
efeito suspensivo da impugnação do executado. Para isso, o
exeqüente vai bancar o risco da continuidade da execução. Isso,
prestando uma caução suficiente e idônea a ressarcir os efetuais
danos do executado. Perante o próprio juízo que deu o efeito
suspensivo, o exeqüente consegue revogá-lo.

- A partir daí, aplica-se o art. 740, CPC. Se lá nos embargos fala-se que
vai citar o embargado, aqui não tem sentido citar o impugnado. Aqui,
basta a intimação do impugnado, na pessoa de seu advogado. É cabível o
julgamento antecipado da lide, e a produção de provas.
Daí para frente tudo ocorre da mesma forma que acontece nos
embargos.
Apenas no final do procedimento é que há diferença.

- Art. 475-M, §3°, CPC

Trata-se do recurso cabível à decisão da impugnação.
Na hipótese da impugnação, escancaradamente o legislador resolve
definir qual o recurso cabível contra a decisão, com base em um critério:
o efeito da decisão na execução.
Se a decisão gerar a extinção da execução, o recurso cabível é a
apelação.
Por sua vez, se a decisão não extinguir a execução, o recurso cabível
será agravo de instrumento.

O legislador imaginou, para fazer essa regra, que se a execução for

extinta o processo será extinto também. Uma vez extinto o processo,
não há mais nada a fazer naquele processo, de forma que se houver
apelação, ela levará os autos para o tribunal, porque não há mais nada a
ser feito no processo.
Todavia, se for continuar, entra com agravo, que aí não afeta o
andamento da execução.
Esse raciocínio tem um problema. Existe uma matéria defensiva da
impugnação (art. 475-L, I, CPC) cujo acolhimento gera a extinção da
execução, mas não do processo. Se o juiz acolher essa matéria
defensiva, a execução será extinta, mas o processo não será extinto, ele
irá continuar. Ele irá retroagir, mas continuará. Trata-se da inexistência
ou nulidade da citação na fase de conhecimento. Imagine que começou
o processo, formou o título executivo, aí veio o cumprimento de
sentença. Na impugnação eu consigo provar que a citação lá no
processo de conhecimento foi feita uma citação de um homônimo meu.
Aí o juiz irá anular o processo desde o momento inicial da fase de
conhecimento. Mas o processo não acaba, apenas a execução é que será
extinta.
Se se pensar na ratio da norma, o recurso cabível é o agravo de
instrumento.
Se se pensar na literalidade da norma, o recurso cabível é a apelação.

3) Exceção/Objeção de Pré-executividade

Essa espécie de defesa é uma defesa atípica. É uma defesa que nasceu
na marra, na prática forense. E assim ela foi mantida até hoje.
É atípica porque não há qualquer tipo de regulamentação legal.

Apesar de não ser levado muito a sério pelo STJ, quando se fala em
matérias de defesa, existe uma distinção clássica na doutrina entre as
chamadas exceções e as objeções. O que são as exceções? São as
matérias de defesa que dependem da alegação da parte para serem
conhecidas pelo juiz. Ou seja, o juiz não pode conhecer se não houver a
manifestação da parte.
Já as objeções o juiz deve conhecer de ofício. Ainda que a parte não
alegue, o juiz deve ir e conhecer de ofício.
Ocorre que tanto a lei quando o STJ não diferencia a exceção da
objeção.

Os termos objeção e exceção são utilizados sem apuro técnico.

Existem 2 grandes problemas hoje:

1) o Cabimento dessa defesa atípica

Há uma súmula do STJ, que é a 393, que é direcionada à execução fiscal.
“Na execução fiscal a exceção de pré-executividade será admissível se
veicular matérias cognicíveis de ofício e que dispensem dilação
probatória.”
Assim, não dá para fazer prova durante a execução. Prova é feita nos
embargos, impugnação, nas defesas típicas.
Existem matérias de ordem pública que exigem dilação probatória. Mas
aí não será possível a exceção de pré-executividade.

OBS: o STJ, que editou e aplica a súmula 393, decidiu no AgRg no Ag

1.051.891 , que a natureza da matéria de defesa não importa. Isso quer
dizer que pode-se veicular tanto exceção quanto objeção. O que na
verdade importa, e aí seria o único elemento que realmente importa para
admitir a exceção é a dispensa da dilação probatória. Se o juiz tiver
condições de conhecer sua defesa, não importa se é exceção ou
objeção. A prescrição e o pagamento são matéria que tem sido
conhecida de ofício.

No concurso, é melhor aplicar essa súmula apenas para a execução

fiscal. Mas a execução comum é melhor não aplicá-la. É melhor entender
que basta não precisar da prova.

2) A lei 11.382/2006 retirou a garantia do juízo como condição dos

embargos. Aí por analogia fizemos a mesma coisa para impugnação.
Essa retirada levou o legislador, na exposição de motivos dessa lei, a
dizer que a exceção de pré-executividade teria acabado.
Hoje em dia, ouve-se muito mais falar em exceção de pré-executividade
na execução fiscal do que na execução comum. Lá na execução fiscal
continua-se exigindo a garantia do juízo.
Será que o legislador estava certo na exposição de motivos?
Antes de 2006 (da lei que retirou a garantia do juízo como condição dos
embargos), a exceção de pré-executividade era utilizada por 2 tipos de
executados:
- o sujeito que não tinha condições de garantir o juízo. Para esse sujeito,
a execução de pré-executividade acabou.
- a maioria dos sujeitos que se valiam da exceção de pré-executividade
eram aqueles que queriam a extinção da execução antes da garantia de
juízo. Eles pensavam que a garantia (ex: penhora) já era muito oneroso.
Assim, eles tentavam se livrar da garantia.
Para esse sujeito, a exceção de pré-executividade continua existindo?
Tradicionalmente, para se evitar a penhora na execução, não bastava
entrar com a exceção de pré-executividade. Ele entrava com a exceção e
pedia efeito suspensivo. Como não havia previsão na lei sobre isso, todo
mundo sempre entendeu que deveria usar o fumus boni iuris e o
periculum in mora. Aí ocorriam muitas paralisações da execução para se
decidir a exceção de pré-executividade.
Hoje, pode-se embargar sem penhora, mas para conseguir o efeito
suspensivo dos embargos, precisa da penhora. Assim, esse sujeito que
continua querendo se livrar da execução sem penhora, continua se
valendo da exceção de pré-executividade. E continua a fundamentar seu
pedido no fumus boni iuris e no periculum in mora.
Para uma defesa atípica, ele está buscando algo que esta defesa não te
dá. Isso porque como a exceção não tem regra nenhuma (ao contrário
dos embargos que a lei veda), as pessoas tentam o efeito suspensivo
sem penhora. Só que isso é um desvirtuamento do sistema. Se a defesa
típica requer garantia, a atípica também deveria ocorrer.

- Petição de Exceção de Pré-executividade

O que pode acontecer?
1) pode-se conseguir enganar o juiz. Dessa forma, o juiz admite a
exceção. Uma vez admitida, o juiz terá que julgar. Ele acolhe, rejeita ou
deixa de decidir.
-O juiz pode deixar de decidir, porque para decidir ele precisa
de prova. Mas como a prova não pode ser feita fora da defesa
típica, ele diz que essa matéria ele só pode decidir na defesa
típica, já que ela demanda instrução probatória. Não há
dúvida que neste caso há uma decisão interlocutória
recorrível por agravo de instrumento.

- Acolhe. É sentença recorrível por apelação, já que extingue a

execução.

- Rejeita. É decisão recorrível por agravo.

O STJ entende (REsp. 931.340/RS) que se essa decisão de acolhimento

ou rejeição tratar do mérito executivo, essa decisão faz coisa julgada
material. Isso gera 2 consequências: impossibilidade de repropositura da
execução e de utilizar outra defesa típica.

2)o juiz pode inadmitir. Ele pode dizer para o executado que isso não
existe mais.
- ele pode receber a defesa como uma defesa típica, em razão do
princípio da fungibilidade. Mas nesse momento ocorrerá a preclusão
consumativa para o executado.
- o juiz pode receber como embargos, e indeferir a petição inicial, já que
a petição não preenche os requisitos dos embargos (art. 739, II,CPC).
Essa seria muito radical e errada, já que a emenda da petição inicial é
um direito do autor. O juiz teria que dar o prazo de 10 dias para emendar
a inicial (art. 284, CPC).
 DIREITO PROCESSUAL CIVIL – RODRIGO CUNHA
REGULAR II – 2009.1

CUMPRIMENTO DE SENTENÇA DAS OBRIGAÇÕES DE PAGAR (Lei

11.232/05)

1 – Tutelas Jurisdicionais:
São três tipos: conhecimento, cautelar executiva. Há a tendência de
desaparecer a separação dos processos. Indicação disso é o sincretismo
processual.

Há duas classificações das tutelas de conhecimento: trinária

(ternária). São elas: tutela declaratória, constitutiva e condenatória.
Como também há a quinária. São elas: declaratória, constitutiva,
condenatória, mandamental e executiva lato sensu.

Tutela declaratória: tem por objetivo declarar a existência ou

inexistência de uma relação jurídica ou a autenticidade ou falsidade de
um documento. Declarar é tornar claro, esclarecer, ou seja, revela aquilo
que já existe ou não existe.
Regra geral, não há execução de sentença declaratória. Isso porque
se diz que a sentença declaratória tem carga eficacial completa, ou
seja, a sentença declaratória satisfaz o seu titular sem mais nada. A
averbação em Cartório é mera exigência do direito material.

Tutela constitutiva: A sentença constitutiva é aquela que cria,

modifica ou extingue uma relação jurídica. Na declaratória há duvida se
existe ou não relação jurídica. Na constitutiva, parte-se do pressuposto
que sabe da existência de relação jurídica.
Exemplos:
10. Cria relação jurídica: adoção – será pai desde a sentença.
11. Modifica relação jurídica: revisão de contrato.
12. Extingue relação jurídica: rescisão de contrato, separação,
divórcio.
Tanto quanto a declaratória, a sentença constitutiva, em regra, não
são executáveis. Elas também têm carga eficacial completa, ou seja, a
simples emissão da sentença satisfaz o titular. A averbação em Cartório
é mera exigência do direito material.

Tutela condenatória:
A sentença condenatória reconhece e impõe uma obrigação (dar –
dar qualquer coisa e dar dinheiro/obrigação de pagar -, fazer e não fazer).
A sentença condenatória transforma o dever ser do direito em ser, que é
dependente da conduta do devedor. Assim, a sentença condenatória fala
que à obrigação vem acoplada uma sanção. Esse castigo denomina-se
EXECUÇÃO.
A execução, nos sistemas em geral, pode se dar de duas maneiras:
a) execução AUTÔNOMA (a sanção virá por meio de nova relação
jurídica processual).
b) execução NÃO AUTÔNOMA (se dá por meio de processo
sincrético; funde-se no mesmo processo várias fases).
O nosso sistema autoriza ou pode autorizar, no processo de
execução, o emprego de duas técnicas, que objetivam cumprir a
obrigação.

(i) técnica EXECUTIVA – consiste na autorização para que se

pratique atos de sub-rogação, ou seja, de substituição de vontade. O
credor não entrega a coisa – o Estado tomará dele a coisa. Essa é
chamada de execução direta, porque o Estado entrega a prestação pelo
executado. Exemplos: penhora, arrematação.

(ii) técnica MANDAMENTAL – consiste na autorização de usar atos de

coerção, de execução indireta. Exemplos: multa (coerção patrimonial) e
prisão (coerção pessoal).
A partir da Lei 11.232/05, a regra do sistema, que era a execução
autônoma dos títulos judiciais, passou a ser execução não autônoma,
com a autorização do emprego ou uso de técnica, além da executiva, a
mandamental.

Art. 475-J. Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia

certa ou já fixada em liquidação, não o efetue no prazo de
quinze dias, o montante da condenação será acrescido de multa
(MANDAMENTAL) no percentual de dez por cento e, a
requerimento do credor e observado o disposto no art. 614,
inciso II, desta Lei, expedir-se-á mandado de penhora e
avaliação (EXECUTIVA)

No CPC 475-J o que se tem é sub-rogação, e não coerção. E a multa

prevista? É punitiva, é sanção, não é uma coerção. Evidentemente, toda
sanção contém uma coerção como efeito secundário, mas não é seu
efeito principal, primário. Quando a multa é coercitiva, é variável –
semanal, diária, mensal etc. Quando punitiva, é fixa. Ex: multa de 10%. É
fixa, invariável, não vai mudar.

Conclusão:
Se for tutela condenatória – art. 475-J
Se for tutela mandamental – art. 461
Se for tutela executiva latu sensu – art. 461-A

2. Natureza jurídica da sentença que reconhece a obrigação de pagar:

 Duas teorias.
1 – Condenatória (adota a teoria ternária), com autorização da
técnica mandamental. posição do Gajardoni.
2 – Condenatória pura. Posição de Luiz Rodrigues Wambier (melhor
obra de liquidação de sentença). Diz que o artigo 475-J não autoriza o
uso da técnica mandamental, por dois fundamentos: (i) se fosse
mandamental, o juiz poderia mandar pagar de ofício; (ii) se fosse
mandamental, o juiz fixaria e/ou poderia alterar o percentual da multa.

3. Execução e autonomia:
As execuções fundadas em título judiciais são, de regra, não
autônomas.
Exceção 1: Sentenças paraestatais – expressão do direito português
(sentença estrangeira, sentença penal condenatória e sentença arbitral).
Vide artigo 475-N, parágrafo único.

Art. 475-N (...)

Parágrafo único. Nos casos dos incisos II, IV e VI, o mandado
inicial (art. 475-J) incluirá a ordem de citação do devedor, no
juízo cível, para liquidação ou execução, conforme o caso.

Mesmo sendo execução autônoma, podem-se usar as técnicas

executiva (sub-rogação) e mandamental (coerção).

Exceção 2: Execução contra a Fazenda Pública (artigo 730). Nas

execuções de pagar a Fazenda continua devendo ser citada. Isso para
obrigação de quantia. Nas execuções de obrigação de fazer, não fazer ou
dar contra o Estado, aplicam-se as normas dos artigos 461 e 461-A.

Art. 730. Na execução por quantia certa contra a Fazenda

Pública, citar-se-á a devedora para opor embargos em 10 (dez)
dias; se esta não os opuser, no prazo legal, observar-se-ão as
seguintes regras:
Aqui não se aplica a norma do artigo 475-J, ou seja, sem as
técnicas executiva e mandamental.

Exceção 3: Execução de alimentos. Há dois tipos de execuções de

alimentos autônomas.
* As três últimas parcelas (rito do artigo 733):

Art. 733. Na execução de sentença ou de decisão, que fixa os

alimentos provisionais, o juiz mandará citar o devedor para, em
3 (três) dias, efetuar o pagamento, provar que o fez ou justificar
a impossibilidade de efetuá-lo.
 * Execução do artigo 732, quanto às prestações antigas e vencidas,
após o arquivamento da ação em que fixados. O executado vinha
pagando alimentos regularmente. Depois de o processo já ter sido
arquivado, parou de pagar. Quanto às 3 últimas, usa-se o rito do artigo
732. Quanto às outras, não irá desarquivar o processo a cada execução,
mas entrará com execução autônoma, sendo aplicável o artigo 475-J.

A execução das prestações vencidas no curso do processo em que

fixados os alimentos é não autônoma (fará no próprio processo).

4. Sentença declaratória e exequibilidade:

Art. 475-N. São títulos executivos judiciais:

I – a sentença (CONDENATÓRIA – da redação do projeto foi
suprida a expressão condenatória) proferida no processo civil
que reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer,
entregar coisa ou pagar quantia;

A sentença declaratória pode ser executada toda vez que ela

reconhecer todos os elementos de uma obrigação – houve
individualização da norma jurídica (Ministro Zavaski do STJ).

“Com a supressão da expressão condenatória do artigo 475-N, I, do

CPC, há autores que a sustentar que qualquer sentença declaratória ou
constitutiva seria executável; contudo, a prevalecer tal entendimento,
todas as ações passariam a ser imprescritíveis. Esse dispositivo
inconstitucional por vício no processo legislativo. Na verdade, só a
declaratória que reconheça a obrigação individualizando a norma
jurídica em todos os seus termos (sujeitos, objeto) será
excepcionalmente executável.”

5. Aplicação das regras do livro ii quanto aos atos de expropriação:

Artigo 475-R.
Art. 475-R. Aplicam-se subsidiariamente ao cumprimento da
sentença, no que couber, as normas que regem o processo de
execução de título extrajudicial.

6. Aspectos Gerais do cumprimento de sentença:

A Lei 11.232/05 disciplinou o cumprimento de sentença.

Art. 475-I. O cumprimento da sentença far-se-á conforme os

arts. 461 e 461-A desta Lei ou, tratando-se de obrigação por
quantia certa, por execução, nos termos dos demais artigos
deste Capítulo.
 § 1o É definitiva a execução da sentença transitada em julgado
e provisória quando se tratar de sentença impugnada mediante
recurso ao qual não foi atribuído efeito suspensivo.
§ 2o Quando na sentença houver uma parte líquida e outra
ilíquida, ao credor é lícito promover simultaneamente a
execução daquela e, em autos apartados, a liquidação desta.

A liquidação de sentença e a execução de título judicial deixaram de

ser processos autônomos e se transformaram em fases, etapas,
módulos, procedimentos posteriores à sentença.
Dinamarco chama esse fenômeno de sincretismo processual.
Hoje, podemos identificar 3 fases no processo:
• 1ª fase – reconhecimento do direito → antigamente conhecida como
processo de conhecimento;
• 2ª fase – quantificação do direito → era o processo de liquidação de
sentença, que também era um processo de conhecimento;
• 3ª fase – satisfação do direito → antigo processo de execução.
A execução de título judicial não é um processo autônomo, mas é
um procedimento.
O legislador substituiu a expressão “execução de título judicial” por
“cumprimento de sentença” para fixar o entendimento de que o processo
é um só. Todavia, esse procedimento ainda é uma execução (art. 475-I).
Da mesma forma, o transporte dos artigos do Livro II do CPC para o Livro
I confirma essa finalidade.
O termo execução de título judicial é melhor, pois nem todo título
judicial é sentença.
O procedimento de cumprimento de sentença é um procedimento
autônomo por 3 razões:
• Súmula 150 do STF – ainda há prescrição no cumprimento de
sentença, pois o art. 475-L, VI, prevê a hipótese de prescrição
superveniente à sentença como causa de impugnação ao seu
cumprimento;
• Honorários advocatícios → ainda há condenação em honorários no
cumprimento de sentença, pois o art. 20, §4º c/c o art. 475-I
permitem concluir que é devido os honorários nas execuções,
embargadas ou não. Essa é a posição do STJ (REsp 978545). Se o
executado cumprir a obrigação em 15 dias, não haverá honorários da
execução, mas apenas da fase de conhecimento; por outro lado,
passado esse prazo, sendo necessária o requerimento da expedição
do mandado de penhora e avaliação, caberá condenação em
honorários (STJ – REsp acima transcrito);
• matéria de ordem pública → pode ser conhecida de ofício a
qualquer tempo e grau de jurisdição (arts. 267, §3º e 301, §4º). Em
regra, o juiz não pode conhecer de matéria de ordem pública da fase
de conhecimento na fase de cumprimento de sentença, pois já há
 coisa julgada, devendo ser proposta a ação rescisória. Exceção: art.
475-L, I – falta ou nulidade da citação se o processo correu à revelia,
a doutrina chama isso de vício transrescisório, pois mesmo que
passe o prazo da ação rescisória, esse vício ainda pode ser alegado.
Nelson Nery chama o cumprimento de sentença de ação de
execução, assim, não é processo, mas procedimento.
Conceito de sentença → antes da reforma ela era conceituada como
o ato que põe termo ao processo (art. 162, §1º – hoje está reformado).
Atualmente, esse conceito é dado pelo conteúdo, assim, sentença é o
ato que tem por conteúdo uma das hipóteses do art. 267 ou do art. 269.
Esse conceito foi alterado porque o cumprimento de sentença, hoje,
ocorre dentro do mesmo processo.
Quando um ato tem conteúdo de sentença, mas não extingue o
processo (decisões parciais, exclusão de litisconsórcio, indeferimento da
petição de reconvenção, p. ex.), qual sua natureza, que recurso caberá?
Há 4 posicionamentos a respeito:
• 1ª posição – é decisão interlocutória, sendo desafiada por agravo
(leva em consideração o conceito antigo de sentença);
• 2ª posição – é sentença e cabe apelação, pois a natureza do ato se
dá pelo conteúdo;
• 3ª posição – é sentença, mas cabe agravo, pois a apelação faz subir
os autos do processo, paralisando o processo em 1ª instância;
• 4ª posição – é sentença e cabe apelação por instrumento, que, na
verdade, seria um agravo de instrumento com nome de apelação.
O recurso que tem prevalecido é o agravo de instrumento. Nesse
caso, porém, vem sendo aplicável o princípio da fungibilidade recursal,
pois há a chamada dúvida objetiva, ou seja, uma divergência na doutrina
ou na jurisprudência acerca do recurso cabível.

Fazer ou não fazer: artigo 461 do CPC.

Entregar coisa certa ou incerta: artigo 461-A do CPC.
Pagar: artigo 475-J ao artigo 475-R do CPC.

7. Título Executivo Judicial

7.1. Conceito:
Título executivo é a representação documental típica de um crédito
certo, líquido e exigível. Típico porque tem que está previsto em lei.
Certeza, liquidez e exigibilidade são características da obrigação/crédito
e não do título executivo (arts. 580 e 586).

Art. 580. A execução pode ser instaurada caso o devedor não

satisfaça a obrigação certa, líquida e exigível, consubstanciada
em título executivo.
Art. 586. A execução para cobrança de crédito fundar-se-á
 sempre em título de obrigação certa, líquida e exigível.

7.2. Características do crédito ou da obrigação:

• Certeza: significa que não deve haver dúvidas quanto a existência
do crédito ou da obrigação.

• Liquidez: significa que não deve haver dúvidas quanto ao objeto do

crédito ou da obrigação. Esse objeto se traduz, normalmente, em um
valor/quantum devido.

• Exigibilidade: significa que não deve haver dúvidas quanto a

atualidade do crédito ou da obrigação. A atualidade significa que
não há termo, nem condição a si cumprir. Exigibilidade não significa
só o vencimento da dívida, é que o vencimento da dívida é um termo.
Termo é uma cláusula acessória que subordina a eficácia do ato a
um evento futuro e certo. A condição, por sua vez, é uma cláusula
acessória que subordina a eficácia do ato a um evento futuro e
incerto.

8. Liquidação de sentença:
Muitas vezes o crédito que consta na sentença não é líquida. A
expressão “liquidação de sentença” não é a mais apropriada, pois a
liquidação não é da sentença, mas sim da obrigação contida na
sentença.

8.1. Natureza da liquidação de sentença:

- CC/19: incidente processual.
- CC/73: processo autônomo.
- Reforma do CPC de 94: uma das três espécies de liquidação, qual seja,
a liquidação por cálculo do contador voltou a ser um incidente
processual.
- Reforma do CPC de 05: todas as espécies de liquidação são incidentes
processuais, ou seja, apenas uma fase no processo.

Antes da Reforma do CPC Depois da Reforma do CPC

Exigência de petição inicial Basta o simples requerimento,

com três exceções:
Sentença penal condenatória,
Sentença arbitral,
Sentença estrangeira
homologada pelo STJ.
Isso porque, no juízo cível, não
houve uma fase de
conhecimento.
Citação na pessoa do advogado. Intimação

Recurso: Apelação Recurso: Agravo de instrumento

Obs.:
Arts. 63,§único e 387, IV do CPP alterados pela lei 11.719/2008:

Parágrafo único. Transitada em julgado a sentença

condenatória, a execução poderá ser efetuada pelo valor fixado
nos termos do inciso IV do caput do art. 387 deste Código sem
prejuízo da liquidação para a apuração do dano efetivamente
sofrido.
Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória:
IV - fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela
infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido;

O juiz criminal, na sua sentença criminal, pode fixar um valor mínimo

para a reparação do dano. Se o juiz fixar esse valor mínimo e a vítima se
sentir satisfeita com esse valor, ela pode, desde logo, executar a
sentença. A vítima só vai precisar liquidar a sentença se ela entender
que o valor é pouco. Nesse caso, segundo o professor, pode acontecer
um problema, qual seja: que o juízo cível liquide a sentença no valor
abaixo do mínimo estabelecido pelo juízo criminal. A pergunta que se faz
é: Qual valor deverá prevalecer? Apesar desse assunto não ser objeto de
preocupação dos processualistas civis, o professor Rodrigo Cunha,
entende que a vítima, ao liquidar a sentença criminal no juízo cível, abriu
mão do valor mínimo fixado pelo juízo penal e, por isso, deverá
prevalecer o valor fixado pelo juízo cível.

Timidamente entendo que a vítima pode executar a sentença na

parte relativa ao valor mínimo fixado pelo juiz criminal e buscar na
liquidação um plus a esse valor. Ou seja, a liquidação no cível já deverá
partir do mínimo fixado no juízo penal, não podendo, pois, haver redução
do valor da indenização.

8.2. Espécies de liquidação

No CPC de 73 nós tínhamos três espécies de liquidação: a) liquidação
por cálculo do contador; b) liquidação por arbitramento; c) liquidação por
artigo.
A liquidação por cálculo do contador deixou de existir como espécie
autônoma de liquidação. Hoje, ela está prevista no art. 475-B.

a) Liquidação por cálculo do contador – art. 475-B

Quando a determinação do valor depender de simples cálculo aritmético
o credor deverá requerer o cumprimento da sentença apresentando a
memória discriminada e atualizada do cálculo. Se o executor não
concordar com esse valor, caberá a este apresentar a impugnação ao
cumprimento da sentença, discordando do cálculo do credor e
apresentando o seu. Isso também vale para a execução de título extra-
judicial.

Art. 475-B. Quando a determinação do valor da condenação

depender apenas de cálculo aritmético, o credor requererá o
cumprimento da sentença, na forma do art. 475-J desta Lei,
instruindo o pedido com a memória discriminada e atualizada do
cálculo.

Problemas:
a) E se os dados necessários para elaboração do cálculo estiverem no
poder do devedor ou de terceiros?
R: Art. 745-B, §1º determina:

Art. 475-B, § 1º Quando a elaboração da memória do cálculo

depender de dados existentes em poder do devedor ou de ter-
ceiro, o juiz, a requerimento do credor, poderá requisitá-los,
fixando prazo de até trinta dias para o cumprimento da
diligência.

b) E se os dados não forem apresentados pelo executado?

R: Art. 745-B, § 2º determina:

Art. 475-B, § 2º Se os dados não forem, injustificadamente,

apresentados pelo devedor, reputar-se-ão corretos os cálculos
apresentados pelo credor, e, se não o forem pelo terceiro,
configurar-se-á a situação prevista no art. 362.

c) De que cálculo esse dispositivo se refere, já que esses cálculos não

existem, ou seja, não puderam ser apresentados pelo credor, pois este
não dispunha de dados suficientes?
Esse dispositivo deve ser complementado com outros arts. 461,§4º
(astreintes); art. 14, V e §único e 461-A,§2º. O juiz pode aplicar multas e
ordenar mandado de busca e apreensão.

Art. 461, § 4º: O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou

na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de
pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a
obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do
preceito.
 • Essa multa coercitiva é revertida em benefício do credor.

Art. 14. São deveres das partes e de todos aqueles que de

qualquer forma participam do processo:
(...)
V – cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não
criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de
natureza antecipatória ou final.
Parágrafo único. Ressalvados os advogados que se sujeitam
exclusivamente aos estatutos da OAB, a violação do disposto no
inciso V deste artigo constitui ato atentatório ao exercício da
jurisdição, podendo o juiz, sem prejuízo das sanções criminais,
civis e processuais cabíveis, aplicar ao responsável multa em
montante a ser fixado de acordo com a gravidade da conduta e
não superior a vinte por cento do valor da causa; não sendo
paga no prazo estabelecido, contado do trânsito em julgado da
decisão final da causa, a multa será inscrita sempre como dívida
ativa da União ou do Estado.
• Essa multa coercitiva é revertida em benefício do Estado (Estado
ou União).

Art. 461-A,§2º: § 2º Não cumprida a obrigação no prazo

estabelecido, expedir-se-á em favor do credor mandado de busca
e apreensão ou de imissão na posse, conforme se tratar de coisa
móvel ou imóvel.

d) E se os dados não forem apresentados pelo terceiro?

R: Aplica-se o art. 362, in verbis:

Art. 362. Se o terceiro, sem justo motivo, se recusar a efetuar a

exibição, o juiz lhe ordenará que proceda ao respectivo depósito
em cartório ou noutro lugar designado, no prazo de cinco dias,
impondo ao requerente que o embolse das despesas que tiver;
se o terceiro descumprir a ordem, o juiz expedirá mandado de
apreensão, requisitando, se necessário, força policial, tudo sem
prejuízo da responsabilidade por crime de desobediência.

O que na prática corresponde a expedição de mandado de apreensão

previsto no art. 461-A,§2º. Ao terceiro também se aplica a multa do art.
14, V, §único do CPC.
A nova súmula 372 do STJ dispõe que na ação de exibição de
documentos não cabe a multa.
Quanto a multa do art. 461, § 4º (astreinte) fica a dúvida se se aplica ou
não ao terceiro, tendo em vista que o terceiro não é parte.
e) Cálculo excessivo ou credor beneficiário da justiça Gratuita:
Quando o juiz detecta que o valor apresentado pelo credor é
absurdamente alto ou que o credor é beneficiário da Justiça Gratuita e
não tem condição de pagar um contador para fazer os cálculos, deve o
juiz mandar os cálculos para o contador. É o que orienta os parágrafos 3º
e 4º do art.475-B. Nesse caso é o contador quem faz os cálculos. Se o
cálculo desagradar o credor a execução segue no valor inicial
apresentado pelo credor, mas a penhora se dará pelo valor apurado pelo
contador. Se o juiz, ao final, chegar a conclusão de que o valor era
mesmo o apresentado pelo credor e manda fazer um reforço à penhora.

§ 3º Poderá o juiz valer-se do contador do juízo, quando a

memória apresentada pelo credor aparentemente exceder os
limites da decisão exeqüenda e, ainda, nos casos de assistência
judiciária.
§ 4º Se o credor não concordar com os cálculos feitos nos
termos do § 3º deste artigo, far-se-á a execução pelo valor
originariamente pretendido, mas a penhora terá por base o valor
encontrado pelo contador.

Tudo isso diz respeito, então, a antiga liquidação pelo cálculo do

contador, que hoje foi substituída pela simples apresentação da memória
discriminada e atualizada do cálculo pelo credor. Com a reforma do CPC
extinguiu-se a liquidação por cálculo do contador.
A regra de quem deva fazer a apuração do quantum é o credor.
Excepcionalmente o sistema autoriza que quem faça seja o contador do
juízo. Essa conta, que é feita pelo contador do juízo, não é uma forma de
liquidação, aqui, o sistema apenas está permitindo que um funcionário
do fórum ajude o credor na apuração do quantum. São duas situações
em que o sistema autoriza:
a) Assistência judiciária: uso da máquina pelo hipossuficiente.
b) Quando houver manifesto excesso de cálculo do credor: o sistema cria
aqui um verdadeiro procedimento de verificação.

b) Liquidação por arbitramento – art. 475-C

A liquidação se dá quando a determinação do valor depender de
conhecimentos técnicos e específicos (perícia).

Art. 475-C. Far-se-á a liquidação por arbitramento quando:

I – determinado pela sentença ou convencionado pelas partes;
II – o exigir a natureza do objeto da liquidação.

O procedimento da liquidação por arbitramento está previsto no art. 475-

D: requerida a liquidação, o juiz nomeará um perto que apresentará um
laudo, em seguida as partes terão 10 dias para se manifestarem sobre o
laudo, se houver necessidade o juiz designará audiência e, ao final,
decidirá.

Art. 475-D. Requerida a liquidação por arbitramento, o juiz

nomeará o perito e fixará o prazo para a entrega do laudo.
Parágrafo único. Apresentado o laudo, sobre o qual poderão as
partes manifestar-se no prazo de dez dias, o juiz proferirá
decisão ou designará, se necessário, audiência.

Há duas outras coisas que devemos acrescentar a esse procedimento:

(1) em razão do princípio do contraditório, requerida a liquidação, o
devedor deverá ser intimado para se manifestar; (2) serão também
aplicados, subsidiariamente, os arts. 420 a 439 do CPC (produção de
prova pericial).

c) Liquidação por artigos – art. 475-E e F

A liquidação por artigos se dará quando houver necessidade de se alegar
e provar fato novo. Fato novo não é aquele que aconteceu depois da
sentença, mas sim aquele que não foi objeto de cognição na sentença.
Exemplo: na sentença de ação de reintegração cumulada com perdas e
danos o juiz só diz que houve dano e condena, mas é na liquidação que o
autor vai apresentar articuladamente cada dano e seu valor.
Outro exemplo clássico é o da liquidação de sentença penal
condenatória.

Art. 475-E. Far-se-á a liquidação por artigos, quando, para

determinar o valor da condenação, houver necessidade de
alegar e provar fato novo.
Art. 475-F. Na liquidação por artigos, observar-se-á, no que
couber, o procedimento comum ordinário (art. 272).

Súmula 345 do STJ: A liquidação por forma diversa a da estabelecida na

sentença não ofende a coisa julgada.

8.3. Liquidação provisória – art. 475-A,§2º e art. 475-O,§3º

A liquidação provisória poderá ser requerida na pendência de qualquer
recurso, mesmo que recebido no seu efeito suspensivo. A diferença é
que, se o recurso só tem o efeito devolutivo o credor pode requerer a
liquidação e execução provisórias, mas se o recurso tem efeito
suspensivo o credor só pode requerer a liquidação provisória.

Art. 475-A § 2º: A liquidação poderá ser requerida na pendência

de recurso, processando-se em autos apartados, no juízo de
origem, cumprindo ao liquidante instruir o pedido com cópias
das peças processuais pertinentes.
 Art. 475-O § 3º: Ao requerer a execução provisória, o exeqüente
instruirá a petição com cópias autenticadas das seguintes
peças do processo, podendo o advogado valer-se do disposto na
parte final do art. 544, § 1º:
I – sentença ou acórdão exeqüendo;
II – certidão de interposição do recurso não dotado de efeito
suspensivo;
III – procurações outorgadas pelas partes;
IV – decisão de habilitação, se for o caso;
V – facultativamente, outras peças processuais que o exeqüente
considere necessárias.

8.4. Proibição de sentença ilíquida - Art. 475-A,§3º

Já havia a previsão no CPC de que quando o autor formula pedido certo
e determinado o juiz é obrigado a proferir sentença líquida. Nos Juizados
Especiais, qualquer que for o caso, a sentença tem que ser líquida.
Com a reforma do CPC acrescentou-se mais dois caos:
1. Ressarcimento de danos e
20. Cobrança de seguro decorrentes de acidente de veículos no
rito sumário;
O que propõe aqui é uma interpretação mais razoável desse dispositivo,
pois no caso de danos pessoais é muito difícil se fixar um valor na
própria sentença.
Caso o juiz venha, equivocadamente, proferir uma sentença ilíquida,
caberá apelação. Nesse caso o Tribunal tem que anular a sentença e
devolver ao juiz para que este profira uma sentença líquida ou o Tribunal
pode fixar o valor? Cássio Scarpinella Bueno propõe que se aplique ao
caso por analolgia o disposto no art. 515,§3º:

Art. 515, § 3º Nos casos de extinção do processo sem

julgamento do mérito (artigo 267), o tribunal pode julgar desde
logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito
e estiver em condições de imediato julgamento (julgamento do
mérito per saltum).

* Há uma forte doutrina entendendo que esse dispositivo (art. 515,§3º) se

aplica a todas as sentenças nulas.

8.5. Liquidação de título extrajudicial

Excepcionalmente pode ocorrer liquidação de título extrajudicial.
Imaginem uma obrigação de fazer ou não fazer ou de entrega de coisa
que se converte em perdas e danos. Esse valor vai ter que ser apurado
através de uma liquidação.

9. Título executivo judicial (475-N) e Reforma do CPC

Antes da reforma os títulos executivos judiciais estavam previstos no
art. 584 do CPC, hoje estão previstos no art. 475-N.

Art. 475-N. São títulos executivos judiciais:

I – a sentença proferida no processo civil que reconheça a
existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou
pagar quantia;
II – a sentença penal condenatória transitada em julgado;
III – a sentença homologatória de conciliação ou de transação,
ainda que inclua matéria não posta em juízo;
IV – a sentença arbitral;
V – o acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado
judicialmente;
VI – a sentença estrangeira, homologada pelo Superior Tribunal
de Justiça;
VII – o formal e a certidão de partilha, exclusivamente em
relação ao inventariante, aos herdeiros e aos sucessores a título
singular ou universal.
Parágrafo único. Nos casos dos incisos II, IV e VI, o mandado
inicial (art. 475-J) incluirá a ordem de citação do devedor, no
juízo cível, para liquidação ou execução, conforme o caso.

Uma questão se põe aqui, desde logo, é que: o rol do art. 475-N é
taxativo ou exemplificativo? Tem se entendido que esse rol é apenas
exemplificativo, pois há títulos judiciais que não estão aqui inseridos, ex:
título judicial da ação monitória. Aliás, qual é o título judicial da
monitória?
Relembrando....
Ação Monitória: é uma ação de que dispõe um credor munido de um
documento escrito sem eficácia de título executivo (ex.: cheque
prescrito). Com base nisso o credor pede uma quantia em dinheiro ou um
bem móvel fungível. O credor promove a ação monitória e já pede ao juiz
que este determine que o réu pague ou entregue a coisa. O juiz
verificando que está tudo correto manda expedir o mandado monitório.
Abre-se um prazo de 15 dias para o réu: a) pagar ou entregar a coisa
(nesse caso ele fica dispensado das custas e honorários); b) embargar
(nesse caso o procedimento vira ordinário); c) omitir (nesse caso o
procedimento se torna execução de título judicial).
Então, qual é o título? É o mandado monitório ou a decisão do juiz que
determinou a expedição do mandado monitório (decreto injuntivo).

Há também que entenda que a decisão da tutela antecipada também

seria um título executivo (Teori Albino Zavaski). Outro exemplo seria a
decisão que fixa a astreinte. Por tudo isso é que o art. 475-N é
meramente exemplificativo.

TÍTULOS EXECUTIVOS JUDICIAIS

Estudo do Art. 475-N:

Art. 475-N. São títulos executivos judiciais:

I – a sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de
obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia;
II – a sentença penal condenatória transitada em julgado;
III – a sentença homologatória de conciliação ou de transação, ainda que
inclua matéria não posta em juízo;
IV – a sentença arbitral;
V – o acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado
judicialmente;
VI – a sentença estrangeira, homologada pelo Superior Tribunal de
Justiça;
VII – o formal e a certidão de partilha, exclusivamente em relação ao
inventariante, aos herdeiros e aos sucessores a título singular ou
universal.
Parágrafo único. Nos casos dos incisos II, IV e VI, o mandado inicial (art.
475-J) incluirá a ordem de citação do devedor, no juízo cível, para
liquidação ou execução, conforme o caso.

I – a sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de

obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia;

No então artigo 584, o primeiro título judicial era a sentença

condenatória proferida no processo civil. Já o inciso I do art. 475- N se
refere a sentença que reconheça a existência, ou seja, o inciso I incluiu
as tutelas mandamental e executiva latu sensu. Além disso, este inciso
também incluiu as tutelas declaratórias e constitutivas. Significa que as
sentenças declaratórias e constitutivas também podem ser executadas,
desde que haja um direito de prestação. O direito de prestação surgirá
como efeito anexo ou decorrência lógica da sentença.
Alguns exemplos:
A sentença que declara o direito a compensação. O STJ tem reconhecido
o direito de executar essa sentença (Vide EDREsp 609266).

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. VALORES INDEVIDAMENTE PAGOS A

TÍTULO DE FINSOCIAL. SENTENÇA DECLARATÓRIA DO DIREITO DE
CRÉDITO CONTRA A FAZENDA PARA FINS DE COMPENSAÇÃO. EFICÁCIA
EXECUTIVA DA SENTENÇA DECLARATÓRIA, PARA HAVER A REPETIÇÃO
DO INDÉBITO POR MEIO DE PRECATÓRIO.
1. No atual estágio do sistema do processo civil brasileiro não há como
insistir no dogma de que as sentenças declaratórias jamais têm
eficácia executiva. O art. 4º, parágrafo único, do CPC considera
"admissível a ação declaratória ainda que tenha ocorrido a violação
do direito", modificando, assim, o padrão clássico da tutela puramente
declaratória, que a tinha como tipicamente preventiva.
Atualmente, portanto, o Código dá ensejo a que a sentença declaratória
possa fazer juízo completo a respeito da existência e
do modo de ser da relação jurídica concreta.
2. Tem eficácia executiva a sentença declaratória que traz definição
integral da norma jurídica individualizada. Não há razão alguma, lógica
ou jurídica, para submetê-la, antes da execução, a um segundo
juízo de certificação, até porque a nova sentença não poderia chegar
a resultado diferente do da anterior, sob pena de comprometimento da
garantia da coisa julgada, assegurada constitucionalmente. E instaurar
um processo de cognição sem oferecer às partes e ao juiz
outra alternativa de resultado que não um, já prefixado, representaria
atividade meramente burocrática e desnecessária, que
poderia receber qualquer outro qualificativo, menos o de jurisdicional.
3. A sentença declaratória que, para fins de compensação tributária,
certifica o direito de crédito do contribuinte que recolheu indevidamente
o tributo, contém juízo de certeza e de definição exaustiva a respeito de
todos os elementos da relação jurídica questionada e, como tal, é título
executivo para a ação visando à satisfação, em dinheiro, do valor devido.
Precedente da 1ª Seção:
ERESP 502.618/RS, Min. João Otávio de Noronha, DJ de 01.07.2005.
4. Embargos de divergência a que se dá provimento.

1.Sentença de improcedência numa ação declaratória de inexistência de

débito. A ação declaratória é uma ação dúplice, ou seja, a improcedência
para o autor equivale a procedência para o réu. Assim, se o juiz julgou
improcedente a ação declaratória de inexistência equivale a existência
do débito. O autor formou um título executivo contra si mesmo e o réu
pode pegar a sentença e executá-la. Isso já era previsto na ação de
consignação em pagamento, pois quando o juiz julga improcedente a
consignação ele fixa o valor correto.

10.Sentença anulatória de compra e venda de imóvel. Esse exemplo é de

sentença é constitutiva. Se o autor quiser o imóvel ou dinheiro de volta
ele pode executar a sentença na forma do art. 461-A ou na forma do art.
475-J, respectivamente.

11.Acórdão da rescisória que desconstitui sentença já executada. Se o

autor quiser o dinheiro de volta ele pode executar o acórdão na forma do
art. 475-J.
Ainda há muita controvérsia se o inciso I criou ou não a possibilidade de
execução de sentença declaratória e constitutiva.
Doutrinadores como: Teori Albino Zavaski (Min. Do STJ), Fredie Didier,
Medina. Paulo Lucon, Marcelo Abelha , Ernani Fidelis, Carlos Alberto
Carmona, Athos Gusmão Carneiro etc aceitam a execução de sentença
declaratória e constitutiva.
Por outro lado, Ada Pellegrini, Arakem de Assis, Alexandre Câmara etc só
aceitam a execução de sentença condenatória.
Segundo o professor, o parágrafo único do artigo 4º do CPC já permita
essa interpretação do Ministro Zavascki, o que apenas veio a ser
confirmada pela redação do artigo 475-N, inciso I.

V – o acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado

judicialmente;
Visa a transformar título extrajudicial em judicial. Se não houver acordo
para tal, não tem como ser feita essa transformação. Este inciso,
portanto, pressupõe acordo entre as partes.
Aplica-se aqui os art. 1.103 e seguintes – procedimento especial de
jurisdição voluntária. Já havia a previsão na Lei dos Juizados – art. 57 da
lei 9.099/95.

VI – a sentença estrangeira, homologada pelo Superior Tribunal de

Justiça;
A sentença será executada por juiz federal de primeira instância,
independentemente das partes, do teor da discussão.
A sentença estrangeira é homologada pelo presidente do stj. A parte
contrária é intimada. Se impugnar, inicia-se um procedimento próprio.
Se homologar, surge o título previsto no artigo. Se não homologar, surgirá
um outro título, relativo à sucumbência, a ser paga pela parte que pediu
a homologação.
O título extrajudicial estrangeiro não precisa ser homologado.

Competência para cumprimento de sentença – art. 475-P

Art. 475-P. O cumprimento da sentença efetuar-se-á perante:

I – os tribunais, nas causas de sua competência originária;
II – o juízo que processou a causa no primeiro grau de jurisdição;
III – o juízo cível competente, quando se tratar de sentença penal
condenatória, de sentença arbitral ou de sentença estrangeira.
Parágrafo único. No caso do inciso II do caput deste artigo, o exeqüente
poderá optar pelo juízo do local onde se encontram bens sujeitos à
expropriação ou pelo do atual domicílio do executado, casos em que a
remessa dos autos do processo será solicitada ao juízo de origem.
I – os tribunais, nas causas de sua competência originária;
Foi suprimida a expressão “tribunais superiores”, que constava do artigo
575. A redação foi aprimorada. É competente, portanto, qualquer
tribunal, e não só os superiores.
Em relação ao STF, essa regra é desnecessária. Vide artigo 102, I, “m”,
CRFB.

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente,

a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
m) a execução de sentença nas causas de sua competência
originária, facultada a delegação de atribuições para a prática
de atos processuais;

Atentar que, embora não haja regra semelhante quando a CRFB trata dos
demais Tribunais, é entendimento pacífico de que tal norma é aplicável a
todos os outros Tribunais (cada Tribunal, seja qual for, tem competência
para processar a execução de seus próprios julgados).
O Tribunal pode delegar a prática de atos processuais. Não é possível a
delegação de atos decisórios, sob pena de usurpação da competência do
Tribunal.
Entretanto, a 3ª Seção (5ª e 6ª Turmas) do STJ tem precedente em que
delegou a juízo de 1ª instância a prática de todos os atos do processo,
inclusive o julgamento. O professor critica, sob o argumento de que o
excesso de atividade não justifica a delegação. Fere o princípio do juiz
natural. Vide Agravo Regimental na Rescisória 974.

AÇÃO RESCISÓRIA. TÍTULO JUDICIAL. EXECUÇÃO. COMPETÊNCIA.

AGRAVO REGIMENTAL.
1. A este STJ compete, em Ação Rescisória, examinar tão-somente os
aspectos formais da decisão transitada em julgado. Mantida esta, no que
diz respeito ao interesse que deu ensejo à demanda, a aplicação do
Direito é responsabilidade do juízo de primeiro grau.
2. Agravo Regimental provido.
O artigo 475-P prevê que o cumprimento da sentença efetua-se perante o
Tribunal. Outra situação é a execução ser proposta diretamente no
Tribunal, em casos, por exemplo, de título executivo extrajudicial.
Constitucionalmente há previsão para tanto quanto ao STF.
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda
da Constituição, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
e) o litígio entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e a
União, o Estado, o Distrito Federal ou o Território;

Exemplo: Estado de SP ajuíza ação contra os EUA – deverá ser proposta

no STF. Se essa causa for de execução, deverá ser proposta no STF.
Exemplo: casos de execução fiscal da União contra Estado estrangeiro.
O STF não vem aceitando por conta da imunidade de jurisdição.
Vide Agravo Regimental na Ação civil originária 633.
CONSTITUCIONAL. IMUNIDADE DE JURISDIÇÃO. EXECUÇÃO FISCAL
PROMOVIDA PELA UNIÃO CONTRA ESTADO ESTRANGEIRO.
CONVENÇÕES DE VIENA DE 1961 E 1963. 1. Litígio entre o Estado
brasileiro e Estado estrangeiro: observância da imunidade de jurisdição,
tendo em consideração as Convenções de Viena de 1961 e 1963. 2.
Precedentes do Supremo Tribunal Federal: ACO 522-AgR/SP e ACO 634-
AgR/SP, rel. Min. Ilmar Galvão, Plenário, 16.9.98 e g25.9.2002, DJ de
23.10.98 e 31.10.2002; ACO 527-AgR/SP, rel. Min. Nelson Jobim, Plenário,
30.9.98, DJ de 10.12.99; ACO 524 AgR/SP, rel. Min. Carlos Velloso,
Plenário, DJ de 09.05.2003. 3. Agravo não provido.
Vide ACO 645.
Ação Cível Originária. 2. Execução Fiscal contra Estado estrangeiro.
Imunidade de jurisdição. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se
nega provimento.
Se a ação for ajuizada na 1ª instancia, caberá reclamação ao Tribunal
para garantir a sua competência.
Compete aos Tribunais processar a execução nas causas de sua
competência originária. Sendo o caso de sentença penal condenatória
(inciso III), os poucos doutrinadores que tratam do assunto dizem que a
execução deve ser processada na 1ª instancia. O professor entende que
deveria ser no próprio Tribunal (minoritário).

II – o juízo que processou a causa no primeiro grau de jurisdição;

Essa regra vem sendo flexibilizada, minimizada quando se trata de
execução de alimentos. No caso, entende-se que a regra cede em
relação ao inciso II do artigo 100 do CPC.

Art. 100. É competente o foro:

II - do domicílio ou da residência do alimentando, para a ação
em que se pedem alimentos;

No mesmo sentido, vide súmula 1 do STJ.

Súmula 1 do STJ: O foro do domicílio ou da residência do

alimentando é o competente para a ação de investigação de
paternidade, quando cumulada com a de alimentos.

Exemplo: alimentando que ganha ação de alimentos no RJ, e que

futuramente se muda para SP. Executará os alimentos no novo domicílio,
em SP. É regra que se justifica em nome do acesso à Justiça do
hipossuficiente.
Em 1950, Bryant Garth e Mauro Cappeletti escreveram uma obra,
denominada de “Acesso à Justiça”, considerada o marco da fase
instrumentalista. Nessa obra, elencaram três requisitos essências
(ONDAS RENOVATÓRIAS) para o processo ser instrumento da relação
material: (i) justiça aos pobres (no Brasil, lei 1.060/50); (ii) tutela dos
direitos coletivos (gênese dos direitos coletivos/difusos); e (iii)
efetividade da tutela jurisdicional.
Vide REsp 436.251.
CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE ALIMENTOS. FORO DA
RESIDÊNCIA DO ALIMENTANDO. EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA.
COMPETÊNCIA DO JUÍZO QUE HOMOLOGOU A SEPARAÇÃO. REJEIÇÃO.
OBRIGAÇÃO ALIMENTAR DEVE SER SATISFEITA NO DOMICÍLIO DO
CREDOR.
- Tratando-se da execução de alimentos, a aplicação do princípio de que
cabe ao Juiz da sentença exeqüenda competência para processar a
execução merece temperamento, como bem alinhado na jurisprudência
do STJ.
- O foro competente para execução de alimentos é o foro do domicílio ou
residência do alimentando, ainda que a sentença exeqüenda tenha sido
proferida em foro diverso. A competência prevista no art. 100, II, do CPC
prevalece sobre a prevista no art. 575, II, do CPC.
- A obrigação alimentar impõe ao devedor o encargo de levá-la ao
domicílio do credor.
Recurso conhecido em parte, mas ao qual se nega provimento.

Novidade: o parágrafo único do artigo 475-P criou competência

concorrente.

Parágrafo único. No caso do inciso II do caput deste artigo, o exeqüente

poderá optar pelo juízo do local onde se encontram bens sujeitos à
expropriação ou pelo do atual domicílio do executado, casos em que a
remessa dos autos do processo será solicitada ao juízo de origem.

Concluindo, o exeqüente tem três opções para processar a execução:

1 – Juízo da causa.
2 – Juízo onde se encontram os bens penhoráveis do devedor.
3 – Juízo do atual domicílio do executado.
O objetivo da regra é abolir atos burocráticos em geral, como a
expedição de carta precatória (“mens legis”).
Estamos diante de uma nova causa modificativa de competência. Criou-
se regra de competência relativa (inciso II do artigo 475-P).
Será que, com base nesse parágrafo único, tem-se processo itinerante?
Alguns autores dizem que se criou sim processo itinerante, que se
transfere para outros juízos, que tenham bens em nome do devedor. A
questão é polêmica.
O juiz não pode se recusar a fazer a remessa.
Para Cássio Scarpinla Bueno, se não for encontrado bens penhoráveis o
credor pode requerer a remessa mesmo depois de iniciada a execução.
Não há que se falar em estabilização da competência ( perpetuatio
jurisdicionis) porque esta se dá com a propositura da ação.
O parágrafo único do art. 475-P se aplica à execução de título
extrajudicial? Hoje há uma forte tendência doutrinária e até
jurisprudencial de se criar um diálogo de fontes ou diálogo de recíprocas
influências, ou seja, poderia haver a comunicação entre as regras de
execução de título judicial e extrajudicial. Assim, a tendência é que se
aplique o parágrafo único do art. 475-P à execução de título extra-
judicial.

Questões importantes:
1. Particular e União são réus em um processo que tramitam na Justiça
Federal. Só o particular é condenado. Pergunta-se: De quem é a
competência para a execução?
R: Prevalece o entendimento de que a execução se dará na Justiça
Estadual. Essa é uma situação esdrúxula de uma sentença proferida por
um juiz federal e executada por um juiz estadual. Isso se deve porque o
art. 109 da CF, que prevê a competência da Justiça Federal, não prevê a
competência da Justiça Federal para executar sentença contra
particular. Ademais, o art. 475-P, I não pode prevalecer em detrimento da
CF.

2. Sentença proferida por um juiz de Direito. Vem a União e interpõe

recurso de Apelação na condição de terceira prejudicada. Pergunta-se:
De quem é a competência para julgar o recurso?
R: Quem julga é o TJ e não o TRF, porque o art. 108 da CF não prevê essa
hipótese. O TRF só julga recurso contra sentença de Direito em um único
caso: é o caso de competência federal delegada. Aqui, não há de se falar
no art. 109, I da CF, pois esse dispositivo se refere a competência de 1º
grau.

III – o juízo cível competente, quando se tratar de sentença penal

condenatória, de sentença arbitral ou de sentença estrangeira.
O inciso III remete essas hipóteses para as regrais gerais de
competência do Código.
OBS.: A sentença estrangeira só pode ser executada no Brasil após
homologação.
A sentença estrangeira é homologada pelo STJ, e executada perante a
Justiça Federal de 1ª instância (independentemente das pessoas no
processo). Vide inciso X do artigo 109 da CRFB. É regra de competência
funcional, portanto absoluta.
 Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
X - os crimes de ingresso ou permanência irregular de
estrangeiro, a execução de carta rogatória, após o "exequatur",
e de sentença estrangeira, após a homologação, as causas
referentes à nacionalidade, inclusive a respectiva opção, e à
naturalização;

Tal vale para qualquer sentença estrangeira, seja arbitral, seja estatal.
Vide §3º do artigo 109 da CRFB.

Art. 109, § 3º - Serão processadas e julgadas na justiça estadual,

no foro do domicílio dos segurados ou beneficiários, as causas
em que forem parte instituição de previdência social e segurado,
sempre que a comarca não seja sede de vara do juízo federal, e,
se verificada essa condição, a lei poderá permitir que outras
causas sejam também processadas e julgadas pela justiça
estadual.

Em relação à sentença estrangeira, será sempre competente a Justiça

Federal de 1ª instância. Ainda que não haja Justiça Federal no local em
que deva ser executada, deve-se sempre ajuizá-la perante um juízo
federal, mas nunca perante juízo estadual.

EXECUÇÃO PROVISÓRIA

1. Impropriedade na terminologia:
É incorreta a expressão “execução provisória”, uma vez que a execução
não é provisória, mas sim a decisão.

2. Natureza jurídica:
Antigamente se dizia que a execução provisória tinha natureza cautelar,
já que parava na penhora. Hoje, isso não faz mais sentido, pois a
execução provisória não pára na penhora.
Assim, a natureza jurídica da execução provisória é de uma tutela
antecipada, ou seja, “precipita no tempo o que normal e usualmente
ocorreria” (Arruda Alvim).

3. Execução provisória e natureza da tutela jurisdicional:

Antigamente dizia-se que a execução provisória só cabia contra decisão
condenatória.
Hoje, prevalece o entendimento de que qualquer tutela comporta a
execução provisória. Pouco importa a natureza da tutela, se o recurso só
tem efeito devolutivo comportará execução provisória.
Exemplos complexos:
Sentença que decreta a interdição é tida como constitutiva, mas o
recurso só tem efeito devolutivo, ou seja, comporta a execução
provisória.
Sentença que decreta o despejo é executiva latu sensu, mas comporta
execução provisória, porque a Apelação só tem efeito devolutivo.

4. Regras da execução provisória:

A execução será definitiva quanto há título executivo extrajudicial e
pronunciamento jurisdicional transitada em julgado. É melhor utilizar o
termo “pronunciamento”, pois não precisa ser necessariamente uma
sentença, pode ser um acórdão, por exemplo.
E a execução será provisória quando há pronunciamento jurisdicional
que desafia recurso dotado apenas de efeito devolutivo (sem efeito
suspensivo).

Art. 475-O. A execução provisória da sentença far-se-á, no que couber, do

mesmo modo que a definitiva, observadas as seguintes normas:
I – corre por iniciativa, conta e responsabilidade do exeqüente, que se
obriga, se a sentença for reformada, a reparar os danos que o executado
haja sofrido;
Esse inciso prevê a responsabilidade objetiva do exeqüente.
Se a sentença for reformada ou anulada o exeqüente terá que repara
todos os danos sofridos pelo executado.

II – fica sem efeito, sobrevindo acórdão que modifique ou anule a

sentença objeto da execução, restituindo-se as partes ao estado anterior
e liquidados eventuais prejuízos nos mesmos autos, por arbitramento (ou
por artigo);
Se a sentença for reformada ou anulada, obviamente, a execução fica
sem efeito, restituindo-se as partes ao estado anterior.
Restitui-se “as partes ao estado anterior e não “as coisas ao estado
anterior”. Essa distinção” é importante, porque, por exemplo, se houver
alienação a alienação não será desfeita, nesse caso haverá a
indenização. É para isso que serve a caução.
Apesar do dispositivo dispor que os prejuízos serão liquidados por
arbitramento, pode a liquidação ser por artigos também, a depender do
caso concreto.
Esse dispositivo se conecta com o parágrafo 1º: “No caso do inciso II do
caput deste artigo, se a sentença provisória for modificada ou anulada
apenas em parte, somente nesta ficará sem efeito a execução ”.
O parágrafo primeiro só diz o óbvio, mas ele tem uma relevância, qual
seja: o reconhecimento da teoria dos capítulos de sentença.

III – o levantamento de depósito em dinheiro e a prática de atos que

importem alienação de propriedade ou dos quais possa resultar grave
dano ao executado dependem de caução suficiente e idônea, arbitrada
de plano pelo juiz e prestada nos próprios autos.
Esse dispositivo trata da exigência da caução e deixa claro que caução
NÃO é requisito da execução provisória. Na verdade só se exige caução
quando:
a) levantamento de depósito em dinheiro;
b) alienação de propriedade;
c) grave dano ao executado. Esse hipótese é como um cheque em branco
ao juiz.
O inciso III se conecta com o §2º (dispensa da caução)
I – quando, nos casos de crédito de natureza alimentar ou decorrente de
ato ilícito, até o limite de 60 vezes o valor do salário-mínimo, o exeqüente
demonstrar situação de necessidade;
Esses requisitos são exigidos de forma cumulada. Em que pese a rigidez
do dispositivo, muitos autores estão dizendo que esse dispositivo deve
ser interpretado com temperamento, pois o juiz deve analisar o caso
concreto, por exemplo: se o exeqüente é beneficiário da justiça gratuita
não é razoável a exigência de caução. Assim, nesses casos o juiz pode
entender os requisitos de forma alternativa e não cumulativo.
Historicamente o STJ sempre dispensou o beneficiário da Justiça
Gratuita de caução.
II – nos casos de execução provisória em que penda agravo de
instrumento junto ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal
de Justiça (art. 544), salvo quando da dispensa possa manifestamente
resultar risco de grave dano, de difícil ou incerta reparação.
O agravo instrumento do art. 544 é contra o “despacho denegatório” que
negou seguimento ao RESP ou RE.
O CPC dispensa essa caução porque a chance de êxito no recurso é
muito pequena. Veja! O réu perdeu, apelou, perdeu de novo, embargou,
perdeu novamente, interpôs RE e/ou RESP e seu recuso não subiu, por
fim, agravou de instrumento para destrancar o recurso. Ainda que o RE
e/ou RESP suba é muito improvável que ele ganhe. Ele só vai ganhar se o
RE e/ou RESP versar sobre jurisprudência pacificada no STF e/ou STJ.

5. Existe execução provisória de título extrajudicial?

Exemplo: É proposta uma execução contra um título extrajudicial. O
executado oferece embargos. O embargante requer o efeito suspensivo e
o juiz concede o efeito suspensivo mediante penhora. A execução é
suspensa. O juiz julga os embargos improcedente. O embargante apela.
Essa apelação só tem efeito devolutivo (art. 520,V). Se a apelação só
tem efeito devolutivo a execução vai voltar a correr. Pergunta-se: volta a
correr de forma provisória (apelação só efeito devolutivo) ou definitiva
(título extrajudicial)?
O STJ editou a Súmula 317: “é definitiva a execução de título
extrajudicial, ainda que pendente a apelação contra a sentença que
julga improcedente os embargos.” Na prática o que o STJ quis dizer é
que não há a necessidade de caução porque a execução é definitiva. Se
o apelante-executado ganhar ele pode ser indenizado pelo executado-
apelado.
Ocorre que depois dessa súmula houve uma mudança no CPC. A nova
redação do art. 587 do CPC: “É definitiva a execução fundada em título
extrajudicial; é provisória enquanto pendente apelação da sentença de
improcedência dos embargos do executado, quando recebidos com
efeito suspensivo”.
Ao contrário da súmula 317 do STJ, o art. 587 do CPC diz que a execução
volta a correr de forma provisória, se os embargos foram recebidos com
efeito suspensivo.
Data venia, esse dispositivo é um aborto legislativo. Ora quando a
pessoa só tinha o título ele podia executar definitivamente, agora que
ele tem um título e uma sentença a seu favor ele tem que caucionar para
executar porque a exeucção torna-se provisória? É uma incongruência!
Mas há uma chave para amenizar o problema. Nesse caso o juiz deve
dispensar a caução, pois quando o exeqüente tinha menos (só o título)
ele podia mais (executar definitivamente sem caução) e agora que tem
mais (título + sentença) ele tem que caucionar (execução provisória)???

6. Peças que formarão a execução provisória:

É o que antigamente se chamava de “carta de sentença”.

§ 3º Ao requerer a execução provisória, o exeqüente instruirá a petição

com cópias autenticadas das seguintes peças do processo, podendo o
advogado valer-se do disposto na parte final do art. 544, § 1º:
I – sentença ou acórdão exeqüendo;
II – certidão de interposição do recurso não dotado de efeito suspensivo;
III – procurações outorgadas pelas partes;
IV – decisão de habilitação, se for o caso;
V – facultativamente, outras peças processuais que o exeqüente
considere necessárias.

7. Execução provisória da tutela antecipada – art. 273,§3º

§ 3º A efetivação (execução) da tutela antecipada observará, no que
couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588 (475-
O: execução provisória), 461, §§ 4º e 5º, e 461-A (tutela específica)

8. Execução da astreinte (multa coercitiva):

É possível executar a astreinte antes do trânsito em julgado?
Há uma discussão muito grande sobre isso. Há duas correntes: uma
contra e outra a favor. Para quem entende que a astreinte pode ser
executada antes do trânsito em julgado, a execução será provisória.

9. Prazo e multa (art. 475-J):

Esse dispositivo criou um prazo de 15 dias para o cumprimento da
sentença e multa de 10% sobre o montante da condenação em caso de
descumprimento desse prazo.

Art. 475-J. Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia

certa ou já fixada em liquidação, não o efetue no prazo de 15
dias, o montante da condenação será acrescido de multa
(MANDAMENTAL) no percentual de 10% e, a requerimento do
credor e observado o disposto no art. 614, inciso II (memória do
cálculo apresentado pelo credor), desta Lei, expedir-se-á
mandado de penhora e avaliação (EXECUTIVA).
§ 2º Caso o oficial de justiça não possa proceder à avaliação, por
depender de conhecimentos especializados, o juiz, de imediato,
nomeará avaliador, assinando-lhe breve prazo para a entrega do
laudo.
§ 3º O exeqüente poderá, em seu requerimento, indicar desde
logo os bens a serem penhorados.
§ 5º Não sendo requerida a execução no prazo de seis meses, o
juiz mandará arquivar os autos, sem prejuízo de seu
desarquivamento a pedido da parte.
Esses 6 meses não implica em prescrição, mas a prescrição
pode ocorrer.

Prazo de 15 dias → multa de 10% → requerimento do credor com

memória discriminada do cálculo → Início da execução com o mandado
de penhora E avaliação.
A execução do art. 475-J não se inicia de ofício, o credor precisa
requerer. Diferente do prazo de 15 dias, que é voluntário
Problemas:
9.1. Há necessidade do credor requerer a abertura do prazo?
R: Alguns autores (Daniel Assunção e Marcos Afonso Borges) entendem
que há a necessidade de requerimento, porque o credor tem que
apresentar a memória do cálculo. O devedor não pode pagar, porque não
sabe o valor.
Por outro lado, a imensa maioria da doutrina pensa o contrário, ou seja,
o prazo inicia-se de ofício, sem a necessidade de requerimento, porque a
memória do cálculo só será exigida para requerer a execução (mandado
de penhora e avaliação), ou seja, quando o devedor ficou inerte diante da
sentença. Ora, o devedor que quer pagar, calcula e paga. No caso do
devedor efetuar o pagamento a menor, o credor pode requerer a
execução da diferença e sobre ele incidirá a multa de 10% (art. 475-
J,§4º). Só então ele precisa apresentar a memória do cálculo.

Art. 475-J, § 4º: Efetuado o pagamento parcial no prazo previsto

no caput deste artigo, a multa de 10% incidirá sobre o restante.

9.2. O prazo inicia-se de ofício do trânsito em julgado ou há a

necessidade de intimação?
Essa é uma questão também duvidosa que divide as opiniões
doutrinárias.
• Entendem que o prazo inicia-se do trânsito em julgado: A 3ª Turma
do STJ (REsp 954.859/RS) , Fonaji (Fórum Nacional dos Juizados
Especiais – Enunciado 105), Araken de Assis, Athos Gusmão
Carneiro, Ernani Fidelis, Leonardo Greco, Petrônio Calmon, dentre
outros.
Dois problemas com essa posição do STJ:
c) gera verdadeira insegurança, já que se tem dificuldade em se
estabelecer a data do trânsito (exemplo de recurso interposto
intempestivamente);
b) não permitir a multa na execução provisória.
Para aqueles que entendem que o dies a quo do prazo é a intimação do
executado, fica a pergunta: a intimação far-se-á com a publicação do DO
ou intimação pessoal do executado?
ii. Entendem que o prazo inicia-se com a Publicação no DO: A 2ª e 4ª
Turma do STJ, Daniel Assunção, Cássio Scarpinela Bueno, Fredie Didier,
Nelson Nery, Marinoni e Mitidiero, Marcos Vinícius Gonçalves, dentre
outros.
iii. Entendem que o prazo inicia-se com a intimação pessoal do
executado: Wambier, Wambier e Medina, Evaristo Aragão Filho, Alexandre
Câmara, Misael Montenegro, Rodrigo Barione, Rodrigo da Cunha
(professor), dentre outros.
Justificativas do Prof. Rodrigo da Cunha: quem tem que cumprir a
decisão não é advogado, mas sim o executado. Ademais, esse ato é um
ato que independe de capacidade postulatória. Por fim, advogado não
tem o dever do procurar o cliente. Se o cliente sumir o advogado não
pode ficar com essa responsabilidade. Nas palavras de Rodrigo da
Cunha: “advogado não é um cão perdigueiro que tem que caçando
cliente”.

9.3. Essa multa incide na execução provisória (decisão sujeita a

recurso)?
O art. 475-J, em momento algum, exige o trânsito em julgado.
Aplica-se à execução provisória: Daniel Assunção; Wambier, Wambier e
Medina; Athos Gusmão Carneiro; Cássio Scarpinela Bueno.
Não se aplica: Humerto Theodoro Jr; Cândido Dinamarco, Carlos Alberto
Carmona.
A maioria da doutrina tem se posicionado pela aplicação desse prazo e
multa à execução. Adverte o professor que nesse caso específico o
credor tem que requerer a abertura do prazo. É que na execução
provisória tem a figura da responsabilidade objetiva do exeqüente.
Assim, não há como aplicar a responsabilidade objetiva sem que o
credor tenha requerido o cumprimento da sentença.

9.4. Esse prazo e multa se aplicam à sentença declaratória?

Marcelo Abelha entende que esse prazo não se aplica à sentença
declaratória, porque o próprio dispositivo fala em “devedor condenado”.
O professor não concorda com esse posicionamento, porque a sentença
declaratória é título executivo. Se não se aplica, como se executa uma
sentença declaratória. Nesse caso, o professor também adverte que o
credor tem que requerer o cumprimento, porque a sentença declaratória
não ;e voltada para a execução, a execução é um mero efeito anexo da
sentença declaratória.
O legislador disse “devedor condenado” por mero ato falho. Ora, se
entendermos que esse prazo e multa não se aplicam à sentença
declaratória, também não aplicaríamos ao descumprimento de um
acordo judicial descumprido, uma vez que em acordo não há devedor
condenado.

9.5. Se o devedor não pode pagar a multa incide?

NÃO: Marcelo Abelha, Guilherme Rizzo Amaral eRodrigo Barione
entendem de uma forma geral, que a impossibilidade de pagamento
exclui a multa de 10 %, ainda que o devedor tenha bens, pois não se pode
punir alguém que não tem condições de cumprir. (Posição minoritária)
SIM: A maioria da doutrina entende que a multa incide sempre, mesmo
no caso de devedor insolvente, até porque o devedor

9.6. Havendo acordo homologado judicialmente que contenha uma

espécie multa negocial (cláusula penal), ainda assim se aplica a multa
do art. 475-J?
NÃO: Didier entende que não, sob pena de se configurar um bis in idem.
SIM: Na opinião do professor a multa se aplica, mesmo no caso que no
contrato haja a previsão de uma multa, pois quem faz um contrato tem
que conhecer a lei e tem que saber que a lei já prevê uma multa. Não
incidir a multa é o mesmo que dizer que não se deve pagar honorários
advocatícios contratuais porque já a previsão na lei de honorários
sucumbenciais ou vice-versa. Assim, como os honorários têm natureza
diversa e deve incidir os dois, a multas têm natureza diversa e devem
incidir cumulativamente.

OPOSIÇÃO À EXECUÇÃO
 Há quatro espécies de defesa do executado. São elas:

1. IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA

2. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE (ou EXCEÇÃO DE NÃO
EXECUTIVIDADE ou OBJEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ou OBJEÇÃO DE
NÃO EXECUTIVIDADE)
3. EMBARGOS À EXECUÇÃO
4. DEFESA HETEROTÓPICA DO EXECUTADO (ou DEFESA DO
EXECUTADO POR MEIO DE AÇÕES AUTÔNOMAS)

1. IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA

A) NOÇÕES GERAIS:
A impugnação é a defesa do executado na execução de sentença. É
a defesa típica do executado.
O CPC a prevê expressamente para a execução de sentença para
pagar quantia (por quantia). Acontece que ela também se aplica por
analogia à execução de sentença de fazer, não fazer ou dar. Isso
simplesmente porque deve haver defesa nessas últimas três espécies de
execução. A defesa será a impugnação, naquilo que for compatível.
A impugnação também serve à execução de sentença arbitral,
estrangeira e penal condenatória.
A impugnação não se aplica somente na execução de sentença
contra a Fazenda Pública, já que nela a defesa da Fazenda dar-se-á por
embargos à execução.

B) NATUREZA JURÍDICA:
Há várias correntes doutrinárias a respeito da natureza jurídica da
impugnação.

12. AÇÃO: Arruda Alvim, Arakem de Assis, João Batista Lopes, Paulo
Lucon.
Os autores afirmam que a impugnação tem natureza jurídica de
AÇÃO, de demanda do executado contra o exeqüente. Com isso, querem
transportar para a impugnação tudo quanto foi construído para os
embargos à execução.
OBS.: É praticamente unânime que os embargos têm natureza de
ação. O problema que é muito difícil entender porque os embargos têm
natureza de ação e não de defesa. Eles têm tudo o que a defesa tem.
Nelson Nery chega a dizer que os embargos têm forma de ação e
conteúdo de defesa.

13. DEFESA: Athos Gusmão Carneiro, Carreira Alvim, Marinoni, Didier,

Antônio Notariano
 Essa é a posição que tende a prevalecer é que a impugnação é uma
DEFESA, até porque ela foi inspirada na exceção de pré-executividade,
que tem inegável natureza de defesa. Rigorosamente seria uma
contestação na fase executiva. Como contestação da fase executiva,
não poderá ter a mesma amplitude da contestação na fase de
conhecimento.
Pode-se dizer que a impugnação é uma defesa de cognição limitada,
ou seja, não se pode alegar qualquer coisa por impugnação.
Embora de cognição limitada (não se pode alegar tudo), tudo quanto
se possa alegar por impugnação será examinado profundamente. Não se
pode alegar tudo, mas tudo quanto se possa alegar será examinado
profundamente, a ponto de se dizer que a decisão da impugnação está
apta à coisa julgada. Isso porque a análise que se fizer das questões
suscitadas será profunda, exaustiva.
A impugnação tem cognição limitada, mas é exauriente.
O exeqüente não quer discussão na execução. Seu objetivo é efetivar
a decisão da fase de conhecimento. Só que a discussão pode surgir.
Acontece que a discussão na execução é provocada pelo executado.
Cabe ao executado provocar a discussão via impugnação.
O fato de ser provocada pelo executado torna a cognição da
impugnação “SECUNDUM EVENTUM DEFENSIONIS” (dependerá do
comportamento do demandado). Tal se dá como acontece na ação
monitória.
Se a impugnação for uma defesa termos as seguintes
conseqüências:
2. O prazo será contado em dobro para os litisconsortes com
procuradores diferentes (art. 191);
3. Não haverá pagamento de custas;
4. Será aplicado o princípio da eventualidade: toda matéria de defesa
deve ser apresentada na impugnação, salvo exceções, como a
matéria de ordem pública.

14. AÇÃO E DEFESA: Nelson Nery.

15. AÇÃO OU DEFESA (dependendo do conteúdo): Wambier, Wambier e

Medina; Eduardo Arruda Alvim.
Se pela impugnação alegar-se a nulidade da sentença, seria ação.
Se pela impugnação alegar-se pagamento, seria defesa.

16. NOVA FIGURA: Misael Montenegro e Glauco Ramos

C) HÁ A NECESSIDADE DE PENHORA PARA IMPUGNAR?

Quando o CPC foi promulgado em 1973, a defesa do executado se
fazia por meio dos embargos à execução (eram a defesa típica), seja
execução de título judicial, seja execução de título extrajudicial. Os
embargos só poderiam ser opostos se houvesse a prévia penhora (era
pressuposto).
Como a prévia penhora era pressuposto dos embargos, eles
suspendiam a execução automaticamente. Bastava embargar para que a
execução ficasse suspensa.
Esse sistema, na prática, não funcionava. A penhora é ato difícil de
ser realizado. O executado era citado e fica silente, não se defendia.
Ficava esperando a penhora. Só com a penhora ele se defendia. Alegava,
após a penhora, o que poderia ser dito há vários meses atrás. Sem
penhora o processo não prosseguia.
Em 2005, com a Reforma de 2005, o legislador criou a impugnação
para a execução de sentença, e manteve os embargos para a execução
de título extrajudicial. Manteve para a impugnação a prévia penhora
(importou do então sistema aplicado para os embargos à execução).
Acontece que, a diferença é que a impugnação não suspende
imediatamente o processo.
Em 2006, o legislador reformula os embargos, de modo que os
embargos podem ser opostos sem prévia penhora, bem como não
suspende automaticamente. O legislador inovou, inclusive quanto à
impugnação – abriu mão da prévia penhora.

Execução por quantia:

Antes de 2005 Prévia penhora Embargos Suspensão

Reforma de Prévia penhora Impugnação Não suspensão

2005

Reforma de Não penhora Embargos Não suspensão

2006

A doutrina oscila entre a necessidade e a desnecessidade de

penhora para impugnar o cumprimento de sentença.
Para quem entende que há necessidade penhora se baseia
fundamentalmente em dois dispositivos, quais sejam: art. 475-J,§1º e no
art. 475-L, III:

§ 1º Do auto de penhora e de avaliação será de imediato

intimado o executado, na pessoa de seu advogado (arts.236 e
237), ou, na falta deste, o seu representante legal, ou
pessoalmente, por mandado ou pelo correio, podendo oferecer
impugnação, querendo, no prazo de quinze dias.
c/c
Art. 475-L. A impugnação somente poderá versar sobre:
(...)
III – penhora incorreta ou avaliação errônea;
 Se o prazo é contado da intimação do auto de penhora, como a
pessoa pode impugnar sem a penhora? Logo seria necessário a penhora
para abrir o prazo para a impugnação.

Para quem entende que não há necessidade penhora se baseia

fundamentalmente no art. 736, que trata dos embargos. Haveria a
comunicação das regras dos embargos à impugnação.

Art. 736. O executado, independentemente de penhora, depósito

ou caução, poderá opor-se à execução por meio de embargos.

Ora, se para os embargos não necessidade de penhora, por que

havia a impugnação?

* A posição do professor é que não há a necessidade de penhora

para impugnar, mas precisaria de penhora para obter o efeito
suspensivo, assim como nos embargos – comunicação total das regras
dos embargos à impugnação.

D) PRAZO PARA IMPUGNAÇÃO - ART. 475-J. § 1º

O CPC diz que a impugnação deve ser oferecida no prazo de 15 dias,
a partir da intimação da penhora, que é na pessoa advogado. Apenas se
a parte não tiver advogado é que esta terá a intimação pessoal (correio
ou oficial de justiça).

Art. 475-J. § 1º Do auto de penhora e de avaliação será de

imediato intimado o executado, na pessoa de seu advogado
(arts. 236 e 237), ou, na falta deste, o seu representante legal,
ou pessoalmente, por mandado ou pelo correio, podendo
oferecer impugnação, querendo, no prazo de quinze dias.

Para a doutrina que dispensa a penhora como requisito da

impugnação o prazo será contado da seguinte forma:
• Antes da penhora o executado poderá impugnar em qualquer prazo;
• Depois da penhora o executado terá o prazo de 15 dias contados da
intimação do auto de penhora e avaliação.

OBS. 1: O prazo de 15 dias é preclusivo, ou seja, se não impugnar no

momento adequado, preclui essa possibilidade; salvo quando a matéria
for de ordem pública, que poderá ser alegada a qualquer tempo (exemplo
da incompetência absoluta).

OBS. 2: Como a impugnação também serve à execução de fazer, não

fazer e dar, e nesses casos não há necessidade de penhora (só da
execução por quantia), o prazo é contado a partir da intimação da
execução.

OBS. 3: No caso de litisconsórcio passivo como se conta o prazo: é da

juntada do último AR ou do último mandado (prazo coletivo) ou da
juntada de cada AR ou de cada mandado (prazo individual)?
R: O CPC, na impugnação é silente, mas no art. 241, III traz uma regra
geral, qual seja: conta-se o prazo da juntada do último AR ou do último
mandado.
Ocorre que existe outra regra no CPC, que é a do art. 738, §1º que trata
dos embargos. Referido dispositivo entende que “quando houver mais de
um executado, o prazo para cada um deles embargar conta-se a partir da
juntada do respectivo mandado citatório, salvo tratando-se de
cônjuges”.
O professor Rodrigo Cunha, apesar de defender a comunicação das
regras dos embargos à impugnação, entende, que nesse caso específico,
deve se aplicar a regra geral do CPC. As regras dos embargos só se
aplicariam à impugnação quando o CPC for silente.

OBS.: No RESP 972812/RJ, o STJ entendeu que se executado se antecipar

e fizer um depósito antes da penhora, o prazo de 15 dias já se abre para
impugnação. Isso é quase um desestímulo ao depósito.

E) EFEITO SUSPENSIVO DA IMPUGNAÇÃO:

Como regra, a impugnação não tem efeito suspenso, mas o juiz pode
conceder esse efeito, desde que o devedor atenda aos seguintes
requisitos:
Requisitos expressos à impugnação – art. 475-M, caput
1. VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES, significa que o juiz não
pode conceder efeito suspensivo automaticamente, devendo observar se
a impugnação é minimamente razoável;
2. PERIGO DE QUE O PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO CAUSE
PREJUÍZO AO EXECUTADO.
Requisitos pela comunicação das regras dos embargos:
3. PRÉVIA PENHORA ou DEPÓSITO ou CAUÇÃO;
4. REQUERIMENTO DO EXECUTADO
Apesar de alguns entenderem que o efeito suspensivo tem natureza
cautelar e a cautelar pode ser concedida de ofício.
5. OITIVA DO EXEQUENTE.

Vide artigo 475-M do CPC.

Art. 475-M. A impugnação não terá efeito suspensivo, podendo o

juiz atribuir-lhe tal efeito desde que relevantes seus
fundamentos (fumus boni iuris) E o prosseguimento da execução
 seja manifestamente suscetível de causar ao executado grave
dano de difícil ou incerta reparação (periculum in mora).

§ 3o A decisão que resolver a impugnação é recorrível mediante

agravo de instrumento, salvo quando importar extinção da
execução, caso em que caberá apelação.

Questões interessantes sobre o efeito suspensivo da impugnação:

1. Processamento:

Art. 475-M, § 2o Deferido efeito suspensivo, a impugnação será

instruída e decidida nos próprios autos e, caso contrário, em
autos apartados.

Se à impugnação for atribuído efeito suspensivo, ela será instruída e

decidida nos mesmos autos da execução.
Se à impugnação não for atribuído efeito suspensivo (a execução,
portanto, prosseguirá), ela será autuada separadamente.

2. Derrubada do efeito suspensivo pelo credor:

O exeqüente tem o direito (POTESTATIVO) de afastar o efeito
suspensivo da impugnação se depositar em juízo caução idônea que
proteja o executado dos prejuízos.
Esse direito do exeqüente, de quebrar o efeito suspensivo dado pela
defesa do executado, é um contra-direito. Isso porque é um direito
exercitável contra um outro direito. Esse contra-direito é denominado de
EXCEÇÃO DA EXCEÇÃO. Exceção tem sentido de defesa.
Esse contra-direito está previsto no §1º do artigo 475-M do CPC.

Art. 475-M, § 1o Ainda que atribuído efeito suspensivo à

impugnação, é lícito ao exeqüente requerer o prosseguimento da
execução, oferecendo e prestando caução suficiente e idônea,
arbitrada pelo juiz e prestada nos próprios autos.

3. Aplicação do §6 do artigo 739-A do CPC.

Ele está previsto para os embargos, mas será que é aplicável à
impugnação também?
§ 6o A concessão de efeito suspensivo não impedirá a efetivação
dos atos de penhora e de avaliação dos bens.
Mas para dar efeito suspensivo já não é necessária a prévia
penhora? A penhora é anterior ao efeito suspensivo. De que adianta dizer
que o efeito não impede a penhora?
Pode-se ter penhorado algum bem, mas depois ter encontrado outro
bem de maior liquidez. Isso poderá ocorrer.
 Embora previsto para os embargos, o §6º do artigo 739-A aplica-se
tranquilamente à impugnação.

F) MATÉRIA DA IMPUGNAÇÃO:
O conteúdo da impugnação está previsto no artigo 475-L. Há
algumas matérias de impugnação que não estão nesse rol. São três.
1 – Alegação de incompetência absoluta.
2 – Impugnação de segunda fase. O CPC prevê dois embargos ao
executado. Pode embargar no início da execução; e pode embargar
contra a arrematação ou adjudicação do bem.
3 – Na execução de sentença arbitral, o conteúdo da impugnação
não é o do artigo 475-L, mas o do artigo 32 da Lei de Arbitragem (Lei
9.307/96).

Art. 475-L. A impugnação somente poderá versar sobre:

I – falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia;
É necessário que se trate de sentença proferida contra réu revel.
É um dos raros casos em que pela impugnação se pode alegar
problema que aconteceu no processo de conhecimento. A impugnação
serve como instrumento de revisão da coisa julgada. Na verdade, está-se
desconstituindo a coisa julgada, em razão de vício considerado muito
grave.
Esses vícios são tratados pelo sistema de forma muito rigorosa,
podendo desconstituir a sentença mesmo sem ação rescisória. Cuida-se
de vício trans-rescisório.
O STJ também prevê a possibilidade o réu propor ação declaratória
de nulidade - “querella nullitatis”, que não há prazo.
Além da querella nullitatis, o STJ também admite a impetração de
MS, decorrência lógica da Súmula 202.
Súmula 202 do STJ: A impetração de segurança por terceiro,
contra ato judicial, não se condiciona à interposição de recurso
(nem rescisória).
Ponderação: se for citado na execução e impugnar, mas não falar
nada a respeito desse vício, haverá a PRECLUSÃO.
Imagine, porém, caso de sentença que não possa ser executada,
mas tem o defeito de o réu não ter sido citado. Como não haverá
execução, não haverá impugnação. Como é possível entrar com “querela
nullitatis” contra sentença que não se executa? Pode-se fazer isso por
meio de ação autônoma para anular a sentença.

II – inexigibilidade do título;
O inciso II disse menos do que deveria dizer, pois não é só falta de
exigibilidade, mais sim, falta de certeza, liquidez ou exigibilidade.
Significa falta de título. É possível alegar que não há título. Significa
inexequibilidade do título. Exemplo: sentença contra a qual foi interposto
recurso de apelação, recebido no efeito suspensivo - não caberá
execução provisória.
Esse inciso se conecta com o §1º do artigo 475-L:

§ 1º Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo,

considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei
ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo
Tribunal Federal, ou fundada em aplicação ou interpretação da
lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como
incompatíveis com a Constituição Federal.

Na verdade esse parágrafo é uma terceira hipótese de impugnação.

Na impugnação é possível dizer que a sentença exeqüenda se funda
em lei, ato normativo ou interpretação tidos pelo STF como
inconstitucionais.
A impugnação é, também, assim como no inciso I, hipótese de
revisão da coisa julgada. A impugnação acaba funcionando como ação
rescisória. À semelhança do que aconteceu no inciso I, a impugnação
funciona como revisão da coisa julgada. Cuida-se de
inconstitucionalidade aferida por desrespeito a precedente do STF.
É instrumento para corrigir sentença por questão substancial, e não
formal. “Querela nullitatis”, ao contrário, é usada para corrigir questão
formal. Diferentemente do que acontece com a “querela”, o vício aqui
não preclui. É coisa julgada que contraria o sistema, devendo ser revista.
O §1º compõe o quadro dos meios de revisão da coisa julgada.

RESCISÓRIA QUERELA REVISÃO DE

NULLITATIS SENTENÇA
INCONSTITUCIONAL

ARTIGO 485 ARTIGO 475-L, I ARTIGO 475-L, §1º

Todas são pleitos constitutivos, em que se visa a rever a coisa

julgada.
A rescisória é de competência de Tribunal, tem prazo de dois anos, e
é proposta por questão formal ou material.
A “querela nullitatis” é de competência do juízo da execução, não
tem prazo (mas tem preclusão!), e é por questão formal.
A revisão é de competência do juízo da execução, não tem prazo
(nem preclusão!), e é por questão substancial.
Essa hipótese de impugnação surgiu no direito em 2000, ainda à
época dos embargos à execução. Foi introduzida por MP. Em 2005, com a
reforma do CPC, ela virou lei, e foi incorporada à impugnação, que surgiu
naquele momento.
Nesses 7 anos, houve uma transformação significativa do controle
de constitucionalidade no Brasil. Ante a expressão “tido como
inconstitucional pelo STF”, deve-se perguntar que decisão é essa que
precisa ser respeitada? Decisão em controle concentrado ou em
controle difuso?
Há sete anos, a doutrina restringia à decisão do STF em controle
concentrado.
De lá para cá, entretanto, está havendo transformação óbvia do
controle difuso no Brasil. O controle difuso tem-se transformado em
controle transcendente. A tendência é de que, também em controle
difuso, as decisões do STF também afetem essa forma de impugnação.
Há quem diga que pode ser em controle difuso, desde que o Senado
tenha editado resolução (Lamini). O professor discorda, entendendo ser
qualquer decisão em controle difuso, independentemente de resolução
do Senado.
Da mesma forma que acontece com a “querela nullitatis”, essa
previsão de impugnação só existe para sentenças que possam ser
executadas. Entretanto, é possível ação autônoma para rever a coisa
julgada com base nesse §1º, mesmo que se trate de sentença que não
possa ser executada.
O aspecto mais problemático desse §1º é: imagine que a sentença
transitou em julgado. Imagine que essa decisão do STF, paradigma, seja
proferida antes do trânsito em julgado. Antes do transito, já havia
posicionamento do STF. A decisão já nasceu com um problema. Para
essas hipóteses, o §1º do artigo 475-L é perfeito.
O problema é se a decisão do STF tenha sido proferida após a
formação da coisa julgada da sentença. Quando ela surgiu não havia
essa decisão. Não houve desrespeito à decisão do STF. Quando a
decisão do STF for posterior à coisa julgada, incide o §1º do artigo 475-
L?
Há autores que dizem que não incide (MARINONI).
Outros autores dizem que pode incidir, com uma condição – desde
que a decisão do STF tenha eficácia retroativa. Para Marinoni, nem
dando eficácia retroativa atinge a coisa julgada.
Imagine que a decisão do STF seja proferida 10 anos após a coisa
julgada da sentença, dando efeito retroativo. Isso geraria insegurança
muito grande. A coisa julgada ficaria eternamente instável. Há quem diga
que é assim mesmo.
O professor entende que se deve dar um limite. O professor propõe
prazo de 2 anos, em razão de ser o prazo objetivo que o sistema nos dá
para estabilizar a coisa julgada.

III – penhora incorreta ou avaliação errônea;

A avaliação tradicionalmente era feita após a defesa do executado. Com
a reforma, a avaliação passou a ser feita ao mesmo tempo da penhora,
portanto, anterior à defesa. Por isso que na defesa deve-se discutir a
avaliação e a penhora incorretas.
O problema é que é possível imaginar impugnação sem penhora. Se a
penhora tem que ser discutida na impugnação; acontecerá que, se a
penhora ocorrer após a impugnação, e aí? Ora, o executado tem o direito
de aditar a defesa, para discutir esse fato novo.

IV – ilegitimidade das partes;

A ilegitimidade das partes que pode ser alegada é a ilegitimidade da
execução; não pode alegar matérias da fase de conhecimento. Com a
coisa julgada, precluiu matérias da fase de conhecimento.

V – excesso de execução;
É conceito indeterminado. O artigo 743 do CPC diz o que é excesso de
execução.
Art. 743. Há excesso de execução:
I - quando o credor pleiteia quantia superior à do título;
Na impugnação, o executado pode dizer que o valor está muito alto.
Quando a impugnação é com base nesse dispositivo, é impugnação
parcial – está discutindo o “quantum”. Quanto a uma parcela, o
executado está de acordo. Como se trata de impugnação parcial, a
execução dever prosseguir quanto à parcela não impugnada.
Além disso, o CPC exige que o executado que alega o inciso I do artigo
743 diga qual o valor correto. Essa exigência é feita tanto para a
impugnação quanto para os embargos à execução.
Curiosidade: não foi prevista para a execução contra a Fazenda Pública.
A Fazenda não teria essa exigência ao embargar. O professor entende
que deveria exigir também, em nome da lealdade processual, a despeito
do silêncio da lei.
O nome dessa exigência é “EXCEPTIO DECLINATORIA QANTI”. (??). Vide
artigo 475-L, §2º.
Há um precedente desse dispositivo no artigo 50 da Lei 10.931/04, que
expressamente fala que se o devedor de contrato bancário imobiliário
quiser discutir o valor da dívida, deverá dizer o quanto deve, sob pena de
a petição ser inepta.
Esse dispositivo só é aplicável se o que se discutir for o cálculo.

II - quando recai sobre coisa diversa daquela declarada no título;

III - quando se processa de modo diferente do que foi determinado na
sentença;
IV - quando o credor, sem cumprir a prestação que Ihe corresponde,
exige o adimplemento da do devedor (art. 582);
V - se o credor não provar que a condição se realizou.

VI – qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação,

como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição,
desde que superveniente à sentença.
Segundo o professor, melhor entender como superveniente à coisa
julgada.
§ 1o Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-
se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo
declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado
em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo
Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição
Federal.
§ 2o Quando o executado alegar que o exeqüente, em excesso de
execução, pleiteia quantia superior à resultante da sentença, cumprir-
lhe-á declarar de imediato o valor que entende correto, sob pena de
rejeição liminar dessa impugnação.

G) RELAÇÃO ENTRE IMPUGNAÇÃO e DIREITO AO PARCELAMENTO DA

DÍVIDA
Com a reforma, foi criado um direito potestativo do executado de
pagar a dívida parceladamente. Direito esse que depende de alguns
pressupostos:
1. RECONHECIMENTO DA DÍVIDA
2. DEPÓSITO DE 30% DO VALOR DA DÍVIDA, INCLUINDO
HONORÁRIOS E CUSTAS
3. O RESTANTE DEVE SER PAGO EM ATÉ 6 PARCELAS MENSAIS,
CORRIGIDAS MONETARIAMENTE, COM JUROS DE 1% AO MÊS
Não é ofensa ao CC (o credor não é obrigado a receber de forma
diferente do que contratado)? Segundo o professor, é uma mitigação.
Da mesma forma, o credor na falência recebe de forma distinta da
forma que contratou.
Se o devedor não pagar qualquer uma das prestações vincendas,
todas as outras serão reputadas vencidas antecipadamente, e haverá
multa de 10% sobre a parcela em aberto.
Esse tipo de parcelamento não pode ser dado de ofício; depende de
pedido.
Uma vez reconhecido o débito, perde-se o direito de embargar.
Vide artigo 745-A do CPC, previstos para os embargos à execução de
título extrajudicial.

Art. 745-A. No prazo para embargos, reconhecendo o crédito do

exeqüente e comprovando o depósito de 30% (trinta por cento)
do valor em execução, inclusive custas e honorários de
advogado, poderá o executado requerer seja admitido a pagar o
restante em até 6 (seis) parcelas mensais, acrescidas de
correção monetária e juros de 1% (um por cento) ao mês.
§ 1o Sendo a proposta deferida pelo juiz, o exeqüente levantará
a quantia depositada e serão suspensos os atos executivos;
 caso indeferida, seguir-se-ão os atos executivos, mantido o
depósito.
§ 2o O não pagamento de qualquer das prestações implicará, de
pleno direito, o vencimento das subseqüentes e o
prosseguimento do processo, com o imediato início dos atos
executivos, imposta ao executado multa de 10% (dez por cento)
sobre o valor das prestações não pagas e vedada a oposição de
embargos.

Tal norma não se aplica à execução de sentença. Se fizer isso e o

credor aceitar, é acordo, e não aplicação do 745-A, que é imposição do
executado. Tal norma não se aplica à impugnação.

H) HÁ RÉPLICA NA IMPUGNAÇÃO:
Apresentada a impugnação, o exeqüente deve ser ouvido para
replicar? O CPC silencia-se.
Há quem diga que o prazo é de 5 dias (já que o CPC não fala nada);
há quem diga que o prazo é de 10 dias (analogia à réplica do CPC –
posição do Fredie); e há quem diga que é de 15 dias – se tem 15 para
impugnar, deve-se ter o mesmo prazo para se defender.

I) DECISÕES E RECURSOS – art. 475-M,§3º

Julgada a impugnação, caberá recurso, que será:
• APELAÇÃO → para o caso de a impugnação acarretar a extinção da
execução.
• AGRAVO DE INSTRUMENTO → para caso de a impugnação não
acarretar a extinção de execução.
A discussão doutrina reside nos efeitos em que essa apelação será
recebida. Para o professor deve ser só no efeito devolutivo.

J) MULTA PARA A IMPUGNAÇÃO MANIFESTAMENTE PROTELATÓRIA

O parágrafo único do art. 740 e o parágrafo 3º do art. 746 do CPC

prevêem multa de até 20% aos embargos à execução manifestamente
protelatórios.
Comunicando os sistemas (embargos – impugnação) é possível a
aplicação dessa multa à impugnação manifestamente protelatória
(diálogo das fontes).

Art. 740. (...)

Parágrafo único. No caso de embargos manifestamente
protelatórios, o juiz imporá, em favor do exeqüente, multa ao
embargante em valor não superior a 20% (vinte por cento) do
valor em execução.
Art. 746. (...)
 § 3º Caso os embargos sejam declarados manifestamente
protelatórios, o juiz imporá multa ao embargante, não
superior a 20% (vinte por cento) do valor da execução, em favor
de quem desistiu da aquisição.

2. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE (ou EXCEÇÃO DE NÃO

EXECUTIVIDADE ou OBJEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ou OBJEÇÃO DE
NÃO EXECUTIVIDADE)

O nome é atribuído a Pontes de Miranda (escreveu sobre o tema em

um parecer).
Há quem prefira o nome de objeção de pré-executividade. Outros,
como Barbosa Moreira, preferem o nome de objeção de não-
executividade. Fredie Didier filia-se a uma quarta corrente, que prefere o
nome de exceção de não-executividade.
Esse instrumento foi acolhido pela doutrina; até hoje não tem
previsão legal – cuida-se de aplicação do princípio do devido processo
legal.
Quando a matéria de defesa do executado puder ser comprovada
documentalmente, ele pode se defender com simples petição nos autos,
na qual afirmará essa matéria, independentemente de prévia segurança
do juízo.
Antigamente (antes das Reformas do CPC), a defesa do executado
pressupunha prévia segurança do juízo. Nesse contexto, foi criada a
exceção de pré-executividade, que dispensava a segurança do juízo.
Qual é o tipo de defesa que pode ser alegada por exceção de pré-
executividade?
Nesse contexto que entra a briga de nomenclaturas.
Corrente mais tradicional diz que só se pode alegar matéria que o
juiz pode conhecer de ofício (condição da ação, pressupostos
processuais; enfim, matéria de ordem pública). Assim, prefere-se o nome
de objeção de pré-executividade. Lembrar: objeção é o nome que se dá
para as matérias que o juiz pode conhecer de ofício. Se não for de ordem
pública, deve-se argüir por embargos.
Segundo a jurisprudência atual do STJ, não há restrição de matéria a
ser alegada em exceção de pré-executividade. A restrição não é a
respeito da matéria, mas sim da prova (deve ser comprovada
documentalmente). Essa evolução do tratamento da matéria se deu
quando o STJ disse ser possível alegar prescrição em exceção de pré-
executividade (quando dessa decisão, prescrição não podia ser
conhecida de ofício).
De acordo com Fredie, a exceção de pré-executividade assemelha-se
ao mandado de segurança no que concerne às provas (qualquer defesa,
desde que se comprove documentalmente).
Pré-executividade: seus defensores dizem ser nome consagrado.
 Não-executividade: seus defensores criticam o “pré”, afirma que não
diz nada.
O instituto, até hoje, não tem tratamento legal. Tudo o que se disse é
construção doutrinária ou jurisprudencial.
Se a defesa do executado, hoje, dispensa a garantia do juízo,
pergunta-se: qual a utilidade atual da exceção de pré-executividade? De
fato, a exceção de pré-executividade passa por um momento de crise,
sendo tendente que não seja mais utilizada.
Talvez se possa ver utilidade:
(i) em algumas execuções especiais ainda se exige prévia garantia
do juízo (caso da execução fiscal). O professor pondera que a tendência
é terminar a exigência de garantia do juízo.
(ii) em casos que já apresentou defesa ou perdeu o prazo para
apresentá-la, e se quer alegar matéria que se pode deduzir a qualquer
tempo. Atenção: a exceção de pré-executividade pode ser oposta a
qualquer tempo.
A exceção de pré-executividade NÃO SUSPENDE a execução.
Se houver penhora e, dentro do prazo de defesa, opor exceção de
pré-executividade. Note-se: na verdade, trata-se de impugnação ou de
embargos.
Ou é usada para dispensar a penhora, ou é usada depois do prazo de
defesa (ou já foi utilizada).
Oposta a exceção, o exequente deve ser ouvido. Não há prazo legal
para a exceção justamente porque não há nenhum regramento sobre o
tema.
10 dias: aplicação por analogia do prazo da réplica.
Se a exceção de pré-executividade for acolhida, e a execução se
extinguir, caberá apelação.
Se do julgamento da exceção de pré-executividade não resultar a
extinção da execução, cabe agravo de instrumento.
Vide Lei 9.494/97.
Art. 1o-D. Não serão devidos honorários advocatícios pela Fazenda
Pública nas execuções não embargadas. (NR) (Incluído pela Medida
provisória nº 2.180-35, de 2001)
O dispositivo foi criado para a exceção de pré-executividade.
O STJ dava interpretação no sentido de que o dispositivo deveria ser
aplicado às execuções ainda não iniciadas. As execuções já em curso
não ficariam submetidas ao dispositivo.
O STF interpretou o artigo 1º-D dizendo que só se aplica nas
execuções contra a Fazenda. Vide informativo 363.
O Tribunal negou provimento a recurso extraordinário interposto,
com fundamento na alínea b do inciso III do art. 102 da CF, contra
acórdão do TRF da 4ª Região que entendera ser devido o pagamento,
pelo INSS, de honorários advocatícios em execução contra ele movida e
não embargada, tendo em conta precedente da Corte Especial daquele
Tribunal, no qual se declarara a inconstitucionalidade do art. 1º-D da Lei
9.494/97, na redação que lhe foi dada pela Medida Provisória 2.180-
35/2001 ("Art.1o-D. Não serão devidos honorários advocatícios pela
Fazenda Pública nas execuções não embargadas.") por não se vislumbrar
a presença dos requisitos de relevância e urgência previstos no art. 62
da CF. Inicialmente, ressaltou-se a devolutividade ilimitada da análise da
constitucionalidade da norma quando interposto o recurso extraordinário
pela alínea b do permissivo constitucional. Em seguida, declarou-se, por
maioria, incidentemente, a constitucionalidade da Medida Provisória
2.180-35/2001, com interpretação conforme de modo a reduzir-lhe a
aplicação à hipótese de execução, por quantia certa, contra a Fazenda
Pública (CPC, art. 730), excluídos os casos de pagamentos de obrigações
definidos em lei como de pequeno valor, objeto do § 3º do art. 100 da CF
("Art. 100. À exceção dos créditos de natureza alimentícia, os
pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em
virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem
cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos
respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações
orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim. ... §3º O
disposto no caput deste artigo, relativamente à expedição de
precatórios, não se aplica aos pagamentos de obrigações definidas em
lei como de pequeno valor que a Fazenda Federal, Estadual, Distrital ou
Municipal deva fazer em virtude de sentença judicial transitada em
julgado."). Entendeu-se que a norma impugnada veio a socorrer situação
relevante e emergencial de urgência legislativa, tendo em conta a
explosão da litigiosidade contra certas áreas da Fazenda Pública.
Ressaltou-se a peculiaridade da execução por quantia certa contra esta
movida, na qual ela estaria obrigada, mesmo que quisesse adimplir a
condenação de outra forma, a pagar pelo sistema de precatórios, salvo a
partir do advento da EC 20/98, que excetuou dessa regra os precatórios
de pequeno valor. Concluiu-se que, no caso concreto, o recurso deveria
ser improvido por se estar diante de hipótese de execução dessa última
modalidade. Vencidos, na questão prejudicial de constitucionalidade, os
Ministros Carlos Velloso, relator, Carlos Britto e Marco Aurélio, que
declaravam a inconstitucionalidade formal e integral da norma
impugnada. (CPC: "Art. 730. Na execução por quantia certa contra a
Fazenda Pública, citar-se-á a devedora para opor embargos em 10 (dez)
dias; se esta não os opuser, no prazo legal, observar-se-ão as seguintes
regras: I - o juiz requisitará o pagamento por intermédio do presidente do
tribunal competente; II - far-se-á o pagamento na ordem de apresentação
do precatório e à conta do respectivo crédito.").
RE 420816/PR, rel. orig. Min. Carlos Velloso, rel. p/ acórdão Min.
Sepúlveda Pertence, 29.9.2004. (RE-420816)
Assim, se a Fazenda Pública (ela é executada) não embarga, não são
devidos honorários.
Agora, na execução fiscal, em que o executado se defende por exceção
de pré-executividade, e ganha, deve sim haver honorários por parte da
Fazenda.

3. EMBARGOS À EXECUÇÃO

A) CONCEITO:
É o modelo de defesa típico da execução fundada em título
extrajudicial, salvo na execução contra a Fazenda Pública (ainda
impugnável por embargos).

B) NATUREZA JURÍDICA:
É praticamente unânime na doutrina dizer que os embargos à
execução têm natureza jurídica de AÇÃO DE CONHECIMENTO,
CONSTITUTIVA OU DECLARATÓRIA, que gera processo incidente,
prejudicial à execução.
Cuida-se de expediente que visa a discutir o titulo, a dívida ou a
própria execução.
Haroldo Pabst, entretanto, defende uma tese irrespondível. Afirma
que os embargos são defesa do executado.
Nelson Nery diz: os embargos à execução têm natureza mista – têm
forma de ação e conteúdo de defesa.
Didier, por fim, filia-se à tese de Haroldo Pabst.
Boa parte do que estudamos para a impugnação serve para os
embargos. Prévia penhora, direito ao parcelamento da dívida, questão do
efeito suspensivo da execução (não é automático), necessidade de
indicar o valor correto quando a defesa for por excesso de execução,
possibilidade de aditamento em razão da penhora superveniente.
A impugnação pode ter duas fases: a de primeira fase (impugnação à
execução) e a de segunda fase (impugnação à adjudicação e à
arrematação).
Essa sistemática é copiada dos embargos. Portanto, é outro ponto
em que o tratamento é igual.
Há uma distinção dos embargos que discutem o mérito da execução
(ou seja, discutem a dívida) e embargos que discutem aspectos
processuais da execução.
Vide artigo 569 do CPC.

Art. 569. O credor tem a faculdade de desistir de toda a

execução ou de apenas algumas medidas executivas.
Parágrafo único. Na desistência da execução, observar-se-á o
seguinte:
a) serão extintos os embargos que versarem apenas sobre
questões processuais, pagando o credor as custas e os
honorários advocatícios;
 b) nos demais casos, a extinção dependerá da concordância do
embargante.

Segundo o professor, embora a Lei fale apenas dos embargos, é aplicável

também à impugnação.

C) DESNECESSIDADE DE PENHORA:
Em 2006, o legislador reformula os embargos, de modo que os
embargos podem ser opostos sem prévia penhora, bem como não
suspende automaticamente. A penhora só é necessária para obter o
efeito suspensivo.
Caso haja algum vício posterior na penhora o executado pode
oferecer um aditamento aos embargos – art. 462, in verbis:

Art. 462. Se, depois da propositura da ação, algum fato

constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no
julgamento da lide,
caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a
requerimento da parte, no momento de proferir a sentença.

D) PRAZO: ARTIGO 738 DO CPC.

O executado é citado para pagar em 3 dias ou embargar em 15 dias.
Se o executado pagar em 3 dias ele será dispensado da metade dos
honorários. Data vênia, o legislador fez graça com o chapéu alheio, não
tinha nada que premiar o devedor que paga no prazo, uma vez que ele
não fez mais que sua obrigação. O legislador deveria ter feito a mesma
previsão do cumprimento de sentença, ou seja, “pague sob pena de
multa de 10 %”.
O prazo de 15 dias é contado da juntada do mandado citatório aos
autos. Se houver mais de um embargado o prazo é contado
individualmente, exceto no caso de cônjuges.

Art. 738. Os embargos serão oferecidos no prazo de 15 (quinze)

dias, contados da data da juntada aos autos do mandado de
citação. Cuidado: antes o prazo era de 10 dias.
Como a penhora não é pressuposto para embargar, conta-se da
juntada aos autos do mandado de citação.
§ 1o Quando houver mais de um executado, o prazo para cada
um deles embargar conta-se a partir da juntada do respectivo
mandado citatório, salvo tratando-se de cônjuges.
No processo de conhecimento com vários réus, o prazo de
defesa conta-se da juntada do último mandado.
Na execução, o prazo é autônomo (salvo se cônjuges).
§ 2o Nas execuções por carta precatória, a citação do
executado será imediatamente comunicada pelo juiz deprecado
 ao juiz deprecante, inclusive por meios eletrônicos, contando-se
o prazo para embargos a partir da juntada aos autos de tal
comunicação.
Juntada aos autos da comunicação no juízo deprecante.
§ 3o Aos embargos do executado não se aplica o disposto no
art. 191 desta Lei.
Obs.: O artigo 191 prevê prazo em dobro quando os
litisconsortes tiverem advogados diferentes. Esse artigo tem
aplicação especial sobre o art. 191.
Os embargos de cada executado têm autonomia em relação aos
outros.
Na execução contra Fazenda Pública o prazo dos embargos é o
prazo legal, também não se lhe aplicando o art. 188.

E) EFEITO SUSPENSIVO:
Como regra, os embargos não têm efeitos suspensivo, mas o juiz
pode conceder esse efeito, desde que o devedor atenda aos seguintes
requisitos:
1. VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES, significa que o juiz não
pode conceder efeito suspensivo automaticamente, devendo observar se
a impugnação é minimamente razoável;
2. PERIGO DE QUE O PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO CAUSE
PREJUÍZO AO EXECUTADO.
3. PRÉVIA PENHORA ou DEPÓSITO ou CAUÇÃO;
4. REQUERIMENTO DO EXECUTADO

Art. 739-A. Os embargos do executado não terão efeito

suspensivo.
§ 1º O juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito
suspensivo aos embargos quando, sendo relevantes seus
fundamentos, o prosseguimento da execução manifestamente
possa causar ao executado grave dano de difícil ou incerta
reparação, e desde que a execução já esteja garantida por
penhora, depósito ou caução suficientes.
(...)
§ 4o A concessão de efeito suspensivo aos embargos oferecidos
por um dos executados não suspenderá a execução contra os
que não embargaram, quando o respectivo fundamento disser
respeito exclusivamente ao embargante.

Três executados. Um embarga, dizendo que ele não deve. O que

alegar, só beneficie a ele. Não suspenderá a execução para os outros.
Agora, se embargar dizendo que a dívida não existe, beneficiará os
outros embargantes, suspendo toda a execução.
G) INDEFERIMENTO LIMINAR DOS EMBARGOS:
O juiz sentencia antes de ouvir o embargado/exeqüente.

Art. 739. O juiz rejeitará liminarmente os embargos:

I - quando intempestivos;
Atenção: se os embargos trouxerem matérias alegáveis a
qualquer tempo, não se pode rejeitá-los.
II - quando inepta a petição (art. 295);
O Art. 295 do CPC trata dos casos de indeferimento da inicial e,
a inépcia é só um dos casos. Assim, os embargos serão
liminarmente rejeitados em todas as hipóteses de indeferimento
da inicial e não só no caso de inépcia.
ou
III - quando manifestamente protelatórios.
É inovação. Esse indeferimento é COM resolução de mérito. É
mais um caso de improcedência “prima facie”.

Art. 739-A (...)

§ 5º Quando o excesso de execução for fundamento dos
embargos, o embargante deverá declarar na petição inicial o
valor que entende correto, apresentando memória do cálculo,
sob pena de rejeição liminar dos embargos ou de não
conhecimento desse fundamento.
Esse parágrafo está totalmente deslocado (“uma vaca no meio
dos lobos”). Na verdade ele poderia ser um inciso do art. 739.

H) DEFESA DO EXEQUENTE:
O exeqüente será intimado para se defender no prazo de 15 dias.

Art. 740. Recebidos os embargos, será o exeqüente ouvido no

prazo de 15 (quinze) dias; a seguir, o juiz julgará imediatamente o
pedido (art. 330) ou designará audiência de conciliação,
instrução e julgamento, proferindo sentença no prazo de 10 (dez)
dias.

É POSSÍVEL SE FALAR DE REVELIA NOS EMBARGOS?

R: Sim, é possível dizer que o exeqüente é revel (uma vez que
embargos é ação, é demanda). É uma revelia estranha, uma vez que o
exequente já está no processo. A revelia não pode gerar, por
conseqüência, o prosseguimento do processo sem a intimação do
exeqüente embargado. De outro lado, é aplicável a confissão ficta, desde
que não contrarie as afirmações feitas na petição inicial da execução.
A revelia existe, só não vai gerar o efeito material.
Conclusão: é semelhante ao que se dá na revelia na reconvenção!
I) MULTA AOS EMBRAGOS MANIFESTAMENTE PROTELATÓRIOS

ART. 740.
Parágrafo único. No caso de embargos manifestamente
protelatórios, o juiz imporá, em favor do exeqüente, multa ao
embargante em valor não superior a 20% (vinte por cento) do
valor em execução.

J) CONTEÚDO DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO (DE TÍTULOS

EXTRAJUDICIAIS):
Não há restrição de cognição que existe na impugnação. É possível
alegar qualquer coisa.

Art. 745. Nos embargos, poderá o executado alegar:

I - nulidade da execução, por não ser executivo o título
apresentado;
II - penhora incorreta ou avaliação errônea;
III - excesso de execução ou cumulação indevida de execuções;
IV - retenção por benfeitorias necessárias ou úteis, nos casos de
título para entrega de coisa certa (art. 621);
Inovação! Embargos de retenção por benfeitorias. O direito de
retenção na execução de sentença já deveria ter sido exercitado
na contestação do processo de conhecimento.

V - qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa em

processo de conhecimento.
§ 1o Nos embargos de retenção por benfeitorias, poderá o
exeqüente requerer a compensação de seu valor com o dos
frutos ou danos considerados devidos pelo executado,
cumprindo ao juiz, para a apuração dos respectivos valores,
nomear perito, fixando-lhe breve prazo para entrega do laudo.
§ 2o O exeqüente poderá, a qualquer tempo, ser imitido na
posse da coisa, prestando caução ou depositando o valor devido
pelas benfeitorias ou resultante da compensação.
É direito potestativo do exeqüente.

Exceção da exceção: defesa da defesa, feita pelo exeqüente.

O §1º do artigo 745 traz outra hipótese de exceção da exceção.
Perda do prazo de embargos, se a citação foi por edital ou por hora
certa (a por hora certa só se dá na execução que não seja pecuniária,
que não seja por quantia):
Se o executa deixa de embargar, será preciso nomear curador
especial?
O STJ disse, por meio de súmula, que se deve sim nomear curador
especial para poder apresentar embargos.
Ao executado que, citado por edital ou por hora certa, permanecer
revel, será nomeado curador especial, com legitimidade para
apresentação de embargos.

L) ANTECIPAÇÃO DA TUTELA NOS EMBARGOS:

Cabe antecipação de tutela nos embargos, desde que preenchidos
os pressupostos legais. A concessão de efeito suspensivo aos embargos
(que pressupõe perigo e verossimilhança) não deixa de ser tutela
antecipada para o embargante.

M) RECURSO
A natureza da decisão é de sentença, destarte caberá APELAÇÃO.
Nos casos de rejeição liminar ou improcedência dos embargos a
apelação não terá efeito suspensivo (artigo 520, V, CPC).

Art. 520. A apelação será recebida em seu efeito devolutivo e

suspensivo. Será, no entanto, recebida só no efeito devolutivo,
quando interposta de sentença que:
V - rejeitar liminarmente embargos à execução ou julgá-los
improcedentes;

Os embargos são autuados em autos próprios. O advogado do

embargante pode reputar as peças autênticas.

N) EMBARGOS DE 2ª FASE (ADJUDICAÇÃO ou ALIENAÇÃO ou

ARREMATAÇÃO)
O prazo aqui é de 5 dias, contados da adjudicação, da arretamatação
ou da alienação.
As matérias devem ser supervenientes à penhora.
Se perder o prazo o executado poderá promover uma ação anulatória
(art. 486).
Há divergência se esses embargos se aplica ao cumprimento de
sentença. Ora se não mais embargos ao cumprimento de sentença, por
que haveria de ter esse embargos de 2ª fase?.

O) CASOS ESPECIAIS:
* NA EXECUÇÃO FISCAL AINDA SE EXIGE PRÉVIA GARANTIA DO
JUÍZO; E O PRAZO PARA EMBARGAR É DE 30 DIAS.
O professor entende que a prévia garantia do juízo para embargar
tende a ser superado pela jurisprudência.

* EMBARGOS À EXECUÇÃO HIPOTECÁRIA DO SITEMA FINANCEIRO

DE HABITAÇÃO – SFH. NESSES EMBARGOS, RELGUADOS PELA LEI
5.741/71, ARTIGO 5º, HÁ DUAS DIFERENÇAS QUE SÃO MARCANTES: (i) O
PRAZO É DE 10 DIAS; (ii) ESSES EMBARGOS PRESSUPÕEM PENHORA; e
(iii) PARA OBTER EFEITO SUSPENSIVO, OS PRESSUPOSTOS SÃO
OUTROS:

Art . 5º O executado poderá opor embargos no prazo de 10 (dez)

dias contados da penhora que serão recebidos com efeito
suspensivo, desde que alegue e prove:
I - que depositou, por inteiro a importância reclamada na inicial.
OU
II - que pagou a dívida, apresentando desde logo a prova da
quitação.
§ 1º Da decisão do juiz que rejeitar os embargos caberá agravo
de instrumento.
§ 2º Os demais fundamentos de embargos, previstos no art.
1.010 do Código de Processo Civil, incisos I e III, não suspendem
a execução.

4. DEFESA HETEROTÓPICA DO EXECUTADO

Alguns autores usam a expressão de defesa do executado por meio

de ações autônomas.
O executado se defende da execução, propondo ação autônoma (sem
ser por embargos). É por uma ação solta.
É defesa em outro lugar. Hetero: outro. Tópico: lugar.
Defende-se, sem ser na execução.
Essa modalidade é muito utilizada na prática.

Toda execução funda-se num título, judicial ou extrajudicial.

Execução de sentença: impugnação.
Execução de título extrajudicial: embargos à execução.
Ocorre que o executado pode entrar com ação rescisória contra a
sentença. Se ganhar, a execução ficará prejudicada. Não deixa de ser
forma de defesa do executado.
Na rescisória, o autor poderá pedir a suspensão da execução (artigo
489).
Art. 489. O ajuizamento da ação rescisória não impede o
cumprimento da sentença ou acórdão rescindendo, ressalvada a
concessão, caso imprescindíveis e sob os pressupostos previstos em lei,
de medidas de natureza cautelar ou antecipatória de tutela.

Execução de título extrajudicial:

Exemplo de um contrato – é titulo executivo extrajudicial.
Como devedor, posso aguardar a execução para se discutir o título.
Posso, ainda, antecipar-me à execução do título e propor ação de
anulação ou de revisão ou de resolução ou declaratória do contrato.
 O que poderia alegar em futuros embargos, o devedor antecipa-se e
alega antes da execução do título.
Essas ações que discutem o título executivo extrajudicial são
chamadas de DEFESAS HETEROTÓPICAS DO EXECUTADO (DO DEVEDOR,
DO POSSÍVEL EXECUTADO).

Aquilo que o devedor alega nessas ações, é aquilo que poderia

alegar nos embargos.
Como os embargos pressupõem o processo, poderá também discutir
questões processuais. Ocorre que as questões de mérito já poderiam ter
sido discutidas em processo autônomo.

Previsão legal:
Vide artigo 65 da Lei 8.884/94, que cuida da execução das decisões
do CADE (cuja decisão é título extrajudicial).

Art. 65. O oferecimento de embargos ou o ajuizamento de qualquer

outra ação que vise a desconstituição do título executivo não
suspenderá a execução, se não for garantido o juízo no valor das multas
aplicadas, assim como de prestação de caução, a ser fixada pelo juízo,
que garanta o cumprimento da decisão final proferida nos autos,
inclusive no que tange a multas diárias.

Vide §1º do artigo 585 do CPC.

§ 1o A propositura de qualquer ação relativa ao débito constante do
título executivo não inibe o credor de promover-lhe a execução.

Há conexão entre execução e ação que visa a anular o título?

Hoje é pacifico de que há conexão POR PREJUDICIALIDADE (se a
ação for provida, a execução perde o sentido). Há várias decisões do STJ
nesse sentido.
Casuística: do devedor já propôs a ação de anulação. O credor
propõe execução. O executado poderá sim embargar, desde que alegue
matérias ainda não deduzidas na ação de anulação. Se embargar para
rediscutir matéria da ação da anulação causará litispendência.
Segundo a doutrina, com a reunião dos processos, aquela ação
autônoma transforma-se embargos.

Daí, algumas pessoas, com razão, dizem que para essa ação
autônoma suspender a execução, é necessária garantia do juízo.
Segundo Fredie, é razoável que a defesa heterotópica possa
suspender a execução, desde que haja garantia. Isso porque essa defesa
heterotópica é um pré-embargos.

Ocorre que a doutrina cogita a possibilidade de defesa heterotópica

após o prazo para embargos (posicionamento tradicional, que ainda
persiste). Essas pessoas dizem, coerentemente, que o prazo para os
embargos é irrelevante.
A idéia de que prazo de embargos não serve para nada é de uma
época em que os embargos suspendiam automaticamente a execução.
Perdia-se o prazo, mas se propunha ação autônoma (defesa
heterotópica), que não suspende a execução.
Acontece que atualmente os embargos não suspendem
automaticamente a execução. Se perder o prazo de embargos hoje, será
que é possível propor ação autônoma.
Qual a diferença dessa ação para os embargos? Segundo Didier, não
há diferenças – seriam embargos retardatários. Didier entende que não
cabe essa ação autônoma após o prazo de embargos – o prazo de
embargos é preclusivo.

Com a mudança do perfil dos embargos, não é mais possível a

defesa heterotópica após o prazo para se opor os embargos. É o
posicionamento de Fredie Didier. A matéria é discutida. Sob pena de o
prazo dos embargos não servirem para nada.

Atenção: se a ação autônoma discutir fato que aconteceu depois do

prazo de embargos, é óbvio que se pode ajuizar defesa heterotópica (por
ausência de preclusão).

A defesa heterotópica retardatária é bastante discutida na doutrina.

PEDIDO DE SUSPENSÃO DE SEGURANÇA (PSS)

Art. 4º da lei 4.348/64 (MS) : Quando, a requerimento de pessoa jurídica

de direito público interessada e para evitar grave lesão à ordem, à
saúde, à segurança e à economia pública, o Presidente do Tribunal, ao
qual couber o conhecimento do respectivo recurso (VETADO) suspender,
em despacho fundamentado, a execução da liminar, e da sentença,
dessa decisão caberá agravo, sem efeito suspensivo, no prazo de 10
dias, contados da publicação do ato.

Art. 12 § 1º da lei 7.347/85 (LACP): A requerimento de pessoa jurídica de

direito público interessada, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à
segurança e à economia pública, poderá o Presidente do Tribunal a que
competir o conhecimento do respectivo recurso suspender a execução
da liminar, em decisão fundamentada, da qual caberá agravo para uma
das turmas julgadoras, no prazo de cinco dias a partir da publicação do
ato.

8.437/92, Art. 4º (QQ outra ação): Compete ao presidente do tribunal, ao

qual couber o conhecimento do respectivo recurso, suspender, em
despacho fundamentado, a execução da liminar nas ações movidas
contra o Poder Público ou seus agentes, a requerimento do Ministério
Público ou da pessoa jurídica de direito público interessada, em caso de
manifesto interesse público ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar
grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas.

1. Conceito:
Meio impugnação judicial de decisões contra o poder público que tenha
riso de lesão à determinados bens jurídicos, especialmente protegidos
pelo legislador: ordem, segurança, saúde e economia pública.
Esse instrumento caracteriza-se pela causa de pedir e por seu pedido.
PEDE-SE a sustação da eficácia de uma decisão proferida contra o poder
público (trava os efeitos da decisão). Não se pede reforma nem anulação
da decisão. Por isso não é recurso. Qualquer decisão, seja interlocutória,
liminar, sentença, acórdão, pode ser submetida ao pedido da suspensão.
OBS. 1: A idéia é a de impedir que uma decisão que produza efeitos
antes do trânsito em julgado, contra o Poder Público, seja executada.
OBS. 2: Essa sustação de eficácia durará até o final do processo (vide
parágrafo 9 do artigo 4 da Lei 8437/92; súmula 626 do STF).
A CAUSA DE PEDIR fundamenta-se (só cabe PSS) na possibilidade de a
decisão causar GRAVE LESÃO ao interesse público primário (não é da
Administração), podendo comprometer a ORDEM PÚBLICA, SAÚDE, PAZ
SOCIAL, FINANÇAS PÚBLICAS. Destacar que a violação deve ser de
grandes proporcionais (exemplo do remédio).
Por conta desses conceitos abertos, há quem afirme que a suspensão de
segurança é um controle político das decisões proferidas contra o Poder
Público.
Não tem natureza de recurso, as finalidades são diferentes, enquanto no
recurso a finalidade é reformar uma decisão judicial, na suspensão a
finalidade é subtrair a eficácia de uma decisão judicial que está apta a
produzir efeitos. A decisão permanece incólume, não é anulada,
reformada.
* É admitida a concomitância entre recurso e suspensão.

2. Quando se requer a SS?

Decisões contra o Poder Público que tenha risco de lesão à
determinados bens jurídicos, especialmente protegidos pelo legislador:
ordem, segurança, saúde e economia pública.
A lei não diz o que é ordem, segurança, saúde ou economia, são
conceitos jurídicos indeterminados, portanto, cabe uma interpretação,
no caso concreto, da ofensa.
Na SS não se analisa a questão de fundo, não se analisa o mérito da
questão principal na SS. A cognição é restrita à análise da ocorrência ou
não de ofensa aos bens jurídicos supra citados.
* Em 64 quando foi instituída a SS só cabia nas hipóteses taxativas da
lei, mas a lei da ACP de 85 ampliou seu rol: manifesto interesse público
ou quando houver flagrante ilegilitimidade do ato jurisdicional.

3. Natureza Jurídica: Incidente processual (Leonardo da Cunha) outros

defendem que se trata de uma ação incidental.
* Por ser incidente processual: é julgado em separado, tem outra causa
de pedir, tem competência própria (Presidente do Tribunal) e se
caracteriza como defesa impeditiva, onde o Poder Público pede a
suspensão da decisão para afastar a lesão ao interesse público primário.

4. Legitimidade ativa:
1. Pessoa jurídica de direito público.
2. Pessoa jurídica de direito privado (SEM e EP) que componham a
Administração indireta, desde que para proteger o interesse público
primário.
3. Pessoa jurídica de direito privado concessionária de serviço público,
desde que seja em prol da execução desse serviço público.
4. MP
5. Prefeitos (ação de improbidade administrativa)
6. Legitimados a propositura da ACP (para a doutrina mais moderna).

5. Requisitos:
1. A existência de uma ação em curso.
2. Que a ação seja movida contra o Poder Público.
3. A ação tem que ser de conhecimento.
4. Que esta decisão esteja produzindo efeitos e que não haja o trânsito
em
julgado da sentença.

Obs.: tem que ser requerido, não há forma legal, mas não pode ser
deferido de ofício pelo juiz.

6. Competência:
* Se a decisão desafiada for preferida por um juiz singular a
competência será do Presidente do Tribunal ao qual cabia o julgamento
de recurso.
O Poder Público pode cumular recurso e PSS, sem que haja preclusão
consumativa entre um e outro.
Podendo haver uma renovação do pedido de Suspensão para STJ e STF,
desde que haja agravo interno.
* Se a decisão desafiada for preferida por um desembargador a
competência será do STF (matéria constitucional ou const. + infraconst.
Informat. 499 do STF) ou STJ (matéria infraconstitucional).
* 1.8. Efeito Multiplicador contrário de decisões contrárias ao Poder
Público:
O Poder Público pode numa só SS suspender a eficácia de várias
decisões e ainda, as que vierem com um simples pedido de reiteração do
pedido original.

Art. 4 ͦ § 8ºda lei 8.437/92: As liminares cujo objeto seja idêntico poderão
ser suspensas em uma única decisão, podendo o Presidente do Tribunal
estender os efeitos da suspensão a liminares supervenientes, mediante
simples aditamento do pedido original.

7. Prazo:
NÃO HÁ PRAZO PARA PEDIR SUSPENSÃO DE SEGURANÇA.

8. Procedimento:
O Presidente do Tribunal, ao receber o PSS, pode:
a) mandar emendar o PSS;
b) negar “prima facie”;
c) receber e mandar ouvir o autor e o MP no prazo de 72h;
d) receber e já suspender os efeitos da decisão, como uma espécie de
tutela antecipada (só depois ouve as partes). As duas últimas hipóteses
estão previstas no parágrafo 2 e no parágrafo 7 do artigo 4 da lei
8437/92.

Art. 4º
§2º O Presidente do Tribunal poderá ouvir o autor e o Ministério
Público, em setenta e duas horas.
§ 7o O Presidente do Tribunal poderá conferir ao pedido efeito
suspensivo liminar, se constatar, em juízo prévio, a
plausibilidade do direito invocado e a urgência na concessão da
medida.

O Presidente acolhe e suspende, ou não acolhe e não suspende. Contra

qualquer dessas decisões cabe agravo em 10 dias na lei de MS e 5 dias
nas outras leis e ACP.

Do julgamento do agravo, ou haverá suspensão ou não suspensão. Se do

julgamento do agravo resulta que a liminar não deve ser suspensa, o
Poder Público terá ficado prejudicado. Contra a decisão que julgou o
agravo, decisão que não suspendeu os efeitos da decisão contra o Poder
Público, CABE NOVO PEDIDO DE SUSPENSÃO DE SEGURANÇA, agora
para o STF ou para o STJ. Renova-se o pedido de SS (RENOVAÇÃO DO
PEDIDO DE SUSPENSÃO DE SEGURANÇA).

Vide parágrafo 4 do artigo 4 da lei.

 § 4o Se do julgamento do agravo de que trata o § 3o resultar a
manutenção ou o restabelecimento da decisão que se pretende
suspender, caberá novo pedido de suspensão ao Presidente do
Tribunal competente para conhecer de eventual recurso
especial ou extraordinário.

Há quem entenda inconstitucional, por se tratar de recurso para o STF

ou STJ (“recurso clandestino”, sem previsão legal).

Proferida a liminar, o Poder Público pode ingressar com PSS e com

agravo. O agravo é para a Câmara do Tribunal. Vide parágrafo 6 do artigo
4 da lei 8.437/92.

§ 6o A interposição do agravo de instrumento contra liminar

concedida nas ações movidas contra o Poder Público e seus
agentes não prejudica nem condiciona o julgamento do pedido
de suspensão a que se refere este artigo.

O agravo pode ser provido ou improvido. Se improvido, o Poder Público

pode ingressar com PEDIDO DE SUSPENSÃO DE SEGURANÇA. Não é NSS
porque não é novo, mas o primeiro pedido.

§ 5o É cabível também o pedido de suspensão a que se refere o

§ 4o, quando negado provimento a agravo de instrumento
interposto contra a liminar a que se refere este artigo.
§ 8o As liminares cujo objeto seja idêntico poderão ser
suspensas em uma única decisão, podendo o Presidente do
Tribunal estender os efeitos da suspensão a liminares
supervenientes, mediante simples aditamento do pedido
original.

Causas repetitivas contra o Poder Público. Apenas adita-se o PSS

originário.

INCIDENTES EM JULGAMENTO DE TRIBUNAL

Engloba dois incidentes, o de UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA eo

de DECRETAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE.
Ambos podem ser suscitados em qualquer processo que tramite no
Tribunal (seja recurso, seja reexame necessário, seja ação de
competência originária).
Não é correto, portanto, denominar tal matéria de incidentes em
julgamento de recursos.
Esses incidentes podem ser instaurados por provocação dos próprios
membros do Tribunal, das partes e do MP. O MP sempre intervém nesses
incidentes.
Os incidentes têm uma dinâmica muito semelhante, divergindo mesmo
nos objetivos. Consistem, basicamente, em um incidente de alteração da
competência funcional para julgamento de determinada questão de
direito incidental.
Normalmente é o mesmo órgão que enfrenta as questões incidentes e as
principais. Com esses incidentes, faz-se com que uma das diversas
questões incidentes, de direito, seja julgada por um outro órgão.

Câmara/Tribunal _________ suscitado um incidente ________ o processo vai

para outro órgão do Tribunal (colegiado maior) ____________ resolvida a
questão incidente, o processo volta para ser decidido pela Câmara.
A decisão terá sido produto de dois órgãos, a Câmara e o colegiado
maior.
O objetivo desses incidentes é fazer com que haja a transferência da
competência para julgamento de uma das questões incidentes.
A decisão do incidente faz coisa julgada?
NÃO. É uma decisão sobre questão incidental, que está na
fundamentação.
Cabe recurso contra a decisão que julga o incidente?
NÃO, com exceção dos embargos de declaração.
Vide súmula 513 do STF.

Súmula 513 do STF: A decisão que enseja a interposição de

recurso ordinário ou extraordinário não é a do plenário, que
resolve o incidente de inconstitucionalidade, mas a do órgão
(câmaras, grupos ou turmas) que completa o julgamento do
feito.

Até aqui, cuida-se de matéria comum a ambos os incidentes.

INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA:

Serve para levar ao colegiado maior o exame de questão de direito

controvertida naquele Tribunal.
Se o Tribunal possui questões divergentes sobre questão de direito,
pode-se provocar para que o Tribunal uniformize essa divergência.
Uma vez uniformizada a jurisprudência, o Tribunal fica a ela vinculada.
É preciso distinguir a uniformização de jurisprudência de outro
incidente, a ela semelhante, previsto no parágrafo 1 do artigo 555.

Art. 555. No julgamento de apelação ou de agravo, a decisão

será tomada, na câmara ou turma, pelo voto de 3 (três) juízes.
 § 1o Ocorrendo relevante questão de direito, que faça
conveniente prevenir ou compor divergência entre câmaras ou
turmas do tribunal, poderá o relator (a doutrina critica) propor
seja o recurso (a uniformização pode ocorrer em qualquer
processo) julgado pelo órgão colegiado que o regimento indicar;
reconhecendo o interesse público na assunção de competência,
esse órgão colegiado julgará o recurso.

Esse incidente pode ser suscitado antes da divergência acontecer. A

uniformização, por sua vez, pressupõe divergência.
Neste incidente do parágrafo 1, há o verdadeiro deslocamento da causa.

INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE

O artigo 97 da Constituição determina que só pela maioria absoluta dos

membros do órgão especial ou do Tribunal pode julgar inconstitucional a
lei. Cuida-se de reserva de plenário.
Regra do “full bench” (bancada cheia).

Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros

ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os
tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo do Poder Público.

Há casos em que a Câmara pode não remeter o incidente de

inconstitucionalidade para o órgão especial ou o Pleno.
1 – Se a Câmara entender a lei constitucional.
2 – Se já houver posicionamento do STF.
3 – Se já houver posicionamento do próprio Tribunal (já foi suscitado em
outro processo incidente sobre a mesma lei).
Vide artigo 481, parágrafo único do CPC.

Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não

submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a argüição de
inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes
ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão.

Este incidente é típico do controle difuso. Entretanto, é uma espécie de

processo objetivo (discute-se lei em tese).
Neste incidente admite-se a intervenção de “amicus curiae”.
Falta 1 aula

03/12/10

Mandado de Segurança

2.3. Contra ato ilegal e abusivo praticado por autoridade pública ou afim

Eu gostaria, aqui, algumas considerações preliminares. É óbvio que o que você vai atacar
pela via do MS é uma conduta, um ato. Essa conduta poder ser:

• Conduta omissiva – E o mandado de segurança se presta a atacar a omissão. É mais

raro.
• Conduta comissiva

O ato, além de ser comissivo ou omissivo, pode ser também:

5. Ato atual – atos atuais são os que estão ocorrendo.

6. Ato iminente – Atos que estão prestes a ocorrer. Nesse tópico é que surge a interessante
figura do mandado de segurança preventivo (que se presta a evitar a prática do ato). Sabe
onde é muito comum mandado de segurança omissivo? Tributário. Como assim? A
empresa está na iminência de ser autuada pela receita. O que ela faz, se entende que a
autuação é ilícita? Entra com mandado de segurança preventivo, mas esse não é o objeto
deste momento. Este momento é para a gente discutir o ato, que pode ser omissivo ou
omissivo, atual ou iminente.

Para te explicar o cabimento do ato, queria fazer uma sugestão didática. Que tipos de ato
você conhece?

• Ato administrativo
• Ato legislativo
• Ato judicial
• Ato político ou interna corporis.

Eu quero discutir o cabimento do mandado de segurança contra cada um desses atos.

Cabe mandado de segurança contra todos esses atos?

a) Ato administrativo

Eu não tenho dúvida de que o cabimento do mandado de segurança contra ato

administrativo é a regra do sistema. O ato administrativo, por si só, já é atacável via mandado de
segurança. Esse mandado de segurança foi feito justamente para controlar os atos da
administração, os atos do poder estatal. Então, o cabimento do mandado de segurança contra ato
administrativo é a regra.

Acontece que aqui, mais importante do que você saber a regra, é você saber a exceção e
tem uma exceção no cabimento do mandado de segurança contra ato administrativo. Quer dizer,
existe uma hipótese que não cabe. E que hipótese é essa? É a hipótese que vamos analisar em
um minuto: art. 5.º, I, da nova Lei de Mandado de Segurança.

Art. 5º Não se concederá mandado de segurança quando se tratar: I

- de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo,
independentemente de caução;

Não caberá mandado de segurança contra ato administrativo com duas condições: com
efeito suspensivo e sem caução. Está tudo na lei. Não cabe mandado de segurança contra o ato
administrativo em recurso administrativo com efeito suspensivo e sem caução. Quer dizer, sem
que se tenha que pagar nada para recorrer. Qual a lógica por traz da norma, ao dizer que não
cabe mandado de segurança contra ato administrativo que tem efeito com efeito suspensivo e que
eu não tenho que pagar nada para entrar com o recurso? A lógica é muito simples: não existe
exeqüibilidade do ato. Sim, porque com o recurso administrativo, eu consigo fazer o quê?
Suspender os efeitos da decisão e, consequentemente, aquele ato que eu pretendo atacar, não
vai me causar gravame. Nesse caso que o ato processual não vai me causar gravame, porque
tem efeito suspensivo e eu não preciso pagar nada para entrar com o recurso, se eu entrar com o
mandado de segurança, estaremos diante de uma típica hipótese de falta de interesse de agir
necessidade porque eu não preciso da medida judicial.

Se tiver que pagar para entrar com recurso (e isso acontece muito em direito ambiental,
em que você só pode recorrer se recolher valor de multa e o STF entendeu que é absolutamente
inconstitucional essa exigência), mas de qualquer maneira, se tiver que prestar caução para
recorrer, o que acontece? Pode entrar com mandado de segurança. Se tiver que pagar para
recorrer, é caso de mandado de segurança porque fica claro que deve ser independentemente de
caução.

Agora quero fazer uma pergunta que merece cautela: é possível a desistência do recurso
administrativo com essas características para permitir o cabimento do mandado de segurança? É
plenamente possível. Desde que a parte renuncie à defesa administrativa, ela pode impetrar
mandado de segurança. Ela pode entrar com uma petição dizendo que renuncia ao prazo para o
recurso administrativo ou, simplesmente, deixa exaurir o prazo para o recurso administrativo.
Automaticamente, quando acaba o prazo, o ato se torna exequível, aí ela entra com mandado de
segurança.

Eu fecho esse assunto, discutindo com você a Súmula 429, do STF, porque essa súmula
trata do mandado de segurança contra ato omissivo. E essa súmula diz que a existência de
recurso administrativo com efeito suspensivo não impede o uso de mandado de segurança contra
a omissão da autoridade. Por que nossa jurisprudência teve que editar uma súmula dizendo que o
recuso administrativo contra o ato omissivo não impede o cabimento do mandado de segurança?
Acompanhe: eu entrei com um pedido administrativo de licença. Se o Estado me falar, “não”, o
que eu faço? Mandado de segurança, se o recurso administrativo não tiver efeito suspensivo. Mas
pode acontecer de o Estado não falar nada ante o pedido de licença. Aí eu vou recorrer. Entrei
com recurso administrativo para ele falar e o recurso administrativo, em tese, tem efeito
suspensivo. Mas o que é a suspensão do nada? É nada! Então esse ato é exequível!
Consequentemente, a Súmula 429 diz que se o ato atacado for ato omissivo, ainda que exista
recurso administrativo com efeito suspensivo, eu posso impetrar mandado de segurança. É esse o
raciocínio da Súmula 429, do STF.

STF Súmula nº 429 - DJ de 8/7/1964 -A existência de recurso

administrativo com efeito suspensivo não impede o uso do mandado
de segurança contra omissão da autoridade.

Eu poderia dizer que isso é uma exceção da exceção. Qual é a regra de cabimento do
mandado de segurança contra ato administrativo? Cabe, salvo, quando tiver recurso com efeito
suspensivo e sem caução. Mas mesmo que tenha recurso administrativo com efeito suspensivo e
sem caução, vai caber o mandado de segurança se o ato for omissivo. Daí ser certo dizer que
essa Súmula 429 é a exceção da exceção.

Cuidado com provas de verdadeiro/falso porque ele coloca assim: “contra qualquer ato
contra o qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo e sem caução não cabe
mandado de segurança.” Errado porque se o ato for omissivo, cabe mandado de segurança.

Só mais um comentário que não tem relevância prática nenhuma, a não ser pelo
conhecimento geral. Houve na nova Lei de Mandado de Segurança, uma tentativa do art.5º, de se
criar um parágrafo único que falava que quando o ato fosse omissivo você precisava notificar
extrajudicialmente a autoridade para que ela se manifestasse em 30 dias para, só depois entrar
com mandado de segurança. O Lula, com toda razão, vetou essa palhaçada. Não tem sentido
você condicionar o mandado de segurança contra ato omissivo à notificação extrajudicial da
autoridade.

Para eu fechar essa questão do mandado de segurança contra ato administrativo,

antigamente, tinha uma outra exceção, que já não existe mais, até porque os tribunais estavam
entendendo que essa exceção era inconstitucional. Falo da questão do cabimento do mandado de
segurança contra ato disciplinar. O antigo art. 5.º, III, da Lei 1.533/51, falava que não cabia
mandado de segurança contra ato disciplinar. Era óbvio. A lei era de 1951, regime autoritário. Na
verdade, não se poderia ter discussões sobre a questão da hierarquia. Fato é que, com a nova lei,
entendeu-se, como a jurisprudência já vinha entendendo que esse dispositivo era inconstitucional.
O ato disciplinar também tem que ser objeto de controle via mandado de segurança. Por isso, não
deixe de anotar que não existe mais essa hipótese de não cabimento de mandado de segurança.
Agora, cabe mandado de segurança contra ato disciplinar. A nova lei entende assim e só
consolidou o entendimento jurisprudencial dominante. Portanto, a única exceção é o recurso
administrativo com efeito suspensivo.

b) Ato Legislativo

Como regra geral não cabe MS contra ato legislativo. Verificar Súmula 266, STF:

SÚMULA Nº 266
NÃO CABE MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE.

Todavia, existem 2 exceções (2 casos em que vai caber MS contra lei):

• Leis de efeitos concretos: são aquelas que por si só atingem a esfera jurídica da
parte. Não dependem de um ato administrativo posterior para fazer valê-las. Trata-
se de um verdadeiro ato administrativo com roupagem de lei. Ex: todas as leis
proibitivas são de efeitos concretos.

• Leis aprovadas com violação do processo legislativo: se desobedecerem as

regras do processo legislativo, podem ser combatidas por MS. Esse MS só pode
ser impetrado pelo parlamentar.
STF: MS 24.642/DF

c) Ato Judicial

Como regra geral, não cabe MS.

Verificar súmula 267 e 268, STF e incisos II e III do art. 5° da Lei 12.016/09.

SÚMULA Nº 267
NÃO CABE MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO JUDICIAL PASSÍVEL DE
RECURSO OU CORREIÇÃO.

SÚMULA Nº 268

NÃO CABE MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA DECISÃO JUDICIAL COM TRÂNSITO

EM JULGADO.

Art. 5o Não se concederá mandado de segurança quando se tratar:

II - de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo;

III - de decisão judicial transitada em julgado.

Assim, existem 2 exceções:

17. Decisão contra a qual não caiba recurso com efeito suspensivo – (art. 5°, II).
Na legislação anterior não tinha “com efeito suspensivo”. O problema se dá quando
do recurso de acórdão. Porque apesar de caber recurso extraordinário ou especial,
não há efeito suspensivo. Ocorre que não se pode conceber o MS contra recurso
de acórdão porque não tem efeito suspensivo. Então esse trecho novo que foi
acrescentado (com efeito suspensivo) deve ser ignorado.
Ex:
Tem-se entendido que cabe MS contra decisão do art. 527, parágrafo único, CPC.

Art. 527. Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribuído incontinenti, o relator: (Redação dada
pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)

Parágrafo único. A decisão liminar, proferida nos casos dos incisos II e III do caput deste artigo, somente é
passível de reforma no momento do julgamento do agravo, salvo se o próprio relator a reconsiderar.
(Redação dada pela Lei nº 11.187, de 2005)

No processo do trabalho prevalece o princípio da irrecorribilidade das

interlocutórias. Lá não tem agravo. Se o juiz der uma tutela antecipada que trouxer
prejuízo, cabe MS.

Alguns autores entendem que no âmbito do Juizado Especial Civil não cabe
agravo. Assim, cabe MS.
O STF, no julgamento do RE 576.857/BA, entendeu que no Juizado não cabe nem
agravo, nem MS.

Tem-se entendido que contra decisão proferida colegiadamente pelo STF não cabe
MS (AgRg 27569-3). Trata-se de uma exceção da exceção. Isso porque em regra,
de se não há recurso, cabe MS. A único caso em que não há recurso previsto mas
não cabe MS é contra decisão colegiada do STF.

Nesse primeira exceção tem que observar o trânsito em julgado. Após o trânsito,
 não há que se falar em MS.

18. Decisão Teratológica.

Nesse caso, cabe MS mesmo depois do trânsito em julgado.
Decisão teratológica é uma decisão monstruosa, que foge a qualquer padrão de
razoabilidade e bom senso.

Ex:
Despejo decretado pela não juntada da contestação (ocorre na verdade um erro da
secretaria, que juntou a contestação no processo errado).

d) Atos Políticos ou Interna Corporis

São atos relacionados à administração do poder.

Atos políticos: extradição, veto, declarar guerra.

Ato interna corporis: são atos da administração da própria casa. Ex: sanção ao
parlamentar que faltou ao decoro; descumprimento ao regimento interno.

Regra geral, esses atos não podem ser atacados por MS.

Exceção:
O ato pode ser atacado pelo MS se eventualmente o ato desborda dos limites
constitucionais.

2.4 – Contra Ato Ilegal ou Abusivo de Poder

O ato ilegal é relacionado aos atos vinculados

Abuso de poder é relacionado aos atos discricionários.

3 – Legitimidade

3.1 – Legitimidade Ativa no Mandado de Segurança Individual

i. A legitimidade ativa do MSI é amplíssima. Quem pode impetrar? Pessoa física,

jurídica, de direito público ou privado, entes despersonalizados (ex: espólio, massa
falida, condomínio), bem como até poderes do Estado para assegurar prerrogativas
próprias.

j. o MS é uma ação personalíssima. É uma ação que não passa da pessoa que a
ajuizou. É uma ação intransmissível. Não há sucessão. Se o impetrante morrer, o
MS é extinto sem resolução de mérito. Se estava sendo cobrado alguma coisa,
poderá ser feito pelas vias ordinárias.
 k. Não confundir litisconsórcio em MS individual (pluralidade de direitos individuais)
com MS coletivo.

l. Existe um dispositivo da Lei, art. 1°, §3°, que é bastante claro de que é possível a
ocorrência de litisconsórcio inicial ativo facultativo. Antes dessa nova lei de MS,
ocorria uma coisa bizarra na Justiça Federal. Uma empresa entrava com uma ação
e o juiz indeferia uma liminar. As outras empresas do mesmo ramo entravam com
processo, e caía na outra vara em que o juiz deferia a liminar. Nesse caso, muitas
empresas estavam formando litisconsórcio ativo naquele processo que deferiu a
liminar. Para coibir isso, o art. 10, §2° proíbe o litisconsórcio após o despacho da
inicial. Isso para evitar que se fira o princípio do juiz natural.

m. A idéia do art. 3° é que: eu tenho um direito e você tem o seu. Mas o seu direito só
existe se o meu existe. Ou seja, o seu direito decorre do meu. Assim, para você
exercitar o seu, eu tenho que exercitar o meu.
Ex: eu passei em 1 colocado no concurso. Você passou em segundo. Mas o
administrador nomeou o 3 colocado. Eu tenho direito de entrar com MS. Mas você
pode entrar com MS para garantir meu direito. Isso porque poderá afetar o seu.
Trata-se de típica hipótese de legitimação extraordinária, em que a lei garante ao
titular do direito decorrente legitimidade para impetrar MS em favor do titular do
direito principal. Ex: 2 colocado em concurso impetrando MS em favor do 1
colocado, contra nomeação do terceiro colocado.
A lei faz uma ressalva. Só se pode fazer isso, se o titular do direito ( o 1 colocado)
não fizer nada em 30 dias, após notificado.

3.2 – Legitimidade Passiva (vale para o individual e coletivo)

Tem previsão no art. 1°, §§1° e 2°, da Lei 12.016/09.

• Quem é o legitimado passivo no MS?

Existem 2 posições a respeito do tema:

13. A autoridade coatora (pessoa física). Assim, o MS seria contra o prefeito e, não,
contra a prefeitura.

14. Pessoa jurídica de direito público ou quem lhe faça as vezes.

Tem prevalecido na jurisprudência a corrente 2.

Só que essa pessoa jurídica seria representada no processo pela autoridade coatora.
Apesar da legitimidade ser da pessoa jurídica é fundamental a indicação da autoridade
coatora, até para fixação da competência.

• Não há litisconsórcio passivo necessário entre autoridade coatora e pessoa jurídica

demandada. Não dá para ter litisconsórcio porque eles são a mesma pessoa. O art.
6° estabelece que o impetrante irá indicar além da autoridade coatora, a pessoa
jurídica a que ela integra.

• Quem é a autoridade coatora?

Existem 2 posições:
 • É aquele que pratica o ato (não é o subalterno, mero executor).
• Aquele que ordenava o ato.

A lei veio para resolver o problema. O art. 6°, §3°, da Lei 12.016/09 acabou com a
discussão (para alguns).
§ 3o Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a
ordem para a sua prática.

Assim, pode-se impetrar o MS tanto contra quem pratica o ato, quanto contra quem
ordena. A opção é de que impetra.

Existem algumas situações especiais, particulares, em que há dificuldade em se definir a

autoridade coatora.

- Ato coator praticado em áreas distintas: ex: tenho uma empresa de varejo que atua no
Estado de SP todo. Cada um dos delegados da receita federal e autua uma das unidades
da empresa. Aí eu quero impetrar o MS, quais são as opções? Existem 2 opções: pode-se
impetrar 4 MS, uma contra cada autoridade. Se quiser, também, pode-se impetrar um
único MS contra o superior hierárquico dos 4 coatores.

- Ato complexo. O ato complexo é aquele que precisa da conjunção de vontade de 2

órgãos distintos para a prática do ato. Ex: sentença do júri. O MS tem que ser impetrado
contra a autoridade final que manifesta a última vontade.
Súmula 627, STF:
SÚMULA Nº 627

NO MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA A NOMEAÇÃO DE MAGISTRADO DA

COMPETÊNCIA DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA, ESTE É CONSIDERADO
AUTORIDADE COATORA, AINDA QUE O FUNDAMENTO DA IMPETRAÇÃO SEJA
NULIDADE OCORRIDA EM FASE ANTERIOR DO PROCEDIMENTO.

- Ato composto. É diferente de complexo. No ato composto, um órgão decide e outro

homologa. Ex: demissão de servidor público. É aplicado pela chefia imediata e depende
da homologação da chefia mediata. Quando se tratar de ato composto, o MS é impetrado
contra a autoridade que homologa.

- Ato praticado por órgão colegiado ou ato colegiado. O MS vai ser impetrado contra o
presidente do órgão.

• Indicação errônea da autoridade coatora.

Apesar da forte crítica doutrinária no sentido de que o jurisdicionado não é obrigado a
saber os meandros da administração, a jurisprudência do STJ e do STF é firme no
sentido de que o caso é de extinção do MS, vedada a possibilidade de correção.

• Teoria da Encampação: com o passar do tempo, começou-se a entender que seria

possível julgar o MS quando aquele que foi indicado errôneamente contestasse o
MS e efetivamente defendesse o ato. É o caso que tem o MS contra a pessoa
errada, que é o chefe daquele que praticou o ato, e faz a defesa do ato.

Essa teoria consiste na defesa do ato atacado pela autoridade equivocadamente

indicada como autora caso em que estaria suprida, com possibilidade de
julgamento do MS.
 A jurisprudência, depois do julgamento do RMS 10484, estabeleceu que para a
teoria da encampação devem ser observados 4 condições:

- o encampante seja superior hierárquico do encampado;

- em virtude da encampação não se altere a competência absoluta do órgão
jurisdicional para o conhecimento do MS;
- as informações prestadas pela autoridade encampante enfrentem diretamente a
questão, não se dignando a exclusivamente alegar ilegitimidade.
- for razoável a dúvida quanto a real autoridade coatora.

• Autoridades Públicas por equiparação

Art. 1°, §§1° e 2°, Lei 12.016/09

§ 1o Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de

partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas
jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser
respeito a essas atribuições.

§ 2o Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos
administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço
público.

• Representantes de partidos políticos.

• Autarquias e Fundações – são pessoas jurídicas de direito público. Assim, não
tinham que estar nas pessoas jurídicas de direito público por equiparação, já que
são propriamente pessoas jurídicas de direito público.
• Dirigentes de pessoas físicas ou jurídicas que exerçam atribuições do poder
público. Atribuições do poder público significa exercer algo que o poder público
deveria exercer. Na maioria das vezes estaremos diante das hipóteses de
delegação. Aliás, é o que o dispõe a súmula 510, STF.
SÚMULA Nº 510
PRATICADO O ATO POR AUTORIDADE, NO EXERCÍCIO DE COMPETÊNCIA
DELEGADA, CONTRA ELA CABE O MANDADO DE SEGURANÇA OU A MEDIDA
JUDICIAL.

O termo atribuição da norma compreende não só a delegação, mas também qualquer

outra atividade, autorizada ou não, em que o particular faça as vezes do Estado. Ex:
financiamento por banco particular, por SFH (sistema financeiro da habitação),
atendimento em hospital particular pelo SUS.

• Dirigentes de empresas públicas, sociedades de economia mista e concessionárias

nos atos de gestão pública.
Observar Súmula 333, STJ:
Súmula: 333
Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação
promovida por sociedade de economia mista ou empresa pública.

Empresa pública e SEM só podem contratar por licitação.

g) Litisconsórcio Passivo Unitário

Súmula 202, STJ

Súmula: 202
A IMPETRAÇÃO DE SEGURANÇA POR TERCEIRO, CONTRA ATO JUDICIAL,
NÃO SE CONDICIONA A INTERPOSIÇÃO DE RECURSO.

Súmula 631, STF

SÚMULA Nº 631
EXTINGUE-SE O PROCESSO DE MANDADO DE SEGURANÇA SE O IMPETRANTE NÃO
PROMOVE, NO PRAZO ASSINADO, A CITAÇÃO DO LITISCONSORTE PASSIVO
NECESSÁRIO.

Quando o ato atacado tiver um beneficiário, ele necessariamente deverá figurar no pólo
passivo, ao lado da autoridade impetrada.

Súmula 701, STF

SÚMULA Nº 701
NO MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO CONTRA
DECISÃO PROFERIDA EM PROCESSO PENAL, É OBRIGATÓRIA A CITAÇÃO DO RÉU
COMO LITISCONSORTE PASSIVO.

3.3 – Intervenção de terceiros

De acordo com o STF no MS 24.414/DF, como o MS é um procedimento sumaríssimo não

cabe intervenção de terceiros. A conseqüência é que questão de terceiros deve ser
resolvido por vias autônomas.

Apesar do pronunciamento do STF, há na doutrina quem sustente o cabimento de

assistência litisconsorcial. Sustenta isso aqueles que acham que o réu do MS é a
autoridade coatora (pessoa física). Eles admitem a intervenção de terceiros para que a
pessoa jurídica entre no processo.

4 – Competência

• – Critério Funcional/Hierárquico (dos foros privilegiados)

• – Critério Material ( justiça eleitoral, trabalhista, federal ou estadual)
• – Critério Valorativo
• – Critério Territorial

4.1 – Critério Funcional / Hierárquico

Tem previsão nos artigos 102, I, “d”, CF; art. 105, I, “b”, CF; art. 108, I, “c”, CF.

Nas constituições estaduais também há previsão do foro do mandado de segurança.

Súmulas: 41, STJ.
Súmula: 41
O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NÃO TEM COMPETENCIA PARA PROCESSAR E
JULGAR, ORIGINARIAMENTE, MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO DE OUTROS
TRIBUNAIS OU DOS RESPECTIVOS ORGÃOS.

Súmulas: 624, 433 e 330 STF.

SÚMULA Nº 624
NÃO COMPETE AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL CONHECER ORIGINARIAMENTE
DE MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATOS DE OUTROS TRIBUNAIS.

SÚMULA Nº 330
O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NÃO É COMPETENTE PARA CONHECER DE
MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATOS DOS TRIBUNAIS DE JUSTIÇA DOS
ESTADOS.

SÚMULA Nº 433
É COMPETENTE O TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO PARA JULGAR MANDADO
DE SEGURANÇA CONTRA ATO DE SEU PRESIDENTE EM EXECUÇÃO DE SENTENÇA
TRABALHISTA.

O MS é uma das pouquíssimas ações cíveis que tem foro privilegiado.

Para saber que julgará o MS é só lembrar da regra: top julga top. O primeiro escalão julga
o primeiro escalão (mesa da camara e senado, presidente, é julgado pelo STF). O
segundo escalão julga segundo escalão (ministro de estado é o STJ).
Quem julga MS contra ato do TJ é o próprio TJ. Ele é o top do judiciário estadual.

Quem julga MS contra prefeito? Em princípio 1ª instância. Isso porque a Constituição

Estadual pode trazer uma regra diferente.

2 exceções:

1ª Exceção – Não funciona a regra do top julga top quando a impetração é contra
juiz de primeiro grau. Ele é o piso da carreira. Se o cara é pião, tem que ser julgado por
pião. Se, eventualmente, um MS é impetrado contra mim, quem deveria julgá-lo seria
outro juiz. Mas nosso sistema diz que contra juiz de primeiro grau é sempre o órgão
superior
Súmula 376, STJ
Súmula: 376
Compete a turma recursal processar e julgar o mandado de segurança
contra ato de juizado especial.

Cuidado, o STF no RE 576.847/BA entendeu que não cabe MS contra ato de juiz do
Juizado Especial Cível.

2° Exceção – quando o vício a ser atacado for a própria incompetência do colégio

recursal caso em que o MS não será julgado pelo próprio colégio, mais sim pelo TJ ou
TRF.
Isso ficou decidido no STJ, RMS 17.542/BA.
4.2 – Critério Material

O que vai determinar é a categoria funcional da autoridade.

A competência da eleitoral é estabelecida no art. 35 do Código Eleitoral.

A competência trabalhista está prevista no art. 114, IV, CF. Ex: MS contra ato dos
delegados regionais.

A competência da Justiça Federal está prevista no art. 109, I e VIII, CF.

A competência da Justiça Estadual é residual.

A grande questão desse critério de competência é a competência no MS contra as

concessionárias de serviço público. Para definir quem julga o MS, deve-se analisar o art.
2° da Lei 12.016/09. A lei manda observar o status da delegação.

4.3 – Critério Valorativo

Hoje em dia, o valor da causa só define a competência do juizados.

Não cabe MS em juizado. Está no art. 3°, §1°, I da lei 10.259/2001, e no art. 2° da lei
12.153/09 (juizado especial da fazenda pública).

4.4 – Critério Territorial

Apesar de territorial, é de competência absoluta. Foi criado em favor do interesse público.

Significa dizer que se o juiz errado pegar o processo, ele poderá mandar para o juiz certo.

O MS será impetrado no domicílio funcional da autoridade coatora, pouco importando

onde o ato tenha sido praticado (onde fica o escritório).

AÇÃO MONITÓRIA

Imagine um credor que tenha titulo executivo, que pode partir para executar o
devedor. E o credor que não possui prova nenhuma do que afirma? Este credor
terá que propor uma ordinária para que seu direito seja reconhecido. Ou se
tinha o título e executava ou se interpunha uma ordinária. Mas entre esses
extremos, pode haver o sujeito que não tem título executivo, mas tem prova
escrita do crédito. Para esse credor que temprova escrita em eficácia de título
executivo, é que foi pensada a ação monitória.

A monitória cabe àquele que se afirma credor e tenha prova escrita que não
seja título executivo.
Deve ser credor de dinheiro, coisa fungível, ou determinado bem móvel.

Art. 1.102.A - A ação monitória compete a quem pretender, com base em prova
escrita sem eficácia de título executivo, pagamento de soma em dinheiro,
entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel.

A primeira discussão que se tem é sobre o conceito de prova escrita para fins
de monitória.
É qualquer prova que, não sendo titulo executivo, gere a verossimilhança da
existência do crédito.
Vide súmulas 247 e 299
Súmula 247: O contrato de abertura de crédito em conta-corrente,
acompanhado do demonstrativo de débito, constitui documento hábil para o
ajuizamento da ação monitória.

Súmula 299: Éadmissível a ação monitória fundada em cheque prescrito.

A monitória é um procedimento especial criado para acelerar a formação do

título executivo.

Instaurada a monitória, a petição vai para o juiz. Este pode entender que a
prova escrita juntada é insuficiente para a monitória. Caso assim entenda
manda o autor emendar a inicial. Se não for emendada, o juiz deve receber
como ação ordinária e mandar citar o réu.
Se o juiz entende que a prova escrita é suficiente, já profere uma interlocutória,
mandando o réu pagar a dívida, em 15 dias. Há quem diga que é uma sentença
sob condição de o réu não embargar. Isso porque se o réu for revel, a decisão
vira definitiva.
O juiz manda o réu cumprir a obrigação em 15 dias, sem que haja, no entanto,
qualquer punição, coerção ao réu.
Essa decisão do juiz é uma simples admoestação. É irrecorrível, porque não há
interesse recursal. Não há qualquer razão para o réu recorrer dela. O réu, caso
não concorde com a decisão, basta se defender na monitória, que ataca essa
decisão do juiz.
A citação na monitória pode ser por edital. Vide súmula 282 do STJ acerca do
tema:
Súmula 282: Cabe a citação por edital em ação monitória.

A primeira reação do réu é se defender. A defesa aqui é feita por meio de

embargos monitórios. Na verdade, é uma defesa. Tanto o é, que são autuados
nos mesmos autos, não há custas, ou seja, é uma contestação com outro nome.

Com a apresentação dos embargos, o procedimento monitório vira ordinário. A

partir da defesa, uma vez apresentada a defesa, a ação monitória passa a ter o
rito ordinário. Logo, cabe reconvenção em ação monitória.
Súmula 292 do STJ:A reconvenção é cabível na ação monitória, após a
conversão do procedimento em ordinário.

Se o réu cumprir a decisão do juiz e efetuar o pagamento, fica isento de custas

e honorários advocatícios. Por isso que se diz que a decisão monitória se vale
de um meio de coerção indireta por recompensa.É o que se chama de sanção
premial.Isso porque ao invés de ser uma sanção punitiva, há um prêmio pelo
cumprimento da decisão.

A terceira possível conduta do réu é a revelia. Esta, na monitória tem a

seguinteconsequencia: a decisão que era provisória vira definitiva
automaticamente, por força de lei.
Por conta dessa circunstância, a monitória variará de acordo com o
comportamento do réu e a cognição que o juiz exercerá também depende do
comportamento do réu.
Porque a cognição na monitória varia de acordo com o posicionamento do réu,
fala-se que o contraditório é eventual e que a monitória se estrutura em
cognição exauriente secundum eventum defensionis.
“A cognição da monitória varia conforme o evento de defesa (comportamento
do réu)”.

Cabe monitória contra a Fazenda Pública?

Na monitória, a primeira decisão do juiz é mandar pagar. E como a
Administração Pública já vai pagar sem que haja o precatório? Logo que surgiu
a monitória, havia essa dúvida.
A jurisprudência entendeu que exigência é só para pagar quantia e a monitória
também serve para a entrega de coisa.Ainda, a decisão monitória não tem
caráter executivo. Basta que o Poder Público se defendesse, pois não há
coerção para o cumprimento da decisão, mas sim uma admoestação.
O terceiro argumento da jurisprudência foi no sentido de que a Administração
Pública poderia cumprir as suas obrigações voluntariamente.
O STJ afirmou que se não coubesse monitória contra a Fazenda Pública,
entender-se-ia que também não caberia consignação em pagamento proposta
pela Fazenda Pública.
O STJ editou a súmula 339, que diz que é cabível ação monitória contra a
Fazenda Pública.