CAPÍTULO VII - GARANTÍAS1

1. Garantías en general y clasificaciones. Garantías personales. La

fianza, sus clases y efectos. Las commfort letters. Las garantías a
primera demanda o a primer requerimiento. Los llamados seguros de
caución. Las cartas de crédito. Los acuerdos de custodia y escrow
agreements. Las sociedades de garantía recíproca.
2. Garantías reales. Hipoteca y letras hipotecarias. La prenda: como
contrato y como derecho real. Régimen del Código Civil y Comercial de
la Nación. Prenda con desplazamiento y sin desplazamiento, o
hipoteca mobiliaria. Régimen de la prenda con registro.

Bibliografía y material principal de estudio

- ALEGRIA, Héctor, "Las garantías abstractas o a primera demanda en el Derecho
moderno y en el proyecto de unificación argentino", RDCO, nro. 119, diciembre de
1987, p. 686.
- BARBIER, Eduardo, Contratación bancaria, 1ª ed., Astrea, 2002. ps. 393 a 445.
- BUERES, Alberto J. - MAYO, Jorge, "Lineamientos generales sobre las garantías de
la obligación en el derecho privado", en Revista de Derecho Privado y Comunitario,
nro. 2, "Garantías", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1996, ps. 7 y ss.
- FARINA, JUAN M., Contratos comerciales modernos, Astrea, Buenos Aires, 1993.
- GERSCOVICH, Carlos G., Formas y cláusulas de contratación moderna,
Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la UBA, Mc Graw
Ediciones, Buenos Aires, 1996.
- PAOLANTONIO, Martín Esteban, Operaciones financieras internacionales, Rubinzal-
Culzoni, Buenos Aires, 1997.
- PEPE, Marcelo A., "Perfil de las garantías del crédito en la actualidad", JA 2008-IV,
fasc. 7, 12/11/2008, ps. 3 y ss.
- REINOSO, Daniel Gerardo, Garantía contractual. Perspectivas, conceptuales,
principio de accesoriedad (inédito).
- RIVA, Jorge Luis - ÁLVAREZ AGUDO, Graciela, Garantías modernas, Lexis Nexis,
2006.
Bibliografía especial
- ACOSTA, Miguel Ángel, "Cuatro cuestiones relevantes para el estudio del Derecho
de Garantías", ponencia presentada al 1º Congreso de Derecho Comercial y de los
Negocios, Facultad de Derecho (UBA), Buenos Aires.
- FLAH, Lily R. - AGUILAR, Rosana I., "Alternativas frente a la crisis de las garantías
reales tradicionales", JA 2007-III, Número Especial, 19/9/2007, p. 22
- HIGTHON, Elena, "Introducción al estudio de las garantías en los contratos de
empresa", JA 1988-III-754.
- KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Las garantías a primera demanda", Revista de
Derecho Privado y Comunitario, nro. 2, "Garantías", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
1996, ps. 98 y ss.
- PRÓSPERI, Fernando F., "Actualidad jurisprudencial en materia de fianza", LL del
23/2/2000, p. 1.

1
Gerscovich, Carlos – Gebhardt, Marcelo - Elementos de Derecho Comercial
1. Garantías en el CCyC, clasificaciones y variedades
En términos muy amplios, a los que luego agregaremos otras precisiones, podemos definir a
las garantías como seguridades adicionales que el mismo deudor, o un tercero por él,
confieren al acreedor de una obligación para el supuesto de que la misma no se cumpla total o
parcialmente a su vencimiento(1).
El CCyC las trata del siguiente modo:
Art. 743. Bienes que constituyen la garantía. Los bienes presentes y
futuros del deudor constituyen la garantía común de sus acreedores. El
acreedor puede exigir la venta judicial de los bienes del deudor, pero
sólo en la medida necesaria para satisfacer su crédito. Todos los
acreedores pueden ejecutar estos bienes en posición igualitaria,
excepto que exista una causa legal de preferencia.
Art. 744. Bienes excluidos de la garantía común. Quedan excluidos
de la garantía prevista en el artículo anterior:
a) las ropas y muebles de uso indispensable del deudor, de su
cónyuge o conviviente, y de sus hijos;
b) los instrumentos necesarios para el ejercicio personal de la
profesión, arte u oficio del deudor;
c) los sepulcros afectados a su destino, excepto que se reclame su
precio de venta, construcción o reparación;
d) los bienes afectados a cualquier religión reconocida por el Estado;
e) los derechos de usufructo, uso y habitación, así como las
servidumbres prediales;
f) las indemnizaciones que corresponden al deudor por daño moral y
por daño material derivado de lesiones a su integridad psicofísica;
g) la indemnización por alimentos que corresponde al cónyuge, al
conviviente y a los hijos con derecho alimentario, en caso de homicidio;
h) los demás bienes declarados inembargables o excluidos por otras
leyes.
Como puede advertirse, al analizarse las exclusiones que aparecen en el elenco del art.
744, el codificador ha aludido al concepto del "patrimonio del deudor como garantía general"
de los acreedores, con las salvedades o exclusiones indicadas. O dicho de otro modo: todo el
patrimonio es garantía de los acreedores, salvo las excepciones hechas por la propia ley.

1.1. Garantías típicas y atípicas

Garantías típicas: se clasifican según su estructura en personales y reales, a lo que nos
atendremos en estas descripciones.
 Las garantías personales son obligaciones correspondientes a derechos personales, como
la fianza o el aval, mientras que las garantías reales no son obligaciones sino derechos reales
constituidos por contratos que generan obligaciones complementarias, como la prenda, la
hipoteca y anticresis.
Suelen calificarse como "típicas" a las garantías nominadas o reguladas en la legislación
(distinción que ya hemos efectuado al tratar sobre los contratos, supra capítulos 4 y 5), como
lo son la fianza civil y comercial, el endoso de un título valor en garantía (art. 1845 del CCyC),
la cesión en garantía (art. 1615 del CCyC), la prenda civil y comercial, la hipoteca y la
anticresis (véase la enumeración del art. 1887 del CCyC), la prenda con registro reglamentada
por el texto ordenado aprobado por decreto 897/1995 y el aval del decreto-ley 5965/1963 y ley
24.452.
Garantías atípicas: suelen calificarse así a las que son creadas por la práctica comercial, por
medio de la utilización de contratos que no están nominados como garantía y que por tanto no
generan por ley obligaciones accesorias ni subrogación automática del garante en
los derechos del acreedor. Todos esos efectos emergerán de la letra de cada contrato en
especial que celebren los particulares.
Dicha utilización del contrato se hace en forma directa o mediante formas derivadas del
mismo. En otras palabras, se usan como garantía en forma directa o derivada contratos que
son en sus orígenes creadores de obligaciones independientes, en el sentido de que su
existencia no depende de que existan otras principales.
Ejemplos no taxativos de garantías atípicas son la operación de pase (derivada de la
combinación de dos contratos de compraventa: uno de venta actual calzado con uno de
compra futura), algunos tipos de seguros (el de vida, para evitar la sucesión a la muerte del
deudor, la póliza de caución, el de responsabilidad civil), la garantía autoliquidable (títulos de
realización líquida e inmediata), la garantía a primera demanda o primer requerimiento (a
comentar más adelante) y el fideicomiso de garantía (derivado del contrato de fideicomiso
regulado, que hemos visto antes).

1.2. Garantías atípicas y accesoriedad

Una cuestión a aclarar es ésta, de la supuesta "no accesoriedad" de las garantías atípicas.
Una de las razones por las que se ha acudido a las garantías atípicas es para evitar los
riesgos e inconvenientes de la accesoriedad mencionada. En efecto, algunos autores afirman
que las garantías atípicas no son accesorias, o al menos entre algunas de ellas quizá la
preferida sea el fideicomiso de garantía.
Al respecto y compartiendo la opinión de REYNOSO(2), estimamos que no son accesorias en
el sentido de que la ley no las define como tales, ya que las normas que las regulan no les
asignan tal carácter. Ello responde a que dichas normas no las crearon como garantías sino
con objeto autónomo y por tanto no podría pretenderse que fueran accesorias.
Pero se les da el carácter de accesorias por convención cuando se las adapta para
funcionar como garantías.
1.3. Garantías personales: concepto
En el caso de las garantías personales el crédito del acreedor es garantizado por medio de
la creación de un (otro) crédito contra un tercero, siendo que dicho crédito puede ser accesorio
de la obligación principal (v.gr., en la fianza) o independiente (v.gr.: el aval, la denominada
garantía abstracta o a primera demanda), permitiéndosele al acreedor exigir al tercero el
cumplimiento de la prestación —si es pecuniaria, por capital e intereses— a cargo del
deudor(3).

1.4. Relación contractual y accesoriedad

En este concepto hay algunos aspectos a destacar: El primero, que en las garantías hay una
única deuda y no dos, siendo en cambio dos las personas que se hallan a cargo de responder
por ella. El segundo aspecto se destaca en tanto implica la relación entre un contrato
(principal) con otro, que tiende a asegurarlo, precisamente por medio de una garantía. El
tercero que aclaramos aquí es el de la accesoriedad de las garantías, como principio básico
(porque puede dejarse sin efecto, ya veremos cómo, en los casos de codeudores o principales
pagadores). Nos explicamos: una obligación es accesoria cuando depende de la existencia y
validez de la obligación principal que le sirve de fundamento, ya que lo accesorio sigue la
suerte de lo principal(4).
En consecuencia, por tratarse de una obligación accesoria, la garantía solo es exigible
cuando se produzca el incumplimiento de la obligación principal garantizada. Además, la
extinción de la obligación principal, por cualquier causa que sea, produce la extinción de la
garantía. Y la ejecución de la garantía produce —en tal caso— la subrogación del garante en
los derechos del acreedor contra el deudor de la obligación garantizada.

1.5. Diferencias con otras figuras(5)

Hay distintos términos y acepciones diversas en el derecho comparado relativas a las garantías (v.gr., fianza, garantía, indemnidad y caución; garantías rotativas), que se contraponen con los
aparentemente inconmovibles principios de especialidad objetiva y subjetiva, comunes a la hipoteca y a la prenda con registro, como lo veremos hacia los finales de este capítulo. También se utiliza
en el ámbito del derecho angloamericano el vocablo "seguridades", al que nos referiremos luego.

1.5.1. Garantía e indemnidad

Básicamente, una garantía es un acuerdo realizado entre tres partes: deudor, garante y
acreedor, donde el primero se constituye en el principal responsable del cumplimiento de la
obligación frente al acreedor y el segundo se compromete a cumplir dicha obligación sólo en el
caso de que el deudor no lo haga.
En cambio, en el pacto de indemnidad intervienen dos partes únicamente: promitente
(indemnizante) y beneficiario, comprometiéndose el primero a reembolsar todo el perjuicio
patrimonial, o una parte del mismo, que haya soportado el beneficiario a consecuencia del
incumplimiento del deudor (de manera que en la garantía la responsabilidad del garante nace
con la ejecución de la deuda, mientras que en la indemnidad recién nace con el
incumplimiento del deudor (default)
Por otra parte la garantía es un compromiso accesorio, ligado a la validez y eficacia de la
obligación principal, de modo que si ésta resulta nula e inejecutable por cualquier razón, ese
mismo efecto se traslada al compromiso accesorio.
Asimismo las garantías son de aplicación subsidiaria, de modo que como principio general
ello implica que la prestación recién se podrá exigir una vez que se hubiera excutido el
patrimonio del deudor principal. O sea, es un cumplimiento de segundo grado, los casos de la
fianza mercantil y del principal pagador, o cuando se hubiera pactado lo contrario(6).
A diferencia de lo que antecede, el pacto de indemnidad es un compromiso autónomo, que
no resulta afectado por las causales de inejecución o dilación provenientes del deudor
principal. Es de ejecución directa y no está condicionado a la previa excusión de los bienes del
deudor (no es subsidiaria).
Otra diferencia es que la garantía requiere casi indefectiblemente la forma escrita(7), mientras
que la promesa de indemnidad puede ser verbal o bien inferirse de las circunstancias de la
relación contractual. Ejemplo de ello es la obligación legal del mandante de reembolsarle o
indemnizar al mandatario por todos los gastos y expensas incurridas en la ejecución del
mandato (art. 1328, incs. a] y b] del CCyC).
En síntesis, la garantía es una promesa por una obligación ajena al garante, mientras que la
indemnidad lo es por una obligación propia. Entonces lo medular de la diferencia es ese perfil
autónomo que reviste el pacto de indemnidad con relación a las demás garantías.

1.5.2. Casos que comportan una promesa de indemnidad

Podemos ejemplificar con el avalista de una letra de cambio, un pagaré o cheque (arts. 33 y
34 de la ley cambiaria —decretos 5965/63 y 4776/1963—) (que veremos en el capítulo
siguiente); o el banco confirmante y pagador de una carta de crédito irrevocable, o también el
recién mencionado caso del mandante por las expensas y perjuicios incurridos por el
mandatario, incluso la gestión útil efectuada por el copropietario consorcista frente a los
demás copropietarios (art. 8º de la ley 13.512) y algunos tipos de seguros como el de
responsabilidad civil, de crédito o insolvencia y de exportación.

1.5.2.1. Criterio para su determinación

Para saber cuándo se está frente a una garantía y cuándo frente a una promesa de
indemnidad corresponde preguntarse si al momento de su otorgamiento preexistía la deuda
principal. Si la respuesta es afirmativa, entonces se trata de una garantía. Si la respuesta es
negativa, entonces se trata de una promesa de indemnidad. En la duda se estará a favor de la
existencia de una garantía por ser la menos gravosa para el obligado (por el efecto accesorio
y frecuentemente subsidiario que poseen, e incluso por aplicación de la Ley de Defensa del
Consumidor (LDC), art. 3º in fine: "En caso de duda, se estará siempre a la interpretación más
favorable para el consumidor").
Ahora nos ocuparemos de la caución y aquí la diferencia se torna más imprecisa aún. La
caución es (al menos en nuestro derecho) un instituto de índole procesal —y especialmente
procesal penal—, donde se asegura la libertad personal del imputado y su eventual
comparecencia o bien la conservación de las cosas secuestradas por ejemplo. En materia civil
es común su otorgamiento al autorizarse una medida cautelar.

1.6. Garantía y caución

Se trata a la caución como una especie de garantía parecida en muchos aspectos a la
fianza (fianza de buena conducta la llamó el primer Código Penal español) aunque con
perceptibles diferencias. En primer lugar, para la caución no rige la identidad en la prestación
que se establece para la fianza y suele exigirse (como lo hacía el art. 1991 del
derogado Código Civil "La fianza no puede tener por objeto una prestación diferente de la que
forma la materia de la obligación principal").
A su vez también difieren en la extensión del compromiso: quien presta una caución real por
otro sólo responderá con el bien pero no más allá. Esto no sucede en la fianza donde se
garantiza el cumplimiento de la obligación principal con todas las consecuencias que sucedan
sobre el patrimonio del fiador.
Además la caución puede no involucrar un contenido económico y de hecho muchas veces
ocurre así cuando se presta caución sobre la comparecencia del imputado al llamado de la
justicia.
Por último apuntamos que cuando la caución es real, se acerca más a la prenda con
desplazamiento. En definitiva, la caución aparece como un tertius genus de caracterización
imprecisa: está a mitad de camino entre la fianza —especie de garantía— y la promesa de
indemnidad.

1.7. Las "seguridades"

1.7.1. Esta palabra es usada, especialmente en el derecho bancario de los EE.UU., en más de un sentido(8).

(a) Así son denominadas las acciones o los debentures que un deudor entrega frecuentemente al mutuante o prestador (borrower).

(b) La misma palabra es usada aún para describir los mismos instrumentos
(negociables) emitidos en cumplimiento de facilidades crediticias.
(c) En sentido estricto, pensamos, es un "interés" con el cual el deudor confiere al
acreedor sobre un "item" de su propiedad, obtenido por él, o la propiedad de una
tercera parte como un seguro.
 (d) Para ser efectivo, el interés adquirido por el acreedor debe conferirle a él el
derecho de satisfacer la deuda fuera (independientemente) de los
procedimientos de la propiedad en cuestión.
(e) Las garantías e indemnidades, las cuales son también descriptas como
seguridades, son distintos acuerdos con los cuales una tercera parte —el
"asegurador" (surety)— acuerda en asumir la responsabilidad si el deudor falla
(defaults), incumple, o causa pérdidas al acreedor. El primer acuerdo es una
garantía, el último involucra una indemnidad.
(f) El objeto de la seguridad es, por tanto, proveer un recurso para la satisfacción
de la deuda cubierta por ella. Usualmente los términos del acuerdo prevén que la
seguridad podrá ser realizada cuando el deudor cae en incumplimiento (default).
Primariamente ella es utilizada cuando cae en insolvencia. Su principal objeto es
el de proteger al acreedor contra la bancarrota (banckruptcy) del deudor, o
cuando este es una sociedad, en la eventualidad de su liquidación, pero se
vuelve particularmente atractiva cuando ulteriormente protege al acreedor ante el
fraude del deudor.

1.7.2. Clasificación de las seguridades

Pueden ser clasificadas de dos maneras:
(a) Una está basada en los derechos que el acuerdo confiere al acreedor, y se
subdivide según le confiera un derecho que entre nosotros podríamos denominar
real, pleno (proprietary securities). Tal derecho es concebido como una
propiedad especial o un título sobre los bienes, que le otorga al acreedor el
derecho de venderlos. Pero durante el desarrollo del acuerdo —mientras el
deudor cumple sus deberes— la propiedad a que nos estamos refiriendo está en
su poder y la puede utilizar. La hipoteca entra en este grupo.
(b) La otra (possessory securities) está basada en la adquisición de la posesión
(en rigor tenencia) por el acreedor. El ejemplo clásico es la prenda, que
trataremos un poco más adelante.

2. Garantías personales. La fianza, clases y efectos. Las comfort letters. Las

garantías a primera demanda o a primer requerimiento. Los llamados seguros de
caución. Las cartas de crédito. Los acuerdos de custodia y escrow agreements

2.1. Garantías personales en particular (cuadro descriptivo y explicaciones)

 El siguiente cuadro pretende satisfacer una visión general, omnicomprensiva, y tener a la
vez un sentido dinámico en cuanto se diferencian las distintas especies de garantías que se
muestran interrelacionadas:
 Las garantías personales son menos rígidas que las garantías reales en razón de no
hallarse sujetas al llamado principio de especialidad y ofreciendo un margen más amplio a la
autonomía de la voluntad de las partes.
Dependiendo de cada caso, las garantías personales podrán incluir diversas modalidades,
aunque muy probablemente, cuando nos hallemos frente a la modalidad de una fianza, se le
exija al fiador que renuncie a los beneficios de excusión y división y que, por otra parte, se
constituya en principal pagador de las deudas asumidas.

2.1.1. Fianza, clases y efectos

La fianza es un contrato por el cual una parte se obliga accesoriamente por un tercero (arts.
1574 y ss., del CCyC). Puede preceder a la obligación principal y garantizar una obligación
futura sin que sea necesario que su importe se limite a una suma fija, siendo posible que se
refiera al importe de las obligaciones que contrajese el deudor.
Además todas las clases de obligaciones puede ser afianzadas, como dice el CCyC: "toda
obligación actual o futura, incluso la de otro fiador (art. 1577).
Respecto de la prueba, se acredita la aceptación del acreedor en el contrato de fianza con el
contrato de mutuo que la incluye, suscripto por el gerente de la entidad financiera(9).
Es admisible el otorgamiento de esta garantía respecto de obligaciones futuras, tal como lo
contempla expresamente el último artículo citado y además lo precisa el art. 1578 al poner
ciertas condiciones sobre la fianza general: "Es válida la fianza general que comprenda
obligaciones actuales o futuras, incluso indeterminadas; en todos los casos debe precisarse el
monto máximo al cual se obliga el fiador. Esta fianza no se extiende a las nuevas obligaciones
contraídas por el afianzado después de los cinco (5) años de otorgada".
El CCyC regula también la fianza solidaria: "la responsabilidad del fiador es solidaria con la
del deudor cuando así se convenga expresamente o cuando el fiador renuncia al beneficio de
excusión" (art. 1590).
La solidaridad a la cual el fiador puede someterse no le quita a la fianza su carácter de
obligación accesoria y no hace al fiador deudor directo de la obligación principal. La fianza
solidaria queda regida por las reglas de la simple fianza, con excepción de la privación del
beneficio de excusión y del de división.
Destacamos finalmente que también es admisible la fianza de segundo grado o sub-fianza,
la cual constituye un contrato accesorio de otro contrato accesorio, cual es la fianza principal:
en tal caso el subfiador responderá hacia el fiador por cuanto debió pagar éste(10).

2.1.2. Fiador y principal pagador

 Establece el CCyC que "quien se obliga como principal pagador, aunque sea con la
denominación de fiador, es considerado deudor solidario y su obligación se rige por las
disposiciones aplicables a las obligaciones solidarias" (art. 1591).
Desde luego que el principal pagador que hubiese abonado al acreedor, tiene derecho de
repetición contra el deudor principal.
Consecuentemente habrá que distinguir en primer término, si estamos en presencia de una
fianza simple o solidaria, siendo que en el primer caso el fiador cuenta con los beneficios de
excusión y división (arts. 1583/85 y 1589 del CCyC); en tanto que en el segundo, carece de
los mismos. Fuera de ello, por cierto de vital trascendencia, ambas se rigen por las mismas
reglas.
Sin embargo, a los casos mencionados cabe agregar otro más común en nuestros tiempos:
el del principal pagador, al que se aplican, como vimos, las disposiciones del codeudor
solidario.
En efecto, de las características más descollantes de la fianza en nuestro ordenamiento
jurídico y en la práctica resulta que en la mayoría de los casos los fiadores asumen las
calidades de "lisos, llanos y principales pagadores", con lo cual se constituyen en codeudores
solidarios del mismo rango que el deudor principal. Si pagan tendrán una acción de regreso
contra éste, lo que no ocurriría si asumen directamente la deuda, diferencia trascendente
precisamente debido a tal consecuencia (conf. arts. 827 y 828 y concs. del CCyC).
Esto as así toda vez que según las recién citadas normas del nuevo ordenamiento "hay
solidaridad en las obligaciones con pluralidad de sujetos y originadas en una causa única
cuando, en razón del título constitutivo o de la ley, su cumplimiento total puede exigirse a
cualquiera de los deudores, por cualquiera de los acreedores"; y "la solidaridad no se presume
y debe surgir inequívocamente de la ley o del título constitutivo de la obligación".
Así y todo hay un inconveniente procesal, en cuanto a la menor celeridad del proceso que
conlleva esta garantía, por cuanto los contratos de fianza carecen de habilidad ejecutiva pues
precisan que se determine previamente a dicha ejecución la existencia de la deuda
garantizada, su composición y su exigibilidad, e imponen la sustanciación de un proceso de
conocimiento (amplio) tendiente a obtener la declaración de certeza pertinente acerca del
estado del cumplimiento de las obligaciones principales(11).
Con relación a tal determinación dispone ahora el CCyC una norma de naturaleza procesal
sobre los efectos de la sentencia que "no es oponible al fiador la sentencia relativa a la validez
o exigibilidad de la deuda principal dictada en juicio al que no haya sido oportunamente citado
a intervenir" (art. 1588).
La diferencia entre fiador y principal pagador ha sido consagrada en numerosos
pronunciamientos judiciales.
En el sentido antes expuesto cabe considerar que aun cuando los codemandados hayan
sido caracterizados como "fiadores", el carácter de liso, llano y principal pagador asumido
contractualmente los erige en codeudores solidarios. En consecuencia, resultan deudores de
un modo principal y por el todo, sin que sea dable imponer al acreedor carga alguna de previo
requerimiento y sin que a su respecto se apliquen las normas que rigen la fianza(12).
Cuando se adopta la denominación de "principal pagador", [...] debe tratarse al tercero
garante como codeudor solidario en un plano de exigibilidad de la deuda idéntico al del deudor
principal, de manera que no pueden aplicarse las peculiaridades jurídicas de la fianza con
relación al acreedor(13).
Tal calidad no se ve siquiera afectada por el hecho de haberse comprometido un incapaz
(menor de edad), toda vez que, en efecto, si bien la obligación garantizada por los
codemandados se hallaba sujeta a una nulidad relativa, tal extremo no afectaba a su
obligación de garantía, porque al haber asumido la condición de principal pagador se
sometieron a las reglas de los codeudores solidarios, en cuya virtud la incapacidad de uno no
afecta a los otros y porque el art. 1994 in fine del Código Civil expresamente consagra como
excepción al carácter accesorio de la fianza el caso de la obligación de un incapaz, lo que la
doctrina respalda como solución aceptable en el supuesto de menores(14).

2.2. Las commfort letters

Encuadran en el género de las cláusulas contractuales modernas. Se la llama también
"cartas de patronazgo" (commfort letters, o lettres de patronage) tendientes a mantener el
"statu quo" entre una empresa matriz controlante y una subsidiaria beneficiaria de un crédito
bancario.
Pueden ser consideradas una suerte de respaldo, quizá en el fondo una garantía más moral
que económica y jurídica, como la consecuencia de la mora y responsabilidad de la última
mencionada por la alteración de los hechos materiales o legales prometidos por aquélla, pero
de ordinario tal responsabilidad no le es jurídicamente exigible a la controlante.

2.3. Las garantías a primera demanda o a primer requerimiento

2.3.1. Nociones y origen

La garantía a primera demanda, "abstracta", o a primer requerimiento es aquella mediante la
cual el garante se obliga frente al ordenante a pagarle lo convenido, ante su solo
requerimiento y sin necesidad de que éste deba justificar la legitimidad del reclamo(15).
Según el maestro ALEGRIA en este caso hay tres abstracciones: la garantía vincula al
garante con el beneficiario, con independencia de las relaciones que la generaron (primera
abstracción), con prescindencia del contrato base (segunda abstracción), y finalmente por el
paralelismo con los títulos de crédito, y en particular respecto del aval(16).
Las garantías clásicas son causales o derivativas: aparecen como tributarias e inseparables
del contrato principal, que las dota de justa causa (principio de unidad); es necesario un
negocio jurídico verdadero y válido, acompañado de justa causa y legalmente suficiente para
crear y transferir el derecho objeto de la misma: es en este contexto que se inscriben las
llamadas "obligaciones accesorias de garantía"
Muchas veces las garantías personales clásicas no lograban satisfacer el interés del
acreedor beneficiario. El vínculo de dependencia de la garantía con el contrato principal que la
causa impedía al beneficiario exigir su cumplimiento en caso de ineficacia estructural o
sobreviniente de la relación básica, o en virtud de las posibles defensas personales
emergentes de ella y que son susceptibles de ser opuestas por el garante.
 Las garantías abstractas aparecen entonces como una alternativa instrumental idónea
tendiente a fortalecer la posición del acreedor beneficiario frente a la contratación de garantías
que aseguren más eficientemente emprendimientos de envergadura económica,
posibilitándole el cobro en forma rápida y sin excepciones (a primera presentación, o
requerimiento) del monto garantizado (trátese de la obligación garantizada o de una suma que
se establece en concepto de daño por incumplimiento). Piénsese, además, como
sostiene KEMELMAJER DE CARLUCCI, en las normas que disponen, v.gr. (i) que la fianza no
puede tener una prestación diferente de la que forma la materia de la obligación principal; (ii)
la anulabilidad de la fianza cuando la principal también lo es; (iii) que permiten al fiador oponer
las mismas defensas que el deudor tenía contra el acreedor, etc.
Obviamente esas normas son escasamente funcionales en el comercio, especialmente en el
comercio internacional.
Así, la accesoriedad, entendida como la vinculación y subordinación de la garantía a la
existencia, duración y validez del crédito garantizado, abre paso a estas garantías abstractas
(o autónomas) que se independizan de las virtuales ineficacias del crédito que las causa,
impidiendo al garante oponer al acreedor las excepciones derivadas del contrato base.

2.3.2. Naturaleza jurídica

Se discute sobre la naturaleza jurídica que puede tener el acto de constitución de garantías
abstractas. Algunos autores entienden que las mismas son siempre el resultado de una
disposición contractual y, por el contrario, otros sostienen que la creación de las garantías a
primera demanda obedece a una declaración unilateral de voluntad.
Pero ahora esta posición doctrinal ha sido reconocida, como así lo dispone el CCyC en
los arts. 1810 y ss.:
Garantías unilaterales. Constituyen una declaración unilateral de
voluntad y están regidas por las disposiciones de este Capítulo las
llamadas "garantías de cumplimiento a primera demanda", "a primer
requerimiento" y aquéllas en que de cualquier otra manera se
establece que el emisor garantiza el cumplimiento de las obligaciones
de otro y se obliga a pagarlas, o a pagar una suma de dinero u otra
prestación determinada, independientemente de las excepciones o
defensas que el ordenante pueda tener, aunque mantenga el derecho
de repetición contra el beneficiario, el ordenante o ambos.
[...] Sujetos. Pueden emitir esta clase de garantías:
a) las personas públicas;
b) las personas jurídicas privadas en las que sus socios, fundadores
o integrantes no responden ilimitadamente;
c) en cualquier caso, las entidades financieras y compañías de
seguros, y los importadores y exportadores por operaciones de
comercio exterior, sean o no parte directa en ellas (art. 1811).
Art. 1812. Forma. Las garantías previstas en esta Sección deben
constar en instrumento público o privado.
 Si son otorgadas por entidades financieras o compañías de seguros,
pueden asumirse también en cualquier clase de instrumento particular
(art. 1812).
Cesión de garantía. Los derechos del beneficiario emergentes de la
garantía no pueden transmitirse separadamente del contrato o relación
con la que la garantía está funcionalmente vinculada, antes de acaecer
el incumplimiento o el plazo que habilita el reclamo contra el emisor,
excepto pacto en contrario.
Una vez ocurrido el hecho o vencido el plazo que habilita ese
reclamo, los derechos del beneficiario pueden ser cedidos
independientemente de cualquier otra relación. Sin perjuicio de ello, el
cesionario queda vinculado a las eventuales acciones de repetición
que puedan corresponder contra el beneficiario según la garantía (art.
1813).
Irrevocabilidad. La garantía unilateral es irrevocable a menos que se
disponga en el acto de su creación que es revocable (art. 1814).
La autonomía o abstracción típica de estas garantías modernas no significa, como bien
resalta ALEGRIA, la existencia de derechos incausados, ya que la abstracción es jurídica, en
cuanto a la irrelevancia de la causa para la producción de sus efectos propios; mas, desde el
punto de vista económico, la garantía sigue siendo accesoria, en tanto no tendría razón de
haber sido emitida sin la existencia del contrato base.
Ahora bien: aún cuando es cierto que la rigidez del principio de accesoriedad se relativiza en
el campo de las garantías abstractas, en virtud del referido principio de independencia,
supuestos como la ilicitud de la causa del contrato base han dado lugar a grandes
controversias en los casos de contratos internacionales. Así, un tribunal inglés, el 17/7/1987,
sostuvo que puede invocarse la nulidad si está fundada en leyes de policía económica, pues la
garantía sirve para cubrir riesgos de inejecución causados por disposiciones existentes en el
país del deudor que el beneficiario no conoce.
Frente a la naturaleza abstracta de la garantía a primera presentación, se pregunta la
doctrina si el deudor no tiene otra alternativa que hacer frente a la garantía y ejercer luego la
acción de repetición (solve et repete), o si eventualmente es posible la intervención judicial.
A esta altura conviene señalar, como expresa cierta doctrina, que establecer una absoluta
autonomía entre obligaciones principales o accesorias, por así llamarlas, puede implicar la
consagración de la mala fe en el tráfico negocial. Pero, frente a ello, también puede afirmarse
que no es que en las garantías a primera demanda el garante renuncie a oponer las
excepciones que podría oponer el deudor, sino que renuncia al derecho a excepcionar sobre
el propio débito, pudiendo en un estadio posterior reclamar una justa composición de intereses
con quien contrató.
La incidencia del fraude o dolo como posible excepción al pago por el garante, en la
extensión analizada, nos persuade, con KEMELMAJER DE CARLUCCI, de que la abstracción
admite grados, de manera que, a pesar de la autonomía de la garantía, los efectos de la
accesoriedad no desaparecen por completo.

2.4. Los llamados seguros de caución

 Éstos ya han sido tratados al diferenciarlos de las garantías (en este mismo
capítulo, supra 1.1, 3. y 3.2). Por tanto, allí remitimos.

2.5. Las cartas de crédito

Éstas también ya fueron objeto de nuestro tratamiento (supra, capítulo 6, sección 3.2.a),
donde dijimos que en su desarrollo intervienen varios sujetos (dador, tomador-portador y
deudor), se emiten en cantidad fija, a persona determinada, no son endosables ni
protestables, y confieren acción de reembolso en caso de pago, etc.

2.6. Los acuerdos de custodia y escrow agreements(17)

2.6.1. Noción y sentido

Se denominan así y se utilizan en el derecho angloamericano. La sección 17.003 del
llamado "Código Financiero" de California, E.E.U.U., brinda la definición legal del
término: Escrow Account.
Significa cualquier transacción en la que una persona, con el propósito de efectuar una
venta, transferir, gravar, o dar un arrendamiento financiero de bienes muebles o inmuebles a
otra persona, entrega por escrito un instrumento, dinero, prueba del título de propiedad real o
personal, u otra cosa de valor, a una tercera persona para que lo guarde y custodie hasta la
ocurrencia de un evento específico o la realización de una condición estipulada, ocasión en la
que entregará la tercera persona dicho bien a un concesionario, otorgante, estipulante,
promitente, acreedor, deudor, depositario, depositante, o cualquier agente o empleado de
estos últimos.

2.6.2. Variadas aplicaciones

Los escrows accounts son más conocidos en los Estados Unidos en el contexto de la
propiedad inmobiliaria (en concreto, las hipotecas, donde la compañía hipotecaria establece
una cuenta de fideicomiso para pagar impuestos a la propiedad y el seguro durante el plazo
de la hipoteca).
En el Reino Unido se utiliza a menudo una cuenta de garantía bloqueada durante
transacciones para retener dinero en concepto de honorarios de los abogados de un cliente,
hasta que la transacción se complete.
 En otro sentido, son también conocidos en el contexto judicial y utilizados como cuentas de
garantía bloqueadas. Las llamadas escrow accounts se utilizan comúnmente para distribuir el
dinero de un pago en efectivo en una acción de clase o las medidas de aplicación en temas
del medio ambiente. Esto sucede cuando la parte demandada paga el importe total de la
sentencia o de la liquidación a la que ha sido condenada, y los administradores del fondo de
garantía se encargan de distribuir el dinero entre los ganadores del juicio.

2.7. Las sociedades de garantía recíproca(18)

2.7.1. Antecedentes y normas que las rigen

Las sociedades de garantía recíproca (SGR) configuran un fenómeno que va
consolidándose como herramienta para facilitar el acceso al crédito bancario y comercial —
especialmente para las pymes—, que tuvo su fuente de inspiración en las "sociedades de
caución mutua" del derecho francés, que datan del año 1917.
En la actualidad la presencia de los sistemas de garantía recíproca abarcan a casi la
mayoría de los países europeos (Alemania, Austria, Bélgica, España, Francia, Italia, Inglaterra,
Irlanda y Portugal), siendo muy pocos los que no tienen estos sistemas en funcionamiento.
También hay antecedentes en países americanos y asiáticos.
En América los primeros vestigios del Instituto pueden ubicarse en la Small Business
Investiment Act (1958), de los Estados Unidos, y en la Small Business Loan Act (1961), de
Canadá. También resultan ilustrativos los antecedentes existentes en Brasil, Chile, Colombia,
México y Uruguay.
En La Argentina las sociedades de garantía recíproca tienen su origen legal en los arts.
32a 82 de la ley 24.467 (BO del 28/3/1995), reconocida como el Estatuto para las Pequeñas y
Medianas Empresas, cuerpo normativo que en lo atinente a las sociedades bajo análisis fue
modificado ulteriormente por las leyes 25.300 (BO. 7/9/2000) y 26.496 (BO 7/5/2009).
El régimen legal se completa con la LGS 19.550, que es aplicable supletoriamente en todo
lo compatible, los decretos 908/1995 y 1076/2001 (reglamentarios de la institución), la
Resolución SePyME 204/2002 (aprobación del Estatuto-Tipo), otras disposiciones de la misma
y la normativa reglamentaria emanada del BCRA.
La autoridad de aplicación es la Subsecretaría de la Pequeña y Mediana Empresa y
Desarrollo Regional (SuPyMEyDR), en cuyo ámbito funciona la Unidad de Supervisión y
Control de las Sociedades de Garantía Recíproca, a cargo de la Superintendencia y del
registro de las autorizaciones concedidas, denegadas y revocadas.

2.7.2. Nociones y objeto de las SGR

 Las SGR deben constituirse por acto único (no está permitida la constitución escalonada).
Formalmente se requiere un instrumento público, debiendo cumplimentarse los recaudos
previstos en la ley 19.550 y, además, ciertos requisitos específicos.
El régimen jurídico se basa en dos ideas fundamentales:
1) Asegurar los derechos de los terceros que contraten con la sociedad.
Esta primera idea se manifiesta en la regulación del capital social y de la responsabilidad de
los socios, los cuales se gobiernan por los mismos principios que rigen en las sociedades de
capital, y, asimismo, se manifiesta en la existencia del denominado "fondo de riesgo" (uno o
varios), que han de constituir los socios, para respaldar los compromisos de garantía
otorgados por la SGR.
La magnitud del fondo de riesgo medirá técnicamente la potencialidad de la SGR, tanto en
su política de garantía como en su expansión en el mercado.
2) Resguardar el mantenimiento del carácter esencialmente protectivo y asesor de esta
clase de sociedades especiales.
Esta segunda idea se exterioriza claramente en el régimen de "puertas abiertas", propio de
las entidades de aquel carácter, lo cual permite la continua incorporación de nuevos socios
(partícipes o protectores) y la separación de los que deseen abandonar la sociedad mediante
el reembolso de sus acciones (solamente partícipes), como se verá a continuación.
El capital social de las SGR se integra con los aportes de los socios y está representado por
acciones ordinarias nominativas de igual valor y número de votos (art. 45, ley 24.467).
Las acciones emitidas pueden ser materiales (soporte papel) o escriturales (soporte
informático), según lo establezca el estatuto social.
Considerada como "un tipo social nuevo", la SGR puede concebirse como una sociedad
constituida por dos categorías de socios bien diferenciados que se vinculan para beneficiarse
en común y cuyo objeto social reviste carácter especial y exclusivo, consistente en otorgar
garantías a favor de uno solo de esos tipos de socios —los partícipes (PyMES) — para las
operaciones que éstos realicen dentro del giro o tráfico de sus respectivas empresas.
Establece el art. 33de la ley 24.467: "El objeto social principal de las sociedades de garantía
recíproca será el otorgamiento de garantías a sus socios partícipes mediante la celebración de
contratos regulados en la presente ley. Podrán asimismo brindar asesoramiento técnico,
económico y financiero a sus socios en forma directa o a través de terceros contratados a tal
fin".
En cuanto al desarrollo de sus actividad principal, que es la de otorgar garantías y ponderar
riesgos, procede poner énfasis en la profesionalidad financiera que se requiere para operar
eficientemente.
Respecto de la identificación funcional, puede afirmarse que las SGR son entidades
especializadas en otorgamiento de garantías, por lo que la ponderación del riesgo crediticio es
proyectada hacia el futuro. Tal matiz las diferencia de los bancos y entidades financieras, ya
que al ser especializados en otorgamiento de créditos, dicha ponderación es contemporánea.

2.7.3. Límites operativos

Desde el punto de vista de la envergadura de los compromisos que la SGR puede asumir
para el conjunto de socios beneficiarios, la ley ha fijado un doble límite operativo:
 (1) Por un lado, limita la posibilidad de otorgar garantías a un mismo socio partícipe, por
encima del 5% del valor total del fondo de riesgo.
(2) Por otro lado, no podrá garantizar obligaciones con el mismo acreedor que superen el
25% del citado fondo de riesgo (art. 34, ley 24.467).
Estos límites se computan respecto del fondo de riesgo general y de cada uno de los fondos
de riesgo especiales que la SGR hubiera constituido.
El límite operativo consignado deberá ser considerado al momento de la emisión de cada
garantía. El porcentaje de cobertura permitido se irá acumulando en cada operación que
celebre el socio hasta agotar el límite autorizado.
Asimismo, en refuerzo de la finalidad perseguida por estas sociedades, la ley les prohíbe el
otorgamiento de créditos a sus socios o terceros, como también realizar actividades distintas a
las previstas en su objeto social.
Al respecto se enfatiza categóricamente: "Las sociedades de garantía recíproca no podrán
conceder directamente ninguna clase de créditos a sus socios ni a terceros ni realizar
actividades distintas a las de su objeto social" (art. 35, ley 24.467).

2.7.4. Un nuevo tipo societario. Clases de socios. Caracteres tipificantes: el fondo

de riesgo
Si bien la estructura social no presenta diferencias sustanciales con la sociedad anónima,
hay un primer dato singular que presentan las SGR, que hace a su tipicidad e identificación.
Nos referimos a los socios integrantes.
Al respecto la ley prevé la existencia de dos clases de socios, con roles, beneficios y
responsabilidades diferentes, a saber:
Socios partícipes, beneficiarios de los servicios que hacen al objeto social.
Socios protectores, inversores de fondos que tienen por destino fortalecer el respaldo de la
emisión de garantías que la sociedad otorgue a los socios partícipes.
La participación de los socios protectores no podrá exceder del 50% del capital social. Se
procura con esta igualdad participativa no desalentar la incorporación de socios protectores.
La participación de cada socio partícipe no podrá superar el 5% del capital social suscripto.
Se persigue así atomizar esta categoría y evitar concentraciones accionarias (art. 45, ley
24.467).
Al momento de la suscripción el aporte deberá ser integrado en efectivo como mínimo en un
50%, y en el plazo de un año como máximo, computado desde esa fecha, será integrado el
remanente también en efectivo.
Los aportes de capital son de naturaleza dineraria, no siendo admisibles los aportes en
especie.
La integración total es condición necesaria para que el socio partícipe pueda contratar con la
sociedad el otorgamiento de garantías recíprocas.
El capital social puede variar, sin requerir modificación del estatuto, hasta un máximo del
quíntuplo.
Esa doble categoría de socios explica y constituye la razón de ser de otro elemento
tipificante de estas sociedades: el fondo de riesgo(19).
 En realidad, la SGR cuenta con dos tipos de fondos de riesgo:
Uno general y obligatorio, que puede integrar el patrimonio social o asumir la forma de un
fondo fiduciario.
Otro u otros especiales y facultativos, bajo fideicomiso o fideicomisos.
Las diferencias entre el fondo de riesgo obligatorio (general) y los fondos de riesgo
específicos (facultativos) radican principalmente en los beneficios impositivos (100% en el
primer caso y 66% en los segundos), como así también en el grado de gravitación que tengan
los inversores en las decisiones de inversión y de otorgamiento de garantías (menor en el
primero y mayor en los segundos).
El fondo de riesgo deberá cumplir, como mínimo, con los requisitos siguientes:
a) Liquidez: las inversiones financieras tienen que asegurar una adecuada disponibilidad
congruente con los plazos de vigencia de las garantías otorgadas. En este sentido, las
inversiones deben ser atomizadas, con las restricciones o prohibiciones determinadas por la
autoridad de aplicación.
A tal fin, deberán contar al último día hábil de cada mes con un grado de liquidez
equivalente al 25% de los vencimientos que eventualmente pudieran afrontar en el mes
posterior.
b) Solvencia: el fondo de riesgo deberá estar integrado por un valor total de activos
equivalente, como mínimo, al 25% del valor total del saldo neto por garantías otorgadas.
Paralelamente, y para el resguardo de la solvencia patrimonial de las entidades financieras
acreedoras, el total de las financiaciones que cuenten con avales otorgados por una misma
SGR no podrá superar el 25% de la responsabilidad patrimonial computable de aquéllas
(comunicación A-2410 del BCRA).
Lo expuesto hasta aquí permite comprender que para el socio partícipe su incorporación a la
SGR "constituye un fin en sí mismo", ya que persigue contar con la obtención de garantías
para las asistencias crediticias de su giro operativo, en tiempo y condiciones más favorables
que las comunes del mercado.
Por el contrario, para el socio protector su incorporación "constituye un simple medio",
puesto que si es una empresa privada (socio protector privado), a través de la SGR que
integra, sus proveedores o clientes —socios partícipes— al contar con financiamiento en
tiempo y forma gracias a la garantía societaria que lo respalda, puede asegurar la continuidad
de sus proyectos productivos o programas de prestaciones, al minimizar los riesgos de
incumplimiento de aquéllos.
Si es el Estado Nacional, provincial o municipal (socio protector público), mediante la
constitución de la SGR, puede hacer factible el impulso del desarrollo de las actividades
económicas y la generación de fuentes de trabajo.
Resulta claro que la calidad de socio partícipe está reservada para las pequeñas y medianas
empresas únicamente; por el contrario, la calidad de socio protector está prevista para las
grandes empresas, las instituciones de crédito y los Estados (Nacional, provincial o municipal),
interesados en reactivar y/o expandir las actividades económicas en su jurisdicción o en la
región.
Los caracteres tipificantes de las SGR son los siguientes.
La naturaleza de clase mixta, dentro de la tradicional e ilustrativa clasificación de las
sociedades comerciales, puesto que convergen, por un lado, el carácter intuitu personae de
los socios partícipes y que se manifiesta en el ingreso y la transmisibilidad de sus acciones, y
por el otro, la aportación de capital de los socios protectores.
El carácter mutualista o colaboracionista, en la funcionalidad operativa.
 El capital intangible, en virtud de que tanto su aumento como su reducción deben ser
resueltos por decisión de asamblea.
La facilitación del ingreso y egreso de socios.
El objeto social es único y especializado, que hace pasible a la SGR del contralor
permanente del Estado.
La responsabilidad limitada de los socios (tanto partícipes como protectores), en función del
aporte realizado a la sociedad.

2.7.5. Administración y representación

La administración y conducción de los negocios sociales queda a cargo del Consejo de
Administración, el que debe estar integrado por tres personas, de las cuales al menos una
representará a los socios partícipes y una representará a los socios protectores. Tendrá por
función principal la administración y representación de la sociedad. El restante integrante es
de libre elección, sin necesidad de representar a alguna de las clases de socios, lo que
permitiría incorporar al órgano de administración personas altamente técnicas y
especializadas en la actividad bancaria y financiera (art. 61, ley 24.467).
La representación de la sociedad siempre compete al presidente, quien es su representante
legal. En lo interno, el presidente es un par de los restantes miembros del Consejo de
Administración; pero en lo externo, el vehículo de vinculación de la sociedad con los terceros.

2.7.6. Fiscalización
Las SGR deben contar con un órgano de fiscalización interno, o sindicatura, integrado por
tres síndicos titulares designados por la asamblea general ordinaria; la ley nada dice respecto
de la elección de suplentes, cuestión que queda librada a la sociedad y, en su caso, a
previsiones estatutarias.
Las clases de socios deben estar representadas en la sindicatura; representación que debe
ser inversa a la que se haya establecido para el Consejo de Administración(20).

2.7.7. Ventajas y beneficios de la SGR

El fenómeno y la repotenciación de las SGR, como instrumento de apoyo al financiamiento
de las PyMES, se procura además a través de la concesión de una serie de ventajas de índole
crediticia y tributaria.
Para los socios partícipes estas son sus principales ventajas:
 a) Facilitar el acceso a líneas de crédito y conseguir mejores condiciones de plazo y tasa de
interés, como así también celeridad en el otorgamiento.
b) Evitar afectar bienes de patrimonio de la empresa o de sus directivos o titulares, en
garantía de los créditos obtenidos.
c) Posibilidad de ser evaluados en función de sus proyectos, y no sólo en función de sus
garantías.
d) Reducción en las tasas de interés.
e) Contar con asesoramiento especializado para la viabilidad del proyecto a financiar y con
capacitación general o sectorial de sus cuadros de personal.
f) Deducir del resultado impositivo para el impuesto a las ganancias, los aportes de capital y
los aportes al fondo de riesgo.
Ventajas para los socios protectores
a) Disminuir los riesgos de dificultad, discontinuidad o interrupción de sus cronogramas
productivos, por demoras o incumplimientos de entregas de sus proveedores a raíz de la
dificultad para obtener crédito.
b) Deducir del resultado impositivo para el impuesto a las ganancias, los aportes de capital y
los aportes al fondo de riesgo.
c) Deducir del resultado impositivo para el impuesto a las ganancias, los aportes a los
fondos de riesgo especiales bajo fideicomiso.

3. Garantías reales. Hipoteca y letras hipotecarias. La prenda: como

contrato y como derecho real. Prenda con desplazamiento y sin
desplazamiento, o hipoteca mobiliaria. Régimen de la Prenda con registro

3.1. Introducción. Derechos reales

El nuevo CCyC ha hecho bien en comenzar el enfoque de estos derechos con un sentido
que bordean lo académico, abarcador e ilustrativo.
Así lo consideramos por haberse incluido una parte general en la cual se aclaran los
conceptos, se los define y se los enumera taxativamente. Incluso en cuanto a sus efectos, en
los siguientes términos que por su importancia transcribimos (resaltando en itálicas o
bastardillas lo pertinente).
Con ello el nuevo Código se adelanta así a prevenir la posible existencia de interpretaciones
opuestas y susceptibles de discutirse por parte de los judiciables y los profesionales
intervinientes en las distintas causas judiciales o extrajudiciales. Veamos en qué consiste esa
sistematización que produce el propio CCyC, transcribiendo sus normas principales.
Libro Cuarto
Derechos reales
 Título I
Disposiciones generales
Capítulo 1
Principios comunes
Art. 1882. Concepto. El derecho real es el poder jurídico, de
estructura legal, que se ejerce directamente sobre su objeto, en forma
autónoma y que atribuye a su titular las facultades de persecución y
preferencia, y las demás previstas en este Código.
Art. 1883. Objeto. El derecho real se ejerce sobre la totalidad o una
parte material de la cosa que constituye su objeto, por el todo o por
una parte indivisa.
El objeto también puede consistir en un bien taxativamente señalado
por la ley.
Art. 1884. Estructura. La regulación de los derechos reales en cuanto
a sus elementos, contenido, adquisición, constitución, modificación,
transmisión, duración y extinción es establecida sólo por la ley. Es nula
la configuración de un derecho real no previsto en la ley, o la
modificación de su estructura.
Art. 1885. Convalidación. Si quien constituye o transmite un derecho
real que no tiene, lo adquiere posteriormente, la constitución o
transmisión queda convalidada.
Art. 1886. Persecución y preferencia. El derecho real atribuye a su
titular la facultad de perseguir la cosa en poder de quien se encuentra,
y de hacer valer su preferencia con respecto a otro derecho real o
personal que haya obtenido oponibilidad posteriormente.
Art. 1887. Enumeración. Son derechos reales en este Código:
a) el dominio;
b) el condominio;
c) la propiedad comunitaria indígena;
d) la propiedad horizontal;
e) los conjuntos inmobiliarios;
f) el tiempo compartido;
g) el cementerio privado;
h) la superficie;
i) el usufructo;
j) el uso;
k) la habitación;
l) la servidumbre;
m) la hipoteca;
n) la anticresis;
ñ) la prenda.
Art. 1888. Derechos reales sobre cosa propia o ajena. Carga o
gravamen real. Son derechos reales sobre cosa total o parcialmente
propia: el dominio, el condominio, la propiedad comunitaria indígena, la
propiedad horizontal, los conjuntos inmobiliarios, el tiempo compartido,
el cementerio privado y la superficie si existe propiedad
superficiaria. Los restantes derechos reales recaen sobre cosa ajena.
Con relación al dueño de la cosa, los derechos reales sobre cosa
ajena constituyen cargas o gravámenes reales. Las cosas se
presumen sin gravamen, excepto prueba en contrario. Toda duda
sobre la existencia de un gravamen real, su extensión o el modo de
ejercicio, se interpreta a favor del titular del bien gravado.
Art. 1889. Derechos reales principales y accesorios. Los derechos
reales son principales, excepto los accesorios de un crédito en función
de garantía. Son accesorios la hipoteca, la anticresis y la prenda.
Art. 1890. Derechos reales sobre cosas registrables y no
registrables. Los derechos reales recaen sobre cosas registrables
cuando la ley requiere la inscripción de los títulos en el respectivo
registro a los efectos que correspondan. Recaen sobre cosas no
registrables, cuando los documentos portantes de derechos sobre su
objeto no acceden a un registro a los fines de su inscripción.
Art. 1891. Ejercicio por la posesión o por actos posesorios. Todos los
derechos reales regulados en este Código se ejercen por la posesión,
excepto las servidumbres y la hipoteca. [...]
Capítulo 2
Adquisición, transmisión, extinción y oponibilidad
Art. 1892. Título y modos suficientes. La adquisición derivada por
actos entre vivos de un derecho real requiere la concurrencia de título y
modo suficientes.
Se entiende por título suficiente el acto jurídico revestido de las
formas establecidas por la ley, que tiene por finalidad transmitir o
constituir el derecho real.
[...]
La inscripción registral es modo suficiente para transmitir o constituir
derechos reales sobre cosas registrables en los casos legalmente
previstos; y sobre cosas no registrables, cuando el tipo del derecho así
lo requiera. [...]
Para que el título y el modo sean suficientes para adquirir un derecho
real, sus otorgantes deben ser capaces y estar legitimados al efecto.
[...]
Art. 1893. Inoponibilidad. La adquisición o trasmisión de derechos
reales constituidos de conformidad a las disposiciones de este
Código no son oponibles a terceros interesados y de buena fe mientras
no tengan publicidad suficiente.
Se considera publicidad suficiente la inscripción registral o la
posesión, según el caso.
Si el modo consiste en una inscripción constitutiva, la registración es
presupuesto necesario y suficiente para la oponibilidad del derecho
real.
 No pueden prevalerse de la falta de publicidad quienes participaron
en los actos, ni aquellos que conocían o debían conocer la existencia
del título del derecho real.

3.2. Garantías reales. Principio de especialidad

Son garantías reales, o derechos reales de garantía, como los denomina el CCyC (arts.
2184 y ss.) aquéllas en las que al efecto de asegurar el cobro de un crédito, se grava un bien
mueble o inmueble del deudor o un tercero, pudiendo el bien quedar —o no— en poder del
acreedor hasta tanto la deuda haya sido pagada, y otorgándose a dicho acreedor un poder
jurídico sobre esos determinados bienes, respecto de los cuales se le confiere un derecho real
(es decir, en relación con la cosa afectada al cobro de ese crédito)(21).
El nuevo Código ha incorporado una serie de normas, incluso procesales, que definen la
noción y los alcances de diversas cuestiones en esta materia. Las añadimos en lo pertinente,
marcando nuevamente en bastardillas los aspectos más destacables y suprimiendo otros de
menor interés para este libro:
Título XIII
Derechos reales de garantía
Capítulo 1
Disposiciones comunes
Art. 2184. Disposiciones comunes y especiales. Los derechos reales
constituidos en garantía de créditos se rigen por las disposiciones
comunes de este Capítulo y por las normas especiales que
corresponden a su tipo.
Art. 2185. Convencionalidad. Los derechos reales de garantía sólo
pueden ser constituidos por contrato, celebrado por los legitimados y
con las formas que la ley indica para cada tipo.
Art. 2186. Accesoriedad. Los derechos reales de garantía son
accesorios del crédito que aseguran, son intransmisibles sin el crédito
y se extinguen con el principal, excepto en los supuestos legalmente
previstos.
La extinción de la garantía por cualquier causa, incluida la renuncia,
no afecta la existencia del crédito.
Art. 2187. Créditos garantizables. Se puede garantizar cualquier
crédito, puro y simple, a plazo, condicional o eventual, de dar, hacer o
no hacer. Al constituirse la garantía, el crédito debe individualizarse
adecuadamente a través de los sujetos, el objeto y su causa, con las
excepciones admitidas por la ley.
Art. 2188. Especialidad en cuanto al objeto. Cosas y derechos
pueden constituir el objeto de los derechos reales de garantía. Ese
objeto debe ser actual, y estar individualizado adecuadamente en el
contrato constitutivo.
 Art. 2189. Especialidad en cuanto al crédito. El monto de la garantía
o gravamen debe estimarse en dinero. La especialidad queda cumplida
con la expresión del monto máximo del gravamen.
El crédito puede estar individualizado en todos los elementos desde
el origen o puede nacer posteriormente; más en todos los casos, el
gravamen constituye el máximo de la garantía real por todo concepto,
de modo que cualquier suma excedente es quirografaria, sea por
capital, intereses, costas, multas, u otros conceptos.
El acto constitutivo debe prever el plazo al que la garantía se sujeta,
que no puede exceder de diez (10) años, contados desde ese acto.
Vencido el plazo, la garantía subsiste en seguridad de los créditos
incumplidos durante su vigencia.
Art. 2190. Defectos en la especialidad. [...]
Art. 2191. Indivisibilidad. Los derechos reales de garantía son
indivisibles. La indivisibilidad consiste en que cada uno de los bienes
afectados a una deuda y cada parte de ellos, están afectados al pago
de toda la deuda y de cada una de sus partes. [...]
Art. 2192. Extensión en cuanto al objeto. En la garantía quedan
comprendidos todos los accesorios físicamente unidos a la cosa, las
mejoras y las rentas debidas.
Sin embargo, no están comprendidos en la garantía: [...]
Art. 2193. Extensión en cuanto al crédito. La garantía cubre el capital
adeudado y los intereses posteriores a su constitución, como así
también los daños y costas posteriores que provoca el
incumplimiento. Los intereses, daños y costas anteriores a la
constitución de la garantía quedan comprendidos en su cobertura sólo
en caso de haberse previsto y determinado expresamente en la
convención.
Art. 2194. Subrogación real. La garantía se traslada de pleno
derecho sobre los bienes que sustituyen a los gravados, sea por
indemnización, precio o cualquier otro concepto que permite la
subrogación real.
En caso de extinción parcial del objeto, la garantía subsiste, además,
sobre la parte material restante.
Art. 2195. Facultades del constituyente. El constituyente de la
garantía conserva todas las facultades inherentes a su derecho, pero
no puede realizar ningún acto que disminuya el valor de la garantía. Si
esto ocurre, el acreedor puede requerir la privación del plazo de la
obligación, o bien puede estimar el valor de la disminución y exigir su
depósito o que se otorgue otra garantía suficiente.
Art. 2196. Inoponibilidad. En caso de ejecución, son inoponibles al
acreedor los actos jurídicos celebrados en perjuicio de la garantía. [...]
Art. 2201. Derecho al remanente. Una vez realizado el bien afectado
por la garantía, el propietario no deudor tiene derecho al remanente
que excede el monto del gravamen, con exclusión del precedente
propietario y de los acreedores quirografarios.
Art. 2202. Subrogación del propietario no deudor. [...]
 Art. 2203. Efectos de la subasta. Los derechos reales de garantía se
extinguen por efecto de la subasta pública del bien gravado, si sus
titulares fueron debidamente citados a la ejecución, sin perjuicio del
derecho y preferencias que les correspondan sobre el producido para
la satisfacción de sus créditos.
Art. 2204. Cancelación del gravamen. Las garantías inscriptas en los
registros respectivos se cancelan [...]:
Cabe reafirmar que en las garantías reales rige el principio de especialidad.
Tal principio significa tanto especialidad en cuanto al crédito como especialidad en cuanto al
bien objeto de la garantía. En el primer caso debe precisarse con detalle el importe del
préstamo o crédito a que accede la garantía y en el segundo caso deberá precisarse sobre
qué bien o conjunto de bienes recaerá la garantía.
Estos principios son de orden público (recordar que en materia de derechos reales casi
siempre campea el orden público), han sido impuestos tanto en interés del deudor, para no
verse indiscriminadamente despojado, como de los terceros (eventuales acreedores), pues
para éstos es vital conocer anticipadamente cuál es el pasivo del deudor y su volumen
comprometido para poder otorgarle crédito, limitárselo o bien denegárselo. De manera que su
violación es susceptible de acarrear la nulidad del contrato, no resultando subsanable ni
tampoco confirmable.
Si se observa el principio de especialidad crediticia que se predica respecto de la
determinación de la obligación garantizada en las garantías reales, tanto en el campo
hipotecario como, según creemos, en el derecho real de prenda con o sin desplazamiento,
puede concluirse que la especialidad en cuanto al crédito aparece morigerada frente a la
posibilidad de convenir válidamente prendas o hipotecas en garantía de obligaciones
presentes y futuras, como instrumento de garantía que permite el financiamiento de un grupo
de operaciones complejas, interrelacionadas y de plazo prolongado(22).
También hacemos notar que la constitución de garantías reales puede involucrar
formalidades y costos adicionales, tales como la inscripción en un Registro, la tradición de la
cosa, la escritura pública, sellados, honorarios de escribanos, etc.
Por otra parte, las garantías reales en el derecho argentino se encuentran sujetas a la
posible suspensión de su ejecución motivada por la quiebra del deudor (art. 24, ley 24.522).
Constituye una excepción a esta regla el caso del warrant, cuya ejecución no puede ser
suspendida (según buena parte de la doctrina) por el concurso preventivo ni la quiebra del
deudor (art. 18, ley 9643)(23).
Por otra parte, salvo el caso del mismo warrant y algunos supuestos de la prenda, las
garantías reales en el ordenamiento jurídico nacional requieren la ejecución forzada mediante
la intervención de tribunales que ordenen la subasta de los bienes.

3.3. Hipoteca
La constitución de una hipoteca en el derecho argentino requiere la debida identificación del
crédito garantizado, no siendo posible crear una garantía hipotecaria a fin de garantizar
operaciones globales o un conjunto de deudas a ser asumidas por el deudor (sin que cada
una de ellas haya sido determinada). Ello en virtud del recién explicado "principio de
especialidad"(24).
 Así pues, la hipoteca es una garantía real que debe constituirse sobre inmuebles
determinados y respecto de créditos también determinados. Y la transgresión del mencionado
"principio de especialidad" será causal de nulidad de la garantía constituida. La importancia de
este principio en nuestro ordenamiento jurídico puede ser apreciada mediante el análisis de
los principales artículos que transcribiremos a continuación, incluyendo en ellos las
bastardillas pertinentes, tal y como lo hemos hecho en los otros casos.
Hipoteca
Art. 2205. Concepto. La hipoteca es el derecho real de garantía que
recae sobre uno o más inmuebles individualizados que continúan en
poder del constituyente y que otorga al acreedor, ante el
incumplimiento del deudor, las facultades de persecución y preferencia
para cobrar sobre su producido el crédito garantizado.
Art. 2206. Legitimación. Pueden constituir hipoteca los titulares de los
derechos reales de dominio, condominio, propiedad horizontal y
superficie.
Art. 2207. Hipoteca de parte indivisa [...]
Art. 2208. Forma del contrato constitutivo. La hipoteca se constituye
por escritura pública excepto expresa disposición legal en contrario. La
aceptación del acreedor puede ser ulterior, siempre que se otorgue con
la misma formalidad y previamente a la registración.
Art. 2209. Determinación del objeto. El inmueble que grava la
hipoteca debe estar determinado por su ubicación, [...] para su debida
individualización.
Art. 2210. Duración de la inscripción. Los efectos del registro de la
hipoteca se conservan por el término de veinte (20) años, si antes no
se renueva.
Art. 2211. Convenciones para la ejecución. Lo previsto en este
Capítulo no obsta a la validez de las convenciones sobre ejecución de
la hipoteca reconocida por leyes especiales.

3.4. Letras hipotecarias

De acuerdo con el art. 35de la ley 24.441, las letras hipotecarias son títulos valores con
garantía hipotecaria, razón por la cual y para una cabal comprensión del tema es preciso
entender previamente el concepto de título valor (que trataremos en el capítulo siguiente, al
que remitimos).
Conllevan tales letras dos requisitos fundamentales: que la emisión de las mismas sólo
puede corresponder a hipotecas de primer grado y además estar aceptada expresamente en
el acto de constitución de la hipoteca (art. 36, ley citada).
Su emisión conlleva la extinción por novación de la obligación que era garantizada con la
hipoteca, pero no le impide al deudor transmitir el dominio del inmueble, en cuyo caso el
nuevo propietario adquiere los derechos y obligaciones del tercer poseedor de la cosa
hipotecada (arts. 37 y 38).
 Esas letras son emitidas por el deudor e intervenidas por el Registro de la Propiedad
Inmueble correspondiente a la jurisdicción donde se encuentre el inmueble hipotecado y bajo
ciertos recaudos formales que la ley enumera en los siguientes artículos.
Además se aclara que dichas letras son transmisibles por endoso nominativo (sic: que
significa que debe hacerse a nombre del destinatario, llamado endosatario), lo cual se
especifica en la citada ley en forma redundante al expresar que "deberá constar el nombre del
endosatario", quien podrá volver a transmitir el título bajo las mismas formas, y la fecha del
endoso" (art. 40).
Las cuotas de capital e intereses de la hipoteca pueden ser instrumentadas por medio de
cupones y quien haga el pago tendrá derecho a que se le entregue el cupón correspondiente
como único instrumento válido demostrativo.
El portador de la letra hipotecaria o de alguno de los cupones puede ejecutar el título por el
procedimiento de ejecución especial previsto en esa ley cuando así se hubiere convenido en
el acto de constitución de la hipoteca.
El derecho real de hipoteca incorporado al título se rige por las disposiciones del CCyC en
materia de hipoteca; y le son subsidiariamente aplicables, en cuanto resulten compatibles, las
reglas previstas por el decreto-ley 5965/1963 que regula la letra de cambio y el pagaré.

3.5. Prenda. Concepto y clases

La prenda es otro derecho real de garantía. Se constituye sobre bienes muebles y puede ser
otorgada con o sin desplazamiento. Las cosas prendadas pueden estar en poder del tercero
desde antes de constituirse la prenda, recibiendo entonces éste el cargo de guardarlo en
interés del acreedor(25).
Y debe también ajustarse al referido principio de especialidad.
La prenda en nuestro ordenamiento jurídico puede además ser con o sin registro,
requiriéndose en este último supuesto su inscripción en el registro correspondiente para ser
oponible a terceros.
El CCyC ha dispuesto dividir la regulación para la prenda en tres secciones diversas
(disposiciones generales, prenda de cosas y prenda de créditos), de conformidad con lo que
seguidamente transcribimos, con nuestras bastardillas habituales por medio de las cuales
destacamos los aspectos de mayor interés.
Capítulo 4
Prenda
Sección 1ª
Disposiciones generales
Art. 2219. Concepto. La prenda es el derecho real de garantía sobre
cosas muebles no registrables o créditos instrumentados. Se
constituye por el dueño o la totalidad de los copropietarios, por contrato
formalizado en instrumento público o privado y tradición al acreedor
prendario o a un tercero designado por las partes. Esta prenda se rige
por las disposiciones contenidas en el presente Capítulo.
Art. 2220. Prenda con registro. Asimismo, puede constituirse prenda
con registro para asegurar el pago de una suma de dinero, o el
cumplimiento de cualquier clase de obligaciones a las que los
contrayentes le atribuyen, a los efectos de la garantía prendaria, un
valor consistente en una suma de dinero, sobre bienes que deben
quedar en poder del deudor o del tercero que los haya prendado en
seguridad de una deuda ajena. Esta prenda se rige por la legislación
especial.
Art. 2221. Posesión. Los derechos provenientes de la prenda sólo
subsisten mientras el bien afectado se encuentra en poder del
acreedor o del tercero designado. [..]
Art. 2222. Oponibilidad. La prenda no es oponible a terceros si no
consta por instrumento público o privado de fecha cierta, cualquiera
sea la cuantía del crédito. El instrumento debe mencionar el importe
del crédito y [...] demás datos que sirven para individualizarlos.
Art. 2223. Prendas sucesivas. [...]
Sección 2ª
Prenda de cosas
Art. 2224. Prenda de cosa ajena. Si el acreedor que recibe en prenda
una cosa ajena que cree del constituyente la restituye al dueño que la
reclama, puede exigir al deudor la entrega en prenda de otra de igual
valor. Si el deudor no lo hace, el acreedor puede pedir el cumplimiento
de la obligación principal aunque tenga plazo pendiente; si el crédito
está sujeto a condición se aplica el art. 2197.
Art. 2225. Frutos. Si el bien prendado genera frutos o intereses el
acreedor debe percibirlos e imputarlos al pago de la deuda, primero a
gastos e intereses y luego al capital. Es válido el pacto en contrario.
Art. 2226. Uso y abuso. El acreedor no puede usar la cosa prendada
sin consentimiento del deudor, a menos que el uso de la cosa sea
necesario para su conservación; en ningún caso puede abusar en la
utilización de la cosa ni perjudicarla de otro modo.
El incumplimiento de lo dispuesto en el párrafo anterior, da derecho
al deudor a:
a) dar por extinguida la garantía y que la cosa le sea restituida;
b) pedir que la cosa se ponga en depósito a costa del acreedor;
c) reclamar daños y perjuicios.
Art. 2227. Gastos. El deudor debe al acreedor los gastos originados
por la conservación de la cosa prendada, aunque ésta no subsista.
El acreedor no puede reclamar los gastos útiles sino hasta la
concurrencia del mayor valor de la cosa.
Art. 2228. Venta del bien empeñado. [...]
Art. 2229. Ejecución. El acreedor puede vender la cosa prendada en
subasta pública, debidamente anunciada con diez (10) días de
anticipación en el diario de publicaciones legales de la jurisdicción que
corresponde al lugar en que, según el contrato, la cosa deba
encontrarse.
Si la prenda consiste en títulos u otros bienes negociables en bolsas
o mercados públicos, la venta puede hacerse en la forma habitual en
tales mercados, al precio de cotización.
 Las partes pueden convenir simultáneamente con la constitución
que: [...]
Art. 2230. Rendición de cuentas. Efectuada la venta, el acreedor
debe rendir cuentas, que pueden ser impugnadas judicialmente, pero
ello no afecta la validez de la enajenación.
Art. 2231. Documentos con derecho incorporado. La prenda de
títulos valores se rige, en lo pertinente, por las reglas de la prenda de
cosas.
Sección 3ª
Prenda de créditos
Art. 2232. Créditos instrumentados. La prenda de créditos es la
que se constituye sobre cualquier crédito instrumentado que puede ser
cedido.
La prenda se constituye aunque el derecho no se encuentre
incorporado a dicho instrumento y aunque éste no sea necesario para
el ejercicio de los derechos vinculados con el crédito prendado.
Se aplican supletoriamente las reglas sobre prenda de cosas.
Art. 2233. Constitución. La prenda de créditos se constituye cuando
se notifica la existencia del contrato al deudor del crédito prendado.
Art. 2234. Conservación y cobranza. El acreedor prendario debe
conservar y cobrar, incluso judicialmente, el crédito prendado. Se
aplican las reglas del mandato.
Si la prestación percibida por el acreedor prendario consiste en
dinero, debe aplicar lo recibido hasta cubrir íntegramente su derecho
contra el deudor y en los límites de la prenda.
Si la prestación percibida no es dineraria el acreedor debe proceder
a la venta de la cosa, aplicándose el art. 2229.
Art. 2235. Opción o declaración del constituyente. [...]
Art. 2236. Participación en contrato con prestaciones recíprocas.[...]
Art. 2237. Extinción. Extinguida la prenda por cualquier causa sin
haberse extinguido el crédito dado en prenda, el acreedor debe restituir
el instrumento probatorio del crédito prendado y notificar la extinción de
la prenda al deudor del crédito prendado.
De ordinario la prenda con registro permite tanto la inclusión de cláusulas que autoricen al
acreedor a apropiarse de la cosa prendada fuera del remate judicial como la renuncia, por
parte del deudor, a los trámites de ejecución en caso de incurrir en incumplimiento.
Agregamos desde un punto de vista práctico que en los contratos y formularios de prenda se
suele autorizar al Estado, sus reparticiones autárquicas y los bancos y demás entidades
autorizadas por el BCRA, como así también a las instituciones bancarias o financieras de
carácter internacional de las que la República Argentina sea miembro, a proceder a la venta
extrajudicial de los bienes prendados, previo secuestro de ellos ordenado por el juez.
3.5.1. Las prendas flotantes, fijas, y las rotativas o cambiantes
Ciertos pools o conjuntos de activos como los títulos de crédito, sean cambiarios o no
cambiarios (facturas a cobrar, certificados de deuda etc.) que son controlados por el acreedor
a través de una cuenta recaudatoria pueden ser objeto de sustitución o reemplazo sin
necesidad de modificar ni renovar el instrumento de constitución.
En estos casos no se está ante una prenda flotante sino ante una prenda fija sobre activos
móviles o cambiantes en poder del acreedor pues, como se sabe, dos condiciones son
necesarias para la configuración de la prenda flotante:
1ª) que se trate de activos cambiantes o circulantes; y
2ª) que el poder de disposición y transformación se mantenga en cabeza del
deudor.
Aquí se cumple la primera condición, mas no la segunda, pues el control y posesión de los
títulos se mantiene en cabeza del acreedor y por tanto la prenda calificará como fija (conforme
al test de Siebe Gorman, que pasó la prueba del tiempo y fue recientemente confirmado en el
caso Spectrum)(26).
Para esta especie de prenda fija será necesario contar y hacer constar en el instrumento de
garantía la existencia del pacto de sustituibilidad de los activos —debidamente inscripto—
sirviendo para conocimiento de los terceros y superándose así el obstáculo legal de la
especialidad objetiva.
Asimismo, este asunto de la prenda fija "impropia" ha sido vastamente estudiado por la
doctrina italiana, la cual se enfrenta a la misma problemática de la especialidad, y entonces,
en materia de sustituibilidad exige una cierta reciprocidad o paridad entre los valores salientes
y entrantes, para no incrementar injustificadamente la garantía del acreedor prendario frente a
los restantes acreedores del deudor. Esa paridad de valor no admite variaciones sino en un
porcentaje mínimo razonable que oscila en un 5% y bajo estas condiciones se satisfará prima
facie la especialidad subjetiva con relación a las prendas fijas sobre conjuntos de activos(27).

3.5.2. La prenda y las garantías integrables

Veremos en esta sección aquellas garantías que admiten la incorporación de bienes que en
el futuro ingresen al patrimonio del deudor y no provienen de la sustitución o transformación
de otros bienes.
A esta especie se la llama indistintamente garantía universal u ómnibus y es de estilo no
solamente en las emisiones de obligaciones negociables con garantía flotante (véase la ley
23.576,art. 3º) sino también en aquellas transacciones celebradas con la cláusula after
acquaired property, o sea, bienes que el deudor adquirirá posteriormente dentro de un
gravamen general sobre todos los bienes de la empresa(28). Cabe distinguir esta variedad
respecto de la prenda sobre cosas futuras, donde ya se conoce de antemano cuál es el objeto
de la obligación garantizada, v.gr. una cosecha, una recaudación por peajes etc. Bajo esta
fórmula universal existe indeterminación del bien que se incorporará ex-post al patrimonio del
deudor, y que —como señalamos— no es proveniente de la sustitución o transformación de
los bienes originalmente gravados.
Debe recordarse que se trata de una garantía presente sobre bienes futuros, estipulación
admisible en el ordenamiento argentino, atento a la amplitud de la nueva normativa transcrita y
considerando además que esta modalidad no está prohibida. Con ella se verifica una mutación
de los derechos en función del tiempo, ya que primero habrá un derecho personal-contractual
de garantía y luego, cuando se incorpore el bien al patrimonio del deudor, nacerá la propiedad
en cabeza del mismo y el concomitante derecho real de prenda a favor del acreedor(29). Si
durante ese íter se otorgan dos o más garantías sucesivas del mismo tipo, ganará la primera
que se inscribió, ya que se trata de un gravamen presente aunque pendiente de maduración
hasta el momento de entrada del bien al patrimonio del deudor, debiendo retrotraerse
entonces a la fecha de celebración del compromiso y aplicándose el axioma básico en esta
materia: prior in tempore potior in iure. Además el bien incorporado ex post deberá guardar
cierta afinidad (identidad) con el bien originalmente prendado, o con el objeto de la prenda, o
con la actividad del deudor, porque de lo contrario se evidenciaría un mejoramiento
injustificado de la garantía, perjudicial a los acreedores quirografarios y eventualmente un
enriquecimiento injustificado. O sea, no se admitiría el objeto extraño y hasta aquí se impone
un límite objetivo.
Por otra parte el o los bienes ingresados al patrimonio del deudor deberán respetar y
mantener la condición jurídica con que se incorporan. O sea, si están sujetos a una prenda fija
de fecha posterior, o a usufructo, anticresis o alguna otra garantía (reserva de dominio)
entonces la prenda flotante deberá ceder frente a éstas(30). Se trata de un efecto de la
regla nemo plus iuris aplicable a todos los contratos donde se transmiten derechos, pues de lo
contrario se estaría convalidando un enriquecimiento del acreedor flotante o universal a
expensas del acreedor particular, aunque sea de fecha posterior(31). Máxime cuando aquél ya
conocía al momento de la celebración las restricciones o limitaciones que afectarían a dichos
bienes(32).
Por último corresponde aclarar que los bienes incorporados deberán ser fungibles —
mercaderías y materias primas básicamente— porque si no son fungibles o si son registrables,
entonces serán objeto de prenda fija.
En definitiva, los impedimentos legales que presenta esta fórmula de garantía universal
podrían superarse atendiendo a los condicionamientos antes enunciados, y en ese caso la
prenda mantendría la fecha de su constitución original(33).

4. El warrant
A pesar de que algunas de sus características (ejecución extrajudicial, no suspensión en
caso de concurso del deudor, etc.) lo convierten en una atractiva garantía, el warrant no es de
frecuente uso en nuestro medio.
Regulado por las leyes 928 y 9643, constituye a veces una atractiva garantía, para
determinadas operaciones (en especial, en el comercio agrario, en materia de granos). No es
una garantía comúnmente empleada, siendo su mayor ventaja la posibilidad de ejecutar los
bienes a través de un proceso extrajudicial, y sin que pueda ser suspendido por el concurso o
quiebra del deudor.
La segunda ley citada lo establece así:
Art. 6º. Contra la entrega de los frutos o productos depositados, la
administración del respectivo almacén expedirá a la orden del
depositante un "certificado de depósito" y "warrant" referente a
aquellos, con expresión de la fecha de expedición, el nombre y
domicilio del depositante, la designación del almacén y la firma del
administrador, la clase de producto, su cantidad, peso, clase y número
 de envases, calidad y estado del mismo, su valor aproximado y toda
otra indicación que sirva para individualizarlo con arreglo a las
prácticas establecidas en el comercio de los productos respectivos, el
monto del seguro, nombre y domicilio del asegurador, el tiempo por el
cual se efectúa el depósito y el monto del almacenaje; todo ello en
formularios de tipo uniforme que el Poder Ejecutivo reglamentará,
dejando consignadas las mismas circunstancias en los talonarios y en
los libros rubricados especiales que deberá llevar, a fin de registrar
diariamente y por orden todas las operaciones en que intervenga.
El warrant ha encontrado una mayor aplicación en otros ámbitos, involucrando más bien la
comercialización de commodities, esto es, en el comercio exterior.
Por otra parte, este instituto no se encuentra exento de desventajas, debiendo señalarse, en
primer lugar, que su constitución implicará afrontar el costo que implica la entidad depositaria
de los bienes comprendidos en la garantía. Asimismo, tal y como lo indicáramos respecto de
otras garantías reales, es poco probable que los bienes que puedan incluirse en esta garantía
sean suficientes para satisfacer el crédito de los acreedores.
Con relación a las ventajas que ofrece el warrant ante un eventual estado falencial del
deudor, se ha establecido que el art. 23 de la ley 24.522 —en cuanto faculta a los titulares de
créditos con garantía real que tengan derecho a ejecutar bienes de la concursada mediante
remate no judicial a realizar esa venta bajo el procedimiento que establece— comprende
al warrant, pues el art. 16 de la ley 9643 autoriza al acreedor , en caso de falta de pago
del warrant, a pedir al administrador del depósito la venta de la mercadería afectada(34).
No obstante ello, consideramos que tienen —como otros acreedores— la carga de verificar
sus créditos: el art. 126 de la ley 24.522 establece que los acreedores garantizados con
hipoteca, prenda o warrant pueden reclamar en cualquier tiempo el pago mediante la
realización de la cosa sobre la que recae el privilegio, pero la expresión "en cualquier tiempo"
se refiere al concurso especial y no los exime del cumplimiento oportuno de la obligación
común de verificar en tiempo propio(35).

5. Cesión de créditos en garantía

La cesión de créditos en garantía constituye la transferencia de un crédito al efecto de que,
en caso de mora del cedente con relación a la obligación garantizada, el cesionario aplique las
sumas percibidas por el crédito cedido a la cancelación de la obligación incumplida por el
cedente hasta la concurrencia de la deuda.
No existe pleno acuerdo en la doctrina acerca de la naturaleza jurídica de este negocio,
siendo que algunos la consideran una prenda de créditos, en tanto que otros autores la
consideran una cesión fiduciaria. Sin perjuicio del valor doctrinario de dicha discusión, debe
señalarse que la sanción de la ley 24.441 ha tornado algo abstracto el debate, dado que si
bien existían dudas acerca de la validez de una cesión fiduciaria de créditos, el art. 11 de
dicha ley termina con las mismas al prever la posibilidad de transmisión fiduciaria de bienes
que no sean cosas(36).
Cabe señalar, asimismo, que a efectos de que la cesión en garantía resulte oponible al
deudor cedido, es necesario que dicha cesión le sea debidamente notificada (conf. art.
2233 del CCyC antes transcrito). Además, para que la cesión resulte oponible también a
terceros, dicha notificación debe practicarse por medio de un instrumento público.
 En tal sentido, se ha dicho que el contrato de cesión deviene eficaz, produciendo su efecto
traslativo, cuando es notificado por cualquier medio con relación al deudor del crédito, pero
con relación a otros terceros, esa notificación debe constituir un acto público(37). Sin embargo,
cabe precisar que, independientemente de la notificación exigida por la ley, la cesión será
válida y oponible entre las partes, siendo que —en realidad— el efecto de la notificación al
deudor cedido consiste en hacer la cesión oponible a terceros.