PENSION DE JUBILACION - Hospital Santo Domingo de Málaga / REGIMEN

PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS DEL ORDEN TERRITORIAL -

Competencia / REGIMEN PENSIONAL - Establecido en convención colectiva /
NEGOCIACION COLECTIVA - Empleado público

La Corte Constitucional en Sentencia C-1235 de 2005, al referirse a la restricción

del derecho a la negociación colectiva de los empleados públicos con motivo de la
entrada en vigencia de los Convenios Internacionales, consideró que la
imposibilidad de presentar pliegos de peticiones y celebrar Convenciones
Colectivas no riñe con el ordenamiento jurídico superior en la medida en que la
negociación colectiva no se identifica con dichos institutos sino que comprende un
mayor campo de acción a través de diversas figuras que sí pueden ser utilizadas
por los empleados públicos. De esta forma, la Corte reafirmó la competencia de
las autoridades constitucionalmente establecidas en el orden nacional y territorial
para fijar las condiciones laborales de quienes están vinculados al Estado
mediante una relación legal y reglamentaria e instó al legislador para que regule
los mecanismos de concertación de los empleados públicos, con el objeto de
garantizar su derecho a la negociación colectiva dentro de los límites que imponen
su papel dentro del Estado.

PENSION DE JUBILACION - Régimen de transición / REGIMEN DE TRANSICION -

Normatividad legal aplicable / REGIMEN DE TRANSICION - Requisitos.
Beneficiarios / SITUACION JURIDICA DEFINIDA - Con anterioridad a la Ley 100 de
1993 / CONVENCION COLECTIVA - Reconocimiento de pensión equivalente al cien
por ciento de lo devengado en el último año de servicio / LEY 100 DE 1993 - No
había definido la situación jurídica / RECONOCIMIENTO PENSION DE
JUBILACION - Régimen de transición con base en la Ley 33 de 1985 equivalente al
setenta y cinco por ciento de lo devengado en el último año de servicio

Frente al primer aspecto, cabe resaltar que la prestación de la demandada se

concedió por acreditar el requisito de 25 años de servicios y 45 años de edad. Por
consiguiente, se puede afirmar que la accionada adquirió su derecho pensional
con base en la normatividad convencional el 1º de enero de 1999, fecha en la cual
cumplió el requisito de edad, y acreditó los 25 años de servicio, el 11 de agosto de
1997, es decir con posterioridad al 30 de junio de 1997. Por lo anterior puede
afirmarse, sin necesidad de analizar el supuesto (b), esto es, si las convenciones
colectivas constituyen uno de los supuestos establecidos en el artículo 146 de la
Ley 100 de 1993, que la accionada no tiene derecho a la aplicación del artículo
146 de la Ley 100 de 1993. Ahora bien, la aplicación de la referida norma en los
términos indicados no vulnera el derecho a la igualdad, pues al amparo de lo
establecido en el artículo 13 de la Constitución Política las situaciones desiguales
deben ser tratadas de forma desigual, y no es lo mismo adquirir el derecho con
anterioridad a la entrada en vigencia de un nuevo sistema pensional que haberlo
hecho con posterioridad, máxime si de lo que se trató fue de salvaguardar unas
situaciones que a todas luces nacieron a la vida jurídica sin soporte legal alguno.
Por otro lado, la demandada al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993,
se encontraba como beneficiaria del régimen de transición previsto por el artículo
36 ibídem que le permitía pensionarse con el régimen anterior contemplado. Por
consiguiente, el marco jurídico para el reconocimiento pensional de la demandada
es la Ley 33 de 1985; lo que quiere decir que ésta debe sujetarse a los requisitos
de 55 años de edad y 20 de servicio para acceder a una pensión de jubilación,
equivalente al 75% de lo devengado en el último año de servicios.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993

 CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

Bogotá, D.C., veinte (20) de agosto de dos mil quince (2015).

Radicación número: 68001-23-31-000-2007-00110-01(4605-13)

Actor: E.S.E. HOSPITAL SANTO DOMINGO DE MALAGA EN LIQUIDACION

Demandado: MELBA MARTINEZ HERNANDEZ

Ha venido el proceso de la referencia el día 12 de junio de 2015 1, proveniente de

la Secretaría de la Sección Segunda a efectos de decidir el recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia de 12 de septiembre de
2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander en Descongestión -
Sala de Asuntos Laborales, que accedió parcialmente a las pretensiones de la
demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1 LA DEMANDA

La E.S.E. Hospital Santo Domingo de Málaga en Liquidación, por intermedio de

apoderado judicial, en ejercicio de la acción de Nulidad y Restablecimiento del
Derecho, presentó demanda con el fin de que: (i) se inaplique por vía de
excepción de inconstitucionalidad el literal a) de la cláusula quinta, y la cláusula
sexta convencional; (ii) se declare la nulidad de la Resolución No. 017 de 25 de
enero de 1999, proferida por el Gerente y el Subdirector Administrativo de la
E.S.E. Hospital Santo Domingo de Málaga que reconoció una pensión de
jubilación a favor de la señora Melba Martínez Hernández sin acreditar la edad
exigida, en cuantía del 100% y con factores no autorizados por la Ley.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se declare que la E.S.E.

1
Informe visto a folio 347
Hospital Santo Domingo de Málaga: (i) no está obligada a continuar pagando a la
demandada la pensión de jubilación reconocida irregularmente y en el evento de
que ésta cumpla los requisitos para acceder a la pensión de vejez durante el curso
del proceso; (ii) que la prestación debe ser asumida por el respectivo fondo de
pensiones al que se encuentre afiliada; (iii) que la demandada debe a la Empresa
Social del Estado la suma de $151.625.199, por concepto de los valores
reconocidos y pagados sin tener derecho a ellos, más las sumas que resulten
hasta la declaratoria de suspensión del acto demandado, o en su defecto, hasta la
culminación del proceso; (iv) ordenar a la señora Melba Martínez Hernández
reintegrar la suma referida la que será actualizada a valor presente en aplicación
del artículo 179 del C.C.A., y (v) se condene en costas a la demandada.

1.2. FUNDAMENTOS FÁCTICOS

Señaló la E.S.E demandante que la señora Melba Martínez Hernández nació el 6

de junio de 1953 y se vinculó al Hospital Santo Domingo de Málaga, desde el 11
de agosto de 1972, en el cargo de Ayudante de Enfermería, y posteriormente
como Auxiliar de Enfermería el cual desempeñó de manera ininterrumpida hasta el
31 de diciembre de 1998, para un total de 26 años, 4 meses y 20 días, en calidad
de empleada pública ejerciendo las labores propias del cargo contenidas en el
Decreto 1335 de 1990 y luego las establecidas en el manual de funciones
adoptado por el Hospital, las cuales repercutían en forma directa sobre los
objetivos de la misma. Fue inscrita en carrera administrativa mediante Resolución
No. 13498 de 21 de septiembre de 1994, expedida por la Comisión Nacional del
Servicio Civil.

Expresó, que el Hospital Santo Domingo de Málaga fue transformado en Empresa

Social del Estado mediante el Decreto Departamental No. 0103 de 14 de agosto
de 1995, razón por la cual las personas vinculadas a dicha entidad se clasificaron
como empleados públicos y trabajadores oficiales. Las entidades hospitalarias del
Departamento, entre ellas la E.S.E. demandante suscribieron convenciones
colectivas desde 1970, siendo la última en el año 1995.

Añadió, que una de las prerrogativas de los trabajadores que se encontraran

desempeñando los cargos enlistados en la Convención Colectiva, era
precisamente la de acceder a la pensión plena de jubilación; la cual, de
conformidad con lo establecido en la cláusula trigésima sexta de dicho
instrumento, se reconocía con: 20 años de servicios y 55 años de edad el hombre
o 50 años de edad la mujer; o, 25 años de servicios a la institución y 47 años de
edad el hombre o 45 años de edad la mujer; o, 10 años de servicio a la institución,
si se ingresó con anterioridad al 1º de enero de 1978, y 53 años de edad el
hombre o 48 años de edad la mujer. Igualmente se estableció que el
reconocimiento de la mencionada prestación sería del 100% del salario promedio
devengado durante el último año, incluyendo como factores salariales los
siguientes conceptos: salario básico, prima de alimentación, prima semestral,
prima de antigüedad, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, horas
extras y recargos nocturnos, dominicales y festivos y auxilio de transporte.

Relató que la señora Melba Martínez Hernández, solicitó a la E.S.E. el

reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por acreditar 45 años de edad y
27 años de servicio, de conformidad con lo establecido en la cláusula trigésima
sexta de la Convención Colectiva, a pesar de que no le era aplicable por ser
empleada pública.

Indicó que mediante Resolución No. 017 de 25 de enero de 1999, el ente

Hospitalario reconoció a favor de la demandada una pensión de jubilación en
cuantía de $1.198.626,17 equivalente al 100% del salario promedio devengado en
el último año de servicio, liquidada conforme a la Convención Colectiva de Trabajo
vigente al momento del reconocimiento de la prestación, infringiendo con ello los
requisitos legales dispuestos en la Ley 33 de 1985, régimen pensional aplicable a
los empleados públicos, pues, no acreditaba 55 años de edad y la pensión excedió
en un 25% el monto consagrado en la ley.

Agregó, que de haberse realizado legalmente el reconocimiento de la prestación a

la demandada, se hubiera efectuado a la edad de 55 años con más de 20 años de
servicios, es decir a partir del 6 de junio de 2008, y en porcentaje equivalente al
75% del salario promedio devengado en el último año de servicio, aplicando
exclusivamente los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994.

Señaló que, en virtud del Decreto Departamental No. 0024 de 25 de enero de

2006 se ordenó la supresión y liquidación de la E.S.E., debido a la crisis
económica generada por los reconocimientos pensionales extralegales que se
efectuaron ilegalmente a un número considerable de funcionarios de la entidad.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN.

Como disposiciones violadas citó las siguientes:

Constitución Política de 1886, artículos 62 y 76 numerales 9 y 10; Constitución

Política de 1991, artículos 150, numeral 19 literales e) y f) y 243; Ley 153 de 1887
artículos 9º, 12 y 14; Plebiscito de 1957, artículo 5º; Decretos 3135 de 1968,
artículo 5º; 1848 de 1969, artículos 1º, 2º y 3º y 694 de 1975, artículo 2º; Leyes 6ª
de 1945 artículos 7º y 22; 33 de 1985 artículos 1º y 3º; 62 de 1985 artículo 1º; 10
de 1990, artículo 26; 4ª de 1992 artículos 1º, 10º y, 12 y 100 de 1993 artículos 1º,
2º, 11, 18, 35, 36 y 289; y los Decretos 1014 de 1994; 314 de 1994, artículos 2º y
3º; 691 de 1994; 1158 de 1994, artículo 1º y 1569 de 1998, artículo 15.

La entidad demandante consideró que el acto acusado está viciados de nulidad,

por cuanto:

Las funciones de la demandada como Técnico no corresponden a las de un

trabajador oficial, puesto que no desempeñó actividades de mantenimiento de la
planta física hospitalaria o de servicios generales, por lo cual es indudable su
condición de empleada pública, máxime si se tiene en cuenta que fue inscrita en el
escalafón de carrera administrativa. En este sentido concluyó, que las cláusulas
convencionales que definieron quiénes ostentaban la condición de trabajadores
oficiales y, en consecuencia, eran beneficiarios de estos pactos, son ilegales, pues
usurparon la competencia de las autoridades que constitucional y legalmente
están establecidas a otras entidades, así como los criterios para su definición.

Lo anterior se deriva del análisis de las funciones asignadas a los cargos

relacionados en la Cláusula Quinta de la Convención Colectiva, donde se hace
evidente que no todos los cargos allí enumerados, se encuentran cobijados bajo
los criterios de construcción y sostenimiento de obras públicas o mantenimiento de
la planta física hospitalaria, razón por la cual, la condición de trabajadores oficiales
que pretende otorgar la cláusula sexta a todos los cargos que se enumeran en la
cláusula quinta contrarían abiertamente la regulación legal impuesta sobre la
materia.

Aseguró que tanto en vigencia de la Constitución Política de 1886 como de la

actual, al tenor de lo dispuesto en el artículo 150, numeral 19, literal e), la
competencia para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados
públicos no ha recaído en autoridades del orden territorial y mucho menos en los
propios trabajadores a través de convenciones colectivas; por lo anterior, las
cláusulas quinta y sexta de la Convención Colectiva, son inconstitucionales e
ilegales, pues usurparon dicha competencia.

Concluyó aduciendo, que al amparo de la referida normatividad, la prestación

debió reconocerse cuando acreditara 55 años de edad, en un 75% de los factores
sobre los cuales cotizó para el reconocimiento pensional. Al no haberse actuado
de dicha forma, se puede asegurar que el reconocimiento pensional efectuado a la
señora Martínez Hernández se encuentra viciado de nulidad.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La señora Melba Martínez Hernández, a través de su apoderado, contestó la

demanda dentro de la oportunidad legal, en el que se opuso a las pretensiones
formuladas por la E.S.E. Hospital Santo Domingo de Málaga, con fundamento en
los siguientes argumentos2:

Señaló que se pretende desconocer los derechos convencionales adquiridos y

reconocidos mediante el acto demandado, olvidando que el sector de la salud
antes de la Constitución de 1991, tenía un tratamiento especial que protege
plenamente los logros laborales como es la pensión de jubilación convencional.

Como excepciones propuso las siguientes: ausencia de violación de la

Constitución y la Ley; ilegalidad total del acto demandado; mala fe del ente

2
Folios 154 a 160.
demandante; y omisión de la prohibición legal estipulada en el artículo 136 del
C.C.A.

III. LA SENTENCIA RECURRIDA

El Tribunal Administrativo de Santander 3 mediante Sentencia de 12 de septiembre

de 2013, declaró no probadas las excepciones propuestas por la demandada;
inaplicó por ilegal las clausulas sexta y trigésima sexta de la Convención Colectiva
de Trabajo suscrita entre el Hospital San Domingo de Málaga y el Sindicato de
Trabajadores de los Centros Hospitalarios de Santander; declaró la nulidad de la
Resolución No. 017 de 25 de enero de 1999, y negó las demás pretensiones de la
demanda, bajo los siguientes argumentos:

Señaló, que durante la vigencia de la Constitución de 1886, la competencia para la

categorización de los empleos radicó exclusivamente en el Legislador, mientras
que, en la Constitución Política de 1991, se mantuvo la competencia para fijar el
régimen salarial y prestacional de los empleados públicos al Gobierno Nacional
con observancia de los parámetros dados por el Congreso de la República. La
clasificación de empleado público o del trabajador oficial es de igual modo
competencia exclusiva de la Ley. Para ello, el Legislador, ha tenido como
referente, la naturaleza jurídica de la entidad a la que pertenece el empleo, y como
excepción, las funciones que el empleado desarrolle en dicha entidad.

Añadió que la jurisprudencia estableció que con la Ley 100 de 1993 se

convalidaron los derechos adquiridos sin justo título con fundamento en normas
territoriales anteriores a su expedición con antelación al 30 de junio de 1997. Sin
embargo consideró, que la situación pensional de la señora Melba Martínez
Hernández no se encuentra convalidada por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993,
porque la misma se consolidó con posterioridad a la entrada en vigencia de dicha
normativa.

Afirmó que, no existen fundamentos para el reconocimiento pensional que le fue

otorgado mediante la Resolución No. 017 de 25 de enero de 1999, como quiera

3
Sala de Descongestión. Folios 286-300.
que se le concedió la pensión a los 45 años de edad, y en una cuantía del 100%,
edad inferior a la exigida por la Ley, esto es, 55 años de edad y en tope superior al
75%, razón por la cual, se debe declarar su nulidad.

Concluyó que no hay lugar al reintegro de las sumas pagadas en exceso porque
fueron recibidas de buena fe, pues el error proviene de la misma autoridad
administrativa.

IV. LA APELACIÓN

La parte demandada, por intermedio de su apoderado, interpuso recurso de

apelación en contra del proveído anterior, bajo los siguientes argumentos 4:

En su sentir, la competencia para dirimir el presente conflicto le corresponde

exclusivamente a la Jurisdicción Ordinaria Laboral, puesto que la demandante fue
una trabajadora oficial de la salud a la cual le fue aplicada la Convención Colectiva
de Trabajo vigente para los trabajadores del Hospital Santo Domingo de Málaga,
de no atenderse tal circunstancia configuraría una nulidad en los términos del
artículo 140 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

Expuso que, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado 5 señaló
que si algunos de los empleados gozan de los beneficios pactados en una
Convención Colectiva de Trabajo, ellos deben subsistir mientras perdure la
Convención, quiere decir que este Instrumento debe mantenerse a favor de la
demandada.

Aseveró que la Resolución No. 017 de 25 de enero de 1999 constituye un acto de

carácter particular y concreto, que de acuerdo con el artículo 73 de C.C.A.,
requiere autorización para ser revocado, máxime cuando el trabajador ha
participado de buena fe y cumplió con los requisitos estipulados en la Convención
Colectiva vigente, la cual no ha sido modificada o declarada nula por autoridad
competente.

Por otra parte consideró que, el artículo 136 del C.C.A. establece que no pueden
restituirse las prestaciones que han sido pagadas de buena fe, tal como sucedió
en el presente caso, en el que la demandada recibió su mesada pensional bajo el
4
Folios 302 a 308.
5
El apelante no indicó el número de radicado del Concepto.
principio de confianza legítima.

Resaltó que, el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 mantuvo a salvo las situaciones
jurídicas individuales que sobre la materia pensional establecieron con
anterioridad a la expedición de la citada Ley, por autoridades del orden
Departamental, Municipal ó entidades descentralizadas. Dentro de esas
disposiciones se encuentran la Convención Colectiva de Trabajo celebrada y
aprobada por la Asociación Nacional de Trabajadores y Empleados de Hospitales,
Clínicas, Consultorios, y Entidades dedicadas a procurar la salud de la comunidad,
“el Secretario de Salud de Santander y los Hospitales del Departamento de
Santander” el 24 de Mayo de 1991.

Con fundamento en lo anterior concluyó que, en el evento de atribuírsele la calidad

de empelada pública a la señora Melba Martínez Hernández, no se puede
desconocer que es acreedora de un derecho adquirido amparado en el artículo 36
de la Ley 100 de 1993 y en concordancia con el artículo 146 del mismo estatuto.

V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

La Procuradora Segunda Delegada ante la Corporación rindió concepto 6 en el cual

solicitó se ADICIONE la providencia de primera instancia y se disponga
ORDENAR a la E.S.E Hospital Santo Domingo de Málaga, reliquidar la pensión de
la demandada, de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985. Lo
anterior, por considerar que:

Señaló que efectivamente la situación pensional de la señora Martínez Hernández,

no se entiende convalidada por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, y en ese
sentido, la prestación pensional deberá ajustarse a lo dispuesto en el régimen
pensional contenido en la Ley 33 de 1985, dado que la demandada reunió los
requisitos convencionales sólo hasta el 6 de junio de 1998 y empezó a prestar sus
servicios al hospital el 11 de agosto de 1972, por lo que al no adquirir el derecho
pensional con antelación al 30 de junio de 1997, no puede ser beneficiaria del
derecho otorgado por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, por lo que, debe
acudirse a al régimen pensional consagrado en la Ley 33 vigente para la fecha en
la que adquirió su estatus de pensionada.

6
Ver folios 318-324.
Agregó que el a-quo, en la parte resolutiva de la providencia apelada ordenó la
nulidad del acto administrativo de reconocimiento pensional dejando en el limbo la
situación pensional de la accionada, sin salvaguardar los derechos de quien ya
cumple con los requisitos pensionales conforme a la ley.

Consideró que deviene del análisis efectuado, que la demandada debe sujetarse a
los requisitos de 55 años de edad y 20 años de servicio, para acceder a una
pensión de jubilación equivalente al 75% de lo devengado en el último año de
servicio, los cuales ya fueron cumplidos por parte de la señora Martínez
Hernández, pues llegó a los 55 años de edad el 6 de junio de 2008, y como tenía
más de 20 años de servicio, lo que indica que adquirió su estatus pensional el
mismo día en que cumplió los 55 años de edad, por lo que, le corresponde a la
entidad demandante a partir del cumplimiento de dichos requisitos, reconocer la
prestación conforme a los mandatos establecidos en la Ley 33 de 1985.

VI. CONSIDERACIONES

6.1 Problema jurídico

Consiste en determinar si el acto administrativo proferido por el Gerente y el

Subdirector Administrativo de la E.S.E. Hospital Santo Domingo de Málaga, que
reconoció a favor de la señora Melba Martínez Hernández una pensión de
jubilación con base en la Convención Colectiva de Trabajo de 1991, se ajusta o no
a la legalidad.

6.2 Acto acusado

La Resolución No. 017 de 25 de enero de 1999, proferida por el Gerente y el

Subdirector Administrativo de la E.S.E. Hospital Santo Domingo de Málaga, a
través de la cual ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a
favor de la señora Melba Martínez Hernández a partir del 1º de enero de 1999,
quien se desempeñaba como Técnico, en cuantía de $1.198.626.17, la cual es
equivalente al 100% de lo devengado durante el último año de servicio. 7

6.3 Análisis de la Sala

7
Ver folios 109-110
Teniendo en cuenta que la demandada desempeñó el cargo de Técnico en el
Hospital Santo Domingo de Málaga y la pensión de jubilación reconocida por dicha
entidad con fundamento en la Convención Colectiva de Trabajo, procede la Sala a
desatar el problema jurídico en el siguiente orden: (i) de la competencia para fijar
el régimen prestacional de los empleados del orden territorial; (ii) del régimen
pensional establecido en la convención colectiva de 1991 y su aplicación; (iii) de la
naturaleza jurídica del cargo; (iv) del régimen de transición - norma legal aplicable;
(v) de las situaciones definidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley
100 de 1993; (vi) del caso concreto.

(i) Competencia para fijar el régimen prestacional de los empleados del

orden territorial

Por mandato expreso del artículo 63 de la Constitución de 1886, con sus reformas,
en especial la de 1957, la ley debía determinar las condiciones de jubilación y la
serie o clase de servicios civiles o militares que dan derecho a pensión del tesoro
público y el Presidente de la República, los gobernadores, los alcaldes y, en
general, todos los funcionarios que tuvieran facultad de nombrar y remover
empleados administrativos, no podrían ejercerla sino dentro de las normas que
expidiera el Congreso para regular las condiciones de acceso al servicio público y
de jubilación, retiro o despido.

En relación con la competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de los

empleados del orden territorial en vigencia de la Constitución de 1886, la Sala de
Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en Concepto No. 1393 de 18 de
julio de 2002, M.P. Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce, sostuvo lo siguiente:

“(…) De todo lo anterior, se tiene que antes de la expedición de la

Constitución de 1991, conforme a la reseña histórica, el sistema
salarial y prestacional de los empleados públicos presentaba las
siguientes características:

De 1886 a 1968. Según el texto original del artículo 62 de la

Constitución de 1886, la ley determinaba las condiciones de jubilación
y el Congreso de la República creaba todos los empleos y fijaba sus
respectivas dotaciones (artículo 76.7). (...)

B) A partir del acto legislativo No. 1 de 1968, el Congreso determinaba

las escalas de remuneración correspondientes a las distintas
categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones
 sociales (art. 11). Sin embargo, se contempló la posibilidad de revestir
“pro tempore” al Presidente de la República de precisas facultades
extraordinarias para regular la materia (artículo 76.12). En todo caso,
es claro que para esa época el régimen prestacional de los empleados
públicos de todos los niveles -nacional, seccional o local- tenía única y
exclusivamente carácter legal, no siendo viable su reconocimiento
mediante actos jurídicos de distinto contenido -acuerdos, ordenanzas,
actas convenio o convenciones colectivas (…).”

En este orden de ideas, en vigencia de la Constitución Nacional de 1886 cualquier

disposición referente a normas de carácter local como Ordenanzas, Acuerdos
Municipales, Resoluciones o Acuerdos de Establecimientos Públicos, Nacionales o
Departamentales, que regularan el régimen salarial o prestacional de los
empleados públicos son contrarias al ordenamiento Constitucional y Legal; al igual
que disposiciones de orden convencional.

La Constitución Política de 1991, conservó la competencia compartida que venía

aplicándose desde el año 1968, en el sentido de atribuirles al Legislador y al
Ejecutivo la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos.
Así, en el artículo 150, numeral 19, ordinal e), dispone:

“(…) Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas

ejerce las siguientes funciones:
(…)
19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y
criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes
efectos:
(...)
e). Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos,
de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública.
(...)”.

El Congreso de la República es el único que puede fijar las normas generales a

las que se sujeta el Gobierno Nacional para establecer los requisitos y condiciones
del reconocimiento de la pensión de jubilación de los empleados públicos 8, por lo
que, es ilegal cualquier disposición, de carácter Departamental o Municipal, como
las Ordenanzas, Acuerdos Municipales, Resoluciones o Acuerdos de
Establecimientos Públicos, Nacionales o Departamentales, que regulen la materia;
o por vía de Convenciones Colectivas de Trabajo.

8
Corte Constitucional, en sentencia C-510 de 14 de julio de 1999, M. P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra.
La Ley 4ª de 1992, en el artículo 12, dispuso que: “El régimen prestacional de los
servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno
Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente
Ley9”.

Significa que para efecto del reconocimiento y pago de las pensiones de

jubilación, el Hospital estaba en la obligación de sujetarse a las normas legales
que regulan el régimen pensional de los empleados del Estado, bajo las normas
de la Constitución Política de 1991, y no acudir a normas expedidas por esa
misma Entidad para reconocer pensiones que desbordan los límites legales.

(ii) Régimen Pensional Establecido en la Convención Colectiva de Trabajo de

1991 para los empleados públicos del Hospital demandante.

El 24 de mayo de 1991 los Representantes de los Centros Hospitalarios de

Santander y del Sindicato de Trabajadores de dichas Entidades, suscribió la
Convención Colectiva de Trabajo que regiría las relaciones obrero - patronales.

En virtud de la Convención Colectiva de Trabajo, se pactó reconocer como

Trabajadores Oficiales vinculados mediante Contrato de Trabajo a las personas
que desempeñaban los cargos que se relacionan en las cláusulas quinta y sexta.

“(…) CLÁUSULA QUINTA.- CATEGORÍAS Y SALARIOS.

Se establece para la vigencia de la presente Convención las siguientes

categorías y salarios: (…)

c) Se establecen las siguientes categorías y salarios para los

Hospitales Regionales cobijados por la presente convención colectiva
de trabajo.
(…)

2. Los Hospitales tipo B: SANTO DOMINGO DE MÁLAGA, SAN JUAN

DE DIOS DE VÉLEZ.
CATEGORÍA CARGOS
(…)
VII $69.272.oo Auxiliar de Enfermería
(…)

9
Decreto 1919 de 2002 determina que el régimen prestacional de los empleados territoriales es el dispuesto para los empleados de la Rama
Ejecutiva.
 CLÁUSULA SEXTA.- RECONOCIMIENTO DE TRABAJADORES
OFICIALES.

Los Hospitales que suscriben la presente Convención Colectiva de

Trabajo, reconocen como Trabajadores Oficiales, vinculados mediante
contratos de trabajo, amparados por el Código Sustantivo del trabajo,
con derecho a presentar, negociar Pliego de Peticiones y firmar
Convenciones Colectivas de Trabajo a quienes se desempeñen en los
cargos u oficios establecidos en las categorías de la Cláusula Quinta
de la presente Convención.

(…)

Adicionalmente, se pactaron aspectos relacionados con las condiciones que

regularían el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, en la cláusula
trigésima Sexta, así:

“(…) CLÁUSULA TRIGÉSIMA SEXTA.- PENSIONES.

Los Hospitales que suscriben la presente Convención Colectiva de
Trabajo reconocerán y pagarán las pensiones, como a continuación se
reglamenta:

PENSIONES DE JUBILACIÓN.
NORMAS GENERALES.

Todos los Hospitales reconocerán la pensión plena de Jubilación a

quienes cumplan Veinte (20) años de servicio, cincuenta y cinco (55)
años de edad, si son hombres y cincuenta (50) años, si son mujeres.
Todos los Hospitales reconocerán pensión plena de jubilación a
quienes cumplan veinticinco (25) años de servicio a la Institución, con
cuarenta y cinco (45) de edad si son mujeres y cuarenta y siete (47)
años si son hombres.
(…)
3. La pensión de Jubilación en todos los casos enumerados, se pagará
con el ciento por ciento (100%) del salario promedio devengado por el
trabajador en el último año de servicio.

(…)”.

Por su parte, el artículo 55 de la Constitución Política garantiza el derecho de

negociación colectiva para regular las relaciones laborales “con las excepciones
que señala la ley” determinando que es deber del Estado promover la
concertación y los demás medios para la solución pacífica de los conflictos de
trabajo.
Así, el derecho de asociación es de rango constitucional y no es absoluto pues
presenta excepciones como la establecida en el artículo 416 del Código Sustantivo
del Trabajo, relacionada con la inaplicación a empleados públicos, de la siguiente
manera:

“Los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de

peticiones ni celebrar convenciones colectivas 10, pero los sindicatos de
los demás trabajadores oficiales tienen todas las atribuciones de los
otros sindicatos de trabajadores, y sus pliegos de peticiones se
tramitarán en los mismos términos que los demás, aun cuando no
pueden declarar o hacer huelga.” (Subrayado fuera de texto).

El artículo 416 del C.S. del T., fue modificado con la entrada en vigencia de los
Convenios Internacionales de la OIT Nos. 151 “sobre la protección del derecho de
sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la
administración pública”, y 154 “sobre el fomento de la negociación colectiva”,
adoptados por la Legislación Nacional mediante las Leyes 411 de 1997 11 y 524 de
12 de agosto de 199912, respectivamente13.

La Corte Constitucional en Sentencia C-1235 de 2005, al referirse a la restricción

del derecho a la negociación colectiva de los empleados públicos con motivo de la
entrada en vigencia de los Convenios Internacionales, consideró que la
imposibilidad de presentar pliegos de peticiones y celebrar Convenciones
Colectivas no riñe con el ordenamiento jurídico superior en la medida en que la
negociación colectiva no se identifica con dichos institutos sino que comprende un
mayor campo de acción a través de diversas figuras que sí pueden ser utilizadas
por los empleados públicos.

De esta forma, la Corte reafirmó la competencia de las autoridades

constitucionalmente establecidas en el orden nacional y territorial para fijar las
condiciones laborales de quienes están vinculados al Estado mediante una
relación legal y reglamentaria e instó al legislador para que regule los mecanismos

10
La Corte Constitucional en Sentencia C-110 de 1994 consideró que tal restricción tiene fundamento en lo dispuesto por el artículo 55 de la
Constitución que establece excepciones al ejercicio del derecho de asociación.
11
Con análisis de constitucionalidad en la Sentencia C-377 de 1998.
12
Con análisis de constitucionalidad en la Sentencia C-161 de 2000.
13
Teniendo en cuenta lo anterior, al amparo de lo establecido en el artículo 53, inciso 4º de la Constitución Política, dichos Convenios forman
parte de nuestra legislación interna.
de concertación de los empleados públicos, con el objeto de garantizar su derecho
a la negociación colectiva dentro de los límites que imponen su papel dentro del
Estado14.

(iii) Naturaleza Jurídica del Cargo

Según lo establecido en el artículo 26 de la Ley 10ª de 1990, los empleos de las

Entidades Nacionales o Territoriales o de sus Entidades Descentralizadas
dedicadas a la prestación de servicios de salud, son de Carrera Administrativa o
de libre nombramiento y remoción, y conforme el parágrafo de la norma precitada,
son trabajadores oficiales: “(…) quienes desempeñen cargos no directivos
destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios
generales, en las mismas instituciones.”

La clasificación de los servidores públicos está regulada por la Ley, por lo que la
categorización dada en las cláusulas Quinta y Sexta de la Convención Colectiva
de 1991 suscrita con la Entidad demandante, desconoce los parámetros legales,
cuya competencia es atribuida exclusivamente al Legislador.

Es evidente que no todos los cargos enumerados en las cláusulas Quinta y Sexta
de la mencionada Convención, están destinados al mantenimiento de la planta
física hospitalaria, o de servicios generales, ni de construcción o sostenimiento de
obras públicas. Por lo que, la condición de Trabajadores Oficiales que pretende
otorgar la cláusula Sexta a un grupo de Empleados Públicos, resulta contraria al
ordenamiento legal, máxime cuando le confiere privilegios de orden salarial y
prestacional extralegales aplicables sólo a Trabajadores Oficiales, pues,
tratándose de Empleados Públicos no opera esta posibilidad, ya que no pueden
ser beneficiarios de prerrogativas Convencionales.

14
“(…) La Corte no desconoce que el problema del ejercicio del derecho de los sindicatos de empleados públicos a la negociación colectiva
radica en que no existen mecanismos legales apropiados para hacer cumplir este derecho. Es más, el legislador no ha desarrollado el
procedimiento para que estos sindicatos puedan iniciar la concertación, garantizar que las peticiones o los reclamos sean recibidos y
atendidos por la administración pública. Ni se ha establecido cuál es la autoridad pública competente para pronunciarse cuando se
desconoce, sin motivo el derecho de negociación colectiva. Tampoco existen los mecanismos legales que garanticen que las solicitudes de
los sindicatos de empleados públicos, después de la etapa de concertación, se reflejen en los proyectos de ley de presupuesto o en las leyes
de carrera administrativa.

Por consiguiente, se comparte la solicitud del Ministerio Público en el sentido de que el legislador debe reglamentar el procedimiento
encaminado a reglamentar, en un plazo prudencial, y concertando en lo posible con las organizaciones sindicales de empleados públicos, el
derecho a la negociación colectiva de estos servidores, de conformidad con el artículo 55 de la Constitución y con los Convenios 151 y 154
de la OIT debidamente ratificados por el país y que hacen parte de la legislación interna en virtud de las leyes 411 de 1998 y 524 de 1999,
respectivamente.”
De otro lado, el artículo 194 de la Ley 100 de 1993 dispuso que los servicios de
salud serían prestados de forma directa por la Nación o por las Entidades
Territoriales y se haría por intermedio de Empresas Sociales del Estado 15 que
vincularían al personal de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5º del
artículo 195 ibídem, a través de una relación legal o reglamentaria o contractual,
en los términos establecidos en el Capítulo IV de la Ley 10 de 1990 16.

Aclarado lo anterior, procede la Sala a determinar el régimen aplicable a la

demandada para efectos del reconocimiento de la pensión conforme a la Ley.

(iv) Régimen de Transición - Normatividad Legal Aplicable

La Ley 100 de 1993, por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y
se dictan otras disposiciones, en el artículo 11, modificado por el artículo 1 de la
Ley 797 de 2003, determina su campo de aplicación con el siguiente tenor literal:

“(…)

El Sistema General de Pensiones consagrado en la presente ley, se

aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y
respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías,
prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos
conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o
convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia
de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una Pensión
o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez,
sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial
en todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector privado
en general.

Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia que le asiste a

las partes y que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre
las partes (…)”.

El artículo 36 ibídem, estableció el régimen de transición de la ley así:

“(…)
15
Las cuales constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía
administrativa.
16
Del cual hace parte el artículo 26 antes citado.
 La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el
número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de
las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan
treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40)
o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de
servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual
se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables
a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por
las disposiciones contenidas en la presente ley.

(...)”.

De acuerdo con las anteriores preceptivas las personas que al entrar en vigencia,
en el sector territorial17, el Sistema General de Pensiones tuvieran 15 años de
servicio cotizados, o 35 años de edad si es mujer o, 40 años de edad si es
hombre, tendrán derecho a que se les reconozca la pensión teniendo en cuenta la
edad, tiempo de servicio cotizado y monto de la pensión establecidos en el
régimen anterior, esto es, la Ley 33 de 1985, la cual en su artículo 1º, equiparó la
edad de la mujer con la del varón para efectos de jubilación en 55 años
determinando las condiciones pensionales y régimen de transición de la siguiente
manera:

“(…)

El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos
o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años,
tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague
una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y
cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los
aportes durante el último año de servicio.”.

(…)

Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la

presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o
discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones
sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley.

(...)”.

17
Esto es el 31 de junio de 1995.
Como al momento de entrar en vigencia la Ley 33 de 1985, 13 de febrero de 1985,
la demandada contaba con un tiempo de servicio aproximado de 13 años, no le
era aplicable la preceptiva de que trata la Ley 6 de 1945, artículo 17, para
pensionarse con 50 años de edad. Por lo tanto, su reconocimiento pensional
deberá hacerse a la edad de 55 años conforme a la señalada Ley.

Pese a lo anterior, como la demandada en el recurso de apelación insiste en que

la pensión de jubilación que le fue reconocida por el Hospital debe mantenerse por
tratarse de un derecho adquirido procede la Sala a dicho estudio en el siguiente
orden:

(v) Situaciones definidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley

100 de 1993

El artículo 146 de la Ley 100 de 1993 dispone:

“(…) Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con

anterioridad a la presente ley, con base en disposiciones municipales o
departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en
favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas
laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos
descentralizados, continuarán vigentes.

También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales

disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo,
hayan cumplido o cumplan dentro de los dos años siguientes los
requisitos exigidos en dichas normas.

Lo dispuesto en la presente ley no afecta ni modifica situaciones de las

personas a que se refiere este artículo.

Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción

de la presente ley (…)”.

Así, la norma es clara al establecer que se mantienen los derechos

“extralegales” siempre y cuando la situación se haya consolidado con
anterioridad a su vigencia, es decir, que se entienden incluidas las convenciones
colectivas aplicadas irregularmente a los empleados públicos precisamente porque
les extienden prestaciones superiores a las establecidas en las normas legales
aplicables a éstos y en tal sentido constituyen derechos adquiridos que deben ser
respetados.

Sobre este tema, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en Sentencia de 29

de septiembre de 2011, Expediente No. 2434-10, M.P. Dr. Víctor Hernando
Alvarado, en un asunto similar al presente, manifestó lo siguiente:

“(…)

Conviene indicar de igual modo, que esta decisión se sustenta, en la

aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia
laboral, en la medida en que es al Juez, a quien le corresponde
determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o
benéfica para el trabajador y cómo ha de aplicarse o interpretarse,
máxime, cuando el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 no fue explícito
en señalar cuáles normas expresamente validó sino que indicó que
utilizó la expresión “disposiciones”, que puede incluir en su campo de
aplicación las convenciones colectivas.

(…)

Por lo mismo, el juez no puede alterar la voluntad del legislador, en la

aplicación del principio de la confianza legítima, pues el beneficiario de
las prestaciones pensionales, inicialmente extralegales, recibe el aval
del competente para continuar percibiendo los dineros necesarios para
su jubilación, situación que conlleva, también a un derecho adquirido.

En síntesis, aun cuando la Convención Colectiva fue emanada de

autoridades incompetentes para la regulación del régimen pensional de
los empleados públicos, dicha situación fue convalidada por expresa
disposición del legislador a través del referido artículo 146 de la Ley
100 de 1993, cuya constitucionalidad fue avalada por el Órgano que de
conformidad con la Constitución Política de 1991 es el encargado de
mantener la guarda e integridad del ordenamiento superior.

(…)”.

Ahora bien, la Corte Constitucional en Sentencia C- 410 de 28 de agosto de 1997,

declaró exequible la norma excepto en el aparte que pretendía salvaguardar los
derechos de quienes cumplan los requisitos pensionales en los dos años
siguientes a su vigencia, por las siguientes razones:

“(…)

Y es que si a diciembre de 1993 cuando entró en vigencia dicha ley, los

 trabajadores aún no habían adquirido el derecho pensional, no hay
razón alguna que justifique que a los mismos se les aplique, cuando
tan solo tienen una mera expectativa frente a una ley vigente, dichos
preceptos pues ello genera una situación abiertamente violatoria de la
igualdad, pues así como la expectativa se genera para quienes
esperan pensionarse dentro de los dos años, por qué no para quienes
cumplan los requisitos legales dentro de los dos años y un día o más?;
nótese que lo que dispone la Constitución es que se garantizan los
derechos ya adquiridos, que no pueden ser desconocidos por una ley
posterior, y no las meras expectativas. Por ende, dichos trabajadores
quedarán sometidos, al momento en que respecto de ellos se
consolide el derecho pensional, a las normas legales vigentes para
aquel entonces, es decir, las contenidas en la Ley 100 de 1993.

(…)

Por lo tanto, el privilegio establecido en el inciso segundo para quienes

cumplan dentro de los dos años siguientes a la vigencia de la ley 100
los requisitos para pensionarse, genera un tratamiento inequitativo y
desigual frente a los demás empleados o servidores públicos o
personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus
organismos descentralizados que cumplan dichos requisitos con
posterioridad. Situación está que quebranta el artículo 13 superior, en
cuya virtud todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, y se
prohíbe cualquier forma de discriminación entre personas o grupos de
personas que se encuentren en circunstancias iguales.

En este orden de ideas, se declarará exequible el artículo 146 de la

Ley 100 de 1993, salvo la expresión "o cumplan dentro de los dos años
siguientes", la cual se declarará inexequible, como así se dispondrá en
la parte resolutiva de esta providencia.

(…)”.

Teniendo en cuenta la jurisprudencia en cita, el aparte del artículo 146 de la Ley

100 de 1993 que permitía la aplicación de dicha norma a quienes reunían los
requisitos pensionales durante los dos años siguientes a la entrada en vigencia del
Sistema General de Pensiones, resulta inconstitucional por ser violatorio del
derecho a la igualdad, por lo que fue declarado inexequible mediante sentencia
proferida el 28 de agosto de 1997 sin que la Corte Constitucional modulara sus
efectos en forma retroactiva, razón por la cual se entiende que la decisión rige sólo
hacía el futuro.

Así, atendiendo lo dispuesto en el artículo 151 de la Ley 100 de 1993 que

determina la “VIGENCIA DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES”, en el orden
nacional a partir del 1 de abril de 1994 y en los niveles departamental, municipal y
distrital máximo el 30 de junio de 1995, el aparte de la norma declarado
inexequible debe ser aplicado desde las fechas señaladas hasta completar los dos
años porque la sentencia fue proferida con posterioridad, 28 de agosto del mismo
año 1997, y no tuvo efectos retroactivos.

Sobre el tema, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en Sentencia de 7 de

octubre de 2010, Exp. No. 1484-09, M.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado, manifestó
lo siguiente:

“(…)

En la Sentencia C- 410 de 1997 la Corte no moduló los efectos de la

declaratoria de inconstitucionalidad del aparte en estudio, razón por la
cual, ha de entenderse que ellos son ex nunc. Lo anterior implica que
deben avalarse las situaciones que durante la vigencia del texto inicial
del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 se adquirieron.

- Por lo expuesto, resulta válido afirmar que no sólo las situaciones que
se consolidaron o adquirieron con anterioridad al 30 de junio de 1995
con fundamento en normas municipales o departamentales, se reitera,
a pesar de su ilegalidad, quedan amparadas por lo dispuesto en el
artículo 146 de la Ley 100 de 1993; sino también aquellas que se
adquirieron antes del 30 de junio de 1997, pues, se reitera, estas
últimas no se vieron afectadas por la declaratoria de inexequibilidad
efectuada con la Sentencia C-410 de 28 de agosto de 1997, dados los
efectos de la misma.

(…)”.

De conformidad con lo anterior, se puede establecer que las situaciones jurídicas

de carácter individual definidas con anterioridad a la Ley 100 de 1993 con
fundamento en disposiciones territoriales sobre pensiones extralegales
continuarían vigentes; asimismo, quienes antes de su entrada en vigencia
obtuvieren los requisitos para pensionarse conforme a tales ordenamientos,
tendrían derecho a la pensión en las condiciones allí establecidas, en aras de
garantizar los derechos adquiridos.

(vi) Del caso concreto

Según copia de la cédula de ciudadanía la señora Melba Martínez Hernández,
nació el 6 de junio de 195318.

El 2º de diciembre de 1998, la demandada presentó ante el Gerente de la E.S.E.

Hospital Santo Domingo de Málaga, la renuncia al cargo que venía
desempeñando como Auxiliar de Enfermería, a partir del 1º de enero de 1999,
fecha en la cual el hospital le otorga el beneficio pensional 19.

El Gerente y el Subdirector Administrativo de la E.S.E. Hospital Santo Domingo de

Málaga, mediante Resolución No. 017 de 25 de enero de 1999, le reconoció la
pensión a la demandada a partir del 1º de enero de 1999, en cuantía equivalente
al 100% de lo devengado durante el último año de servicio, argumentando lo
siguiente20:

“(…)

a) Que MELBA MARTINEZ HERNANDEZ con cédula de ciudadanía

(…) solicitó el reconocimiento de la Pensión de Jubilación por haber
cumplido cuarenta y cinco (45) años de edad y haber trabajado al
servicio de la Empresa Social del Estado Hospital Santo Domingo de
Málaga desde el 11 de agosto de 1972, en el cargo de Auxiliar de
Enfermería.

b) Que trabajó en la Empresa Social del Estado Hospital Santo

Domingo de Málaga, veintiséis (26) años y cuatro (4) meses y veinte
(20) días (…)

c) Que MELBA MARTINEZ HERNANDEZ era trabajador oficial y pasó

a ser empleado público y se le conservan los beneficios sindicales.

d) Que según la Cláusula Trigésima Cuarta (sic) de la Convención

Colectiva de Trabajo se reconoce Pensión Plena de Jubilación a
quienes cumplan veinticinco (25) años de servicio en la institución, con
cuarenta y cinco (45) años de edad si son mujeres y cuarenta y siete
(47) si son hombres.

e) Que según la Cláusula Trigésima Cuarta (sic) de la Convención

Colectiva de Trabajo la pensión de jubilación se pagará con el 100%
del salario promedio devengado por el trabajar en el último año de
servicio.

f) Que la Pensión de Jubilación de MELBA MARTINEZ HERNANDEZ

será cubierta en su totalidad por la Empresa Social del Estado Hospital

18
Ver folio 99
19
Ver folio 105
20
Ver folios 109- 110
 Santo Domingo de Málaga.

(…)”.

Teniendo en cuenta que la accionada fue pensionada en su condición de

empleada pública al amparo de disposiciones convencionales, procede la Sala a
establecer si se reúnen los siguientes requisitos, con el ánimo de determinar si es
viable, a pesar de la ilegalidad del reconocimiento y salvaguardar su situación
pensional:

(a) Que su prestación haya sido consolidada o adquirida con anterioridad

al 30 de junio de 1995, esto es, a la fecha de entrada en vigencia de la
Ley 100 de 1993 en el orden territorial; y,

(b) Que su prestación de orden convencional se halle dentro de los

supuestos establecidos en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993.

Frente al primer aspecto, cabe resaltar que la prestación de la señora Martínez

Hernández se concedió por acreditar el requisito de 25 años de servicios y 45
años de edad21. Por consiguiente, se puede afirmar que la accionada adquirió su
derecho pensional con base en la normatividad convencional el 1º de enero de
1999, fecha en la cual cumplió el requisito de edad, y acreditó los 25 años de
servicio, el 11 de agosto de 1997, es decir con posterioridad al 30 de junio de
1997.

Por lo anterior puede afirmarse, sin necesidad de analizar el supuesto (b), esto es,
si las convenciones colectivas constituyen uno de los supuestos establecidos en el
artículo 146 de la Ley 100 de 1993, que la accionada no tiene derecho a la
aplicación del artículo 146 de la Ley 100 de 1993.

Ahora bien, la aplicación de la referida norma en los términos indicados no vulnera

el derecho a la igualdad, pues al amparo de lo establecido en el artículo 13 de la
Constitución Política las situaciones desiguales deben ser tratadas de forma
desigual, y no es lo mismo adquirir el derecho con anterioridad a la entrada en
vigencia de un nuevo sistema pensional que haberlo hecho con posterioridad,
21
La accionada nació el 6 de junio de 1953, y laboró al servicio del hospital demandante desde el 11 de agosto de 1972, hasta el 31 de
diciembre de 1998. Información extraída del expediente, folios 99 y 109.
máxime si de lo que se trató fue de salvaguardar unas situaciones que a todas
luces nacieron a la vida jurídica sin soporte legal alguno.

Por otro lado, la demandada al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993,
se encontraba como beneficiaria del régimen de transición previsto por el artículo
36 ibídem que le permitía pensionarse con el régimen anterior contemplado. Por
consiguiente, el marco jurídico para el reconocimiento pensional de la demandada
es la Ley 33 de 198522; lo que quiere decir que ésta debe sujetarse a los requisitos
de 55 años de edad y 20 de servicio para acceder a una pensión de jubilación,
equivalente al 75% de lo devengado en el último año de servicios.

Los anteriores requisitos ya fueron superados por parte de la demandada, pues

los 55 años los cumplió el 6 de junio de 2008, según consta en la copia de la
cédula de ciudadanía23, y además ya tenía más de 20 años de servicio, lo que
indica que adquirió su estatus pensional el mismo día en que cumplió los 55 años
de edad; por lo que, le corresponde a la entidad demandante, a partir del
cumplimiento de dichos requisitos, esto es, del 6 de junio de 2008, reliquidar la
prestación conforme a los mandatos establecidos en la Ley 33 de 1985.

Lo anterior, en atención a los principios constitucionales de favorabilidad en

materia laboral; prevalencia del derecho sustancial sobre las formalidades; de lo
dispuesto en el artículo 170 del C.C.A. 24, el cual permite al fallador contencioso,
restablecer el derecho particular, estatuir disposiciones nuevas en remplazo de las
acusadas y modificar o reformar éstas.

Vistas así las cosas, se concluye que la accionada tenía derecho a que el Hospital
a partir del 6 de junio de 2008, le pagara la pensión legal de jubilación, en cuantía
del 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios;
teniendo en cuenta lo señalado por esta Corporación en providencia de la Sección
Segunda, de 4 agosto de 2010, radicado interno No. 0112-2009 25, y que se
sintetiza en que el listado de factores contenido en la Ley 33 de 1985 modificada
por la Ley 62 de 1985 no es taxativo sino enunciativo y que, en consecuencia, en

22
“Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco
(55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y
cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.
23
Ver folio 99
24
“ARTICULO 170. CONTENIDO DE LA SENTENCIA. La sentencia tiene que ser motivada. Debe analizar los hechos en que se funda la
controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las
peticiones. Para restablecer el derecho particular, los Organismos de lo Contencioso Administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en
reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar éstas”.
25
Con ponencia del Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.
la liquidación de la pensión deben incluirse todos los factores que compongan
salario26.

Teniendo en cuenta lo anterior, encuentra la Sala que a la demandada se le tuvo

en cuenta al momento del reconocimiento pensional, los siguientes emolumentos:
sueldo, festivos, recargos, extras, primas de servicio, navidad, vacaciones, y
bonificación, factores sobre los cuales se deberán efectuar los descuentos por
aportes, solo respecto de los cuales no se hubiere realizado.

Es preciso señalar, que respecto de aquellos conceptos que se pagan anualmente

como las primas, entre otros, para efectos de determinar la base de liquidación de
la pensión, lo procedente es tomar una doceava de cada uno de ellos.

En consecuencia se ordena el reconocimiento de la pensión de jubilación a partir

del 6 de junio de 2008, fecha en que la señora Melba Martínez Hernández cumplió
los 55 años de edad.

Ya para finalizar, respecto de la petición de la E.S.E. consistente en el reintegro de

los valores pagados en exceso por el reconocimiento pensional, la Sala no
considera procedente tal solicitud, por cuanto, según el artículo 136, numeral 2 del
Código Contencioso Administrativo no hay lugar a recuperar prestaciones pagadas
a particulares de buena fe; condición que ostenta la demandada, pues no se
observa dentro del plenario acto doloso que haga incurrir a la administración en
error.

Por lo anterior, y teniendo en cuenta que el a-quo, declaró la nulidad del acto
demandado, pero no ordenó el reconocimiento pensional conforme a la Ley 33 de
1985, se adicionará la sentencia para lo cual se ordenará a la E.S.E. demandante
reconocer la pensión de la demandada conforme a lo establecido en la Ley 33 de
1985, esto es, con el 75% de lo devengado en el último año de servicios,
confirmándola en lo demás.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en
nombre de la República y por autoridad de la ley

26
Al respecto, resalta la Sala que no es viable afirmar qué factores concretos deben incluirse en la liquidación del demandado, pues ello no
es el objeto del proceso ni se cuenta con los elementos suficientes para determinarlos.
 VII. FALLA

ARTÍCULO PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de 13 de septiembre de 2013

proferida por el Tribunal Administrativo de Santander en Descongestión, que
accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por la E.S.E. Hospital
Santo Domingo de Málaga en Liquidación contra la señora Melba Martínez
Hernández, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

ARTÍCULO SEGUNDO: ADICIONAR en el sentido de ORDENAR a la E.S.E.

Hospital Santo Domingo de Málaga y/o quien haga sus veces, reconocer la
pensión de la demandada, conforme a lo establecido en la Ley 33 de 1985 y
demás normas concordantes, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva
de esta providencia

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ GERARDO ARENAS MONSALVE

CARMELO PERDOMO CUÉTER

Relatoria JORM/Lmr.