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Dinscrion o€6 Arranes Jumioiaves Pansce 4 OCT. 2012 DBuresn dy droit inancier ang" os rte weou-senas CABN 1498 NOTE POUR LE DIRECTEUR DU BUDGET ALATTENTION DE M. DENIS CHARISSOUX, SOUS DIRECTEUR Objet : Emission de titres de eréance par Office national des foréts Réf.: Réunion du 21/09/2012. Votre demande analyse & échéance du 08/10/2012. ‘Les dispositions du code forestier relatives & VONF ne Uhabilitent pas & émetire des tires de créance. Toutefois, le code monétaire et financier habilitant les EPIC a émetire certaines catégories de titres de eréance, I'ONF pourrait émetire des titres participatfs, méme si ceux-ci ne sont plus uilisés en pratique. Laréalisation dun placement privé par l'ONF supposerait une autorisation législative Les contrais relatifs & l’émission de titres sont exclus du champ d'application des directives marchés publics. L’Office national des foréts (ONF) envisage de lancer une émission de titres de eréance pour couvrir ses besoins de financement. ‘Vous nous demandez : si 'ONF peut émettre des titres de eréance 5 1c cas échéant, & quelles conditions et selon quelles modalités ; ~ _siume telle opération reléve de la réglementation relative & la passation des marchés publics. 1, Les régles constitutives de 'ONF prévues dans le code forestier ne 'autorisent pas * émettre des titres de créance L‘ONF est un établissement public national & carsctére industriel et commercial (EPIC) placé sous la ture de I’Etat’, En I'absence d’habilitation générale des EPIC a émettre des titres de créance, ce sont les vegies propres a chaque EPIC, notamment les dispositions prévoyant leurs ressources financiéres, qui détermine™ leur capacité juridique A procéder & de telles opérations. ‘Atle L221-1 du code fovestion eet Louiee WEIG6 75703 PARIS CEDEX 13-t8idcopie 01 44 97 25.80 nt or teibdoe 963 - Les ressources financiéres de I'ONF sont prévues aux articles L 223-1 et D 223-4 du code forestier, mais ‘es dispositions ne prévoient pas expressément la possibilité pour l'ONF de se financer par émission de titres de oréance. La notion de « produit des emprunts » visée & Particle D 223-4, 3°) ne peut en effet étre interprétée comme incluant les emprunts obligataires’, Dis lors, aucune disposition du code forestier ne permet de fonder la capacité juridique de YONF & émettre des titres. 2, Les établissements publics qui émettent des titres de créance agissent sur le fondement de textes précis et sans ambigttité qui les habilitent a le faire ‘Dans leurs offres commerciales & IONE, certains établissements de crédit citent en exemple quelques tablissements publics pour tenter de démontrer un droit général des établissements publics d’émettre des titres de créance. Or, les établissements publics cités bénéficient précisément de dispositions expresses en ce sens, Crest en particulier le cas de : - Varticle L 2142-15 du code des transports relatif aux ressources de la Régie autonome des transports parisiens (EPIC) qui dispose que les ressources de la RATP sont notamment constituses par « les produiis Financiers » 5 : Particle R'516-16 du code monétaire et financier pour I'Agence frangaise de développement (EPIC) qui spose « L'agence emprnte @ court, moyen et long terme, en France et a I'étranger, soit auprés organismes financiers, soit par émission de bons, de billets, de valeurs mobiliéres ou de tout autre ttre de eréance » ; - Particle 5 de l'ordonnance n° 96-50 du 24 janvier 1996 relative au remboursement de la dette sociale par la CADES (EPA) qui dispose : « [...] la CADES est habilitée d contracter des emprunts. Elle peut notamment 4 cet effet, ds sa création, procéder d une offre au public de titres financiers et émettre tout titre négoclable représentatif d'un droit de créance » ; Enfin, Iarticle L 2337-3 du code général des collectivités terrtoriales dispose que : « Les communes peuvent recourlr & Vemprunt sous réserve des dispositions des articles L. 1611-3». Or, ce dernier article fixe le régime des « emprunts par voie de souscription publique ». 3. Le code monétaire et financier permet 4 'ONF d’émettre un seul type de titre 3.1. Le CMF habilite les EPIC de "Etat & émettre des titres participatifs, méme si cette catégorie de titre n’est plus utilisée on pratique Les titres participatifs ont été créés par la loi du 3 janvier 1983, afin de renforcer les capitaux propres des sociétés nationalisées sans conférer de droit de vote aux souscripteurs. Ce sont des titres représentatifs de créances & long terme. Leur échéance ne peut étre inférieure & sept ans‘. Lrarticle L 213-32 du code monétaire et financier autorise tous les établissements publics de "Etat & caractére industriel et commercial a émettre des titres participatifs. L'ONF peut done émetire cette catégorie de titres. Néanmoins, cette possiblité reste théorique dans la ‘mesure od ces titres ne sont plus utilisés en pratique. 2 LraniieD 223-4 da code forestier ext is ret n° 2012-836 be 29 juin 2012 nara, le ere « empront» it reference & atpect pest du contrat de put Jurdiquement es conras depres ees ensions de tives de cnfanc sont dee notion frees, mfme si Enancitremen! ute éision de rs de ertance permet de réalise in emprunt. Un conrad ees tn contrat per lequel une personne, sppele ptr, ret une chose 4 une aie, amprunieu, afin que cet: derive sen seve & charge de reser (ariel 1992 du code evi). Conirement& un erprut elusigus, qo intaure une relion Juique diece ene un preter t un ‘mprueur, une éisson de ies de céanceengenre une dee post emeneur 8 'égard d'un ensemble de orcs desires, Le doit do xéane es pou ex mails ar des ives ancersnegotblesetrnsmisnibe par vrement de compre comp [seit done souvent un eontat collet unique et non de pris juxtapess, conclu ene lax sowscipeurs des set emetenr. Les pri tls émissons de ties sont es tre sours des nexlementaions dient. * ascesL_213-32 et suivants di code monte financier 2 3.2. Les conditions posées par le CMF pour émettre des titres de eréances négoctables ne sont pas remplies par 'ONF Deéfinis & Particle L, 213-1 du CMF, les titres do oréances négociables (TCN) sont des titres émis au gré de Pémetteur, négociables sur un marché réglementé ou de gré a gré, qui représentent chacun un droit de ceréance’, Liarticle L 213-3, 4°) prévoit que «les entreprises du secteur public ne disposant pas de capital social mais qui sont autorisées & procéder & une offre au public » peuvent émettre des TCN’. ‘Méme si aucun texte ne définit de fagon générale le notion d'entreprise publique ou d’entreprise appartenant au secteur public, Particle 1 de la loi n° 83-675 du 26 juillet 1983 relative & la démocratisation du secteur public, inclut parma les entreprises du secteur public les EPIC. Ils peuvent donc éire considérés comme des ‘entreprises du secteur public n’ayant pas de capital social au sens de l'article L 213-3, 4°) du code monétaire financier. Néanmoins, Particle L 213-3, 4°) réserve I’émission de TCN aux entreprises de secteur public « aulorisées d procéder & une offre au publicy. Une offre au public est un procédé d’émission par lequel I’émetteur diffuse son offre dans le public ou procéde au placement des titres grice eu concours des intormédiaires financiers’. ‘L’autorisation requise par le texte ne renvoie pas & une délibération du Conseil d’administration, mais A une habilitation textuelle. Une délibération du conseil d’administration ne peut en effet fonder la capacité juridique dun EPIC a procéder a des offres au public. L'ONF n’étant pas habilité a procéder & do telles offes, il ne peut donc émettre des TON. 3.3, Tl n’existe pas dans le CMF c’habilitation générale aceordée aux EPIC pour émettre des obligations Les obligations sont des tires de eréances qui confBreat au sein d'une méme émission les mémes droits de ceréance sur I'émetteur pour une méme valeur nominale’. Le code de commerce prévoit les dispositions relatives aux obligations émises par les sociétés par actions’, ‘ais des dispositions spécifiques du code monétaire et financier autorisen d'autes catégories de personnes & mettre des obligations. C’est le cas des associations'° ou des groupements d’intérét économique" ‘Cependant, aucune disposition similaire n’existe pour les EPIC. Dés lors, en absence de disposition au sein des régles constitutives de I'ONF ou du code monétaire et financier, il ne peut pas émettre des obligations. 4. La réalisation d’an placement privé au sens de Particle L 411-2 du code monétaire et financier nécessite une habilitation législative L'article L 223-1 du code forestier prévoyant que d'autres catégories de ressources de l"ONF peuvent étre prévues par décret, on pourrait penser que la seule modification du décret suffirait pour ajouter les émissions de titres de oréance parmi les ressources de 'ONF. Or, une modification du décret resterait néanmoins insuffisante pour permettre PONF de faire une offre au public ou un placement privé au sens de l'article L 411-2 du code monetaire et financier. * Cuts sont carats par un meta niet Un TCN dit pore suru most minimum 15000 curs par ie (ase onan ‘ici et xg our lex obligation), pratuy, ls TCN sont is Tune Conraremet ox obligons ui ont bjt € ue éision fBlesve, av fret mente dx boson de net $ Lémivon des cerca de depts est néanmozs rts ux Eublisreats de cr tla Cased pc crsension. 7 anil 411-1 et sivas du code mote france 4 anil 2135 et sivas du code monte et france 9 anil 228 e sivas da code ce commerce ares 1 215-8 t suivants di cade mondo anser "le 1.2137 et suivants a code monde Saar En effet, Particle 1841 du code civil limite le recours & offre au public & certaines entités désignées par le legislateur en disposant que : « i! est interdit awe sociétés n'y ayant pas é1é autorisées par la loi de procéder a une offre au public de titres financiers ou d’émettre des titres de créances négociables, a peine de nullité des contrats conclus ou des titres émis », Font notamment partie des émetteurs antorisés: = _ les sociétés anonymes les banques mutualistes et coopératives '*; - les associations exergant une activité économique effective depuis deux ans au moins"; = les groupements d’intérét économique" Les EPIC n’en font pas partic, On peut observer, en outre, que les textes autorisant les collectivités territoriales ou certains établissements publios a faire des offres au public, sont de nature Iégislative, Aisi seules les eatégories de personnes habilitées par la loi faire des offtes au public peuvent effectuer des placements privés de titres financiers, au sens de Particle L 411-2'du CMF. Les placements privés sont des offtes de titres financiers dont le montant est inférieur & un certain montant, ‘ou qui sont réservées & des investisseurs dits qualifigs ou a un cercle restreint d’investisseurs™. En raison de ces caractéristiques, les émetteurs procédant des placements privés bénéficient d'une dérogation & obligation d’établir le document d’information soumis au visa de I" Autorité des marchés financiers (appelé prospectus). Cette obligation s'impose en principe & toute personne faisant une offre au public de titres. L/ONF, en Mabsence de dispositions législatives T’autorisant & faire des offres au public, ne peut done ‘effectuer de placement privé 5. En tout état de cause, les contrats relatifs & l’émission de titres sont exclus du champ "application des directives « marchés publics »”” L'ONF, en tant qu’établissement public industriel et commercial de I’Etat, est soumis pour la passation de ses marchés publics & l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 et au décret n®° 2005-1742 du 30 décembre 2005. L’article 7-I1-1° de Pordonnance n° 2005-649 exclut, néanmoins, de son champ d’application les « marchés de services financiers relatifs a T'émission, a V'achas, @ la vente et au transfert de titres ou d'autres instruments financiers ». Les titres sont, en effet, négociables, ainsi, contrairement aux emprunts, leur prix ‘est librement déterminé sur les marchés financiers. Il n'y a done pas lieu de soumettre ces contrats & des formalités particuliéres de publicité et de mise en concurrence”. Acie 1.2252 taunt coed comer " anicie L'512-1 du code monétsre ot financier ‘til 213-12 Gaede moot fiunelee ° pn 251-7 coded commerce * Sxarait de Rapport au Président ce la République rlatt& Vordonnance n° 2009-80 du 22 janvier 2009 relative &'appel public a 'éparane et portant diverses dispositions en matiére financiére « ‘article L. 411-2 est modifié pour permatirs & toute société, ds lors quills eat cutorisée a procéder & noc pb Bnet droga 3 bso! ch rapes, Wegener ails ace DISUCE Dcneat top acne at nvee 2003 cme: osc pki en aot au pli cn var aso 8 polos Manegocitn coda! reine 001800 ‘Adil L41-2 u coe none t fri, Lenton dives qui vis es prone net qu dient det comptes 8 styen scan pour aprons agus nbress w onon ustnes ris Lele renin esr et como fronton neg des Eesncrsgults ot enone trata (ate D il duende mens fowee). Ate 4-1 dy ode mona fmsor '® Digective 2004/17/CE da Parlement Europden et du Conse dy 31 macs 2004 portant coordination des procédures de passston des murchés dans ls sey de eae eri dns tron odes srices pie: Deine 200018 Parent Europe st Canela 31 34 rine ln cobiinton Gl procures de usin dn hd pido trade amuse re 29 cx, 23 ferier 200, Association pour ta transparence et la moral! des marchéspublles et autres n° 264712, n° 265248, n° 265281 et 0° 265342. * Conclusions D. Casas sur CE, 23 fvrier 2005, Axsoclatton pour la tranaparence et la moralité des marchés publics et cutres, RFIDA 2005 p. 483. Il convient, cependant, de souligner que cette exclusion ne vaut que pour les contrats relatifs a ’émission des titres, eux-mémes. Les contrats de courtage™, les contrats de mandats” ou encore un contrat avec une agence de notation sont, quant & eux, des marchés publics soumis aux procédures de publicité et de mise en concurrence prévues par I"ordonnance n® 2005-649 et le décret n° 2005-1742. La directrice des affaires juridiques 2 Ce, novembre 2000, Commune de Ba Mahal n* 149404, of 152619, n° 152420, n° 158531, n° 159083 et 160352 CE Aas, 5 mars 2003, Union nationale dos services public indies ecommerce res ° 233372