NUALDE *

DERECHO PMVADO
Parte General

Córdoba
2015
LareproducciQn de cstc libro, ya sea total o parcial, en forma identira o con
modificaciones, escrita a miquina por el sistema Multignph, rnirneógrafo,
impreso, etc., que no fuera aiilorizada por esta Editoriai, es violatoria dc
derechos reservados. Toda utilizacihn debe ser solicitada con anteriorid;id.

Manual de derecho privada. Parte general 1 Maria Virginia Bertoldi de Fourcade

... fet al.] : coordinacibn general de Patricia Stein ; dirigido por Maria V~rginia
-
Bertoldi de Fourcade. l a %d. . - CCirdoba : Advocatus. 2015.
533 p. ; 23 x 16 cm.

l. Derecho Civil. l. Bertoldi de Fourcade, Maria Virginia 11. Stein, Patricia, coord. fll.
Bertoldi de Fourcade, Maria Virginia, dir.
CDD 346

Obispo Trejo 18 1 - Córdoba

editorial~eadvocritus.com.ar
Queda hecho el dep0sitn que previene la ley 11.723
Impreso en Argentina
 Esta propuesta ha sido elaborada con la contribuci6n de docentes
que evidenciaron una preocupación activa por el proceso de enseñan~a-
aprendizaje: sc sigue una línea de pensarilieirto que colnpartc la rlecesi-
dad de acercar el derecho a la realidad.
Al facilitar a tos estudiantes cl abordaje dc la Parte General, primer
escalón en el camino que !leva a conocer el derecho privado, sc procura
dotarlos de una mirada actual, dinámica y comprometida.
El proceso de constitucionalización de csie derecbo, operado desde
que se incorporaran los tratados dc derechos liumarios con la máxitna
jerarquia al orden jurídico argentino, se Iia plaslnado en el Código Civil
y Coinercial, puesto en vigencia a partir del primcro dc agosta del allo
SO1 5. Este cuerpo norinatjvo señala, en su Título Preliminar, sus diielitcs
y la forma de aplicar e interpretar las leyes; los operadores del derecliu
deberán no sólo subsumir tos liechos en las rcglas, sillo ponderar los
principios y vliIores juridicos que dati coherencra al sistema (conf. arts.
1" y 2" C.C. y C.).
Por lo dicho, las profundas modificaciones ocurridas en Io que l-ia
transcunido dei siglo XXT. tornaron imprescindible ajustar los programas
y dotar a i alumnci de un nuevo material de consulta. En cfccto, el trabajo
que presentamos apunta ü iixtcgrar el CDdigo CiviI y Comercial. con las
leyes que subsisten vigentes, como inicrosistemas, de nlanera que
armonicen. Los textos repasados han receptada gran parte de las
posiciones doctrinarias y jurisprudencialcs ya ensayadas; tlo obstante, el
intento queda abierio a Ios ~izuftiplesaburdajjes que provocar8 este
derecho vivo.
Finalmente, destacamos que el objetivc) de1 Mailuat es abarcar el
contenido de los programas existentes de In Parte Gencral del d e ~ e c i ~ o
8 Mariual de Derecho Privado - Parte General

privado; elit), sin perjuicio de quc se deban profundizar los temas

expuestos, con la guiü y auxilio de los docentes.

Ilfurío Yirgitlia Bertokli dc Fnzircnde

(directora)

Patricio D. Sfein
(coordinudoru)
 PARTE GENERAL. NOCIONES BNTRODUCTO

M ~ u í aVirginia Bertoldi de Faui-cude ('1

Sumario: T. Derecho privado. 1. Noci6n y dilerencias con otros

ordenalnientos normativos. 2. Evolución del derecho privado. 11.
Derecho civii. l . Noción. 2. Breve reseña histórica. 3. El Chdigo
Civil argentino. a. La codificación en la Argentina. b. Perfil de
Dalmacio Vélez Sársfield. 111. Derecho inercantil. 1 . Noción y
caracteres, 2. Breve reseiía histórica. 3. Sistemas legislativos
contemporáneos. IV. El Código Civil y Comercial. 1 . Proyectos de
C6digo Civil y ComerciaI. 2. La Unificación. 3. Método, plan y
contenido. 4. Fuentes del derecho privado. V. Ei derecho subjeti-
vo. 1. Concepto y teorias. 2. Elementos. 3. Clasificación. 4. La
relatividad dc los derechos. Noción. VI. Parfe general del derecho
privado. 1. Objeto y contenido. 2. Relación y situación jurídica.
Noción y elementos. 3. E1 ejercicio de ios derechos individuales y
de incidencia colectiva. Principios. Bibliografía.

(1) Coi1 íaiiiestirnable colaboraciOnde MarcelaR. Morrnles, Abogada (l!NCJ, Diplomada

en abordaje jurídico de la violencia fUCC) y Doctoranda en Estudios de Genero
4CEA-IJNC).
10 Manual de Derecho Privado - Parte General

1. DERECHO PRIVADO

1. Noción y diferencias con otros ordenamientos normativos

La carrera de abogacía pretende la formación de un profesional

idbneo para que se desernpeiíe en la sociedad actual en diferentes
campos a partir de un enfoque humanista y ético; por ello, adeiniis de
desarrollar aptitudes cognitivas, se procura que adquiera habilidades
operativas y, fundamentalmente, adhiera a una conducta de compromiso
personal y social con el derecho.
Se ha dicho que el derecho es el «ordenamiento aufárglcico
obligatorio .fundado en el sentir de Ea comunidad que regula la
conducta del hombre en sociedud sobre la base de mnndnfns y
concesiones» (L.Enneccerus y B. Nipperdey).
A esta noción se le agregan otros elementos: así se destaca lo
coercible de la normativa (Salvat) y se pone el acento en su fin de justicia
y bien común (Llambías y Borda).
Otra forma de dar su noción, que integra diversas perspectivas, es
senalar que el ((derecho,en general, es un sistenra de norrnns cncrcihlcs
establecidas por el Estado, que rige la conducta huinana en su
interferencia inter~ubjefivacon miras a la justicia y el bien común)).
Nos referimos a trsistemafi, en tanto es un ordenamiento cuyos
componentes se relacionan; las normas que lo integran son <(coercibles»,
puesto que su cumplimiento puede ser exigido coactivamente y son
heterónomas, en cuanto se imponen por ei Estado y se dirigen a regular
la conducta del hombre en sociedad, mediante mandatos, prohibiciones
o autorizaciones para realizar valores que se integran en la comunidad.
De todos modos, debe destacarse Ia dificultad de dar una nocj6n
precisa y terminante de derecho en general.
Ello no impide, coriceptuitlmente, distinguir el ordenamiento jurídico
de otros, que también regulan la conducta humana, pero que no son
idénticos aunque existan aspectos en los que confluyan y tengan
vinculación.
Tales son las reglas morales y los usos sociales.
Las reglas morales son autónomas e interiores y no son coercibles,
por lo que su cumplimiento no es exigible, Por ello el Estado debe
mantenerse neutral respecto a las morales individuales, en tanto s e m
autorreferentes.
 Parte general. Nociones introductorias 11

Los usos sociales son exteriores, cn cuanta surgen de fuera del

individuo. y si bien no son obligatorias?su incumpliriiiento acarrea una
sanciiin social.
Por último, dcstacairios las diferencias con !as norinas jurídicas que
son exteriores y tieterónon-ias.en tanto se iinponen dcsdc fuera del sujeto
y son coerciblcs, por lo que sil cumplimiento es exigiblc y su incumpli-
mienlo acarrea consecuencias previstas en el sistema.
Sin einbargo, es dable advertir quc ios ordenai~iientoscitados se
vinculan cuando las normas iiacen alusi611 a principios que reflejar1
verdaderos «valores jurídicos)>,tales como la libertad, ipiddad, buena fe,
moral o buenas costumbres, etc. Estos prirrcipios generales sirven para
interpretar la ley y tambien como fuentes integradoras ante lagunas
legislativas.

2. Evolución del derecho privado

Deotro del derecho se distinguen gnrpos o conjuntos de normas que

por referirse a sectores individualizados de ia vida social y apoyarse en
principios comunes, que le dan trabazón y ct>tierencia, se consideran
ramas authnomas.
Es dable destacar que el coilcept o de autontimia de una determinada
rama del derecho y su correspondiente ciencia, son relativos. Elio pues
el objeto y merodo de estudio son eselicialmente uiiifomes tanto en la
doctrina como cn la jurisprudencia y, en muchos casos, la col-ltinua
relación eritsc las distintas ramas es insosfayablc. La tendencia actual,
justamente, cs la de borrar ciertas diferencias malllenidas desde antafio.
Tai es lo que pasa con l a neta diferenciación entre derecho publico y
derecho privado.
E1 derecho publico supone el ejercicio del poder dei Estado (itnpcrizrnz)
y sus normas se dirigen a la organización del Estado y la de los entes que
lo componen así como a la actividad que les es propia; también regula su
vínculo con los particulares en una relncibn en la que estos le esthn
subordinados. Dentro de su ámbito se encuentran el derecho constitucio-
nal, administrativo, iritemacional publico, penal, procesal, entre las ramas
reconocidas tradicionalmente; ello sin perjuicio de otras, que inicialmen-
te ajenas a este derecho han ido consoiidando sus notas publicistices
como el derecho agrario o el labora¡. Asiinismu, se presentan iiuevas
12 Manual de Derecho Privado - Parte Geileral

perspectivas eii el enfoquc que se realiza desde el derecho urbanístico,

ambiental y ecoibgico, regisiral, del transporte cuya inclusión en esta
rama o en el irnbito privatístico ofrece c i ~ r fn1enri.c ritlclus)> (Rivera).
El derecho privado, por su parte, regula las relaciones entre los
particulares y las de Cstos con e l Estado en un pie de igualdad, al menos
desde lo jurídico, por lo que no se actúa en ejercicio dc poderes
especiales sino en una relación de coorliii1aci6ri entre los sujetos.
De todas maneras, aunque estas categorías se presentan nítidas en
su descripción dogmática, las diferencias entre deredio público y
privado se diluyen en ~ i e r t a materias
s por influencia de la operatividad
de las norrnas constitucionales.
En efecto, la reforma de la Constitiición Nacional (en adelante
C.N.) producida en i994, incoiporb los tratadas de derechos humanos
con igual jerarquía (art. 75 inc. 22 C.N.); ello no modificó el techo
ideológico dc la Constitución, sino que reforzó el constitucionülismo
socia! y conservó su eje de principios y valores (Bidart Campos). I~iipuco
a la comiinidarl jurídica un abordaje distinto del que tradicionairnente se
realizaba desde 1a visión privatisra.
Lo dicho dcriva de que: se debe mirar la Constitución coino al
primigenio {(derechocomún,>y redescubrir su vigencia en la relacióil de
sus normas con el derecho privado.
En efecto, el <<bioquede constitucionalidüd>>se inlegra con cuestio-
nes que tradicionalil~entefueron materia de la normativa infraconstitu-
ciorial privada (persona y sus atributos, familia, infancia, discapacidad,
matrimonio, ciertas retaciones patrimoiiiales, algunos aspectos procesa-
les, etc.). Asimismo, ia reforma constitucional consagró la protección de
nuevos derechos pluripersonales por pertenecer indistinta o aiternaliva-
mente a una pluralidad de sujetos, como integrantes de un grupo,
categoria, clase o sector sociales. Tales son el derecho a la protección
del a~nbiente,las derechos de consumidores y usuarios, el derecho a la
preservación del patrimonio natural y cuilural, a la diversidad biológica,
a la defensa contra la discriminación y a la cornpetertcin (arts. 41, 42 y
43 C.N.); ellos suelen ser denorniriados, en general, como derechos de
los consumidores y usuarios, derechos etraicos o de los pueblos indígenas
y derec¡i»s ambientales. Muchos de estos temas encuentran su regula-
ción Iegal de foildo en un jrea considerada de derecho privado, segirn las
potestades que corresponden al Congreso Nacional; en efecto, éste es
el que dicta las Códigos Civil y Comercial, en cuerpos «unificados o
separados» lart. 7 5 inc. 12 C.N.). Por elio se ha perf'ilado lo que se ha
dado en llamar ia cieonstitucionalizaciOn del derecho privado».
 Parte general. Nociones introductorias 13

Ahora bien, es importaiite recordar en este punto que e! liberalismo

estadounidense, que influyó en la redacción de la Constitución de 1853,
enfaiizó el derecho de propiedad ( x t . 17) y fa libertad de comercio (arts.
O", 10, 1 1 y 121, que eran perspectivas propias del siglo XIX. Por el
contrario, ei enfoque de La refornia 1994 fue desplazar Ia atención del
aspecto patrimonial y centrarla en la persotia y desde allí ocuparse dc su
actuación en lo social y económico. Lo dicho supone que, en la actualidad,
los derechos se deben interpretar desde una mirada pro hon~irze(art. 29
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos); por lo tanto, se
debe atender al hombre como ser digno y libre. Estas cualidades io
distancian de ser sóIo un «animal racional», al decir de Fernández
Sessarego y la perspectiva de los derechos humanos tiene influencia en
todo el Derecho; conforman <<u11 nuevo sistema solar>>alrededor del cual
se pretende que gire el derecho privado, al decir de Lorenzetti.
Corolario de lo dicho es que la dicotomía tradicionalmente señalada
entre el derecho público y e1 derecho privado se ha desdibujado en canto,
siendo el ordenamiento jurídico un todo, los valores y principios consti-
tucionales son de aplicacihn ixnprescindible. Ello pues se coincide en que
la Constitución es una norma jurídica suprema y como tal tiene jerarquía
superior a Ias restantes por lo que son operativas, siempre cumplen un
rol trascendente en la interpretación de las normas inferiores y también
determinan la invalidación conrelacibn a la nonnativa que no se adccue
a sus postulados.
No obstante la innegable influencia generada por la «publicización
del derecho privado)), éste no desaparece conlo no lo hacen las ramas
que lo integran. En efecto, no pueden borrarse las perspectivas desde las
que las aborda la ciencia o dogmálica juridica. Esta tiene por objeto el
estiidio de un determinado ordenamiento jurídico mediante su interpre-
tación, integración y sistematización con miras a su justa aplicación.

11. DERECHO CIVIL

f . Noción

El derecho civil es lo troncal del derecho privado; de él se han

desprendido las otras ramas del derecho. Por ello se lo considera el
dereclio privado por anlonomasia, general y camun, por regular iilsti-
14 Manilal de Derecho Privado - Parte General

tuciones que dan respuesta a las cuestiones no especialmente reguladas

por las demás asignaturas.
EI COdigo Civil y Comercial dc IaNación, sancionado por ley 26.994
del 111012014, promulgado por decreto de¡ PEN 179512014 del 7/10/
201 4, publicado el 8/10/2014 y vigentepor ley 27.077 dcsde cl Ii8iZOi 5,
ha mantenido y en algunos casos refonnuIado, aquellas cuestiones que
san comunes a todo el derecho. A modo ejeinplificativo se menciona: lo
reiniivo a la obligatoriedad y vigencia de las leyes, (arts. 4" y S" C.C. y
C.) y su eficacia temporal (arl. 7 O C.C. y C.); los modos de contar los
intervalos del derecho (art. 6' C.C. y C.); la obligación de los jueces de
resolver con razones fundadas (art. 3" C.C. y C.); el efecto del error de
derecho (art. 8" C.C. y C.); la capacidad y sus restricciones (art. 22 y
SS.C.C. y C.); io vincuIado con los principios que rigcn el sistema: la
buena fe (art. 9' C.C. y C.) y el «no» amparo del ejercicio abusivo de los
derechos (art. 10 C.C. y C.); la inderogabilidad de las normas de orden
público (art, 12 C.C. y C.) y la irrenunciabilidad general de las Ieyes (art.
13 C.C. y C.), etc.
Así, su contenido impacta necesariamente cn iodo el derecho por el
amplio cspectro de las relaciones entre las personas que abarca en
general, sin referencia a actividades especificas, las que son considera-
das cn otras ramas del derecho,
Por ello repetinios con Buteler Caceres. que: {(Elderecho civil es
e? derecho privado curnrín gzic rigr7 intcgr-crinrente la sittrncrón u'e Icr
persona dentro de la coniírnichd, ya niirado en sí ntisntcr y a frave'~
de cuanio le es inherente, ya miradir respecto del ritlclco ,f~miliílr
dentro del ciral se inregra y con7pleti1,yn miruda conin tiíular de Irn
pat~imanio,ya yro)vrrtrldii más alld de Ia niuerte ir través de la
transrnisiól2 hcredifm.in)r.
Es decir quc el dereclio civil se ocupa de La persona humana, desde
su inicio hasta su fin, sirs atributos y los derechos personnlisimos, incluso
en su prayccciónpost mortein; regula lo relativo a las personas jurídicas,
organizaciones humanas que tienen fines y pawimonio propio, que actúan
conforme sus reglas y contribuyen al bien corniin y las cualid~desque les
son específicas. Trata la familia, que cantiene instituciones de trascen-
dcnte proyección social; aborda las actividades quc dan dinhmica al
tráfico juridico de orden patrimonial y sus diferentes causas fuente
(obligaciones y contratos, responsabilidad civil, elc.) y io relativo a los
derechos reales; la transmisión de los derechos por causa de miierte; las
disposiciones comunes a los derechos reales y personales y las normas
de derecho internacional privado.
 Parfe general. Nociones iniroductorias 15

2. Breve resefia histbrica

Pese a ¡as mutaciones sufridas a lo largo de los sigios, existe

coincidencia e11 cntender que el derecho civil curuespoiidc af llamado iirs
civijc, Iocuciit~lque c s ((tradiicciíilt literai rie la latina», según iros
enseñara Hiiieicr Caceres; iire el cierecho partictilar del ciudadano
romano ai quc Sr cnntraponin 21 derecllo de gentes ( i z i . ~gcnfirrl?i),
considerado derecho rrniversal.
Por lo tanto, podemos ubicar cl origen dci dercci-to civil en la antigua
Roma, cuyo derecho evolucionó desde la Ley de las Xtl Tablas [años
45 13'449 a . c . ) hastfi el Código de lusiiniano (529 a 533 d.C.1 (Corprr.~
Iuris Civile). Esta obra, que ha sido calificadii dc ~inanumentai)),
coiitiene las normas de diversas fuenies y mcdiarite su iilflucricia
posterior logró consolidar y trnnsmit~rto stlstancial de¡ derecho romano.
A pesar de la caída del Imperio cn occidentel estc derecho rnantiivo su
influencia y fue tomado por los invasores que lo aplicaron con diversas
modalidades en sus reinos.
En la Edad Media, sc produce la «recepci6n)>en Occidente de I R
obra de Justinisno, nacida en el Imperio Ramano de Qrieiltc. A s i el
derecho romano se convierte en ((derecho comúrrri, cspecialrnente en
Alemania y tarilbiei~en Espaiia: ltalia y Francia, 2 travks de la labor de
los glosadores y posgiosadorcs ~ ~ i t Iris r e siglos XII y XVI. El derecho
canQnicotamhiEiirecibió la isifltiei~ciadel dereclio rornano a partir de la
conversión al cristiaiiismti del emperador Constantino.
Posteriormente, a raiz de las modificaciones políticas ocurridas en
Europa en el siglo XVII, las (!fiírrnuiar;de </el-cchoplihlicrt cnrzfenidis
en el Corpus itrris Civzle pierde17 vir~ucr/i(!rrd.% j / o k r . ~conscrvrri? /as
frírrnulas q i ~ er~tnñera(ZI derecho privuriou (Buieler Cace~es).Por l o
tanto, se impuso lo identificación del derecho civil con eí derecho privado,
diferenciándoselo dct derecho pítblico. En este proceso se destaca la
influencia de dos grandesjurisconcultos: jea11Domat, en primer lugar, y
luego Pothier, cuya obra tuvo gran influenci:~en el Código Civil francés
de 1804, llamado <<CbdigoNapolebn>>, ef quc posterioniieiite marcaria el
rumbo de ia codificación eiiropea y americana.

3. E! Código Civil srgentliio

Siguiendo al Illaestro Buteler laceres, diremos que un cbdigo cs

«ztn cuerpo orgcinrco 2. ststemiiirco iic jtroposir.io~ti>.~
j~uírtiras qrre
16 Mailual de Derecho Privadc - Parte General

Es, por tanto, tir.ta ley que procura concentrar todas las nornias
referidas a i a materia que trata a! lnumento de su saricibn y que se
c;rractcriza por responder a una detenninada sistematizacióii metodoló-
gica e11 el atiordaje de su contenido. Esta ambición de contener todo el
cierectio, cabal en siglos anteriores, ha suSrido iinportai~tesmodifieacio-
nes en su pcrcp~ctivii~ tal corno veremos, Xiespecto dc la convenieilcia
o inctinveniencia. de cristalizar Laaa rama del dereclio en uri código, debe
recordarse la célebre disputa entrc Savigny y Thibaut en c l siglo XIX,
con posterioridad a ta sanciriri dei Codigo de Napoleón. En aquella
oportunidad se discutía la ventaja de dictar para Alemania un código
siriiilar al francés. A ello se opuso Savigny quien, colno rcpresentante de
la escuela histbrica de! derecho, entendía quc la codificaci0n cristaIizaba
ct derecho.
Siii enibergo, tli tendei-icia codificadora se impuso finalniente y
continúa niaijtenienaio su vigeiicia en nueslros días, atento a Ia ventaja
iluc representa aun frente al pcligro de inmo\jiiizar ci derecha. Ello pucs,
la materia, regulada excl~isivamcnteen un texto ordenado y sistematiza-
do, es mas fácilmente conocida, interpretada y aplicada brindando
seguridad jurídica, fo cluc no irnpidc que el derecho se actualice a eravcs
de l a Ialioi. de la doclrina y la jurisprudet~ciay, en su caso, de la sanción
de Icyes especiales. como ocurre en nuestros días.
Lo dicho es sin perjuicio de reconocer que, como repasaremos más
adclank, las mutaciones de la sociedad hayan requerido y requieran
introducir rnodificacioncs en los diseños originales. tncluso mds, ante
cambios firndari~cntalesen cl pensamiento jurídico, como ccinsecuerzcia
de las profundas tsansf0rrnaciones sociales del siglo XXI, se tornó
necesaria la renovación integral los textos codificados. No obstante,
como ha dicho Rivera, con referencia al coiiteilido de los códigos, hoy
R... oiivio cs que ytr no preterrdei'cn ser. peretznes ni u b f f r c ~ t b ' v ode
~
iodo ci derecho prii3uu'n)i.

A partir de la gesta ema~icipadora,en I X 10, la icgislación española

vigente Ilasta entonces no podía sostcrierse; la búsqueda de nuevas
 Parte gerieral. Nociories introductorias 17

regulaciones jurídicas se planteó como una forma más de acentuar e]

alejamiento de España.
De esta manera se fue conformando lo que se llarni> e1 {(derecho
patrio),, que surgía de Las lcyes dictadas por los gobiernos provinciales y
coexistia con el derecho hispaiio.
A partir de 10 necesidad de contar coi1 un derecho propio se
producen intentos de concretar la redacción de códigos. El primera se
plasrna en 1852, a instancias de Justo José de Urquiza despuks de la
batalla de Caseros, pero ia vocación separatista de Buenas Aires frustró
el proyecto. Es esta provincia la que logra la aprobación del Código dc
Comercio en 1859, en cuya elaboración participaron el uruguayo Eduar-
do Acevedo y el cordobés DaImacio Vélez Sársfield. Estc cuerpo de
normas comerciales se extendió a toda la Nación en 1862, despuks de la
integración de Buenos Aires a la Confederación. Con posterioridad, una
nueva versión entró en vigencia en 1890.
En 1864, siendo ya presidente Bartolomc! Mitrc, interpretando la ley
que autorizaba al Poder Ejecutivo a nombrar comisiones para proyectar
los códigos de fondo, designó a Dalmacio Vélez Sársfield, que había sido
rninistro de Hacienda y había participado-en la redüccicii~del COdigo de
Comercio, como vimos, para redactar e1 Código Civil. Para este inagno
trabajo, el codificador sólo contó con amanuenses, encargados de pasar
en limpio sus borradores: Victorino de la PIaza (quien llegaría a ser
presidente), Eduardo Diaz de Vivar y su propia hija, Auretia. Las
borradores se encuentran en la Biblioteca Mayor de nuestra Universidad
en el llamado <<templete,> de Vélez SársfieId.
Ya en junio de 1865, remitió el proyecto del Libro 1, con una
interesante nota donde se destacaran aspectos estimados importantes
para llevar adelante su labor. Este Iibro y los restantes fueron publicados
y distribuidos para consideración de otros juristas a medida que eran
entregados. Así, el 1,ibto li, secciones primera y segunda, fue publicado
en 1865; la sección tercera del inismo Libro 11 en 1867; el Libro fll eli
1868 y el Libro IV en 1869. Es decir que, en ctiatro años y cuatro meses,
se terminó la obra. Ya presidente Domingo Frrusrino Sarmiento fue
sancionado a ttlibro cerrado pero u ojos abiertos» (Llarnbías) en
setiembre de 1869 y entró en vigencia a partir del primero de enero de
I
1871 (Ley 340).
La primera edición del Código Civil, encargada en Nueva York, tuvo
numerosos errores; ta nueva cdicibn «oficial y autkntica)), es la llamada
1 Edición Pampa, por el nombre de la editorial que la compuso en 1883.
18 Manuai de Derocho Privado - Parte General

La magna obra de Vejez Sársfield evidencia su erudición y ello

maravilla si imaginarnos las condiciones y dificultades de la epoca para
acceder a las fuentes; su conoci~nienloy referencia resultan de las notas
coIocadas al pie del articulado del texto dcl Código.
El Código Civil de Vélez (vigente desde enero de 1871 hasta julio de
2015), aun con todos los cambios introducidos por vía legislativa,
jurisprudencia1 y coizstitucional, rcgiiló la vida dc los habitantes de la
Argentina por m8s de ciento cuarenta años. Ello amerita conocer el perfil
de su autor cuya obra hace a la historia juridica argentina y marcó un hito
en el fenómeno de la codificación americana.

6. Perfil de Datnracio Vélez SSnr,vj?eln'

Nació en Amboy, departamento Calarnuchita, provincia de Córdo-

ba, el 18 de febrero de 1800, después de la muerte de su progenitor.
Estudió en el Colegio Nacionai Nuestra Señora de Monserrat y siguió la
carrera de Leyes en la Universidad Nacional de Córdoba; se instaló en
Buenos Aires pero con ia torna del poder por Juan Manuel de Rosas
debió exiliarse en Montevideo. Tras la caída dc Rosas, ocupó sucesiva-
mente los cargos de senador, canciller y negociador diplomático entre
Buenos Aires y la Confedcracióti. Despucs de ejercer diversas fkncio-
nes, fue ministro de Hacienda de Mitre (1 863) y ministro del Interior
durante la presidencia de Domingo Faustino Sarmiento (1 868 a 1871).
Falleció en Buenos Aires el 30 de marzo de 1875. Sus restos mortajes
descansan en e1 Salón de los Pasos Perdidos del Palacio de Justicia de
la ciudad de Córdoba.

111. DERECHO MERCANTIL (2)

1, Noción y caracteres

Para precisar un concepto de derecho comercial resulta necessrio

rccordar previamente el co~iceptoeconómico y jurídico del comercio. Si

(2) En este punto seguiremos, en general, los iineamienlos planteados por A ~ L R R A

i,r: I I
Voi.corr, M.E., ((El derecho mercantil», Temas de dereciioprivut~~, Advocatus,
Cba., 2000: con los ajiisres que req~iicreia perspectiva i~nificadora. !
 Parte general. luociones introducturias 19

bien hay uria intima relación entre econornin y dereciio, los objetos los
distinguen: el objeto de estudio cle la ciencia econbrnicct es iina conducta
humana motivada por cl fin de sarishcer dcferrninadas nccesidiides. En
calnbjo, objeto dc la ciencia jurídica es la norma Juridica itnyiuestapor el
Estado, a qiic debe someterse el hombre en su actuación con los demis.
La unidad dcl derecho privado, que desde ci Corp~rs./urdisCivilis
constituia una trattici8n en la l:ur«pa continental, pareció escinciirse en
Ia segunda mirad del siglo pas:itio y coinienzos del actual en das sistenias
paralelos autrisuficientes: el dcreclio civil por un lado y el dei-eclio
comercial por cl otro, propuesto como irlia uriidad sistemática iiidepen-
diente.
SegUn Halperii-i el derecho comercial 110 es cl resultado de una
concepcí8n dogmática del derecho privado: es el fruto de circunstaaicias
I~istóricasy económicas que producen su apariciari como rama separada
por insuficiencia del derecho comrin, desbordado por las necesidades del
comercio, por fillta de instiruciones adecuadas para ia regulación dc su
actividad. En síntesis, es una categoría Iiistórica.
Para aproxi~~iariios a una noción de derecho comercial y de lo que
"
lo caracteriza, comxcemos recordando que las normas jiirídicas son
normas dc conducta iinpuestas par el Estado coi1 carácter nccecririo
para regir las reiaciorles de los Iiombres en su vida social.
No podemos concebir al ser humano lucra de una comunidad más
o menos organizada. Como nocióri, podernos decir que el derecho
camercial es ei conjunto de normas jurídicas que regulan la materia
mercanti i.
Ahora bien, iqut: es comercio? AI decir de Sibtxru>es la actividad
huinana que tiene por objeto mediar entre la oferta y in demanda para
promover, realizar a facilitar los cambios y obtener con ello una ganancia
calculada sobre i a diferencia dc los valores en ciicsción.
E! derecho comercial regula las relacioties surgidas dc dicha activi-
dad, pero además rige otras actividades que no encuadran dentro de la
nocion dada y que, sin embargo, la ley deciara mercantiles por su aíii~idad
mas o menos estrecha con esas.
Algunos autores, a la liors de elaborar un concepto, se han enrolado
en una posición subjetivista, propia del dereclio aleman. Von Gierke
sostiene que el derecho comercial es el dereci~ode los cornerciuiltes.
Quienes siguen el modelo de1 Código de Comercio francks, sostie-
nen qirc el derecho comercial es el dereclio de los actos de comercio.
 Mariual d e Derecho Privadc - Partc Geileral

Foritanarrosa sostiene que el derecho co~nercialaparece como el.

conjunto dc normas juridicas que rcgufan la materia corncrciai. Y agrega
que detcrmiiiar el contenido del dcrecilo coaicrcial suscita dificultades
3; wsticnc ,junto con Goldsclirnidt que: «Todo eternantn de hecho
perie~leciewtc oi conrercio -rr , s t i s negocios, ohjeaus y sujelos- se
1ian1c.rrnrrterin ifc comercio». Ei1 realidad ({materiade comercio>>es una
exprcsiUri ixioderna, detinida por algutlos coino toda relación directa o
indirectir derivacia cle actos que la ley considertl comerciales; para otros,
comprende las personas y los iiegocios que hacer1 pasar las mercaderías
dc íluieil las produce a cluicn ¡as consume y rernontar el precio del
consumidor ül productor.
Podemos concluir que no 11a sido togradü todavía una noción j uridica
unitaria, por lo que dcbernos dccir quc es comercid, en sentido juridica,
todo stipuesto ai qiie la ley califica colilo mercantil.
Se han unií'icado los cbdigos civil y comercial, (tuspecto sobre el
czrd hit\? uní) ~ztilpiiucoincidencia eti lu d(~cfrlna jzrr.íciic.ii crrgenti-
~2a»(Fundamentos del anteproyecto) pero ello no implica la desaparición
dc las ramas del dereclio que contiene; ello se vincufa Iundamentalinente
a lo patrimonial, en orden al perfil de q~rienesdesarrollan actividades
eilipresarias, a ciertas personas jurídicas y a las obligaciones y contratos
que por su imbricaciún han facilitado la inclusibn de instituciones afines
en un ílnico cuerpo normativo. Lo dicho supone reconocer la dinámica
dei derecho mercantil. el que se ha destacado por ser consuetudinaria;
progresivo; itniversal; fragmentario; diictil; sustaniivo y exparisivo.

2. Breve reseña histórica

En cl dcrcsllci romano. que iros interesa especialmente por su

iiifluenciü en ia concepción de ios principios iundainentaies de nuestro
derecho privado obligacional, no exrstió un derecho comercial tal como
lo concebirnos actualmente. Si existieron instituciorics comerciales y una
intensa vida económica en la kpoca de apogeo.
EI derecho iilüritimo de Rrtma iisitniió diversas instituciones del
derecho helénico o rccibiir SU influencia; si bien Ia sociedad tenia una
reguiación rudimeritaria, supo elevarse cuaildo las exigencias económi-
cas se lo impusieroi~(las sociedatlcc de los idr,gc.ntcr~ia',
por ejen-iplo,en
las qric algunos autores creen hallar los prinieros elementos de nuestra
sociedad anóniinal.
 Parte general. Nocioiies introductorias 21

Otras formas resultan de la concepción del recepfun2, con la

responsabilidad agravada en materia de traiisporte y depósito necesario.
r~icll~socabe aceptar que no se ignoró un derecho marcario, como resuita
del hallazgo de vasijas para aceite con los signos distintivos de SLI
elaborador, ni tampoco el cambio a distaricia, como 10 demuestra la carta
de CicerOil para e[ pago de una suma destinada a la educación de s u hijo
en Grecia.
Mas, dice tlalperiii, estas regulaciones estaba11 incluidas en el
derecho comírn debido a que el derecho pretoriano dio al derecho
quírítario una flexibilidad extraordinaria para adaptarlo a las rctaciones
con Los no ciudadanos, para adecuar10 a las necesidades jurídicas
creadas por esas relaciones.
La mayoría de los autores relacioria la aparición del derecho
mercantil con la caída del Imperio de Occidente. Cuando esto ocurrió,
se quebr6 la unidad juridica de Europa romana por el fraccionamiento
(hasta el desinenuzmiento) de Ia soberanía política, y por lainvasión de
los bhrbaros que introdujeron su propio sisteii-iajurídico o, en algunos
casos, Io impiisieron, En consecucncia, la uniformidad jurídica, resultado
de la organización de las conquistac romanas, se quebró. -
Con esto desapareció la seguridad material de personas y bienes, el
trifico se tornó inseguro y hasta se extinguió el comercio entre las
ciudades próximas, reanudándose rclativainente hacia el siglo XI.
Debido a que los señores feudales necesitaban abastecer a sus
síibditos, para acrecentar su poderío, se reailudó el comercio entre las
diversas ciudades y dominios feudales. Esta época sc caracterizó por la
diversidad de derechos a que estaban sujetos los participantes en esos
negocios. En dicho contexto, a fin de resolver los pleitos que se
suscitaban, fue necesario crear tribunales especiales, ios que estuvieron
formados sólo por comerciantes,
Como corolario surgen normas o reglas jurídicas basadas en las
costumbres comerciales y, como lógica consecuencia, el establecimien-
to de su jurisprudencia.
E1 régimen corporativo existente hizo que se regularan en sus
estatutos normas no sólo de caricter técnico (de la producción) sino
también de regulación del tráfico.
E11 ciudades como Milán, Florericia, Genova, Venecia, ios hnciona-
rios de las corporaciones, al asumir sus cargos, no sólo publicaban su
jrrramento sino también las decisiones de los consejos. Una vez recopila-
22 Manija1 de Derecho Privado - Parte General

das estas decisiones, se les dio e1 nombre de estatutos, y juntamcntc con

las costumbres servian de guía para ia resoirición de litigios.
Quienes api~cabanestos estatutos eran los tribunales consulares
integrados por dos a más coinerciantes y en raras ocasioiies por un
jurisconsulto. Eran decisiones jnapelables pero, cuando se adinitia cn las
causas graves la alzada, era dese~npehadapor un rribun:il de coinercian-
tcs y en caso de disentir, por una asamblea general.
Como quedó dicho, fue en la Edad Media cuando floreció el
comercio (especialmente en Génova. Vcnccia, Florencia, Pisa). En
muchas ciudades, ia dirección de la cosa pública quedó en manos dc las
entidades gremiaies; estas corporaciones organizaron cxpcdiciunes
mercantiles y las ciudades del Mediierraiieo se comunicaron coi1 el resto
de Europa. Es en esc entonces que se afirina el dercclio coinercial coino
derecho autónomo. Se constituyeron Iigas, hermandades; se realizaron
actos que dieron lugar a determinados usos y costumbres, siendo
necesario reglamentar dichas operaciones, y crear en coiisecucncia
jueces especiales para cntelider cn los litigios surgidos de diclios
negocios. Esta legislación se aplicó sSlo a los comerciantes, o sea que
tuvo caráctgrprofesional. Sc aplicaba a cornerciantcs inscriptos y, segtin
comenta Rocco, por muchos siglos los limites de la autoridad del derecho
comercial iiicron señalado5 por ios limitcs de la competencia de los
jueces consulares. Las contrendas sobre puntos ajenos a la especialidad
profesional quedaban sometidas al dercclio comun.
La comerciatidad nació con la inscripción, ésta otorgaba la calidad
de coinerciante, y los actos que realizaba se presumían comcrciaies.
Esta concepción limitada de car&ctersubjetivo durb poco. Bien pronto
hubo que beneficiar con las ventajas de ese derecho consuetudinarjo a
aquellos que realizaban transacciones con esos comerciailtes inscriptos.
Cuando el Código francés de 1807 enumera los actos dc comercio lo
hace como aclividad aislada, y su repetición habitual convertía a qttien Io
ejecutaba en comerciante. Es el sistema lianlado objetivo. Los actos del
comerciante se presumen comerciales, pcro no toda la actividad mercantil
es actividad del comerciante. La influencia del carácter dinámico de1
derecho comercial sobre las obligaciones y Ios contratos se percibc en
forma inmediata y el acto de comercio comprende todas las relaciones
econ6micas, obligaciones y contratos, seair civiles o comerciales.
 Parte general. Nociones i n t r ~ i f u ~ l ~ f ' i a ~

3. Sistemas Legislativtbs coritempariraeus

Es de destacar que este desecho yile se iniciii coino tril derecho

exclusivnmentc tle los crrincrciantes, flevti a ia arnpliaciiin de su rímhito
a quienes no son cumerciarifcs, en saz611 de las car-actesísticas del
iiegocio sealizado. Sil delimitacihii inicinlmei~tctiene un carácter
<<s~rl?jetivn>j.
Es dable advei-iir qilc, aun aplicado ¿t 10s comerciarites no iilsci.ilitos,
el dereclio comcrciat sigttiit siendo «subjt.livoi), aunque en base a actos
de coinercio ccobjetivos)>.Los estudios de Goldschiniúl, Lattcs, I-it~Velit~,
Relime, tastig, entre otrosjuristas, nos pcnniten concluir que la expan-
sión del derecho mercantil iniciada coi) los actos de los camerciai~tesfue
ampliamente proseguida con los de con~tícioaisiados. El acto y ito quien
lo ejecutaba dio carjcter eornercial a iü actividad contemplada, regida y
protegida por la ley mercantil.
Asi, sit irnbito se Iia ampliado eiiomlerneilte. Con el capitalismo y la
grari industria aparece el crkdiio, y con ello lo qiie hoy se conoce coino
títulos de crédito. Estos, al iridepenriizarse de las causas que les dieron
origen, se trat-rsformaroii en valores a u t 8 i i o m ~ s ,capaces de generar
nuevas operaciones. También se crearnii los nuevos tipos de sociedades
(anónimas, d e resyionsítbilidad limitada, dc econonlía misla), con tina
enornte irifluencia sobre la econamia, como resultb asi~liisriiula irnpos-
tancia de los seguras, Todo este Iierviderli íie iritereses econóriiicos
entrelazados, cuya naturaleza no es siei-iipxe fhcil di! determinar, ha
quedado sometida al imperio di: la legislación mercantil (Funtnnarrosa).
Y tales hecl-ios explican por- quk en el cainpo del derecho de las
obligaciones, el derecho civil cedi6 terrcrlo corlstantemente al dereclio
comerciai. Y hoy se ilablü del derecho d e la economía organizada y de
la enipresa y ello sc ha plasmado en el código i.iiiificacto.
Satanowsky reconucih le dilicultad para defiilir o caracterizar el
derecho comercial, poiquc precisamente io quc se discute es su
contenido, como 6mbito genGricu dc aplicaciail Por ello, pues. el
derecho comercial n o contempla íiziicamente los actos de circulación
0 iiitermediaci6n, sino qiic se cxtleilde a los actos dc prociucción y de
consumo, la qrre Iia pcrinitido incorporar a su árnbttci tanto la ri~di~stsia
como el coinercio.
24 Manuai de Derecho Privadc - Parte Gciierai

IV. EL COLflGO CIVIL Y CBMERCXAL

1. Proyectos de Cúdigo Ci-rfit y Cornerritil

X.,a uniiicacióii del iici-cclio jiriviirio supuso un esfuerzo de siriiesis

para reguiar. las Inslitucioncl; qiie lienen cri ct~mYrie1 dcxecho civil y el
cotlicl.cial. Se ita destacado q ~ i cello cs iruto cie fucrles iilfluericias
recíprocas, lo qtie sc iza descripto como l a ctcomercialización del derecho
civil)) y la «civilización del dcrcclio cornerciai» (Rivera!.
La Coristitucibn Nacional. reconoce cuma Pücultaddef Congreso de
Ia Nación la dc <iDictartos cbdigos Civil. Comercial, Perial, de Minería,
y de1 Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados, sin
qtte talcs ciidrgos üiteren las jirrisdicciorles locales. correspondiendo su
apiicacióii 11 los tribunales federales o proviricialcs, según que las cosas
o Ias personas c:tycren bajo sus respectivas jurisdicciones ...» (art. 75,
inc. 12). Por ¡u latilo, nada impide ia uniilcación de los textos e11 un único
cuerpo, aunque ello iiilpliqlie la derogacibn de mlo o ambos cbdigos.
f i n i i existido Jjversas prripucstus unii'icüdoras del derecho privado,
siguiendo criterios plasmados en jornadas cientiikcs y en el derecho

licpasaremos estas últimas y rios dctendrcmos eri la hltima propues-

ta reaiiz:~da eii 20 12. yuc dio lugar a la sanción del Cúdigu Civil y
Comercial rir In Nación.
A p x t i r dc 1986 se advierte una lctzdet~ciaa plantear la convenien-
ciü dc uiiit'icar la legislaciYn civii y comercial, lo yuc había sido ya
analizado e11 el hnibito nacional y extranjero y tenia precedentes en la
Iegislacicíi~dc Suiza e Italia. Ese año se crea utia comisión especial
cricargada cie proyectar la uniiicacion di: la iegislación, ia que propuso
Ia reforma in'reprnl dt.1 tlcrectlo civil cti riiateria de obligaciones y
contratos y Ie derogaciiin del Código dc Comercio; su propuesta, en
1991, se convirti6 eii ley pero h e vetada en su totalidad por el Poder
Ejecutivo cs~dicienlbre del mismo afio.
Existieron tliiiihi&notros dictáineries :i cargo de colnisioncs designa-
das por la Críriiara de Dipiitüdus de la Naciún para iii reforma integral
del C:bdigo Civii y (>Irapor iniciativa del Poder Ejecutivo en 1993, cuyos
alcarices eran ditérciites pero riingui~iifue traiads en ambas cámaras.
Con posterioridad, ei Poder Ejljecuiivo cic la NaciDrt creb otra
Coliiisiiiil de iiefcirrriüs al Código Civii, en 199.5, ponicrido itnfasis en el
 Parte general. Mociones introductorias 25

impacto que la reforma constitucional de 1984 tendría en el derecho

privado a partir de la incorporación de los tratados y convenciones de
derechos humanos y en la necesidad de brindar un derecho actualizado
que concretó su labor en el Proyecto de Código Civii y Comercial de
1998, que tampoco fue sancionado.
Finalmente, por decreto presidencial N" 1911201 1 de1 23 de febrero
de 201 1, el Poder Ejecutivo h'acional designó la <<Comisiónpara la
elaboración del proyecto de Icy de reforma, actualización y unificación
de los Códigos Civil y Cotnercial de la Nación», integrada por los
doctores Ricardo I,uís Lorenzetti y Elena Hightoil de Nolasco, ambos
Ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y por la doctora
Aida Kemelrnajer de CarIucci, prestigiosa jurista de trayectoria nacional
e internacional y ex rnicnrbro de la Corte Suprema de la Provincia de
Mcíndoza, quienes redactaron el ctilnteproyecto de CQdigo Civil y
Comcrciai de la Nación)) y sus Fundamentos, el que con ciertas
modificaciones introducidas por el Poder Ejecutivo, fue presentado al
Congreso dc la Nación con fecha 7 de junio de 2012.
La Nota de EIevaci6n de1 Proyecto de Código Civil y Comercial de
la Nación por parte del Poder Ejecutivo a1 Congreso de la Nación,
dcstaca que «La codz3cución es un ,J¿ncinieno que responde a un
sisicniu coherente de ideas potíticus, económicas y fitilosuficas que
lo ver:iebt.uii, cr>rzfiriéndule uncr unidad interna, considercjndose
conio ztnu ley natural de la evolucidn juridicn)) y señala que ese
cuerpo normativo debe responder al concepto dc Estado constilucional,
social, democrático y de derecho y que este debe reflejar los problemas
cotidianos que tiene la sociedad encauzando las relaciones juridicas
entre los individuos.
El planteo dc la unificación del derecho civil y coniercial ha tenido ,
amplia aceptación en tanto se refiere a1 aspecto patrimonial, ámbito en
el que Iss nonilas de derecho civil siempre han operado como reservorios
para la solución de cuestiones no contempladas especialmente por el
derecho mercantil; a ello se suma que el Código de Comercio estaba
notoriamente restringido en su vigencia pues había sido paulatinamente
sustituido por leyes especiales. Esto por resultar inadecuado para las
modernas formas de relacionarse en el comercio y por ser, por la
circunstancia histórica de su sanci6n, reiterativo en materia de obligacio-
nes y contratos.
La necesidad de ajustar «los códigos» a los requerimientos del siglo
XX1 proviene, entonces, tanto de las nuevas perspectivas del dereclro
26 Manual de Derecho Privado - Parte General

civil a la luz del derecho constitucional, los cambios sociales y los

avances científicos y tecnológicos (revalorización de la libertad, dignidad
e igualdad de las personas, identidad de género, capacidad progresiva,
matrimonio igualitario, uniones no matrimoniales, trasplantes de órganos,
técnicas de reproducción huinana asistida, etc.), como de las exigencias
del tráfico juridico (contratos de clirusulas predispuestas, relación de
consumo; Ieasing, contratos asociativos, franquicia, fideicomiso, perso-
na jurídica unipersonat, conjuntos inmobiliarios, tiempos coinpartidos,
cementerios privados, superficie, etc.).
Por lo dicho, la refomulstción se produce en el ámbito del derecho
privado en general y aparece como conveniente mantener la unidad de
texto con las ventajas que ya hemos referido, tiene la codificación, en
tanto la entidad de las modificaciones necesarias exige dar unidad y
coherencia al sistema.
De todas maneras, aun en los proyectos anteriores, no se ha prevista
la eliminación de toda otra legislación lo que resultarin irrealizable e
inconveniente; ello, por cuanto existen cuestiones que requieren un
tratamiento legislativo propio por su especificidad y dinámica.
Siguiendo lo expuesto por Rivera, resulta claro que los Cgdigos Civil
y Comercial han sufrido tantas modificaciones «que les han hecho
perder organicidnd, método, claridad» y por tanto la recodificación
resultó la única solución posible al problema.

La recodificación ha permitido organizar de manera coherente y

sistemática un sinfín de Ieyes que fueron adecuando y actualizando la
materia civil y comercial a la realidad social.
Con la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la
Nación, se derogan específicamente Ios Códigos Civil y Comercial y
Ieyes especiales cuya materia fue introducida al articulado del Cbdigo y
se modifican otras leyes para adecuarlas al nuevo contenido.
A diferencia del Código CiviI y el Comercial anteriores, que puede
decirse «tienen nombre y apellido de autor», la reforma actual es el
resultado de un arduo trsbajo colectivo. La ComisiQn famada para la
redacción del Anteproyecto habilitó la participación de la comunidad
para realizar aportes en la elaboración del Código en dos niveles: por un
 Parte genera!. Nociones introductorias 27

lado las propuestas de\ público general y por el otro la participación de

especialistas. Sobre este ultimo punto se señala que cn su elaboración
tuvieron participación -a través dc informes- recormcidos juristas srge1.i-
tinos y extralijeros; destaca que tambien se tuvieron en cuenta los
cambios introducidos a t r a d s de la labor jurisprudencia1 y legislativa, por
la que se introdujeron nuevas cuestiones y cambios esenciales en
diferentes instituciones.
Entre los aspectos valorativos que caracterizan al cmrpo narnlativo,
se menciona i a recepcibn del principio de «consritucionalización del
dereclio privadon. Dicha perspectiva prof~tndizaIa tutela de la pcísona
humana y las diversas formas de familia, propias de una en una sociedad
pturalista; refuerza ct abordajc de tos derechos individuales sin descuidar
los principios de sociabilidad a partir de1 paradigma protectorio de las
personas en situacibn de vulrzerabilidad (pacientes, consumidores, per-
sonas con capacidad restringida) y de la proteccibn de Ia vivienda. Se
apiinta, adeinas, a apoyar una igualdad real, la no discriminación y la
seguridad de las transacciones. Esto es así porque a partir de la
reforma constitucional de 1994 y la incorporación de tos tratados
internacionales sobre Derecho Humanos, cl derecho privado se vio
profundamente modificado. Así, de manera inicial, la nueva codifica-
ción establece ei deber de aplicar e interpretar su normativa conforme
con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los
que la Argenti~rasea parte (arts. 1" y 2' C.C. y C.) y luego, a to largo
de su articulado, el principio de consritucionalizaciiin del dereclio
privado se ve plasmado en la regulación de diferentes it~stituciones
jraridicas, con normas de orden pliblico.
A continuación se destacan -sólo en forma general- algunas de las
incorporaciones y cambios del nuevo códigcl;
- Recannrimicwtri de los d~-reehosde incidencia colcctivu
j r los bicizes relacionados (arts. 14 y 240 C.C. y C.), que
habían sida incorporados al sistema jurídico por la C.N. en
sus arts, 41. y 43;
- La persona R~rmnna;se introduce este nuevo térinino en
reemplazo de la «persona de existencia fisica o visible}! y en
base a las nuevas tecnolagias reproductivas se distingue la
filiacioi~derivada de La procreacibn natural de la generada por
técnicas de reproduccion Ixuinaila asistida;
- Derechos y acta.7 personnlisin~os: con anterioridad tenian
recepción en la C.N., tratados internacio~lales,leyes especiales,
 Manual de Derecho Privado - Parte General

doctrina y jurisprudencia, ahora se los regula expresamente: la

invioiabilidad de la persona humana (art. 51 C.C. y C.), la
protección de la dignidad i~umanay la imagen (arts. 52 y 53 C.C.
y C.). También sc introduce normativa referente a derechos
sobre eI propio cuerpo y la protección y derecho de disponer del
cuerpo humano jarts.17, 26, 56, 58 y SS. C.C. y C.). La
praleccilin del dereci~oa la identidad surge de diferentes noma-
tivas, tanto de instituciones contempladas en el Código jartc. 69,
595,596,613, 629 C.C. y C.) como en leyes especiales (ley de
Identidad de Ginero 26.743; ley de Protección Integral de los
Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes 26.061; ley de
Banco Nacional de Datos Genéticos 26.548, Convencián Inter-
nacional sobre los Derechos del Niño, ley 23.849);
- Eombre de lrrs personas hzlmartus. sobre el prenornbre se
amplia la posibilidad de su elección (art. 53 C.C. y C.);
reforrnula el régimen dei apellido para los hijos matrimoniales
con reglas concordantes a la igualdad que debe haber entre los
cónyuges (art. 44 C.C. y C.) y posibilita el uso dei apellido del
cónyuge apelando a la preposicicín «de» o sin uso de ella (art.
67 C.C. y C.);
- Personas riltinorm de edad: se regula el sistema de la eaptpaci-
dad progresiva (art. 26 C.C. y C.) en consonancia con lo
dispuesto por La Convención Irleernacional de los Derechas del
Niño (art. 75, inc. 22 C.N.), por la ley de Protección Integral de
las Derechos de las Nisas, Niños y Adolescentes 26.061 y el
principio rector del interés superior que debe imperar en las
resoluciones en Las que esten invalucrados sus derechos;
- Personas jurídica.^. se deja sin vigencia la denominación
«personas de existencia ideal)) y se utiliza exclusivamente el
termino <<personasjurídicas>>(art. 241 C.C. y C.); regula los
arribritos y efectos de la personalidad; establece disposiciones
sobre su funcionamiento. disoiución y liquidación; introduce
normas sobre la constitución, objeto, funcionamiento, disolución
y liquidacibn de las asociaciones civiles; mantiene la figura de las
icsirnples asociaciones» ampliando su regulación específica e
incorpora a su articulado las <(fundaciones»(previamente regu-
iadaspor ley 19.836), las define y establece todo elrégiriien legal
aplicable desde su creación hasta su disolución, todo ello sin
 Parte general. Nociones introductorias 29

perjuicio de reconocer otros tipos regulados por Ieyes especiales

(sociedades, cooperativas, etc.);
- Hechas y actos juridicos: se amplía la teoría de los heclios y
actos jurídicos a las relaciones o cit~aciones jurídicas en general;
establece Ia edad de 13 años para el discernimiento de los actos
lícitos y tnantiene la de 10 años para los actos iIicitos (art. 261
C.C. y C.); distingue entre vicios de la voluntad (arts. 265 y SS.
C.C. y C.) y vicios de los actos jurídicos (art. 332 y SS.C.C. y
C.), destacándose el principio de conservación de los actos
(arts. 259 y 384 C.C. y C.); mantiene la distinción entre instniiinen-
tos públicos, privados y particulares, incorporando a estos últimos
los medios informáticos (arts. 287 y 28%C.C. y C.); la ineficacia
de los actos jurídicos tiene lugar por nulidad, que se clasifica en
absoluta y relativa (art. 386 y S S . C.C. y C.), parcial o total (art.
389 C.C. y C.) o por inoponibilidad (art. 396 C.C. y C.);
- Relaciones de familia: se respeta el matrimonio entre personas
de igual o diferente sexo, ya incorporado al Código Civil por ley
26.6 18; admite la posibilidad de realizar convenciones matrimo-
niales (a&. 446 y SS.C.C. y C.) y se diseña un doble sistema para
eI régimen patrimonial del matrimonio: de comunidad o de
separación de bienes; modifica la posibilidad de conttatar entre
cónyuges -salvo que estuvieran bajo el régimen de comunidad de
bienes (art. 1002 inc. d, C.C. y C.); en materia dc divorcio:
desaparece ia separación personal, el divorcio vincular no a

requiere plazo mínimo de matrimonio ni causa para su proceden-

cia y puede ser solicitado por uno o ambos cónyuges (artc. 435
y 437 C.C. y C.); regula las uniones convivenciales (art. 509 y
SS.C.C. y C.); incorpora junto a la regulación de la filiación
natural y adoptiva, la filiación por medio de técnicas de repro-
ducción asistida (arts. 558 y 560 y SS. C.C. y C . ) ; introduce
cambios en la institución de la adopción, en los principios
generales que la rigen y en los requisitos formales y procesales
para su procedencia (art. 594 y SS. C.C. y C.); regula la titularidad
y ejercicio de la responsabilidad parental (art. 641 y SS.C.C. y C.)
y los deberes y derechos de los progenitores e hijos afines (arts.
672 y SS C.C. y C.) e incorpora principios y normas que deben
regir en los procesos de famiIia (arts.705 y SS C.C. y C.);
- Obligaciones: se un~Fcajisin distinción entre c i v i l c ~y
comerciales (arts. 724 y SS C.C. y C.); elimina las obIigaciones
3O Manual de Derecho Privado - Parte General

naturales; introduce la caducidad de los derechos (arts. 2566 y

ss C.C. y C . ) y distingue especificamente ia prescripción
liberatoría de la adquisitiva (aris. 2532 y ss C.C. y C.);
- Contratos: se unifican los contratos del derecho civil y comer-
cial; incorpora a Ia codificación contratos que estaban regulados
por leyes especiales como: el leasing (art.1227 C.C. y C.) y el
fideicomiso (art. 1666 C.C. y C.) e introduce la regulación de
otros contratos no tipificados como por ejemplo: la franqtiicia
(art, 1512 C.C. y C.);
- Sociedades: se unifican las socicdades del derecho civil y
comercial y se mantiene la vigencia de la ley de sociedades (ley
19.550) con algunas modificaciones;
- Acrividad mercantil: desaparece el estatuto del comerciante,
la noción de comerciante y la enumeración de los actos de
comercio y se destacan las categorías de empresario, empresa
y actividad económica organizada; reguia Ia contabilidad obliga-
toria para todas las personas juridjcas y para aquellas personas
humanas que se dedican a deteminadas actividades económi-
cas, contempla la posibilidad de la contabilidad voluntaria para
otras personas registradas a tal fin y excluye de Ia obligación de
la contabilidad a personas humanas que desarrollan ciertas
actividades «no ejerzrfada.~14 organizadns en forma de
empresa» (arl. 320 C.C. y C.), desaparece el Registro Público
de Comercio y subsiste coino Registro Público;
- Responsabilidad ciifii: se la amplia como otra fuente de
obligaciones; junto a la función resarcitoria se regula el «deber
de prevenir el daño)) (arts, 1708, 1710 y ss. C.C. y C.); se
extiende la responsabilidad por daño a los derechas de inciden-
. cia colectiva (art. 1737 C.C. y C.); la regulación de fa respon-
sabilidad colectiva y anenima (arts. 1760 a 1762 C.C. y C.); se
establece que la responsabilidad del Estado y de los funcionarios
y empleados públicos, se regirá por las normas y principias del
derecho administrativo nacional a local segun corresponda
(arts.1765 y 1766 C.C. y C.) y a lo que se regule en una ley
especial (norma de transición art. 9"; 4u. de la ley 26.984);
- Derechos reales: Se amplía la enumeracifrn de los derechos
reales (art. 1887 C.C. y C.), incorporando la propiedad horizon-
tal (ley 13.5 121, los conjuntos inmobiliarios, el tiempo compartido
 Parte general. Nociones introduclorias 31

(ley 26.356), el cementerio privado y l a superficie en sentido

amplio (la superficie forestal ya estaba regulada por ley 25.509);
- Los derechos de tns coriiwnidndes i~zdigenusen cvnrzto a la
posi?,sirín -v ~vnpicc/udrorntr/titartn de ius t i c r ~ n scon espe-
cicri ~cntisicina to corrfcinpludo por Itr C.X. (art. 75, inc. 17)
y a lo dispuesto por ley especial (art. 18 C.C. y C. y norma de
transición art. 9": Ir" de la lcy 26.444);
- Trnnsn?isibn de los derechos par cc~usode muerte: continila
el sistema que limita la autonomia de la voluntad del causante;
reduce las porciones de la legítima respecto de ascendientes y
descendicrites y mantiene la porcró~idel cónyuge (art. 2445 C.C.
y C.); incorpora el sistema de mejora a favor del heredero con
discapacidad (art. 2448 C.C. y C.) y suprime el derecho
hereditario de la nuera viuda sin hijos;
- Disposiciones cnmuPzes a los derechos persorzalcs y reales:
se regulan d~sposicionescomunes en materia de prescripción
adquisitiva y liberatoria (arts. 2532 y ss C.C. y C.);
- Dispoxiciones de derecho inícr-nracio~al:se amplían las
disposiciones de derecho internacional privado tanto en cuanto
a la normativa aplicable como a la jurisdicción inlernacional;
incorpora el deber de los jueccs de rccooperación jurisdiccional»
en materia civil, comercial y laboral, sin lierjuicio de lo dispuesto
por convenios internacionales (art. 2611 C.C. y C.) y a la
asistencia procesal internacional, también sin perjuicio de las
obligacioiies asumidas por convenciones internacionales (art.
2612 C.C. y C.) y divide una partc especia1 donde trata la
normativa ini.crnaciona1 en relación a instituciones dc familia y
de los derechos personales y reales .
No existe discusión respecto de la trascendencia que tuvo en el sigfo
XTX la codificacióii del derecho en materia civil y comercial para
consolidar e1 Estado de derecho y la unidad nacional. Sin embargo, los
grandes cambios del siglo XX tanto en materia social, cultiiral, científica
y, tecnológica hicieron necesaria la adecuaciói.i del dcredio a fa realidad
y a Ias nuevas corrientes dc pensainicnto que determinaron modificacio-
nes de menor o rnayorprofirndidñd en sus rnstihrciones, la incorporación
de materias totairneilte nuevas como así también que se propiciara el
reemplazo integral dc: otras, corno vimos.
32 Nlarlual d e Derecho Privado - Parte General

Asimismo, debe destacarse qric irniportantes iristituciones mantie-

rieii su regulación fuera del texto ordenado del Código pero que, por
supuesto, integran eI ordenamiento privado. Entre ellas podemos men-
cionar: ley de Protección de las Nifias, Ninos y Adolesceiites (ley 26.06 !,
2005); la que regula ef Registro del Estado Civif y Capacidad de Ias
Personas (ley 26.4 13, 2008); ley de PratecciOiz Integral a fas Mujeres,
para prevenir, erradicar y sancionar la violencia (Ley 26.485,2009); ley
de Saiud PUblica, Derechos del Paciente (icy 26.529, 2009); ley de
Idcritidad de Género (ley 26.743,2012), ley de sociedades (ley 19.550
con las modificacior~esintroducidas por la fey 26.9941, Derechos del
Consumidor (Ley 24.240, 1993), etc. Esto es así porque ka codificación
unificada admite un proceso de <tdescoditlcaciónl,iniciado a pariir de la
regulacibn de instituciones por medio de leyes especiales, 10 que facilita
que la normativa vigente se actuaiice a partir de la actividad legislativa
ordinaria del Estado y así se evita <{cristalizar>iInstituciones que están
sujetas a cambios más o menos permanentes.
Se reitera que las profundas reformas producidas en los últimos
tiempos responden a la necesidad de adecuar la Legislaciún nacional a los
Iineamientos determillados por los convenios y tratados internacionales
incorporados a ia Constitución Nacional, tul como lo señalamos más
arriba, y otros it~strumentosinternaciotiales ratificados por el país, como
la Coi~venciónsobre los Derecllos de las Personas con Discapacidad
incorporada a nuestro slsicma por ley 26.378 del año 2008, que ha
adquirido ilivel constitucional, en los t6rininos del ürt. 75 inc. 22 CN.
No obstante lo dicho, es significativo el numero dc disposiciones que,
aun desplres de iranscurridos casi ciento cincuenta anos desde la puesta
en vigencia del Cbdigo Civil, continúan regulando las relaciones jurídicas
de los argentinos y auri en la reformulación integral, muchas de ellas son
conservadas o apenas ajustadas.

3. blétodo, plan y contenido

La nueva forma de codificar en un único cuerpo La materia civil y

comercial, como referimos, no descorioce lo que se ha dado a llamar el
feinómeno de la <idescodiTicación».Ello significa que a diferencia del
Código velezano que ai momento de su sancibn sc constituyó como Unico
cuerpo normativo de la materia civil derogando todas las normas
 Parte general. Nocioncs introductorias 33

vigentes hasta el momento, este nuevo producto trabaja sobre un eje

central normativo pero deja subsistente numerosos sistemas especiales.
De allí que no lodci el derecho privado está contemplado en el Código
Civil y Comercial. Es mrís, el propio articulado en algunas instituciones
hace remisión a leyes específicas quc ya regulan la materia o que dcben
ser legisladas para regularlas (v.gr. derechos sobre el cuerpo humano -
art.17-, derechos de las comunidades indigenas -art.lX-; actos de
disposicibn sobre eI propio cuerpo "art.56-).
Asiinisrno, el nuevo Codigo iricorpora a su texto institutos que
cstaban contemplados por leyes especiales a las que especificamente
deroga (v.gr. fundaciones) y mantiene fuera de su articulado otras:
algunas dc ellas sin introducir cambios (v.gr. registro del estado civil y
capacidad de las personas) y otras a las que modifica -contemporánea-
mente- para adecuarlas a la nueva codificación (v.gr. sociedades,
defensa del consumidor). Además, materias especialmente sensibles y
mutables, scrán objeto de regulaciones especiales, como se prevé que
suceda coi1 la ley de proteccion de embriones no implantados (norma
transitoria, art. 9", 2" de la ley 26.994) y la ley de responsabilidad del
Estado llacional y de sus funcionarios (norma transitoria, art. 9",4'5 de
la ley 26.994).
De esta manera queda claro que Ia unificación no supone la
codificacihn total del derecho privado en un soto cuerpo tiorrnalivo sino
par el contrario, junto con el Código unificado subsisten leyes especiales
que regulan materias específicas como «subsistemas».
Como hemos visto, un «código» es un cuerpo normativo sistemático
que gira alrededor de un metodo que le da coherencia.
Velez. Sarsfield tuvo especial preocupación por el aspecto metodo-
lógico en la redacción del Código Civil y asi lo destaco en el oficio de
rernisibn dcí. Primer Libro al Poder Ejecutivo. Se advierte la influencia
de Freitas, quien criticara el inktodo de mayor difusión en la época, que
era el del Código Civil francés; f ste se inspiró en la división tripartita de
Gayo, según el cuaf. todo el derecho trataba: Dc las personas, De las
cosas y De las acciones. Fue criticado pues el tercer Iihro del Código
Napoieón abarcaba las materias mas diversas.
El jurisconsuito brasilefio, por su parte, procuró establecer una
distinción de valor trascendente; tal seria Ia que afirma que todos los
dcrccl~oso son absolutos o son relativos. Nos enseña Ruteler Cáceres
que, proyectados sobre el patsiinonio, son absotutos los derechos reales,
 34 Manual de Derecho Prjvado - Parie General

y relativos, los derechos de crédito u obligaciones. Para ratificar tal

afirmación se nos cnseñó que tal distincibn se plasmaba a lo largo de
diversas pasajes del Código Civil. Se cita el art. 497 y su nota con
referencia a Ortolán; las notas a los arts. 577 y 578, en las que se critica
a1 Código francés por no distinguir el inodo de adquisición de los
derechos reales del de los derechos personales; la nota al Titulo 1V de1
Libro 111, donde parafrasea a Demolombe, que señala la clásica distin-
ción entre los elementos que componían el dcrecho real (sujeto-objeto)
y el personal (acreedor-deudor-prestacih); la nota al art. 2507 C.C. y
finalmente, se menciona la nota al art. 4023 infine. Para respaldar su
afirmación, se repasan las designaciones del Libro 11: <<Delos derechos
personales en las relaciones civiles)); del Libro 111, «De los derechos
- reales»; y del Libro IV, «De los derechos reales y personales. Disposi-
ciones comunes)).
I,a diferencia fundamental entre la obra de Vélez Sársfield y el
Esbozo de Freitas, en este aspecto, radica en que el codificador
argentino no incluyó una Parte General; el contenido que le es propio esti
diseminado en los distintos libros del Código Civil.
En cuanto al método hay que destacar que peseval tiempo transcu-
rrido, el nuevo diseñono se aleja en lo sustancial del criterio utilizado por
Vélez, aunque ha superado muchas de las críticas que se le Iiacían.
Principalmente diferenciando una Parte General con principios genera-
les y una Parte Especial con principios espccificos.
La distribucibn de las materias se asienta en la distinción en
derechos absolutos y relativos, desde lo no patrimonial y lo patrimonial,
en la que irnpactan los derechos personales y reales y las disposiciones
comunes a todo el ordenamiento; el rediseño supuso un mejoramiento de
la ubicación de las instituciones fruto de la experiencia -y como señala-
mos, también de las criticas de los juristas-. Ello resulta de Ea lectura de
la mera composición del cuerpo a través de su Título Preliminar g sus
libros: Libro 1: «Parte General));Libro 11: r<Retacionesde Familia)); Libro
111: «Derechos personal es^), Libro IV: «Derechos Reales)), Libro V:
r<Transinisionde Derechos por causa de muerte}); Libro VI: ctDispasi-
ciones Comunes a los Derechos Personales y Reales)).
El TítuIo Preliminar distingue entre derecho y ley. El Capítulo I
r<Derecho»trata las normas relativas a las fuentes, aplicación e interpre-
tación como así también al deber de resolver de los jueces en forma
razonada. El Capítulo H «Ley,), regula sobre el ámbito subjetivo de
aplicación, vigencia, modos de contar los intervalos del derecho, la
 Parte general. Nociones introductorias 35

efisacia temporal de las leyes y el principio dc irrexcusabilidad ante la

ignorancia de las leyes. EI Capitiilo I l i «Ejercicio de los dereclios>i,
refuerza el. principio de buena Te, la protección contra cl abuso del
derecho p la posición dornl~iante,eI fraude a la ley y l a rcnuncia a las
leyes y reconoce los cierechos ii~dividualesy de iricidencia colectiva. Por
úii~mo,cl Capítulo I V <<Derechos5 biel-ies» hacc especial referencia a
la división etltrc dereciios y bienes y su tltularrdad.
El Libro Primero (Parte General). incorpora los elementos comunes
a las reiacio~iesjurídicas privadas. El Titiilo 1 comienza por la <<Persona
humanal), el principio y fin de su existencia y todo lo relativo .a sus
atributos; los derechas personalisirnos; Ia Tutela y Curatela quc habian
sido tratadas par Vklcz dentro dcl Libro Prin~ero,Sección segunda: ((De
los derechos personales en las relaciones de familia». El Titula TI legisla
especificamente sobre la {(Persona Jurídica» en forma general y en
forma cspccifica sobre las asociaciones civilcs, siniples asociaciones y
las fundaciones. En el Titulo IÍI se destaca tarnbieri, la nuevaubicacibn
que le da a los «bienes y cosas)) y a los c(1icchos y actos jurídicos» dentro
de esta Parte General, Esto es asi porque estas instituciones pueden de
ser objeto de las situaciones o relaciones jurídicas en general, El cambio
responde a la importancia de la previsión de un enfoque general de la
materia. yn que sus disposiciones se apiican a todo el ordenamiento
jurídica. De ia misma manera, la condición, el cargo y el plazo quc eran
tratadas en el cíidigo velezano en cl Libro segundo, SccciOn primcra,
Parte primera: <<De las obligaciones en general)), al considerarse moda-
lidades de los actos juridicos en general, son iracorporadris al Libro
Primero (Parte General), Título IV, Capitiilo 7: «Modalidades de los
actos jurídicos,>.7\io sucedió asi con la renuncia, que se mantuvo dentro
del régimen de las oblrgacionec, pese a que d e la redacci6i-i de la norina
surge claramente quc no sólo se autoriza a renunciar a las obligaciones
sino a los derechos en general (art. 944 C.C. y C.).
En el Libro Segundo, en este nuevo esquema metodológico, se
unificati bajo el títrrlo «Relacio~iesde familia* tanto las n o m a s íic ordcri
patrimonial como las que no las son. De esta manera, el régimen
eco~9rnicopatrimonial en materia de retaciones dc familia ya no sc
encuentra regulado dentro de rílos coiitraiost). Además, se destaca el
agregado de nomas de derecho procesai que tiene por fin asegurar un
piso mínimo de principios que deben imperar en el proceso.
En el Libro Serccro sc regulan los «Derechos personaies», en donde
se disringucr.i las ~(Obligacroi~es en general)i, con una iiltroducción dc
36 Manual de Derecho Privado - Parte General

disposiciones generales; a continuacihn trata sobre los «Contratos en

general,>,tambiéncon una parte introducroria de dlsposieior-resgenerales,
para luego ingresar al tratamiento de Ios contratos de consumo, los
contratos en particular y finalizar con «Otras fuentes dc las obligrtcio-
llcs>r,entre las que se incluye a Ia «Responsabilidad civil» de I i i que nos
ocupamos en esta materia.
El Libro Cuarto regula ios ((Dereclios reales» y está organizado en
tomo a disposiciones generales, la regulación especifica de cada dere-
cho real y las acciones posesorias y reales.
En el Libro Quinto se agrupan las disposiciones referentes a la
transmisión de derechos por causa de muerte que el código velezano
había tratado dentro del Libro Cuarru «De los derechos reales y
petsonaIes».
EI Libro Sexto conternpta las disposiciones comunes a Ios derechos
pexsonates y reaies en donde se mantienen las instituciones de la
prescripcibn y se trata la caducidad coma novedad; los privilegios y
dercclio de retencitín ya fueron tratados por el Código de Vélezr y se
incorpora Ia normativa del regimen de derecho internacional de manera
mas sistemhtica.
Asimisrno, se advierte que la nueva codificación no incluye las
«notas» que Vtilez asignó a muchos artículos del texto originai las que
tuvieron una funciirn didáctica de gran valor, pues sirvieron para explicar
y furtdar la normativa, cuando no existia doctrina ni jurisprudencia
propia. En Ia actrialidad, se tornan innecesarias en cuanto remite a otros
criterias para la ii~rerpretaciónde las n o m a s codificadas. En la redac-
ción se recurre a definir cuando se trata de nuevas instituciones producto
de lus canibios ocurridos en la realidad y se procura utilizar un lenguaje
claro, formulado de forma positiva para su fkcil lectura y comprensión,
aun para el lego.

4. Fuentes del derecho privado

Se entiende por fuentes del derecho los modos de manifestarse

externamente los preceptos jurídicos. Pueden ser formales o materiales
en función de si su aplicación resulta obligatoria o no para el juez.
Con ef nueva Código, las fuentes del derecho civil y comercial se
unifican y resultan de ia enunciaciiin del ari. lo: {tLos cusos que este
 Paite geiieral. Nociones i~itroductorias 37

Código rige deben ser resueltos segrín las I q e s que res~llten

ciplicables, c u n f o r ~ econ K<a Cot~stifuciónNacional y los trarudos
de dersciws humanos en los que la República seo purfe. A fal
efecto, se tendrú en cuentcr la finalidad u% lu norina. Los usos,
practicas y costumbres son vinculantes cuando las leyes u Eos
interesados se rqfieren n ellos o en situaciones no r e g l ~ d a s
legalmente, siempre que no s e a n cor7trarios a derecho».
Como señala Lorenzetti, «La caracterisbica principal de este
arfículo es la adnfisirin de una pluralidad de fuentes deurro del
sistema jurídico, 10 czial signjfilicn que, siendo la le)) LB rnás impor-
tante, no es lu zínica y obl@ a aplicar tudo el derecho)).
La Constitución Nacional y Ios iratados de derechas humanos, son
la Ley Suprema de la Naciitn, y todo el sistema jurídico se organiza
conforme a sus principios y normas.
La ley, siguiendo a De1 Vecchio, es conjuntamente pensamiento y
voluntad, porque comprende una determinación Iógica y un acto de
imperio. Las Ieyes, en sentido formal, son las que emanan del Poder
Legisiativo de conformidad ai mecanismo previsto para su sanción.
Los usos y prácticas hacen referencia a lo que t~acosturnbrala
hucer un grupo determinado)) y la costumbre «es una conhtcáa
coieciivu, es decir que está constifzsid~lpor una serie de actos que
se ejecz~tande mudo generalizado con un alto grado de uuniformi-
dad, iderifificablss y predictibfes (elemento objetivo), que se pruc-
ticLiancon la conciencia de la obl~gatoriedudy crlya violoción causa
una sancibn social» (Lorenzetti).
La jurisprudencia es fuente material del derccho, aunque no estk
expresamente mencionada en la norina referida y supone «que hay unu
serie de decisiones jzr~iicialrs que intopretan una norma en serziiiia
coir-lcidente))(Lorenzetti). Los nuevos planteos han modificado esen-
cialmente Ia tarca de los jueces quienes no pueden limitarse a la mera
exégesis conforme lo indica el art. 2' C.C. y C.
La doctrina de los autores puede constituir una fuente de1 derecho,
pero no dentro del concepto de fuente formal sino material. La opinión
de los tratadistas podrá ser un valioso elemento auxiliar para la explica-
ción, interpretación y aplicación del derecho, pero de manera alguna
importa un modo de manifestación de normas juridicamente obligatorias,
ni sustituye la autoridad de ia ley.
En cuanto a Los principios generales del derecho y los valores
juridicos sin lugar a duda integran el ordenarnicnto jurídico pero no
38 Manual de Derecho Privado - Parte General

fuilcionan corno fuente del derecho sino, tal como lo dice el art. 3" del
C.C. y C., sirven para interpretar la ley ya que son guías para el
razonamiento legal.

V. EL DERECHO SUBJETIVO

f. Concepto y teorías

La voz derecho es rnultívoca, pues sirve para identificar distintas

perspectivas en su abordaje. En esta oportunidad discriminaremos cI
((derecho o b j e t i v o » ((derechopositivo)>del ((derecho subjetivo)).
El derecho objetivo o derecho positivo es el conjunto de normas
vigentes que integran el ordenatnienta juridico de un Estado en un
momento determinado; enseñaba Buteler Caceres que este sentido lo
identifica con el {(derecho-norma>>,con el ((derecho- ley» (nnrn~a
agendi) y es a lo que apuntamos a1 referirnos a las diferentes «ramas del
derecho positivo,).
Desde otro ángulo, la palabra «derecho>>alude a las prerrogativas,
poderes, facultades que reconoce o atribuye el derecho objetivo al sujeto
con diversas finalidades. De allí que se lo describa como «derecho
subjetivo>)Vacultas agendi}. Para explicarlo los estudiosos diseñaron
teorias respecto a su naturaleza e incluso, alguna corriente de pensa-
miento, negó su existencia.
Las repasaremos brevemente.
a. La teoria de /u vulirntad sostiene que «es un poder ntrihuido
por el ordenamiento ,juridico a unu voiziutotl» (Savigny,
Winscheid). Se destaca la potestad de exigir de otros u otros
determinados comportamientos y el. podcr de la voluntad para
generar los efectos jurídicos previstos por las riorrnas.
b. La teoria del interés. Afirma que el derccho subjetivo «es i i n
interé,~jurídicamente protegido » (Von Ihering). Asi se con-
cluiria que ((el interds es lo que co?zsfif?ryeel ~irincipindel
depecho, al que se une la accicin judicial que es la cuhierfa
prorecforu del derecho)) (Rivera).
c. Po.siciones coniplenfetzlarias. Son aquéllas que integran am-
bas nociones para concluir que el derecho subjetivo ccex el
 Parte general Naciones rntroductorias 39

poder aárihiiich n in vo/untcld c01a rliirns n la sntisfaccidn de

infereses.juricJlcu111e17acprofegiido.vii (J el iinek, Miclioud). Esta
es.18 nación que ha sido generalmente aceptada.
d. Teorias negatorias del derecho subjetivo.
1. La primera de estas posicior-ics niega la existencia de estos
derechos pues entiende que existen s010 «deberes)) surgidos del
ordenamiento jurídico, lo que descansa en la nocibn de funcihn
socinl, por 10 que cl srijcto sc encueritra e n la situación, activn o
pasiva, que le atribuye el derecho objetivo y sólo ticne el deber
de obrar Y c~implircon su misión social (Driguit).
2. Otra doctrina ilegatoria parte de un plano puramente lágico e
incli~yeen lo jurídico sólo lo norrnoiógico; considera que el
Estado es un sistema de nomas y eI derecho objetivo crea
deberes y, excepcionalinente, alguna prenogatíva en alención a
los deberes que impone. Los aspectos éticos, cociol6gico, histó-
ricos, son ajenos al derecho o sea <tme$ajuridicos»(Kelsei~).
Las dos teorías cefialadas prescindieron de valorar al sujeto y de
toda consideración axiológica; por el contrario la perspectiva del dere-
cho tthumanitario,) de nuestro sistema actiial destaca el protagonisrno de
la persona, su dignidad y libertad por lo que sc reatza el rol de los
derechos subjetivos.

2. Elementos

Hemos dicho que el derecho subjetivo, como poder atribuido a la

voluntad con miras a obtener la satisfaccibn de un interés digno de la
protecciiin del dereclm, alude a las prerrogativas, poderes, facultades
que reconoce o atribuye el derecho objetrvo al sujeto con diversas
finalidades. Las facultades son elementos de los derechos subjetivos que
puede o no ejercer el sujeto e integran el derecho subjetivo; tales son,
v.gr. exigir a1 deudor el cumpiimiento de lo debido o dejar que el
transcurso del tiempo determine la pérdida de la acciisn para reclamarlo;
usar de la cosa propia o dar su uso y goce a un tercero; o si~ttpleinente
no usarla. sin que ello perjudique su derecho de dominio.
También bajo esta denominacibn suelen mencionarse Ios elementos
que son esenciales a estos derechos: sqjeto, objeto y causa. De ellos nos
ocuparemos al referirnos a la relación juridica
 Manual de Derecho Privado - Parte Gefieral

Son derechos patrinioniales los quc t~ltclanintereses económicos o

pecurriarios, ya que los derecilos y cosas que son susceptibles de ser
valorados e11dinero integran el patrimonio. Coinprenden a las derechos
reales y a los personales.
Por el contrario, son no patrimoniales o estrapalrirnoniales los
derechos que protegen intereses que, en sí misnios, no son idóneos para
ser valorados en dinero; se vinculan a aspectos propias de la persona, en
su faz física ri moral, y a la dispacición.de objetos con valor de utilidad
social. Sc encuadran, en principio, como derechos de ia personalidad o
derechos de famitia en atencibil a las funciones que los integrantes
cumplen dentro de su seno.
En una categoría intermedia encontramus a los derechos intelectua-
les a de autor que ticncn ~m contenido extrnpatrimoniai, yuc es el fruto
de la labor crcativa, artistica. literaria, etc. y sobre lo que se dcnornina
la proprcdad intelectual, industrial. marcas, patentes, etc., y contienen un
aspecto patrimonial relativo a la explotación económica de la obra,
regulados por la ley 11.723 y otra leyes especiales.

b. Derechos ~lhsolutosJ' relutivos

Esta clasificación ha tenido trasccndcncia en el método del Código

Civil dc VElez Sárslieid y. también se replica eri el Código Civil y
Comercial unificado. Como vinios, e'; el criterio adoptado por Freitas y
iorrindo por ci codiiicador para ordenar la materia a desarrollar. Cabe
advertir que iu perspectiva dcl derecho civil de Ia época se centraba en
io pntrirnonini por lo que la referencia a esta categoría de derechos
su~~jetivos sOlo aludía a los derechos reales, como absolutos, y a los
derechas personales o de crédito, como relativos.
Pasa cnracterizar los derechos absofutos también podemos recurrir
a las notas del COdigo veíezano, u11 tratado de doctrina de la época y nlin
en nuestros días eri muchos aspectos Así, en 1% nota al Título IV del
. cita de Dernolombe: «derecho real, esyel que
Libro Tercero se d ~ c econ
crea entre icr persu12a j2ili cosu zinc! re/acid/~directa e inmediata, de
 Parte general. Nociones introductorias 41

ti21 rrruneru que no se enczientran en ella sino dos elementos, la

personu que es el sujeto ~ i c f i v odel derecho, y la cosa que es el
oitjt.tu». El Código Civil y Comercial dc la Nación en su art. 1882 lo
define como: ciEl derecho rcul es e / pndcr. jztrítlico, de esdructur-ir
Ieg.gni, yzae se ejerce dirtictirmente sobre szi objeto, en forme. a~itóno-
»tu J que atribuye a su titzllur. las facultades de persectlciLjn y
preferer?ciu, y las deinus preilistas en esfe Código».
Estos derechos son de exclusiva creación legal, generan un poder
que recae directamente sobre una cosa, que es su objeto, y se oponen
erga onrnes. Ei titular del derecho puede excluir a cualquiera que obste
su ejercicio, perseguir el objeto de quien Io retenga y tiene preferencia
sobre otro constituido con posterioridad (ius persecuendi y ius
prefereirdi). Por ello, son absolutos, en tanto sobre tada la comunidad
pesa el «deber jurídico» de abstenerse de interferir en su ejercicio. Su
paradigma es el derecho real de dominio; los derechos reales, como
dijimos son creación de1 legislador, sin posibilidad de que los particulares
generen otros fuera de ese nzrnzrrus ciazrszts, tradicionalmente fueron:
el dominio, condominio, usufructo, iiso y habitación, servidumbres acti-
vas, hipoteca y prenda, anticresis, y superficie forestal (ley 25.509).
El C6digo unificado agrega a los citados, la propiedad horizontal, que
estaba regulada fuera del texto del C.C.; los conjuntos inmobiliarios, que
incluyen el tiempo compartido y los cementerios privados y la superficie
en general (art. 1887 del C.C. y C.).
Desde la perspectiva no patrimonial son absolutos los derechos
personalisirnos, en tanto deben ser respetados por toda la comunidad; el
poder de decisión del titular, se vincula al ejercicio de iíi libertad y diseño
dr su proyecto de vida, tanto en lo somatico como en sus otras potencias
y facultades; no caben las interferencias en tanto su ejercicio se
concrete en actos autorrefere.ntes que no perjudiquen a terceros.
Es dable advcrtir que a la sanción del Código velezano, si bien no se
desconocían los que boj son llamados derechos de la personalidad, no
eran considerados «bienes>>,en sentido jurídico, aunque se reconocía que
su violación acarreaba consecuencias para el derecho. Así lo dice el
autor del Ciidigo en la nota al art. 23 12 C.C.: «Hay derechos y los mbs
importantes, q u e no son bienes, tales son ciertos clerechos que
tienen su origen en la existencia del individuo mismo, como la
libertud, el honor, al cuerpo de Iu persona...».
El desarrolio doctrinario y jurisprudencia1 de estos derechos y su
trascendencia luego de la reforma constitucional de 1994, ha decermina-
42 Manual de Derecho Privado - Parti! Genera!

do que el Código Civil y Comercial en su Parte General, e n el Título 1,

dedicado a la Persona Efurnana, se ocupe especialmente de ellos
(Capítulo 3. «Derechos y actos personalisirnos» en los arts. 5 1 a 61).
Los derechos relativos de orden patrimonial, son los derechos
personales, de crédito u obligaciones. Para caracterizarlos también
podemos partir de la nota del codificador ya citada: rc ... es derecho
per.sona1 aq~telque s8in creo uno rci~icitir?entre la persona n la
mal el < J ~ I . E C ~I~i?rtCnece,
O otra persona que" obliga hacia ello,
por razón de una coan o de iin hcclio crralquiern, de modo g2re en
esa relación se encrrenfran tres elementos, a saber; la persnrzcr que
es sujeto activo del derecho (el acreedor], la persona que es el
sqjeto pasivo (el d e i r h r j y la cosa o el hecho qztc es el objeto».
Se advierte entonces que los «derechos relativos)) s81o se hacen valer
ante un sujeto determinado. En los «derechos personales o de crédito u
obligaciones)) el acreedor tiene derecho a exigir del deudor un cornpoi-ta-
miento (prestación) que es su objeto: dar, hacer o no hacer algo.
En el ámbito n ~ . ~ a t r i m o n ison
a l {(derechos relativos,>los derechos
familiares, llamados tradicionalmente «potestativos)); se trata de los
derechos y obligaciones que derivan del matrimonio, del parentesco, de
la filiacibn, por lo que vinculan a determinadas personas en relaciones
recíprocas. La tutela constitucional no se limita a la famiIia quc tiene
origen en el matrimonio, y la libertad dc constituirla con diversas
modalidades, ha determinado que e1 Código unificado incluya en su
regulaciónnomas referidas a las «uniones convivenciales», y regule los
efectos jurídicos que ésta produce (art. 509 y S S . C.C. y C . ) .
Es dable advertir que en esta categoría de derechos subjetivos
relativos también pesa sobre la comunidad el <<deberjurídico» de no
interferir en su ejercicio.
E11 general, los derechas no patrimoniales no s ~ transrnisibies
n o lo
son sólo en determinados casos, mientras que la regla se invierte si se
trata de derechos de contenido patrimonial.
A partir del enfoque dc las instituciones del derecho privado
unificadas se destacan las llamados ({derechoscorporativos)) (Rivera).
Esta nomenclatura alude a los derechos políticos y patrimoniales de los
que son titulares socios o asociados de sociedades y asociaciones
(participar de las asambleas, votar, clegir y ser elegidos coma miembros
de los cuerpos directivos, teller acceso a las cuentas de la persona
jurídica, pedir información a sus administradores, percibir dividendos o
 Parte gefierai. Nociones introdiictarias 43

participar de Ias ganancias, ejercer el derecho de receso, etc.); su

correlación se encuentra en ciertos deberes de lealtad (no re a 1.izar
actividades en competencia, no votar cuando sus intereses particiilares
están comprometidos o se evalúa su gestihn, cte.).
Hemos señalado que frireritt a los derecllos s~jbjetivassurgcn obliga-
ciones que pesan sobre delcrinirtadas personas, o deberes que deben
asumir todos los miembros de la comilnidad. En efecto, tradicioiialtiiente
se ha dicho que d e r e c h o y obligación son correlativosr); o sea, que a
cada derecho carrcsponde una obiigación o deberjurídico.
Esta dcpendcncis es evidentc cuando rratamos de dereclxos relati-
vos y, sobre todo cuando lo vinciitamos al del-echo de crbdito. En este,
frente al acreedor siempre se encuentra u n deudor «obligado>)al pago;
es decir, al curnplimiei~tode la prcstacibn debida que puede coiisistir en
uiz hecl-io positivo (dar o l-iiicer) o en un hecho negativo (no i-iacer lo qire
podxia haberse actuado de no existir la obligación asumida).
Tambi611existen «obligacioncs~)predicadas de los derechos relati-
vos derivados de las relaciones familiares. En ellas, padres e hijos,
esposos y parientes tienen recipracame~ltcderechos y obligaciones que
se giasmaii en la responsabilidad parental y filial, en el vinculo tnatriino-
nial o el parentesco; en /as nuevas perspectivas, ciertas exigencias
minimas hndadas en In solidaridad familiar, rarnbikn se predican en las
uniones convivcnciales (v.gr. cuidadooediicación, asistencia, alimentos,
comunicación). Es decir, que estamos en presencia de verdaderas
obligaciones porque 10sbeneficiarios n o pueden exigir cl cuinpiimiento a
otras personas que no sean los obligados.
Eii los supuestos tlerivados de los derechos subjetivos absolutos, por
su parte, iio existe un obligado en particular sino que se da un dcher
gs??&ricodc crhsicncirjn; así, por ejeinplo, la comunidad debé respetar
cl derecho tic propiedad de los demás o n o se debe interferir en las
decisiones adoptarlas en libertad respecto a 1s propia persoiia.
Si bien adverlin-ios que es en los derechos absolutos donde el ((deber
j m i d i c o ~de abstencihn se patentiza inás claramente, este mandato de no
entorpecimiento rigc también con relücibn a todo tipo de derecho
sitbjetivo, arin en los dercci~osrelativos: autique de manera menos
evidente que en los absolutos, en tal caso a ia r<obligacibn)),que recae
sobre la persona sindicada conlo obligado, se suma el deber riel resto de
mantenerse al margen de la relación juridisa que le es ajena.
44 Mariual de Derecho Privado - Parte General

4, La relatividad de los derechos. N o c i ~ n

Las ideas propias del iiberaiismu a ultranza y el racionalismo que

reinaban en el siglo XIX, se vieron paulatinamerite abandonadas por el
aclver-iimiento de nuevas corrientes de perisamiento que desplazaron el
centro de gravedad del derecho de lo patrimonial hacia lo extrapatrinio-
nial y profundizaron aspectos antes eludidos por el codificador.
La evolución del derecho privado ha llevado a repensar ciertos
pri~iciplosque eran indiscutibles a Iü &pocade sanción del Código Civil,
lo que requirió refor~nularlosa ia luz de la doctrina y jurisprudencia.
Así sucedió con el principio de la autonomía de la voluntad en
aspectos patrimoniales. En efecto, partir de la reforma introducida por
la Ley 17.77 1 en 1968, se relativizó el carácter absoluto de la potestad
para cotrtratar mediante la introducción de la figura de la lesión subjetiva
objetiva (art. 954 C.C. y art. 332 C.C. y C.) y la teoría de la imprevisión
(arr. 1 198,Z"pQrrafoC.C. y art. I O Y I C.C. y C.), instituciones conocidas
pero rechazadas por Vélez Sársfieid; se regularon ¡as astreintes jart. 666
bis C.C. y art. 804 del C.C. y C.); la poiestad judicial de moxigerar las
cl&usulaspenales excesivas jart. 656 C.C. y art. 794 del C.C. y C.); se
Iiinitó el carácter absoluto del dominio estableciendo qui: «es inherente
a la propicdad el derecho del propietario de poseer La cosa, disponer o
servirse de ella conforme un ejercicio regular» (art, 2513 C.C.). «El
dominio perfecto es el derecho real que otorga todas las facultades de
usar, gozar y disponer material y juritlicamente de una cosa, dentro de los
límites previstos por la ley)) (art.1941 C.C. y C), por lo que se superó la
nlocibn de que el titular, además de usar y gozar de la cosa, podía
degradaria y destruirla, según explicitara el codificador en la nota a la
norma originai.
En aspectos familiares, e1 texto originario no reconoci6 más matri-
monio que et religioso y se desconocieron derechos a los hijos nacidos
fuera de él, discriminandolos en legítimos, naturales, sdultcrinos e
inccstuosos; tainpoco se estimó que era propia de la sociedad de la
época, la adopción, por lo quc esta institucibn no fue prevista en el texto
originario.
Por lo dicho, regulaciones Iegales posteriores debieron dejar de lado
tales concepciones; &si, se reconocieron derechos civiles, laicos y de
igiialdad jurídica a los hijos como sucediii, tnmbién, con los derechos de
varones y mujeres; se reiativizaron las poiestades de los titulares de Ios
dereciios subjetivos familiares en miras a la función que cabía desempe-
 Parte geiieral. Nociones introductorias 45

ñar como integrantes de ta familia. Los criterios innovadores se asenta-

ron en principios que resaltan aspectos éticos que deben reinar en las
relaciones jurídicas.
El principios de buena fe (arts. 107 1, 1179, 1198 C.C. y art. 9* C.C.
y C) y los que señaian que los actos jurídicos no pueden contravenir, i a
ley, ia moral y las buenas costumbres (art. 853 C.C y art. 279 C.C. y C.),
ya estaban contenidos en el COdigo velezano; sin embargo se encaran
desde una nueva perspectiva cuando se incorpora lo que se ha dado en
llamar ({el ejercicio abusivo de los dcrcchos)>o ((teoría del abuso del
derecho» Con la reforma de 1968 (art. 1071 C.C.).
En el Código Civil y Comercial se dispone: «E/ ejercicio regular
de un derecha propio o de1 cumplimiento de una obligaciún legal
no puede constituir como ilícito ningeín acto. La ley no ampara el
ejercicio abusivo de los ckrechns. Se considera tal el yue contra-
ría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los linaites
impuesfos por la buena fe, la nzorai y /as bzrenras costzrmhres~(art.
iO C.C. y C.). Estos prirlcipios que estaban contemplados en el Código
velezano en el Libro de los Derechos personales, en ei Código
Unifificado,seincorporan en el Título Preliminar conlo reguladores del
ejercicio de kos derechos (Cap. 3, arts. 9 al 14 C.C. y C).
MAS adelante veremos coino estas premisas han continuado su
desarrolio en las postrimerías del siglo XX y en lo transcurrido de1 siglo
XXI.

Va. PARTE GENERAL DEL DERECHO PRIVADO

1. Objeta y contenido

Tal como hemos anticipado, el Código Civil diseñado por Velez

Sársfreld no previó una Parte General; sin embargo, este problema ha
sido superado por el Código Unificado.
El Código Civil y Comerciai, regula una «Parte general»
estructuradora del derecho privado y {{partesgenerales» como introduc-
ción a las diversas instituciones. EI contenido de nuestra asignatura
procura uil abordaje que posibilite q u e las profundas reformas reciente-
mente producidas y las que se produzcan en un futuro en el derecho
privado no afecten su coherencia.
46 Manual de Derecho Privado - Parte General

Un método racional de enseñanza exige la incorporacihn de una

parte general para evitar reiteraciones pues sistematiza la materia y
confonna pedagógicamente un tratamiento progresivo a partir de los
elementos esenciales de las instituciones que la integran.
Entonces, la parte general del derecho privado estudia los elementos
comunes a todas las relaciones jurídicas privadas a fin de que sirvan de
introducción y. apoyo
.
a la profundizaci6r-1de las instituciones jurídicas
privadas, con miras a un abordaje más coinptejo,
-
Sus
.
ejes temáticos son: la relación juridica privada y sus elementos
esenciales; s u vincuiación con la economia a partir del tratamiento de la
actividad mercantil y nuestro programa abarca un conocimiento
introductorio de la responsabilidad civil en tanto causa generadora de
obligaciones desde lo antijurídico. La aprehensión de estos eiementos
sustenta el aprendizaje de las restantes ramas del derecho privado.

2. Relación y situación jurídica. NociBn y elementos

El primer enfoque se refiere a los nexos que en el mundo juridico

vinculan a las personas; éstos configuran las llamadas <<relaciones
jurídicas». Estas cañsisten en «conexiones intersubjetivas, reguladas por
el derecho».
Cuando se advierte una vinculación directa e inmediata con un
objeto o se alude a la forma en la que la persona se encuentra en el mundo
jurídico nos referimos a una «situación jurídica,) (v.gr. menor de edad,
propietario, etc.). Se ha dicho que «en los tiempos que corven cli Ertgar
de utilizar la cornzin expresicin 'derechos y deberes' -como si no
estuvieran presentes en toda posición jurídica- se prefiere aludir a
la de icsituacibn juridica suhjetivn» y que esta expvesidn pone de
tnant$esto el plexo de derechos y deberes que srdpont: e1 que la
persona esté situada en una determinada posicibn jmvídica, ya sea
corno acreedor o deudor, con10 progenitor o como hijo, por ejem-
plo» (Fernández Sessarego).
Para facilitar la comprensión de la noción y contenido de la parte
general del derecho privado diremos que en toda relación juridica existcn
tres elementos comunes y esenciales. Estos también pueden designarse
como categorías del derecho subjetivo, cuando las focalizamos dcsde el
punto de vista del sujeto (Llaunbias). Tales son:
 Parte general. Nocioiies inlraductorias 47

1. El sujeto es Irr persono, hrtr?inrrrr o jt~rídiccr, fiírtlcrr ckl

derecho. Según la naturaleza del derecho de que se trate e[ sujeto pod~á
ser el único qire goce de prerrogativas sobre el objeto, frente a la
comunidad toda que tiene el deberjurídico dc abstencicin y $30 interferen-
cia, en cuyo caco se trata de derechos subjetivos absolutos.
A este supuesto, por describir iina posici6n estática del sujeto con
relación al objeto, tambien sueie describírselo como ~sittiaciórzjurídica»,
tal corno sucede en los dcreciios reales o los dereciios personalisiinos;
eii cstos casos la verdadera <~couexiOnintersubjetiva» surgirá como
cansecuenciri de la violación o desconocimiento del dcber genérico de no
interferencia y se plasmarB en la obiigación de reparar los daños
ocasionados, lo que estará a cargo del responsable.
Cuando las prerrogativas existen frente a quien debe cumplir, como
sujcto pasivo, con obligaciones específicas que son correlato del poder
reconocido al sujeto activo, nos encontramos ante derechas subjelivos
relativos, con relaciones que se dan en materia ohligacional o de derecho
de familia.
Es dable recordar que estas relacioiies suelen ser recíprocas en
tanto los roles de sujeto activo y pasivo-suelen intercarnbiarse. Así
sucede en las llainadas c<obligacioi~esseciprocas» en las cuales el
acreedor de una prestación es siznuItineamente deudor de otra; ejemplo
de ello encontramos en las obligaciones nacidas del contrato dc compra-
venta, en las que el acreedor del precio es deudor de la entrega de la cosa
y ei deudor del precio es acreedor de la entrega de IU cosa objeto del
contrato.
2. El objeto de Ilr reicrción jurldica se refiere al contenido de las
prerrogativas dcl tltulnr (Llambias) que rccaen en las cosas y bienes
(materiales o inmateriales) con contenido pntriinonial o sin él, las
energías susceptibles d e servir a1 iioi~ribreo las conductas debidas
individual o xecíprucainente, según el tipo de la relación.
Las rtuevas perspectivas incluyen objetos que no tienen valor
pecuniario sino de ulilidad afectiva, terapkutica, científica, Izurnanitaria
o social, como las decisiones referidas al cucrpo hianano y sus partes
(art. 17 y concs. C.C. y C).
3. Cnuscr ejcienle o getzeratioru. Aritc los inult~plessignificados
que el derecha asigna a la voz <<causa»,destacamos que la causa de la
relación jurídica se viricula a la fuente de Ia cual emana. Esta consiste
en los hechos y actos a los cuales el dcrecho reconoce aptitud «jurigena~;
es decir quc la norma objetiva arribiiye o reconoce la posibilidad de crear,
48 Manual de Derecho Privado - Parte Geiierai
modificar o extinguir relaciones jurídicas. Así sucede con Ios contratos
de los que dimanan relaciones jurídicas obiigacionales, o el matrimonio,
del que surgen derecl~osy deberes entre los cónyuges, o resulta del
desconocimiento del deber general de no daiiar que genera la obligación
de reparas e1 perjuicio resuftatite.

3. EJ ejercicio de los derechos individuales y de incidencia

colectiva, Priaicipius

Hasta aquí nos hemos ocupado de dereciws subjetivos individuales

ya sea que frente ai titular, y conio su correiato, existan verdaderas
obligaciones o resulten deberes jurídicos de pura inercia sobre la
comunidad.
Sin embargo, existen otros derechos que responden a ({intereses
diiLsos>t,los quc se identifican con los llamados «derechos de incidencia
colectiva>>;en cstos supuestos es In cornuiiidad Ia que tiene interés en
que se respete11 ciertos dcreclios colectivos.
Esta perspectiva tiene explícita trascendencia a partir dc la reforma
canstitucional de 1994, que consagró ia protecciíin de nuevos derechos
caracterizados como piuripersonalcs; es decir q u e pertenecen indistinta
o altcrnativarnerite a una piurafidaci de sujetos, en tanto integrantes de un
grupo, categoría, clase o sector sociales.
Entre ellos se destacan e I derecho a la protección del ambiente, los
dereclios de consuinidores y usuarios, el derecho a La preservaciiin del
patrimonio natural y cultural, a la diversidad biolbgica, a la defensa
contra la discriminación y a la cori~peteilcia(arts. 41 y 43 C.N.). Las .

nomas constitucionales traducen un mandato a los podercs constituidos,

para que preveaii estructuras legaies idbtleas para posibilitar el ejercicio
de esos dcrechos.
El art. 43 C.N., en s u primer párralo, recoge específicamente la
accibn de amparo y en su segundo párrafo expresa: «Padrin interponer
esfa acción cuPztra czruiquier.$)rntu de discrinzinuciOn y en lu relutivo
a tos derecilos que probegen ai aini>ientc.a IQ conrpetencia, al usuario
j7oi con,seirnidor-. asi romo u los dercciios de inciderzciu colectivo en
gerzercri, el ajlictat-lo, ei iliefensso del pueblo y la3 asociaciones que
yropcndufz a esos fi~ies, uegistr+udir.~coizfnrlne a Ea le]], la que
deterrnir~orú los rcquisifos y .fi,rtzas de orpnizuciún».
 Parte general. Nociones introductorias 49

Cabe senalar que ya la ley 24.240 de protección del consuillidor

prevé la legitimación de las asociaciones de consurnidores, así como las
reglas relativas a su registración (arts. 55 y 57).
En este sentido, el Cbdigo Civil y Comercial de la Nación, enuncia:
«At.l. 14.- Dercchos &di-i:idtlules y de incidencia colectiva. En eslr
código se reconoceti: u) derecizos individuales; b) derechos de
incidenciu colectiva. La ley no ampara el ejercicio abusivo de lo.r
dcrechus individuales cuando pueda afectar gravemenbe a / am-
biente a las r/er.echos de incidencia culectiva en general)).
También se vincula a estos derechos lo reguiado en La sigriiente
norma: «AYf . 240.- Límites al ejercicio de los derechos individu~lles
sobre las bienes. El ejercicio de los d c ~ e c h o sindividuales subre los
bienes mericiunadus en las Secciones l a y 2" debe ser compritihle
con iu,s derechos de irrciriencia colccrivrr. Debe cot2fo~nrar.s~. a lus
tlorrnirs del de~cchuctci»~inist~*rrtivonacional y local dicfadus en el
inferés publico y no debe afectur el furzciorzarnientn ~ r ila
sirstentabilidad de los ecosistemas de lo Joru, iu fauna, Ea biodiver-
sidud, c./ agucx, los valores c~rílurrrles,el paisaje, entre UFI-os,segzi~?
los crilerios previsros en la ley especial>).
Existen diversas posiciones respecto a lo que se entiende por
derechos de incidencia colectiva:
a. Se limita la noción a los supuestos en los que e1 acto tesivo
perjudica a una serie iadetcrmiiiada o difusa de personas (Sagüés).
b. Se afirma que la noción de derechos de incidencia colectiva
abarca también a derechos divisibles y mensurables en relación con el
01)jeto materia de su prestación cuando resultan equivalentes entre sí y
la afectación que bail sufrido tiene s u origen en un acto administrativo
utiico (Quiroga Lavié).
c. Otra posición entiende que la nota caracteristica de un derecho
de incidencia colectiva es que tutela intereses colectivos de naturaleza
indivisible (Rivera).
Ef caso "Halabi", resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la
Naiiba, es de cita obligatoria en esta materia; en efecto, en tal oportu-
nidad se analizó el art. 43 C.N., referido a la accion de amparo. Sostuvo
la C.S.J.N. que dicha norma iinplica tres tipos de acción: las que
procuran Ia satisfaccihn de derechos individuales y son ejercidas por su
titular (art. 43, 1" parrafo); las que se refieren a los derechos de
incidencia colectiva cuyo objeto son bienes colectivos indivisibles que
5O -
Manual de Derecho Privado Parte General

pertenecen a toda la sociedad (art. 43, 2dparrafo) (v.gr. La lesión al medio

ambiente) y pueden intentarse por el propio afectado: el defensor de1
pueblo o asociaciones destinadas a la protección de tales derechos, sin
que exista beneficio directo para quien haya accionado; y, por último,
también este segundo párrafo de la norma citada, comprende a ios
derechos de incidencia colectiva relativos a «intereses individuaies
liomog6neos>),casos en los que la lesión a derechos individuales y
divisibles es provocada por una única causa corntin y «homogénea», por
lo que la sentencia que se dicte propaga sus efectos a todos las individuos
afectados. La Corte también señaló, ante la falla de regulacibn especí-
fica, los requisitos para la procedencia de esta acción de clase.
Sin embargo, luego de la rnodificacibn introducida por el Poder
Ejecutivo al Anteproyecto redactado por la Comisión, que incluía los
derechos individuales dafiados por una causa común, se ha eliminado
toda referencia a tas «acciones individuales hoinogéneas)>;éstas son
relevantes para facilitar la indemnización de los daños sufridos a esos
derechos, superando aspectos no resueltos por las leyes 24.240 y 26.361
(defensa del consumidor) o que lo han hecho con discordancias clara-
mente inconvenientes y, en ocasiones, fiustratorias de los derechos (De
los Santos).
Se advierte, entonces, que estas nuevas formulaciones superan Irt
posición tradicional que sí510 se ocupara de los derechos individuales; se
dice que «el paradigma colectivo pone e1 ucento en las velaciones
grupales y en los hieiies coiectivo,r# (Lorcnzetti).

Principios para el ejercicio de los derechos .srthjefivos

Además de los clásicos principios de moralidad y buena fe, las
nuevas perspectivas en materia de dcrecho ~ r i v a d oponen si, acento en
la revalorización de la persona humana y sus dimensiones snrnáticas y
espirituales.
A partir de ello se propicia la regulación sistemática de los derechos
de la personalidad, destacando como valor central la libertad en ia toma
dr: decisiones referidas a su persona y su proyecto de vida (Fernandez
Sessarego); se considera la posibilidad de conformar diversos tipos de
familia y de acceder a ia procreación recurriendo a los adelantos
cientificos y tecnológicos; se revitaliza la noción de la capacidad como
regla y se traduce esto en el reconocimiento de la capacidad progresiva,
tanto para los niños, nifías y adolescentes como para las personas
 Parte general. Nociancs introductorias 51

afectadas de padecimientos rncntales; se fortalece la tutela de las

personas vulnerables o en situación de vulnerabilidad, como Iospacien-
tes, ancianos y personas con discapacidad; se patrocina ta 110 discrirni-
nación por razones dc genero, a partir del rcconocimienlo a la diversidad,
Esta revaIoración de la autonomía persoilal, favorece la elecciíin dc
allemativas para el regimen patrimonial 3cl matrimonio o I n posibilictad
de elegir la colivivencia no matsimoniaI. Sin embargo, el reconocimiento
de la libertad para elegir cbmo vivir supone, para mantencr el equilibrio
jurídico y social, la asunción de responsabilidades correlativas eii lo
personal y cn lo patrimonial, teics conlo las contribuciones que debe11
hacerse durante f a canvivencia y CI apoyo a [as hijos conlunes o afines
y la tutela quc la ley dispensa a la vivienda familiar.
También las tendencias legislalivas apuntan a receptar las iiinova-
c i o ~ ~ tecnológicas
cs en otras áreas; tal como Io relativo a los distintos
soportes informáticos y formas dc idenriiicacr0n digital, asi como la
recepción de formas contractuales antes rio previstas e instituciones
desarrolladas en el comercio y cn las empresas (fidercomisos, franqtli-
cias, ieasirig, etc.). Existe aperturz hacia admitir, como sujctos, a
personas jurídicas const~tuidaspor un solo socio o «uni~iersonales>~; la
necesidad de dar traiisparencia a las gestiones que pueden comprometer
derechos dc terceros, extiende ias obligaciones referidas a la coniabili-
dad y registros a las personas humanas, salvo supuestas especiales. Los
dcreclzos rcalcs no han escapado a estas transformaciones, las que ya
instaladas en Ia reaIidad, rcqurereil regulación positiva para dar scguridnd
a las hansacciol~es(ticrnpos compartidos, cernenlerios privados, etc.).

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SALVAT, Rayrnundo M., Tr~itadode derecho civil argentiria. Parte
general, 1l aed., anotado por Lópcz Olaciregui, TEA, Bs. As., 1964.
S A . ~ A N ~ W S KMarcos,
Y, Tratucio de derecho comercial, 'FEA, Bs.
As., 1957.
TAGLE,Victoria María, Derechu privado. Parte getterul, Alvcroni,
Cba., 2002, t. I.
 PERSONAS EN GENERAL. ATRIBUTOS

Sumario: 1. Yercci~iaen geitcral. l . Hiinibre, persona y sujeto de

derecho. a. Nociones y distincioncs. 1. Persona. 2. 1-Ioiribre.3.
Sujeto.dederecho. b. Persona. Elenlentos. c. Clrisificacioii dc liis
personas. 11. Atributos de la persona en general. 1 . Concepto. 2.
Caracteres. 111. Atributos de la pcrsona humana. 1. Los atributos.
A. Capacidad. B. hombre. C. Domicilio. D. Domicilio reai. Nocibn y
eimeiitos. E. Domicilio legal. F. Don~icilioespecial, G. El domicilio
de las personas jui-idicas. N. Eslado, 1. I7:iirirnonio. BibliograPia.

l. PERSONA EN GENERAL

1. Nombre, persona y sujeto de derecho

a. Nociones y disfinciaires

Es iinportante dcstacar, que si bien las nociones de «Iiornbre»,

«persona)>y {(sujetode dercchosn se encuentran estrecha e íntimamente
vinculadas y relacionadas entre sí, n o deben confundirse, ya quc cada
una de ellas importa y sc relaciona con distintos presupuestos.
A continuación se dctnlla~llas sirniiitudcs y diferencias de cada uno
de ellos:

l . Persona. El Código Civil y Comercial no rcccpta una nocibn de

<<persona»,como lo hacía el sistema del COdigo veIczano, sino que se
56 Manual de Derecho Privado - Parte General

iitnita a regular los ef'cctos jttridicos patrimoniales y extrapatrirnonides

que tierien tiien~een esa personalidad (L~broPrimero: <rP~rte general»;
Tírulo 1: ({Personuiliim~tnu>,).
Esto es explicado eii los fundamentos del Anteproyecto de Código
unificado, donde se sostiene qiie ítsc ilu tratado de incluir stílo
~iylicl1a.r ilejinicione, quo tienrn ejeciu ~lor~natii'o J' ?lo meramente
~iiiiúct~cu, cn comoriuncru con la opr'nidn de ieklez Sursjield, primer
rriJifi~u~Jor-, expresuciu en iu nofrr uf articulo 495 diii Codigo Civil».
En reiación ii ia nocirin de (<persona»aseveran en el mismo texto que
ctcs rntpurárxnte señalur que, de~itruric. un C4dig.o Civil, lu persona
es regido& u lo3 fines de estublecer los efectos jwrídjcas gzre tienen
s f i ~ n t e eso personcrls'dczc[ tanto en el urden ptitrlmonr'ai colno
csfrrrpcrll-irnonid en el ordeniamiento civil,,.».
Sientan asi una posición clara en lo que represento una antigua
coniroversia, que se daba errtrc quienes sostexiían que los códigos no
debían coriteoer definiciones y conceptualizacioncs por una parte y otros
que las aceptaban (Rivera). Quienes rechazaban que Los cuerpos
j~irídicoscon~uvierandefiniciones, entelidian que eilo no era apropiado
ya qiie decían, esas conceptualizaciones-correspondíUna la ciencia del
dereclio, por Ici que si un cuerpo normativo las utiiizaba, implicaba caer
en una praxis legislatisa poco adecuada. Otros autores, e1.i cambio,
sustenian qtie era posible srr inclusión, ya que las misrnas permiten una
rriejor comprerision de determinadas instituciones y realidades que son
creatlüs por el sistema jurídico norrnüdo. Por eso, como una primera
mairera de aproximarnos al alcance y contenido de fa nociiin de persona
es adecuiido recurrir a la vieja cnncepttializaci6n que introdujo Vélez
Sarsfield en el art. 30 de su Código Civil, que siguiendo al Esbogo de
Freitns expresaba que xson personas fudos / [ ) S en6t.s susceptibles de
~ l t i q eirir
l derechos, o confriier obligaciones».
Eb decir que cuando hacemos referencia a «persona>)es ese «ente»
üI que el propio ordenamiento jurídico le reconoce Ia posibilidad y ia
potestad dc ser titular de derechos subjetivos y sus correlativos deberes.
La doctrina afirma que la noción de persona trae consigo un
verdadero sentido de <<potencialidad»: ya que es persona, quien tiene la
virtualidad, la posibilidad, de adquirir derechos y contraer obligaciones;
en deliililiva, de ser sujeto de derechos (Tagie).
Debe entenderse, par ende, que quien tiene capacidad jurídica es
persoiia para el ordenamiento jurídico.
 Persoiias en general. Atributos 57

Por tal motivo, serán persona, tanto el ser humano (sea este
concebido en el seno materno, como el ser humano ya nacido), así como
un grupo u organización humana (que haya cumplido determinados
requisitos regulados por el propio ordenamiento jurídico), ya que unos y
otros gozarán de esa aptitud para adquirir derechos y para contraer
obligaciones.
Se puede entonces sintetizar que, desde el punto de vista del
ordenamiento jurídico quien tiene capacidad jurídica -potencialidad de
adquirir derechos y contraer obligaciones-, es persona.

2.Hombre. Para algunos autores no pucde desligarse la noción de

({persona)),de la dc «hombre,>, ya que se afirma que todos los hombres
son persona y que a partir de la Segunda Guerra Mundial, se ha
revitalizado la noción iusnaturalisia de persona, identificándola con él
(Rivera).
Estas concepciones entienden que todo hombre es necesariamente
persona, ya que este es uri concepto anterior ai derecho y el ordeiiamieii-
to jrrrídico sólo sc limita a reconocer esa condición.
Sin embargo, la palabra «hombre» define a un ser biológico, psico-
lbgico y social. En cambio, la noción de persona importa una consecueii-
cia de la cultura, ya que el dereclio como proilucto de la cultura es quieil
ha determillado y deliinitado esa noción.
En este sentido se afirma que la persona es una categoría jurídica
que pertenece al mundo de Ios objetos culttirales y no una realidad dc
hecho, como lo seria el hombre (Bertoldi-Bergoglio).
Si nos remitimos a la definición que presenta el Diccionario de la
Real Academia EspaAola, el primer significado de la palabra «hombre»
es el ser ariilnado raciona¡, sea éste varán o mujer. Es decir que refiere
a una concepción biosociofógica, que se proyecta en diferenkes aspectos
de s u ser.
Más allá de que entendamos que, a principios del siglo XXI, ei
recunoci~nicntode la calidad de persona a iodos los hombres es ineludible
en los ordenamientos jurídicos, esto no siempre fue así en Iü historia de la
humanidad. V.gr. la esclavitud que estuvo vigente en nuestro país Iiasta la
mitad del siglo XIX, tenia como consecuencia que esos scres hun~anos(los
esclavos) no fueran considerados personas, ya que no tenían Ia potencia-
lidad de ser titulares de derechos y obligaciones. Otro ejemplo de ello se
presento en eei régimen nacional-socialista del siglo X X , ya que durante su
58 Manual de Derecho Privado - Parte General

vigencia quienes eran judíos, homosexuales y gitanos tainpoco eran

considerados personas en el esquema jurídico alemán del Tercer Reich.
Por otra parte, la noción de persona abarca no solo al hombre como
individualidad, sino tarnbien a las organizaciones humanas por lo que
ambas nociones no pueden confundirse.

3. Szdjeto de derecho. Finalmente, tampoco debe confundirse la

noción de persona, ni la de hombre, con Ia de ccsujeto de derecho,), inis
allá de la íntima e intrinseca vinculacián que una tiene con las otras.
Volviendo a la noción de persona, recordemos que se tiene esa
calidad, cuando se posee la c<aptitud,rpara adquirir derechos y contraer
obligaciones; es decir, reafirmamos esa noción de potencialidad, de
posibilidad de ser titular de relacioiies juridicas, tanto en su faz activa
(adquirir derechos), coma en la pasiva (contraer obligaciones).
Pero se es «sujeto de derecho», cuando las personas actúan en una
relación jurídica especifica y concreta. Por eso se entiende que entre
persona y sujeto de derecho se da Iít diferencia que existe entre potencia
y acto (Bertoldi-Bergoglio).

h. Persona. Elemenfus

La noción de persona tiene como base fundante, dos eleinentos que se

co~nplemcntany subsumen, uno de tipo material y otro de naturaleza formal:
a) el primero importa un «ente», que es el szrstrato il?aterial,el soporte
de la personalidad jurídica, que puede ser el ser humano (persona
humana), el concebido (persona por nacer) o una organización
humana ya sea a partir del individuo o un grupo organizado (persona
jurídica individual o plural, en ambos supuestos);
b) el segundo, está dado por lapersonalidadjaridicci e importa la
posibilidad de adquirir derechos o contraer obligaciones y que se
relaciona directamente con esa capacidad genérica para ser
titular de derechos y obligaciones.

c. Clas~$cación de las personas

En el Cbdigo Civil y Comercial se reconocen dos tipos de personas:

 Personas en general. Atributos 59

1) Idaspersoraas hui~~nncts que S O ~ Ireceptudas en el Tífuto 1, del

Libra Primero. Corresponde recordar que desde la doctrina anterior a la
sanción del C ~ d i g osc las denoniinaba tarnbien <<personasdc existencia
visible», «físicstsk>,r<rrnturalcr;»,«individuales)>a c<liun~anasr>.
Desde la doctrina se ha expresado quep a diferencia de1 art. 51
Código Civil, «el nrrevn código no coi~licrrzetma definicj(ín, pero de
sv ,FO/CJ dc.~igi7acih1? C Q H I O «hrrmunn>r, crifetz~ieir?a7«s
quc .vc Ilcg(x al
nfismn conceptoi ptres serti tal todo .sel. /irrrriorro. es íhcir. fo(z'c7
aqwellu persona que presente signos cnracter.í.~ticosde I?llrnarzidao',
sin dijistincr'bn de ccua~idnu'eso accidentes)>(Lópcz dc Zavalíü).'
Ellas tienen camo sustrato fundamental al ser liutnana y abarca dos
etapas o épocas de su existencia: a) el coi~cebidoque no ha nacido (arts.
19 y 20 C.C. y C.) y b) las {(personashurnailas propiamente dichas»:
etapa que comienza con el nacimiento con vida (ürt. 21 C.C. y C.) y
termina con si1 falleciinieiito (art. 93 C.C. y C.).
2 ) Las. ((personaSrjurídicas». que tnmbieix Iian sido Ilatnadas
{(personasde existencia ideal),' <rmoralcs>> o «coiectivasj), tieileii conio
base a una organizacicín humana, a partir deun individuo o un g;uyio, que
conforman un nuevo {tente,)diferer~ciadode cada izno de sits integr-ai,tcs,
y que intcractúa en el rnundo jurídica di: niatiera individual.
Se encuentran rcguladas en ef Libro primero, Titulo 11, destacarido
el art. 142 quc ctson peirsanírs jur.idicrlrlr íodns los erltcs a 10,s czac~lc.r
e/ ordenan~iento,itwidicn le,s confiere apfitud pizrci ndqliil.ii. dere-
chos y contraer nhligaciotzcs parir el cun~piinziw~fo iic sar ohjetov.
Estc articulo debe ser analizado juntamente con cl 144 que dispone qiie
((La persona jtwidicn tiene 1n7a persoiliriicli~d Jisiintci de la de sus
inienrhros. Los nrienzbros no re.spnn&i? por las obligi~cinnesde la
pcrsona ,jup.tdica, excepto en ¡os sz~puesto.~ que expr+cs~intenic se
previn en esle Título y lo que disponga la iey e.vpeci~rl».

11. ATRIBUTOS DE LA PERSONA EN GENERAL

Cuando nos referimos a los atributos de las personas, estamos

haciendo alusiiin a rii~aserre de cualidades juridicas que le pertenecen de
6o Manual de Derecho Privada - Parte General

manera inecesaria y esencial, y que se presentm en ellos, de manera

permanente e intririseca.
Así, podemos definir los atributos de ias personas como las cualida-
des, propiedades, r n o d ~ so características, que: le son ii~hercnlepor el
stilo hecho de ser persona.
Los atributos se encuentran esenciairnente vinculados a la noción de
persona y tienen una entidsd tal que no puede concebirse a una persona
sin que posea cada una de estas cualidades jurídicas.
Es preciso poner en claro que los atributos se diferencian de los
derechos subjerivcis, ya que ios primeros no ixl-iportanfacultades, sino que
son verdaderas itcualidades jurídicas)), otorgadas a los irldividuos por el
propio ordcnamietito, que no permiten que sean renunciados ni por el
propio titular.
Los atributos de las personas en gerieral son el nunlbre, la capaci-
iditd y el u'ot?licilio. Por su parte, las personas tisicas tienen como
atributo propio el csrzrh y las personas juridicas, el poft-inionio.

Los atributos de las persoi.ias tienen las siguientes caracteristicas:

a) .Nece.siziad: Ellos se encuentran inseparablemeiite vinculados a
las personas, por Io que no es posible que sc: carezca de aiguuo de ellos.
No puede existir una persona que no tenga un domicilio, o que no tenga
iloinbre. En las situaciones particulares en donde pueda presentarse una
persona que, por ttjeniplo, carezca de tiomicilio, et propio ordenamiento
jurídico arbitra los medios para su otorgamiento.
b) Uniihd: Cada atributo es único. Cada persona no puede ser
titular de más de un atribuzo de cada orden en un determinado momento
de su existencia. Asi, v.gr. no es posible tener mis de un nombre.
3 ) Indi,spoirihilidad:Los atributos no pueden ser transferidos, por
f o que se eilcuenrran fuera del'comercio y además san irnprescript-ibles.
Asiinisrno. Iüs Ieyes que ios regulan son de carácter imperativo y de
orden público,
4) Vjlniicios: Se adquieren plenamente con e1 nacimiento de Las
personas y subsisten hasta el fin de su existencia.
 Personas en gerieral. Atributos

III. ATRIBUTOS DE LA PERSONA HUMANA

1. Los atributos

A contiriuacióii se desarrolIaran cada uno de los atributos de las

personas liumanas: capacidad, nombre, domicilio y estado.

A. Capacidad

I Nocicín
Ef primer atributo de la persona que estudiarnos es el de la capaci-
dad, ya yuc como se afirmara en e1 primer punto de este capitulo, la
tiocion de «capacidad>>es absolutamente inescindible de !a calidad de
persona y no se concibe persona alguiia que no cuente con capacidad de
ser titular de derechos y deberes.
Se puede definir a ia capacidad en general como «Irr aptitzdd o el
grudo de aptitud de 1c1 persono paro ser titular de derechos y
deberes jurídicos)) y, en consecuencia, para el concreto ejercicio de las
facuitades que ernanan de esos derechos del que se es titular o para ei
curnplirnienio de las obligaciones que implicaii los correlativos deberes
jurídicos (Buteler Cáceres).

2. Clases
De esta noción se desprenden los dos aspectos o especies que
abarca la nociiin de capacidad: a) La capacidad de derecho: que se
relaciona con la aptitud de la persona para ser tituiar de derechos y
deberes jurídicos; y b) La crlpacidud dc ejercicicl; vinculada con Ia
posibilidad de las personas para ejercer por si mismo esos derechos que
titulariza.
Se analizarán a continuación cada una de ellas.

l . La capacidad de derecho
a. Noción. La idea de persona conlleva de manera ineludible y
esencial la posibilidad de ser titular de derechos. Así, el ser <<persona»,
62 Manual de Derecho Privado - Parte General

importa la viabilidad cierta, actual, eventual o concreta de encabezar los

derechos que el propio ordenamiento jiirídico reconoce y que le permite
-por si mismo o a través de representantes- actuar en el m u d o jurídico.
A ello hace alusión Ia ({capacidad de derecho» o {(capacidad
juridica), o « capacidad de goce», que ha sido definid; en Iñ doctrina
espaiiola como «In uplirrtd qite tiene el hoivhre poro ~ner-aferzclzcia,
goce o fiful(zric/(~d ucfivn o pasiva de derechos y íIc nhligrrrionrs))
(Moro Alinaraz-Sánchez Cid) y entre los autores nacionales como «el
,arado de aptifard de cada clase de personas pnra adqrririr derechos
j i ejercer por si ir por- otras personas los actos que 3 2 0 le son
prohibidos por la ley» (Briteler Caccres).
El Código Civil y ComerciaI la consagra de manera clara cuando en
el art. 22 que abre el Capitulo 2 del Libro Primero dispone que <ctoo/l~
perso~zuIrerrncir?u goza d e in aptitzrd para ser títerlar de dcrecbos j)
deberes juridicos. La ley ytrede privar a linzirar esta capacidad
respecto de hechos, sirriples acrns, o uctos jrirídicos detcrrnini~do,c».
De este artículo se desprenden tres consecuencias centrales: 1) que
como principio general, toda persona tiene capacidad para ejercer
derechos y contraer obtigaciones; 2) que el goce de los derechos que
titulariza solo puede ser limitados por la propia ley; y 3) que esa liinitacion
de derechos sólo puede referirse a hechos, simples actos, o actos
jurídicos específicos y determinados. Nunca lo podrá ser en relación a
todos sus derechos.
C o ~ n oconsecuencia de ello podernos afirmar que esta capacidad
siempre está presente en la persona, ya que no se concibe a un sujeto que
no tenga algún grado de capacidad de derecho, pues si ella faltara
totalinente no podríamos hablar de «persona». Pero al mismo tiempo
tampoco se puede tener de manera absoluta, ya que sieli~preexisten
limitaciones y todo individuo tiene vedada o limitada por la propia ley la
titularidad de ciertos derechos para realizar actos deterininados,
Ese principio general que determina la capacidad coino elexnento
esencial de la naturaleza de la persona se puede ver también en numerosos
preceptos del Código Civil y Comercial como es por ejemplo lo dispuesto
cn el Capítulo 4del Titulo preliminar que reguia lo relativo a los ((del-echos
y bienes)}.Así, el art. 15 estipula que itlaspcrsonns son fitlilarcs de !los
derechos indivichules ,sobre los bienes gzre integran szr patrimonio
cotforrne con lo que se establece en este Chdigo» y el ax-t.17 que «/os
derechos sobre el czierpo hzimano o sus portes no tienen un valor
eco~zonzico,sino afectivo, ternpbutico, rientiJico. hulnunitrrrio o
 Personas en general. Atributos 63

social, y s6lo purden ser dispnrzíhlec por T Z ~ fifulnr. rlfcrndo se

configure nlgrmri de esos ilalore.~,j, .ve@n lo di.spongcir2 IPJ cs espe-
cicxle~u.ello evidencia que se es titular dt: derechos que recaen sobre
diversos objetos, con o sin contenido patrimoniai
Otro ejemplo surge dci art. 5 1 (Capitiilo 3, tihro Segilndo <<Derechos
y aclos personalisirnos>>},en tanto dispone que «La psrsnnn i~lrrnrrncnes
inviolrrhle 11 en rzralrjuici. circ.u/~i;iancinficnc cJcrcr'hn o1 recnnoci-
n ~ i e n f oy respeto de szi Ifigniiiird>,kpara luego receptnr en las normas
siguientes ios derechas personalisirnos dc los que g o m (dignidad, ima-
gen, a la disposición del propio cuerpo, elc.).
Como anticipamos, también las restricciones a 1a capacidad tie
derecha surgen del mismo C6digo unificado. Como ejempIos menciona-
mos:
1) El art. 295 que dispone quiénes se encirentran in11nbilitntJn.s
para sep restigos cn un instrur?rcnfo.rpublico, eiitre los que se
destacan dos incapacidades de derecl~o:inc. c. los dcpendicntes
del oficial público; inc. d. el cónyuge, el cor~vivienrey los
parientes del oficial ptÍbfico, dentro de1 clrarro grado y segundo
de afinidad;
2) El art. 403 que regula los intpedi~rcnrosnrtrtr-imoniule,~,por el
cual se restringe e1 derecho a celebrar matrimonio a personas
unidas cntrc si por determii~adosvinculus de parentesco (inc. a,
b. c.);
3) El art. 108 que dispone pr»hibkir.inc.~purir qrtc dctcr??~lr~ndns
como tutores de un menor de edad;
pera-0na.s sccrrr rdcsigntrc~u.~
4) El art. 1341 que prohíbe al consignatario comprar ni vcndcr para
sí las cosas comprendid;~~ en e1 contrato de coiisignacibn;
5 ) E1 art. 1550 que restrii1gr.a (0.c. iariorcs y c u r a d o ~ c ssu
cap~rs'cicadpnrtr rcrihlr rionoclon~sdc quienes han estado
bajo su tutela o curatela antes de la rendición de cuentas y del
pago de cualqurer suma que hayan quedado adeudándoles;
6) El nrl. 2482 que deterniina las personas que son inrnprrccs cle
sucecicrpor t~slcrm¿wfo, entre los quc se encuentran los tutores
y curadores a sus piipilos, el escribano y los testigos ante quieiles
se haya otorgado el testamento, por cl aclo en el cunI han
iritervenido o Los ministros de caalqtiÍci- crllto y los lídcres o
conductores espiri~iralesque hayan asistido al causante en su
última enferrxedad;
64 -
Maciual de Derecho Privado Parte Genera!

7 ) El ari. 1002 establece una serie de inhahiliu'uu'cs especi~1t.s

ilueiimporlali incapac idades iiii derecho para realizar determina-
dos actos jurídicos a especificas personas, Así se determina que
nu ptredcn contratar cri interés propio: a) los funcionarios
públicos: respecto de bienes de cuya adrriinistración o enajena-
ción esiin o han estado etlcargados; b) losjueces, funcioliarios
y auxiliares de la justicia, 10s árbitros y mediadores, y sus
riuxiliarcs, respecto di: bienes relacionados con procesos en los
que intervienen o han iiitcrvenido y cj los abogados y procura-
dores, respecto de bienes litigiosos en procesos en los que
inrcrvieileii o han intervenido.
6. Ccrrucreres: La capacidad de derecho goza de los mismos
caracteres generales qrte iiemos especiilcado en relaeió~ia los atributos
de las personas, pero también se puede aliadir que es:
1) Graduable: ya que es susceptible de grados, pues no se concibe
sujcto aigunu que tenga una capacidad de derecho absoIula, es
el propio orderlarniento el que fimita el ejercicio de ciertos
derechos.
2) I'riricipio general: la capacidad de derecho se presume. Todas
las personas son capaces para reaiizür todos ¡os actos de la vida
civil, salvo qtie exista una norma expresa que asi io establczctt,
se afiima q u e las incapacidades di: derecho operan como una
excepciOn (Tagle); por ello Lanibien nos referirnos a fiincapacidades
de derecho)) y no a «incapaz de derecho».
3) Orden público: como cotlsecuericia dci principio general ante-
rior, las normas quc regulan la capacidad tienen carácter de
orden piiblico, ya que sófo la Iey rilisma puede limitar la capaci-
dad de Ias personas,
4) Común a todas las clases de personas: se afirma que, como
corisecuencia de su propia naluraleaa de atributo, no puede
faltar en ninguna clase de personas, sean estas humanas o
juridicas.

2. La cupcrcldad de ejercicio
a Noci8t1. Se la puede definir expresando que !a capacidad de
ejercicio, aiitcriormente denominada <<deIicchou o <<deobrar>>,es esa
aptitud que eI misii~oordea~arnientojurídico le brinda a Ias personas
 Personas en general. Atributos 65

liunianas para poder actuar por sí misinas en ei cainpo de lo j~irídico;es

decir para ejercer por sí mismas los actos de la vida civil (Tagle).
La capacidad de obrar es esa aptitud o idoneidad para re a 1'izar
eficazmente actos juridicos {Diez-Picazo) que impIica la capacidad de
las personas humanas para adquirir o ejercitar por sí mismas, los
derechos que el ordenamiento le concede o para asumir correlativas
obligaciones.
Resumiendo, podemos afirix~arque es esa facultad que la persona
tiene para ejercer por sí misma esos derechos y deberes jurídicos que
goza y titulariza y que no debe ser confut~didacon el <(discernirnierito»
que, como se ver6 más adelante, se refiere a la cualidad del individuo
para conocer y distinguir lo bueno de lo maIo, lo justo de lo injusto, lo
conveniente de lo inconveniente.
E! Código Civil y Coinercial al referirse a ella dispone que «toda
persona l~umanapuede ejercer por sí riiisrna sus derechos, excepto las
Iirnitaciones expresamente previstas en este Código y en una sentencia
judicial>>(art. 23). Es decir que fa capacidad de ejercicio aparece como
principio general, que súlo puede ser limitada por el propio Código o por
una resolución judicial.
Coincidimos con ia noción que entiende que esta clase de capacidad
no es un atribulo de la persona, ya que en algunas personas puede faltar
de manera absoluta (el por nacer) y ella no puede predicarse de las
personas jurídicas (Bertoldi-Bergoglio).
A diferencia de lo que sucedía en el Cbdigo Civil en el que se
establecía un sistema rígido que delimitaba personas con incapacidad
absoluta de ejercicio (el por nacer, los menores irnpúberes, los dementes
y los sordomudos que no sabían darse a entender por escrito -art. 54
C.C.); los que tenían una incapacidad relativa (tos menores adultos -
aquellos que tenían entre 14 y 18 años de edad- y que s61o tenían
capacidad para los actos que las leyes les autorizaban otorgar, según lo
disponía el art. 55 C.C.), el nuevo sistema que trae el C.C. y C. deja de
Iado la tradicional clasificacióri entre incapacidad de hecho absoluta y
relativa.
Corno reflejo y expresión de un sistema flexible de capacidad de
ejercicio, dispone en el art. 24 que lo serán:
1) La persona por nacer
2 ) La que no cuenta con la edad y el grado de nradurez suficiente
para ejercer por si mismos los actos de la vida civil. Pero esa limitación
66 Manual de Derecho Privado - Parte General

sóko tendrá la extcnsihn que el propio sistema le da a esa incapacidad en

la Secci6ri 2 V e l mismo capihilo y libro dcl Código, en ci que se rcgula
lo relativo a las personas menores de edad.
3) La declarada incapaz por sentellciit judicial, también liinitada s ia
extensión dispuests por Ia resolución del juez que la resuelve.

a. Nociones generales. Concepra

EI nombre es el atributo de la persona que, apoyándose en un
elemento central de la cultura huinana como es el lenguaje, tiene la
función central c indispensable dc individuaiización de las personas. Por
ello se afirma que es la forma de identificacióii de las personas en la
sociedad (Rivera).
Es Io que le permite a un individuo decir soy reste» y no soy <<aquel».
Se presenta entonces como ese conjunto de palabras asignadas a cada
persona para distinguirla de las demás. Por ello, es esa forma o manera
en que las personas se identifican en la sociedad. En definitiva, importa
ia desigrlación atribuida a cada individuo a los fines de su diferenciación
de los demás y de individunlizacicinjuridica.
Podemos entonces decir que el nombre es la forma o modo
obligatorio de designacicin que couespoiide a cada persona y que la
distingue en su individualidad (Buteler Cáceres), sea ésta una persona
humana o jurídica.

'b. Caracterisiica.~
El nombre goza de las características generales de las atributos de
las personas:
a) Es necesario: toda persona tiene ei deber y el dc~ecltode
portar un nombre tal coino surge expresamente del art. 62 del
C.C. y C. que establece que nLu persorza iirtrnaiza tiene el
dereclza y el deber de usar ei pl-cnonzbre el opellido qizc le
JJ

corresponden». Este articulo sigue los mismos lincarnientos del

arl. 1 " de la derogada ley del nombrc 18.248 que disponía que
((toda persona natural ticne ei dcreciio y el deber de usar el
 Personas en general. Atributos 67

nombre y apeIIida que le corresponde dc acuerdo con las

disposiciones dc la presente le';)).
b) Es único: ias persona> yolo pueden lericr un nombrc.
c) Es inalienable. se encuciitra f~ierad e i con~ercio.
d) Es relativamente inrni~table-permanece dirrante toda In vida dc
lapersoiia. salvo qrie c x i s t a t ~ j i i s i oii~olivns.
~ rnrbrlpor ia cirril qc
puede modificar
De acuerdo con lo dispuesto por e1 art 69 dci Citdigo Civil y
Comercial esa m7rtnriciw o cnmhrn firoccde en determinados supucs'os
por in"irvenci6n judicial y en otros directaincnte por pedido de la parte
ante el Registro del Estado Civit y Capacidad dc las Personas.
En el caso del pedido judicial, para determinar la procedeiicia dcl
cainbio del nombre el juez debcrá valorar en cada caso particular t i n a
serie de circunstancias. Así, e l misma artículo rcficac a modo mcrnmente
enunciativa que puede constituirjustos motivos «a cl scud6ninio, cuando
hubiese adquirido notoriedad, b. irr raigambre cultiiral, etnica o religiosa;
c. la afectacion de la persoxialidad de Ia persona interesada, cualquiera
sea su causa, siempre que se encuentre acreditada)>
Por su parte no será necesaria Ia acciCln judicial, ya que se
consideran «justos motivos>>por sí mismos cuando el cambio del prcnombre
lo sea «por razón dc identidad de genero y e1 canibio de prenonibrc y
apellido por babcr sido víctima de desaparición forzada, apropiacifn
ilegal o alteración o supresión del estado civil o de la identidadv.

c. Elemenfos del nombre

Cuando se hace alrisióil a los elementos que constitiiyen cl nonibre
de las personas, hay que diferenciar si se tratíh di- personas iliimai-tas a
juridicas.
En el caso de la persona humana el nombrc esth compuesto por dos
elementos:
a) El prer~o~~íhi-e: tamhiéii llainado ((rtoinbre de piia», que es el
elemento individiial de designación de las persorias y que iden-
tifica s ese hoinbrc o mi~jcr,dentro de su grupo fainiliar (arts. 63
y 68 C.C. y C.).
b) El apellido. es la designación común de todos 10s individiios que
pertenecen a una misma familia. Es por eilo que se lo denomine
 Maiiuai de Derecho Privado - Psrtc Gerrerai
({noinbrede ¡a familia>> o c<patroníniicou.Corno priiicipio general
sc adquiere par ia filiacibn, es decir que cuando una persona es
inscripla col110 <<lrijiide>>adquicrc de manera concomitante su
apellido Pero tenrbién puedc ser impuesta por el oficial del
Registro del bstado Civil y Capacidad en caso que se trate de
una pcrsoria rricnor dc cdüd sin fiIiaci0n determinada, quien
<<debeser anotada ... criix ei apellido que está usando, o en su
dcl&cto, coi1 lttl apeliicio corniiiio (a1.t. 651, o cn caso que se trate
dc una persoria con edad y grado de madurez suficiente <<que
caretca de apellldo jnscripto puede pedir la inscripción del que
está. usando» jart. 65).

d. ~ V a l ~ ~ v d edel
z u nonlbre
Desde la doctrirm nacioiial y extrarijeaa se {tan esbozado diferentes
posturas acerca dc la naturaleza juridica que tiene cI nombre,
Para una parte de la doctrina y jurisprudeiicia francesa del siglo XIX
(Aubry et Kati) cl nombrc era un derecho a la propiedad, siiiiilar ü1 que
se tiene sobre una cosa. Esta reoría fue dejada de lado, ya que todos
acuerdan que el notnbrc 110se encuentra en el comercio y es imposible
su disposición, ya que si nos desprendemos de él, ya no tendríamos m5s
nombrc y estaríamos privados de esta atributo lo que no es posible.
Más recicntemexite, parte de la doctrina entendió que el nombre
importa un derecho de ia personalidad (Josserrand), por ser parte
esencial de la individualidad del hoinbrc y porque se relaciona con el
derecho a su honor. Se ha criticado esta postura expresando que por una
parte vinctila ese derecho a un sblo tipo dc persona (la humana) y por la
otra porque coniundc a los atributos de ka persona, con los derechos
subj~tivosque importan los dcrecl-ios a la personalidad. ,
Olra postura io rciaciona con una institu~iónde la policja civil
(Planiol), ya quc se trata de sigo impuesto par la ley de manera
cumpulsiva para la ide~itificaciórtde ios individuos y que sólo tiene por
objcto la identificación dc ias personas. Se ha expresado que esta
postura es rcduccioi~istaya cjue entendcria que la Uiiica función del
nunzbrc sería ia de ~lasificara los individuos.
Para otro grupo de autores (Borda-llarnbiüs) se trataria d e lo que
denorniilari una i(iilstituci6n coiilpiej:ja)>ya cjuc por una parte implica un
derecho dc la. persoiiaiidad, pero a la vez importa u11a institución de
policia c i ~ ipues
l protcge intereses ilidividuales y también sociales.
 Personas en general. Atributos 69

Finalmente, otros sostienen que el nombre es acabadamente un

«atributo de la persona)), con Ias características especiales que estas
cualidades conllevan en si, por lo que no dcbe pensarse en una naiuraleza
diferente (Rivera).

a. Nocióiz. EI prenonlbre o nombre de pila, llamado también nombre

individual o apelativo, es ese elemento del nombre que precede aI
apellido y que tiene como función central la identificación de la persona
dentro de su grupo familiar (Tagle).
Es la designaci61-rque los progenitores -como principio general-
eligen libremente para sus hijos, salvo ciertas y determinadas limitacio-
nes, y que diferenciará a ese hijo dentro del grupo familiar. Se adquiere
por su inscripción en el acta de nacimiento de las personas.
6. EIecciórz. De acuerdo con lokeglndo e11 el art. 63 la eleccibn del
prenombre corresponde sea realiziida por ambos progenitores «o a las
personas a quienes ellos den su aukorización paratal fin>>. Es decir, tanto
que sea hijo matrimonial o extramatriinonial, ainbos padres -sean estos
del mismo o de diverso sexo-, podrán decidir corljuniamcnte el nombre
que llevará su hijo, presumiéndose que el que elige uno, cuenta con la
conformidad del otro. No existe ningún tipo de distinción entre ellos,
como consecuencia de los principios de igualdad que rigen en materia de
responsabilidad parental.
Ademis, el mismo artículo dispone que en caso de {<faltaa impedi-
mento de uno de los padres, corresponde la elección o dar la autorización
al otro)). Esto suceder&par ejemplo en caso que uno sólo de ellos haya
inscripto al liijo o en cl caso de muerte del otro progenitor. Si ninguno de
ellos puede realizar esta elección (fallecimiento o falta de capacidad de
ambos) a no lo i~aceripor ciialyuier motivo, el Código Civil y Comercial
establece que «eii de~eciode todos, debe hacerse por las guardadores,
el Mixiisterio Público o el funcionario del Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Persona,). Se pretende así que la toda persona sea
portadora de este atributo de su personalidad, en caso dc que los
progenitores no realicen esa designación.
 7O Manual dc Dcrecho Pr~vado- Partc General

c. Reglas. En el sistema vigente se amplia el campo de la autonomía

de la voluntad de los progenitores para la elección del prenombre de los
hijos.
Así se dejan de lado una serie de restricciones que existían en la ley
18.248 derogada que en su art. 3' prohibía los nombres «que sean
extravagantes, ridículos, contrarios a nuestras costu-inbres, que expre-
sen o signifiquen tendencias políticas o ideológicas, o que susciten
equívocos respecto del sexo de la persona a quien se impoiie>r o
((extranjeros, salvo los castellanizados por el uso o cuando sc tratare dc
los nombres de los padres del inscripto, si fuesen de fácil pronunciación
y no tuvieran traducción en el idioma nacional)).Cabe recordar que ante
esas limitaciones, se presentaron diversos planteamientos que debiitn ser
resueItos por los jueces ante la llegativa dc los registros civiles de
inscribir a nifios con determinados nombres, porque presuntamente
encuadraban deritro de las prohibiciones de la norma.
En los fundamentos del Anteproyecto se justifica la nueva normativa
expresando que «se elimina la prohibición de aplicar prenornbres extran-
jeros entendiendose que, en definitiva, la dección del prenombre es una
decisión de los padres en la que la injerencia del Estado debe ser lo menor
-posible. Se ha establecido de manera exprcsa ia posibilidad de poner
nombres indígenas, en consonancia con el respeto por las minorías y la
creencia en el carácter pedagógico de la Iey».
El nuevo Código, en cambio, abre las posibilidades de elecci8n del
prenombre de los hijos, estableciendo como Únicas limitaciones que «no
pueden inscribirse mas de tres prenambres, apellidos como prenombres,
primeros prenorilbres idénticos a primeros prenombrcs de hermanos
vivos; tampoco pueden inscribirse prenombres extravagantes)) (art. 63
inc. b). En el último supuesto, es decir la elección de un «prcnomhrci
exiravagnr?fc»,será una facultad del oficial público, la no inscripción.
En su caso, quien se resista a esa negativa tendrá abiertos los mecanis-
inos administrativos y judiciales para oponcrsc.
Ei art. 68 del Código unificado es una noriiia de remisión que dispone
que todo lo relativo a la elección del nombre de los hijos se regirá por lo
dispuesto en el Capitulo 5, Título VI del Libro Segundo del Cbdigo, en
donde se regula 10 atinente a la filiación adoptiva.
Así, en esas normas especiales surge que la elección del prenonibre
de los hijos adoptivos merece una consideración especial y a quc segun
lo dispuesto por el arl. 623 debe respetarse e1 prenombre que ya tenga
el hijo adoptivo -sea fa adopcioil simple, plena o de integración-. Es decir

~ ~ / r * r % * r w , ~ c * ~ ' ~ W ~ ~ .P
..iii,i i iii,ii",i,:,i,i',.,r.i_i.i
",i'"i
 Personas en generai. Atribirtos 71

qiie la persona adoptada conservará el prenonibre con el que ya era

conocido antes del proceso por el cuál se otorga Ia adopción.
Sin embargo esta regla adrnlte excepcloncs. 1) cuando cl nombre
que ya t.iene el niño sc eiiciicntro en coiisiím con las prohibiciones antes
mencionadas farr. 63 iizc. bj, 3) cunildo cl adoptado se identifica y usa
otro noinbr e, con e1 cjue se siente ~dentificado.
En estos dos supiiesros, el jue7 qtre restielva la adopción podri
disponer la modificación de¡ preiionibre quc el adoplado lenía, inirtindnlo
por el peticionado por lcis adoptantes.
En la ley de nombre derogada exisiiaialin distinción según si el niiío
adoptado tenía mas o menos de seis al-ios de edad. Así, en ei art. I3 dc
la 18.248 se establecía que si cl niño adoptado tenía manos de seis afios
de edad, los adoptantes podrían pedir el cambio del nombre con el que
hubiera sido inscripto o la adición de otro. En canlblo sr tuviera ínbs de
seis allos, sólo se ke podrá agregar otro ~ionibredespiiés del que
anteriormente tenía el adoptado, siempre ~ L L no C siipere el máxirno de
tres prenornbres.
Se puede apreciar cómo hoy esa d~stinciónya no se pticdc realizar
y solamente eii los casos de excepcibn mencionados podrá mularse el
riombre con que originariamente fuc inscripta i n persona que luego fui:
adoptada.

2, El npellido
El. apetiido, tambiitii llamado nombre de faiililla, trcognomcn)) o
patronímico, es el eierilento Familiar dcl nombre; es La designación comitn
a todos 10s miembros de u n a i7iisma familza rs estirpe (Buteler Ckccrcs)

a. EI apellido de lo,^ hijos: Antes de la sanción del Código Civil y

Cotnercial se expresaba que <<elur~/ei'ctiríc Ins npc!iitin.s dc 10s hijos ha
constituido la rnnnifestnción nihs evidente de 10.7 co.~íu~l~lire.s, en Iris
disfintns socieclndes y Iegislncinrics. Err nuestro dcrcclzo, siel~iprc
ha mantenido la ti*irclici6n de que Ins hjjo.r Ifeve~zcotilo prinici-
npel/ido el del pndre. A / respecto, exp!icnha LLanlhias q74c la
ncigui.~icidnpor cl hijo del clyeilih parerno, es il~dcipe~id/enf~ dc ¡la
valuntad poterna. Por In den?d.~,el apellido no se rrnnsmite por vin
herediiarirr, sino que e,c. uno c~n~sccrreircia del rorácter legifimo de
la filiacicin, e independiicr?tr. dc Icr vnlrinrnri' de6 pizilrc o del hijo.
72 Manual de Derecho Privado - Parte General

E S ~ LV IO I I ~ I ~ I CUFT
C I predoiilinio fittul de la del iiijo sólo cuenta para
optut- por ttn nj)eiltci<icoi?!pt~esro)) (SoIari).
Esta claslca mirüda quc yaliabia sufrido un verdadero ctciiubrona;oo>i
al sancionarse La ley 26.6 L8 dc matrimonio dc personas del rxiisrno sexo,
en donde hubo que buscar una solución que contemplara la nueva
realidad dc hQos dc dos padres o de dos madres.
Con el Código unificado termina de cerrar este cambio, haciendo
que I:t ley interna sea acorde a los postuIados consiitucionaies de
igualdad de ambos progenitores, y adaptándola a las convenciones
iiitcrnacioriales que rigen en nuestro p i s , eii especial a la Convención
para la climinüción de toda fori~iade discriminación contra la mujer
JCEDAW). De esta manera, hoy los progenitores podrán elegir cuál de
los apeiiidos llevará11 los hijos.
La regulación ticiic basamento dlrccto en los principios de ((igual-
dad)) 4 <(ü~ttonomía de la voluntad}, que sc encuentran presentes en el
sistema consti~ucionalargentina (art. 75 inc. 22 C.N.),por lo que ya no
es posible hacer subsistrr una preí'erencia por el apellido del linaje
paterno. En este aspecto se expresh que «el régimen actual en materia
di' ~ ~ ~ ( i e (le l i i ~'dC'IOJ~ llijo~tiene itiia fuerfe y clocuc.nte deuda pendien-
f c en fCrn7inos cie ig-ualcl~rd J. no dls crinainacibtz en r~zórzdel género>>
(Herrera).
De esta manera, el art. 64 C.C. y C. establece una distirici011segUn
sea que los Iiijos sean rnatrimartiales o extramatrimoniales.
! f i j o s niufrirñoni~les:el hijo llevará prirncr apellido de alguno de 10s
chnyuges a elecciiiri de acluellos. En caso de desacuerdo se determinará
por sorteo realizado en la sede del Registro del Estado Civil y Capacidad
de las Personas. Se podrri también adicionar el apellido del. otro proge-
niikor, ya sea que fuera solicitado pus Cstos o por e1 propio hijo «con edad
y rnaclurex suficiente)).De :icuerdc con ello 110 existe una edad mínima
para que el propio hijo soiicite se le adhiera el apellido del otro progenitor,
s8io que tenga ((edad y grado de madurez suficiente), lo que importa
arializar en cada situación en concreto acerca de esa solicitud.
. La ilorma, adeinas, pouc cuino 1imitaciBn que todos los hijos de un
mismo nx:~trimonio,deben lievar e i apellido y la integración compuesta
que se haya decidido para el primero de los hijos. Se busca que toda la
proie cuente con el niismo apellido,
drijos exti-unzatrimo~ziuies:en este supuesto deben diferenciarse
tres situaciones: 1) si el hijo Cuenta sQiocon un vinculo filial, llevara el
 Personas en general. Atributos 73

apellido de ese progenitor; 2) si su filiación es establecida de manera

simultanea por los dos progenitores, se aplicarán las normas relativas al
nombre dc ios hijos matrimoniales antes expuestas; 3) en el caso de que
las filiaciones no se determinen al mismo tiempo, los progenitores
tainbihn deberán determinar el orden de los apellidos, pero en caso de
falta de acuerdo, ya no se solucionará mediatite sortea como en el
supiresto anterior, sino que lo deber5 rcsoivcr un jucz, teniendo en cuenta
el interés superior del hijo.

b. El upellido de los hijos en caso de adopción: Las normasque

rigen el apellido de los hijos adoptivos se encuentran también contempla-
das en el título que regula la adopción y no junto a Ias normas generales
que receptan Io relativo al nombre. Para su estudio debe realizarse una
distinción segirri cuál sea el tipo de adopción; plena, simple o de
integracibn.
En el caso de la adopción plenu, el art. 626 C.C. y C. dispone que
el apcllido del hijo se regirá por las siguientes reglas:
a) si se trzta de una adopción unipersonal, el hijo adoptivo lleva el
apellido del adoptante; si el adoptante tiene doble apellido, puede
soIicilar que este sea mantenido;
b) si se trata de una adopción conjunta, se aplican las reglas
generales relativas al apelIido de los hijos matrimoniales;
c ) excepcionalmente, y fundado en el derecho a la identidad det
adoptado, a petición de parte interesada, se puede solicitar
agregar o anteponer e1 apellido de origen al apellido del adoptan-
te o al de uno de ellos si la adopción es conjunta;
e ) en todos los casos, si el adoptado cuenta con la edad y grado
dc madurez suficiente, el juez debe valorar especialmente s u
opinión.
Es decir que como principio general se asimila a lo dispuesto para los
hijos nacidos de filiación biológica, por lo que Ilevarkn el apellido del
adoptante o de los adoptantes. Pero como excepciún quien tenga un
interés en la cuestión podrh solicitar que el apellido de origen sea
adicionado o antepuesto al dcf adoptante unilatcral o al de uno de ellos,
en caso de adopciún conjunta. Queda claro que, en este según supuesto,
el hijo solo podrk tener el apellido de uno de los padres adoptivos y el otro
será el que tiene de su familia de origen.
74 Manual de Derecho Privado - Parte Generai

En la ndopcicin simple, y segíin Io establecido en el art. 617 inc. d),

el apellido de Ios hijos se rige par Ias mismas reglas y pautas que lo
dispuesto para la adopción plena. Sin embargo se prevé expresamente
que tanto el adoptado ((que cuenta con la edad y grado de madurez
suficiente* o los mismos adoptantes, puedan requerir que ef apellido de
origen sea adicionado o antepuesto al adoptivo.

c El ap~llillon~ntrín7anrcll.
1 Dereclzo al uso del apellido del cúnyilge. Otro cambio
sustancial que trae el Código ixnificado y que también se encuentra en
consonancia con ias n o m a s constilucionales que prevcn Ia igualdad y la
no discriminación en materia de género, hacen a Ia posibilidad del uso del
apellido del otro cónyuge en todas las configuraciones matrimoniales.
Cabe recordar que en el sistema anteriar -que mereció una impor-
tante adaptación con Ia sanción de la ley de makimonio de personas del
mismo sexo- se distinguia cuando el matrimonio era heterosexiial, dcl
caso del matrimonio hoinosexual. En el primer caso existía Ia facultad de
lamujer, de usar el apellido del marido precedido de la preposición <<de»,
opción que no se le brindaba al hombre casado con una mujer. En cambio
cualquier integrante del matrimonio homosexual podía usar el apellido de
su cónyuge
El Código Civil y Comercial subsana esta desigualdad, estableciendo
en su art. 67 que «cualquiera de los cónyuges puede optar por usar el
apellido del otro, con la preposición 'de' o sin ella>>.
La nueva legislación importa que: 1) se permite a cualquier cónyuge
(hombre o mujer) y en cualquier conflguracibn matrimonial (hombre/
hombre; mujerlrnujer; hombre/mujer), optar por usar el apellido de su
cónyuge; y 2) la forma del apellido matrimonial podrá estar precedido por
la preposicián ({de» (tal como es habitual en la tradición hispinica) o
simplemente añadirlo sin eI uso de esa particula, coino sucede en otros
paises como es el caso de los de raigambre anglosajona o en Francia.
Limitaciones al zrso del apellido mafrimnnial. El derecho al uso
del apellido del o de la cónyuge, que se encuentra plenamente vigcnte
durante la subsistencia del matrimonio, cesa en dos casos, según lo
resuelve la segunda partc del arí. 67 C.C. y C.:
a) Divorcio o nulidad del inafrimonio: en ambos casos no se
podrá seguir usando el apellido del otro cónyuge. Sin embargo el
juez puede otorgar la autorización para conservarlo en caso que
 Personas 8n general. Atributos 75

existan motivos razonables (v.gr. que sea cuxaocido en una

actividad comercial, piofcsional, con ese apelfido)
b) iíiuilcz: el sobreviviente podrá seguir usal~doel apellido del otro
cónyuge, pero ese derecho cesará en caso que celebre un nuevo
matrimonio o constituya una uriibn convivencial.

d El scudúrzimo- S i nos remitirnos a la dciltiicicíii 1 iferal la palabra

seudónimo significa: ct.?loluhre utilizcrdo por un al-fisra en sus ocfivi-
dades, en vez del suyo proyicl>>(Diccioniario de I:i. Real Academia
Espailuia),
Sin embargo. en el ámbito del derecho poderi~osdecir qiie hace
referencia a esa designación que la persona puede darse a sí misnm de
manera voluntaria y yuc hace las veces de nombre (Bertoldi-Bergoglio).
No obstante, sólo puede relacionarse con alguiiss de las actividades
que realiza csa persona, pero no podrk ser utilizada en sus relaciones can
el Estado y en sus relaciones juridicas con otras personas, situaciones en
las qtic debe usar su iiombre civil.
Su utilización es ficcuentc en ciertos ainbicntes, como el artistico o
el deportivo, en los quc algui~aspersonas optan por hacerse «conocidas»
frente a los demás por ese seudánimo, que normalmente ellos nlisrnos
han elegido
Se trata, en definitiva, d e una crcacibn de lipa artificial, que
normalmente se encuentra destinada a marcar una actividad de la
persona que le puede generar im proveclio econoinico.
Como coi~secuencríidc cse orrgen podemos afirmar que sc aleja de
10s parimctroc gcncrales y caraclerísticas del nombre, en tanto ticilc un
carácter valuntario -rio se adquiere por la filiación-, no cs iiimulable ya
que puedc cambiarse Ilbremelite o dejarse de usar.
No obstatite, cuando ese srudánimo autoatribuido ha cobrado
notoriedad goza de la rnlsma tutela que el nombre, tal como sc dcsprendc
de lo establecido en ef art. 72 del Codigo Cívrl y Comercial y en el art.
3" de la ley 11.723 de propiedad rntelectuai. En este Ultiino casa se
establece que <<los aulorcs que eliipleen seridBnimos podrán rcgistiarlns
adquiriendo la prop~edadde los i-oisrnos},.

e. Acciones de pvntccri8n del nonzbi-e. Con la necesidad de hacer

reaiidad un efectivo amparo de este atributo de la personalidad que es el
76 Manual de Derecho Privado - Parte General

nombre, el art. 71 del COdigo estipula e incorpora tres diferentes

acciones destinadas a su acabada prolecciún y resguardo.
Lzis iicciones -que replican con algunas modificaciones, los arts. 20
y 21 de ia derogada ley 18.248- han sido designadas como accion dc
reclamación y rcconociinierito; la de contestación, impugnación o usur-
pacibn y finalmente la acción de supresihn del nombre, todas ellas
destinildas a quc se respete y proteja el nombre de las personas.
Seguidamente se desarrollará el contenido de cada una de ellas:
1) Acciún i j í ~ reclumucibtt o rctLoraocimiento EI art. 71 inc. a)
dispone que es la que se le otorga a ((aquel a quien Le es desconocido el
uso de su nombre, para que le sea reconocido y se prohíba toda futura
impugnación por qiiien Io niega; se debc ordenar la publicación de la
sentencia a costa del dcrriandadoi>.
Es decir que kcta le compete a aquella persona a la que se le
desconoce e1 derecho a usar su propio nombre. En definitiva, se
desconoce que la person:l sea titular de ese nombre y en consecuencia,
el rituiar busca que qiiien incurre en vales actitudes de desconocimiento,
cese en ellas y no reitere esas conductas en el futuro.
La acción seri procedente si se verifican los siguientes requisitos:
a) que el nombre lia sido desconocido o negado por quien es demandado
y b) que el demandante acredite la titularidad del nombre.
La sentencia deberi expresar que se reconoce el d e r c c h ~al uso de
ese nombre por parte de su tituiar, prohibiendo al demandado todo futuro
dcsconocimierito y deber6 ordenarse la publicación de la sentencia a
costa del demandado.
2) /-lcricin de co~tresfi~ciljn. impugrzrición o usurpucicíri del
nonlbre Está receptada ea el art. 7 1 inc. b) que dispone que es la que
se ~orifjerea ((aquel cuyo nombre es indebidamente usado por otro, para
que cese en ese uso)>.
Este supuesto se presenta cuaildo el nombre es usado por otra
persoiiü para stt propia designación; es decir, un sujeto comienza a
risar itn nombre perteneciente a otro, haciéndose llamar por ese
nombre. Para la procedencia de ia acción no es necesario que exista
niala fe del tercero.
Los requisitos dc procedencia son: a) el uso indebido de un nombre
por parte de q ~ i i e nrio es su tiruiar y consecuentemente carece de
derecilo para hacerlo; y b) la prueba de la titularidad del nombre por parte
dei accionante.
 Personas en general. Atributos 77

La sentencia busca hacer cesar el uso indebido por parte del terccro
y podrá ordenarse la publicación de la resolución.
3) AcciOn de szipresicin del nonlbre: Esta acción esta contemplada
en cl inc. c) del art. 71 que dispone que fa posee «aquel cuyo nombre es
usado para la desig~iaciónde cosas o personajes de fantasía, si ello i e
causa perjuicio material o moral, para que cese ei uso)).
Esta acción, también denominada de «defensa del buen nombre)), se
le otorga a una persona cuyo nombre ha sido utilizado para designar una
cosa, producto comercial o industrial o uii personaje dc fantasía cuando
tal uso ocasiona un perjuicio material o moral.
Para su procedencia se requiere acreditar: a) la titularidad del
nombre por parte del reclaxnante; b) la utilización dei nombre para la
designaciiin de cosas o personajes de fantasía. En el sistema derogado
se rcqueria quc esa utilización fuera maliciosa, requisito que ya no es
necesario en el Código Civil y Comercial; c) el perjuicio material o moral
que esta designación le ocasione.
De corroborarse los supuestos de procedencia, la senlencia deberi
hacer cesar el uso de esc nolnbrc y podrá ordenarse su publicación.
En Ias tres acciories la legitimación activa esti cn cabeza exciuciva
dcl titular dct nombre. Sólo sc habilita a sus descendientes, cóliyuge o
conviviente, y a falta de éstos, a los ascendientes o hermanos, en el
supuesto del fallecimiento del titular.
Además, en todos los supuestos enumerados se podrá demandar La
reparacióri de los daños quc cada una de esas situaciones Ie Iiaya
ocasionado al titular del nombre que inició ia acción.

J Nombre de !as pei-sonns jtrrídicas. Como mencionáramos al

cornienzo de este desarrollo, el nombre es tambikn uno de los atributos
de las personas jurídicas, el que puede ser definido como el conjunto de
palabras ulilizadas para su designación.
En definitiva, es el modo del lenguaje por el cual esa personajt~ridica
es conocida en el mtrndo jurídico y con el cual se identifica y actúa en las
reiaciones jurídicas.
Ei art. 151 C.C. y C. que rcgula lo relativo al nombre de las personas
juridicas privadas destaca que itla persorla juridica debe feraer ~ t j z
~zamhr-eque ¡u icJentififiyuc.corrio fui, con e/ aditamento indicativo de
lu jbrtnn juriclicu udopfuciu. Llx persona jrrrídiccz en liyuiducidn
debe aclarar esta circu,~sturzcia en ILZ utiiizuciú~ade SU nom hre».
 -
Maniial de Derecho Privado Parte General

Es decir que el artículo refleja el carácter necesario y obligatorio del

iiornbre de la persona jurídica y para el caso de este tipo de persona
jurídica privada dehe el mismo dar cuenta de la forma jurídica adoptada,
es decir si es una fundación, una asociación o una sociedad -y en su caso
de que tipo-. Se trata de una forma de proteccihn y publicidad en relación
a ios terceros que entran en vinculación con ella.
Por ello el articulo expresa también que «e! rzornhre dehe. sntisfir-
cer recaudas de veracidad, novedad y aptitud iiistirrtivrr, tonto
respecto de otros nombres, coinn de marcas, nombres (le fantasio U
otras.formas de referencia a bienes o .servicios. se uclrrcionen o no
con el objeto de In peraonoJzrridica)), Luego continúa normando que
«no puede contener términos o expresiones confrtirios a /a ley, el
orden príblico o las buenas costumbres ni ind~icirn error sobre la
clase u objeto de la persono jurídica. La inclrrsión en el nombre de
la persona ,juridica del nombre de personas hztmanas regillere ia
conformidad de éstas, que se presume si son rnlenzbros. Szts herede-
ros pueden oponerse a la confii?uncíón de/ uso, si ~rcreditan
perjuicios materiales o morales)).
De esta manera si se trata del nombre comerchl, tiene un significado
amplio, compresivo tanto del patronímico con el que la persona Gsica puede
desarrollar su actividad comercial, así como la designación de fantasía que
pueda haber utilizado para desarrollarse en su establecimiento
El nombre de la persona jurídica tiene importantes funciones en el
mundo de las relaciones patrimoniales y en eI intercambio comercial ya
que por una parte identifica e individualiza al ente en sus relaciones
juridicas y por la otra posibilita que los efectos celebradas por detemi-
nados sujetos que lo emplean se imputen a la persona jurídica.

C. Domicilio

a. Concepto. Nociones generales

El tercer atributo de las personas que abordaremos es el domicilio,
que se encuentra regulado desde los arts. 73 hasta 78 del Capítulo 5,
Título II, Libro primero, del Código Civil y Comercial.
Si buscamos en algiin diccionario la alocución <tdomiciIio», es
definida con diversos significados, que si bien no son absolutrtmente
similares, todos se relacionan.
 Personas en general. Atributos 79

El Diccionario dc f aReal Academia Española la reficre como (<l. La

rnnvnda J;lja ?j pcrmunet?fr; 2. El lugal- en q t 4 ~Iegnlmeiitc sc.
consttiera cstoblecido dguleri para ci cun1/?/11r7 ienro de ~vrrs obligu-
cioncs y el ejercicio de sus Jercchris, 3. Lu cnsu cli que nlgrricil
habita o se huspeu'a)).
Todos los significados, hacen referencia, eil definitiva, a un lugar
flsico en dondc se vive, se desarrolla la cotidiaileidad, se realizan lns
actividades y en dondc el individuo tiene u11 centro de refercilcia.
Por su parte, cuando es estudiado como atributo de la persona, el
domicilio puede ser conceptualizado como ia «sede>rde Ia persona a los
efectos jurídicos, corno ese lugar que ci derecho considera, que la
persona tiene el centro de sus relaciones juridicas (AItcrini).
Se traía de ese celttro territorial que la persona ticne para el dcsarroIlo
de SUS relaciones jurídicas, por lo que dehe entenderse10 desde su
po~encialidadjut-iúica, inás alta que al rnomei~tode determinada relación
esa persona no se encuenti-c efect~vamenteen ese lugar o morada.
Es preclso sefialar que desde este punto de vista, cl domicilio alcaiiza
una doble dimenszbn, por una partc hacer referencia a un Itigar dcterini-
nado, a un espacio fisico, pero por otra parte hmbien hacc alusión al
mundo de lo juridicn, ya quc ese jugar es tenitlo como centro de
ímpiataciirn de las rclacioiíes jurídrcas de esa persona.
Este concepto de domicilio, debe distiilgu~rsede Iüs nociones de
«residencia>>y <<habitac~ón>j. La residencia es e1 lugar donde se cncuen-
tra la persona con determinado g ~ a d ode estabilidad. Si bien cor-istiiuyc
ei elemento materlai del domicilio real, no importa sieinfire un «domicilio»
como atribulo de la persona.
La habitación, en tanto, sc relaciona coi] la permanencia de un
individuo en un Iugar de manera fransitori:i, accidental; v.gr. la estodia
en mz hotei durai~tclas vacaciones.
En los fundamentos del Anteproyecto sc hace rcferetzcia a que
lanueva iegislacicin pretende slrnplifi car la regulación legal y que se
elimina el anteriorn~enteIlainado trdomiciiio dc origen)), ya qire e1
mismo no tenia sentido de subsistir, como lo Iiabíit señalado gran parte
dc la doctrina.

h. Caracreves
El domicilio tiene tos mismos caractcres de los dernhc atributos, tal
como se detalla s continuación:
8O Manuai dc Derecho Privado - Parte General

- Es único: la ley brinda una serie de bases para elevar una sede,
casa o vivienda la calidad de domicilio genera8 de una persona,
que puede ser real o legal.
- Es nerr.sirrirj: toda perspna debe tener un dornicilio. Por ella, en
caso de descoriocerse ei domicilio la legislación determina cuál
es el misino a los fines de la imputacibn de las reliiciones
jurídicas de ins que esa persona puede ser sujeto activo o pasivo.
EI ari. 76 dispone que «la persoizo cuyo doniicilio no es
conocido lo fielze en el lugar donde se encuentra; y s i Cste
ti~rnhidizse ignora en el ~iiiirnodomicilio conocido».
- Es r'ncrlicnable: ya que nadie puede desprenderse de este
atributo de la personalidad mediante su transferencia. La cir-
cunstancia de quc una persona tenga varios domicilios especia-
les no desvirtúa la caracteristica de unidad.

c. Clus[f;cuciBn
El domicilio puede ser ctasificado en: general o especial.
El domicilio general es el que sirve para la generalidad de Las
rclaciorles jurídicas de la persona. El especial, en cambio tiene efectos
s6In para algunas actividades especlfkarnente determinadas por lo que
pueden constituirse tantos domicilios especiales como relaciones juridi-
cits lo amcritein, razón por la cuüi, esta clase de da~niciliono es
considerado atributo de La persona.
Por su parte, el dolniciiio general puede clasificarse coma: domicilio
rcal y domicilio legal.

d Importancia y j'uncione.~ del doinicilio

Ei domicilio, conia atributo de las personas cumple una serie de
f~iricionesque tierlen trascendencia especial eii el rnirndo de las relacio-
nes juridicas, que entablan las personas, o para el ejercicio de sus
derechos.
Eritre los efectos del domicilio puede decirse que:
a ) Determina la competencia dc ias autoridades para las relacioiies
jiu-iciicas de las que la persona es sujeto activo o pasivo (art. 78
C.C. y C.)
 Persanas en general. Atributos 81

a) Rige lo relativo a la capacidad de las personas (art. 2616 C.C.

Y C.)
b) Rige lo que respecta a los atributos de la persona. V.gr. en
materia de ((nombre», el art. 2618 dispone que «el derecho
aplicabie al nombre es el del domicilio de la persona de quieil se
trata, al tiempo de su imposición. Su cambio se rige por el
derecho del doiniciiio de la persona al rnomento de requerirto,).
c) Determina la aplicación de la ley a las cosas rnucbles sin una
situación permanente (art. 2670 C.C. y C.)
d) En cierras situaciones es e1 que determina el lugar de cuiipli-
miento de Las obligaciones, v.gr. el art. 874 C.C. y C. establece
que para el cuinplirniento de las obligaciones, cuando no se ha
indicado el lugar de pago, será «el lugar de pago es el domicilio
del deudor al tiempo del nacimiento de la obligación. Si eI deudor
se muda, el acreedor tiene derecho a exigir el pago en el
domicilio actual o en el anterior. lguaI opción corresponde al
deudor, cuando el Iugar de pago sea el domicilio del acreedor».
d) Determina quién es el juez competente: vgr. el juez de la sucesión
es el de1 iil.tiino domicilio del causante, el art. 2336 C.C. y C.
dispone que «La competencia para entender en el juicio sucesorio
corresponde al juez del hitirno domicilio del causantea; el que
intervenga en la declaración de incapacidad o dc restricción de
la capacidad, será el juez del doinicilio de Ia persona o el dcl lugar
de su internación (art. 1 4 C.C. y C.)
e) En los procesos judiciales es necesario a los fines de las
notificaciones al demandado.

D. Domicilio real. Noción y elementos

La noción de domicilio real surge del art. 73 C.C. y C. que dice quc
i<lir persuria huinutln tiene dort~icilioreul en el Iirgnr de str residen-
c~u tiuhiluai. Si ejerce actividad profesional o económica lo tialze sí1
t./ f u p r donde la desemper2u paro el cumpliniiento de Lcrs obligacio-
nes emergentes de diciza ac~ividad)).
El Código unificado privilegia el lugar de residencia habitual de la
persona humana, para determinar su domicilio. Es decir que el domicilio
real de la persona queda determinado por esa casa, vivienda, morada,
82 Manual de Derecho Privado - Parte Genvtai

establecimiento en donde reside de manera habitual Por ende, allí tendrá

su asiento, para el desarrollo de Ia mayor parte de las relaciones jurídicas
que emprenda.
Ello nos lleva a considerar que los elementos estructurantes del
domicilio real son dos: el corpus y el ilnimu.~.El primero constíruye ese
elemento material indispensable de esta clase de domicilio, que es la
residencia efectiva, clara y concreta de la persona, en un lugar determi-
nado. El. uninrus, por otra parte, importa un elemento volitivo, ya que
liace alusión a la intención de hacer de un iugar el domicilio.
No obstante que Ia residencia habitual determina el domicilio real de
las personas, el mismo articulo establece que aquél puede quedar
desplazado a los efectos de ciertas relaciones jurídicas de la persona
humana. Es que el individuo que ejerce actividades de tipos profesionales
o económicas, tiene como domicilio el lugar en donde las desempeña,
pero sólo a los efectos del cumpIimiento de las obligaciones emergentes
de dicha actividad.
Asi, por ejemplo, María vive en la ciudad de Córdoba, y es médica
en Ia ciudad de Oliva. El domicilio real de María será el de Córdoba, lugar
en donde podrá ser citada por un juicio par un accidente de tránsito en
el que resultó lesionada una persona. Pero si como consecuencia de iina
mala praxis en el ejercicio de su actividad como médica, produce una
lesión a un paciente, el domicilio en el que tendrá que ser demandada será
el que tenga en Oliva.

a. Caracteres; El domicilio real tiene las siguientes caracteres: 1)

es volzlntario, ya que es fijado por la persona, sólo dependiendo dc su
libre albedrío; 2) es mutable ya que puede cambiarse libremente y en
cualquier momento conforme lo establecido en el art. 14 C.N.; y 3) es
invloluble, ya que nadie podrá vulnerar ese domicilio, teniendo una
protección especial ante posibles injerencias extrañas, tal como se
desprende de1 art. 18 CN.

6. Consfitucitin y mvtución: El domicilio real se constituye enton-

ces con la configuración de sus dos elementos estructurantes, eI corpus
y el animus, sin que sea necesaria la intención de permanecer en el
mismo para siempre. Es decir que la simple residencia de manera
habitual estatuye el domicilio de la persona. Es ese elemento volitivo,
sumado al de facto lo que lo determina.
 Personas en general. Atributos 83

Además el cambio de domicilio real no requiere ningiii~trán~ite. +

especial, sino que la rnodificacióil de esos dos aspcctos Iiace qrrc dc

manera aritomiitica lapersoila humana mute su domiciIio. En este sentido
el art. 77 dispone que «el dnn?icilio pjil~edi?c ~ ~ ~ ~ ~ hde
j utln
r n 11~gar
e U
ritro. Esta ,fbculfatl no p~leu'c s o eourrudr.i por contrato, ni por
di.~po.~ici0n EI caiilhici dc diin~iciliose vcrrficn
de ljltinln vcilu~ifacf.
par el hec1i.o de t~asiudal-lo rcsirlencin de i r i ?
r'17stn~7r~i~ea7~1c,,,t~
lidgur a otro con hnimo dc jiei-nirrnecer. en clia}).

E Domicilio legal

a. Conrcpin
La noción de domicilia legal resiilta cic lo quc establece ci art. 74 del
Código ur~ificado,qric dice (<Eldomicilio legal es el lugar donde Itr ley
presume, sin ndinbtiv prueba en contra, que una persona reside de
manera permanente para el ejercicio de szrs derechos el cínmpii-
miento de kszrs nhligrrcionesr).
I'odernos ver la sustancial difererrcia que ticnc con respecto aI
domicilio real, ya que el domicilio legal se:establece, con presciridcncia
ole la concreta o volttntariít residencia de Ia persona en un lugar
de tcrminrrdo.
Se ha afirmado, desde la doctrina, que al ser un domicilio que
tiene como sustento determinadas situaciones especiales de las
personas -como Io es, por ejemplo, el ejercicio de la función pfiblica o la
situación de depende~iciade determinadas personas (v.gr. ejemplo los
menores de edad)-, su finalidad es la de brindar seguridad jurídica tanto
a las personas a las que se le impone ese tipo de domicilio, como a los
terceros que se vincuIan con cllos.

6. Caracteres
Los caracteres del domicilio legal son: a) es forzoso, ya que i ~ o
depende dc la voluntad de la persona. sino que le es impuesto, sin atender
a su residencia efectiva o habituaj en el lugar; b j es excepcionui ya que
corresponde a situaciones que Is ley limita. en f o m a explícita. Conse-
cuentemente $2interpretaci0n dc los supuestos que incospora la ley es de
84 Manual de Derectio Privado - Parte General
carácter restrictivo, no pudiendo ampliarse a otras situaciones por
analogía; c) esjicrii*io,ya que la Ley lo determina con independencia que
se condiga con la concreta residencia.

c. Ci~sosde durnicilio legal

El ari 74 del C.C. y C. cnumera, en sus distintos incisos, cuáles son
los supuestos de domicilio legal, tal como se detalla a contiriuacicin:
ltlc q «los funcionartos públicos, tienen su domicilio en el lugar en
quc deben curilplir sus fiinciones, no siendo éstas temporarias, periódi-
cas, o de siinpie comisiiin>).Como funcionarios pUblicos dcben incluirse
tantu rt aquellos que tienen potestades de decisirin (v.gr. el Ministro de
Educacióii de la Provincia), como a quienes, aun siendo empleados,
deben estrmarse domicitiados donde cumplen con su función (v.gr. un
empleado del Ministerio). También los jueces tienen dorniciiio legal,
co~nolos funcionarios y empleados del juzgado a su cargo. Más alI6 que,
por ejemplo, el juez resida con su Familia en la ciudad de Viiia Carlos Paz,
si el tribunal del que es titular estíi ubicado en la ciudad de Córdoba, su
domicilio s e r j dc carácter legal y estará siruado en esta última.
El inciso sOlo exceptúa a aquellos fulxcionarios publicos que tengan
uria función temporaria o periádica, es decir acotada eii el tiempo o que
la misma sea una simple comisión. V.gr. una persona designada para
trabajar en u11juzgado eiectoial durante el mes anterior a las elecciones
de gobernador de la Provincia. En ese caso la pcrsona que cumple esas
f~~ncionec no tendrá un domicilio legal, sino que tcndra el domiciiio real,
de ~icuerdoadonde sea su residencia.
Inc hi los milirares en servicio activo tienen su domicilio en el lugar
eii que lo estin prestando. Este inciso impone u11 domicilio legal a todos
aquellos militares que prestan dc manera activa un servicio en cuafquiera
de las fuerzas armadas de la NaciCin: ejército, marina o aviación.
No sólo se colnprendert 8 los que realizan estrictas funciones de
iriiiicia, sino también a todos los auxiliares dc esas fuerzas, conio aquellos
profcsioriates que prestan allí un servicio con el mismo carácter de
permanencia. V.gr., un médico del ejército.
lric c) «¡os transerintes o las personas de ejercicio ambulante,
como los que no tienen dornicilio conocido, la tiencn cn el lugar de su
residencia actual>,;
Transeílntes son aquellas personas quc deambulan de un lugar a otro
y, colno consecuencia de eHo, no se les puede asignar un domicilio real,
 Personas en general. Atributos 85

ya que no se dan los requisitos para su establecimiento, por lo que la ley

les otorga un domicilio legal.
Se ie da cntonccs a Ia habitación teii~porariay transitoria el carácter
de domiciIio legal.
Inc. 4. ((losincapaces tendrjn el domicilio de sus representantes)).
Siii pcrjuicio que habiten o no con ellos, Ias personas incapaces tendrán
el domicilio de quienes sean sus representantes. De esta manera, el
menor de edad no emancipado Io tendri en el domicilio dc sus progeni-
tores o en e1 de su tutor ( b i faltan los padres, o en el caso que ambos sean
incapaces, están privados de la responsabilidad paterna, o sean suspen-
didos en su ejercicio, el tutor que se les designe, las personas incapaces
por razones de saludmental, tendrá11por dornicilio, el del curados que se
les nombre.

d. Duracibn del domicilio legal:

La vigencia del domicilio legal va a depender de la existencia del hecho
que io motiva, por lo que una vez que haya cesado &te, el domicilio
comenzar8 a determinarse por la residencia, es decir que fa persona dcjard
de tener izn domicilio «legal», para pasar a tener un domicilio <rreal».
De esta manera, si el adolescente cumple 18 anos, al ser un mayor
de edad, deja de tener ci domicilio legal, que era el de sus padres o el de
su tutor, para pasar a tener un domicilio real, que se constituirá, dc
acuerdo a Ios requisitos antes señalados. Así, si sigue cotlviviendo con
sus padres, habrh sólo un cambio de domicilio legal por domicilio real
Si los funcionarios públicos dejan de cumplir esas funciones, también
dcjarin de tener el domicikio legal que otrora se les asignara.

F. Dmmicilio especial

a. Noción
El domicilio especial es el que rige para determinadas relaciones
jurídicas de las personas que se encuentran especificamente deterrnina-
das (Alterini).
Se diferencia de$domicilio general (sea este real o legal) ya que el
domicilio especial opera sólo para definidas y concretas relaciones
jurídica, especialmente relativas a obligaciones que nacen de relaciones
contractuales.
86 -
Maniial de Derecho Privado Parfe Generai

b. Caracteres ..
Las notas que diferencian a1 dorniciiio especial del domicilio general
son:
1. NO es un atributo de la persona, sino que importa una facultad
o prerrogativa que puede ser o no usada por la persona eil
determina circunstancia.
2. No es forzoso, ya que puede que alguila persona nunca tenga un
domicilio especial.
3. No es único, ya que la misma persona puede tener varios
doinicilios especiales.
4. Es transmisible: ya que incluso puede trasmitirse a los herederos
o a los cesionarios de un contrato.

c. Ertztriciaciún
Se pueden, en general, enumerar los siguientes domicilios especiales:
1. El domicilio de eleccihn: El art. 75 del C.C.y C. dispone que «las
partes de un contrato pueden elegir un domicilio para e6 ejercicio
de lus derechos y obligaciones que de él emanan))
Es decir que las personas pueden determinar que en un contrato
especifico, cumplirán las obligaciones que de ellos emanan, en un
dornicifin especia!, que puede ser absolutamente diferente de su domicilio
general.
Normal y habitualmente ese domicilio especial se constituye en el
misma instrumento en el que consta la obligación, que deba cumplirse, sin
perjuicio que el mismo se realicc en otro instruinento que las mismas
partes suscriben.
2. El domicilio procesal: Tarnbikn fla11.iadoad fitern es el quc las
partes designan para determinado proceso judicia1. Es de suma iinpor-
tancia ya que será aI lugar donde será notificado de todas las cuestiones
atinentes a ese juicio.
Habitualmente es cl del abogado que lo represente y por Io general,
las normas procesales locales establecen que debe estar situado a una
determinada distancia de los tribiinales (art. 88 del CDdigo Procesal Civil
y Comercial de la Provincia de Córdoba).
 Personas en general. Atributos 87

G. El domicilio de Ins persona,r ,jitridirn.~

El domicilío dc las personas jurídicas es ct que ellas fijan en sus

estatutos o el que figura en el acto administrativo que les otorgo la
necesaria aiitorización para funcionar (art 1 5 1 C' C. y C.)
Si la persona jrlridica tuviera tambicn diferenics scdes, mantendrá
corno doixjcilio en cl anteriormente citado, pero además tiene domicilias
especiales en esoc establecimicnios. pero sólo para la ejecución o
cumplimiento de las obligaciones allí coiitraídns
Por tal motivo si una fundacibn tiene su sede principai e1.t í'eslis
María, tal como fue fijada en su estatuto cnnsiitiltivo, allí será su
domicilio, sin perjuicio de que tenga delegaciclnes, sedes o estableci-
mientos en Córdoba n Cruz del Eje. Pero para los contratos celebrados
por la sede de la ciudad de COrdoba, cualqirier cuest-iiinse resolver5 en
ese Iugas.
Para el cambio de donlicilio es necesario quc se modifique ci estatuto,
es decir que requiere una decisiiiri de acuerdo con las formas establecidas
en el mismo estatuto Por c;uparte, ef cambio de sede, s i no forma parie
del estatuto, puede scr rcsielto por el órgano de adrnintsir-ación.

a. ~VQCIÓFI
EI cststnh coino atrihuro de 13 persona, tamhikn denominada (cestado
dc familia», o por algunos ((estado civil», lince referencia a ese modo de
cw de una persona dei~trode su grupo fainiliar.
No hay que confi~ndirel estado como atributo de la persona, con el
estado que cada persona tiene en el grupo social. Podcrnos afirmar que
la ubicación o emplazamientn que a un ii>divitíuole corresponde dentro
de un determinado grupo social, le atribuye un «status» específico Así,
dentro de la organización cívica de un pais. por ejemplo, se puede tener
la calidad de ciudadano o dc extranjero.
En este sentido el «estado» en general de una persona Esica ptiede
definirse como !a posición jurídica que ocupa dentro de la sociedad o de
la familia, y de ese estado derivan importantes consecuencias legales
(Fanzolato).
 Manual de Derecho Privado - Parte Gecieral

Por 2110, si reknc determinadas i;lrcunstuicias, taies como la edad y

cl pais de nacimieilto, el estado de ciudadano, podrá tener especificas
prerrogativas, como por ejernplo Iti posihiiidad de votar y elegir a sus
representantes en el Poder Ejecutivo o l,egislalivo.
Pero a iodo individuo le correspo~ideta~nbienun estado de familia
detern-tinado?que conio atributo de Ia persona, se relaciona con los
ví~iculus.iuridicos-tamilirircs que Iu urieri con otras personas (v.gr.
piidr-es-hijos; cdnyuge-cónyiige), o aún por la ausencia total de tales
viticulos, como ocrirre eil e! estado de soltero. Es en definitiva ese modo
o'c scr dentro de f a Iamilin (Bertoldi-BergogIio).
Corresponde precisar que el ernpla~arnienloen determinado estado
de familia, ya sea por la cxistelicia o ausencia dc dichos vínculos, implica
un conjunto dc derechas sub.ictivos y deberes correlativos atribuidos rt
Ias persona5 quc configura su estado dc Iamilia. En base a cada una de
esas relaciones. sc puede tener estado dc padre, de madre, de hijo, de
hermana, de pariente, de soltero, de casado.
Parte de la doctrina se encuentra discutiendo actualmente, si ante la
iriclusión ilc las uniones convivenciales en el Código unificado (Libro
Segui~do,Título Iilj, se crea un nucvu estado de familia en ia calidad de
cicunviviente,). Para algunos, las uniones convivenciales crean ese
estado de familia, mientras que para otros sólo será una situación de
flecho, que tcndrá determinados efectos jurídicos, pero que no hace
nacer un estado dc familia.

El Estado tiene, ademhs de las características coinunes a los

atributos, otras específicas, que se detalla a contifiunción:
1. Lrnivt.rsiriidud:EI estado de fan~iiiaabarca todas las relacioiles
jurídicas familiares, pues no sGlo incluye aquellas detcrrniiiadas
por la filiación, como errbriearneille inuchas veces se sostiene,
sirio que tarnbi6ri contiene las relaciones que surgen del matri-
rnoi~io.de 1a adopción y del parentesco.
2. Ujaiidrrd: El estado de farnifia de una persona comprende la
totalidad de los víncuios jurídicos que lo Iigan con otras, sin
diferenciarse o calificarse cn razóri dc su origen niatrimoniai o
extramtitrirnonial.
La persona ostenta el mismo estado de familia
3. /t?dii~iLsihiltd~i'cra'.
«erga omncsr), es decir, frente a todos. Por eilo, v.gr., no puede
 Personas en generai, Atributos 89

tener frente a algunos iin estado de soItero y frente a otro de

casado.
4. Oponibiliriud: El estado de familia puede ser opuesto a ciiai-
quier persona y permite la actuación en sede judicial para
hacerlo valer, asi coino para ejercer los derechos que de el
derivün, ante quien pretendiera desconocerlos.
5. E,sfabiliclird u perrnai?cnciii. La estabilidad de[ estado de
familia no signil'lca quc sea inmutable, pues puede modificarse,
si se dan las circunstancias legaIes que determinan Isviabilidail
de s u modificación. Así, eI estado de casado puede modiiicaí.se,
ya sea por un hecho de la naturaleza como es la muerte del
cónyuge, pasando a ostentar e1 estada de viudoia; o puede
cambiarse por una resolución judicial (sentencia de divorcio
vincular o de nulidad del matrimonio).
6. Xecipraci(i'ud o cnrreiulividud: El estado de familia general-
mente tiene su recip~ocidadcon otra persona. Así, al estada de
padre, le corresponde correlütivümerite un estado de hijo. Al de
un cónyuge, le corresponde el del otro cónyuge. Sólo e1 estado
de <tsoltero»se relaciona con sí mismo, sin existir esa recipro-
cidad.

c El estado de fcrmiliu y el titulo de e.s.riado

Cuando se habla de estado de familia es necesario hacer mención
a su relación con el ríterlo de estado, que permite acreditar y ejercer los
derechos que ernergen dc ese atributo de la persona.
a) Título de cctado en sentido formal: de manera corriente se alude
al <<títulode: estado))coma a ese instrumento o conjunto de instrumentos
piiblicos de los cuales emerge el estado de familia de una persona
( A q i r i ) . Se trata del título de esvado en sentido formal, que permite
identificar como título el dociimento que hace oponible y prueba el estado
de familia.
Como ejemplo concreto, podemos decir que para probar y hacer
valer un estado de familia el estado de hijo, es ilecesario presentar la
partida de nacimiento emitida por el Registro de1 Estado Civil y Capaci-
dad de Iss Personas. Para probar la rxistcncin del matrimonio debe
presentar la partida o la libreta de iamiiiri, emitida por el mismo registro;
para el de viudo o viuda la partida dc matrimonio y la dc defunción.
9O Manual de Derocho Privado - Parte General

b) Tjtulo de estado en sentido material: También puede aludirse al

i<titulode estado» en sentido ~naterialo sustancial. En este supuesto, el
tCrmino se utiliza para hacer referencia a la causa, motivo o raiz, de un
determinado emplazamiento en un estado de familia.
Como ejemplo podemos decir que la filiación por naturaleza: reco-
noce corno título de estado en sentido material, un presupuesto biológico,
es decir, ese vínciilo de sangre que una a un hijo con su padre y con su
madre. Por tal motivo, en los casos que ese hijo no sea reconocido por
alguno de ellos, podrá iniciar la acción judicial para obtener el emplaza-
miento probando el presupuesto biolbgico. Este hijo aún no reconocido
pero que afirma judicialmente serlo de determinada persona, podrá
hacer valer la causa o título dc un emplazamiento. Ello lc permitirá lograr
la sentencia que lo declare y ordene al Registro def Estado civil y
capacidad de las personas otorgar el título de estado en sentido formal;
finalmente, Ia partida de nacimiento con la filiacibn reconocida.

d. Prorecciojz del estado de &rilifia

El sisterna juridico articuia una serie de acciones para la protección
del estado de familia que corresponde a una persona, y a porque le es
desconocido el que le corresponde (acción de reclamación de estado de
hijo), o porque el que tiene no se condice con la realidad (acción de
desplazamiento de estado de hijo), o eventualmente para modificar eI que
tiene (petición de divorcio) o crear un nuevo estado de familia (acción
de adopción).
De esta manera aquelIa persona que no se encuentra cinjílüzado en
el estado de familia que le corresponde, tiene a su alcance la acción de
estado destinada a declarar que existen los presupuestos de ese estado.
Se pueden clasificar de diferentes maneras:
1) Por el vínculo familiar:
a) Acción de estado matrimonial.
b) Accion de estado filial: Filiación matrimonial.
Filiación extrarnatrimonial.
Filiación adoptiva.
2) Por los efectos de la sentencia:
a) Acciones constitutivas de Estado de familia: son aquellas en
las que las sentencias que resuelven la acción, constituye un
 Persanas en general. Atributos 91

nuevo estado de familia. V.gr. [a acción de divorcio vinciiliir,

que ernpiaza a los ex cónyuges en eI estado de <<divorciadosi>.
6) Acciones dcciarativas ile Estado. se trata de aqlieilas en que
se declara la existencia o inexistencia de presupuestos pre-
existentes qtrc soii el fundamento del vinculojiiridico faiuiiiar.
Vgr. en caso dc prosperar una acciori d e iiliacibn que declara
que alguien es hijo de otra persona, Ia seritencra no hace inás
que reconocer una sitriación jurldlca pre-exzsteiiie.
3 ) Por Irt viiiculación coi1 el titulo dc estado dc familia:
a) Acciones de emplazamiento: Sor1 aquellas en las y e ' s e
emplaza a ¡a persona en iin nuevo estado de f8rniiia: la
adopciiin establece un niievo vinctlio jrrrítlico patcriiolfilial
entre adoptanlds y adoptado
6 ) Acciones de desplazamiento: Tieildcii a destruir cl rítrilo de
es.tado de familia ya existente. V.gr. la acción de nulidad del
matrimonio.

Como se señaló, e.1 patrimonio es un atributo exclusivo de las

personas jurídicas. Estas necesitan de biencs para cumplir coa 10s fines
que se han propuesto, y para los cuales han sido creadas.
El patrimonio al ser un atributo de las personas jurídicas, es
inescindible de su personalidad, de modo tai yuc su desaparición, en
general, determina su extinción y es una causal tle disoiución.

ALEMDE Mc.r-r-o~i,Isabel Lucía, (<¿Esposible la declaración de capaci-

dad parciaf?,), Revista de la Facultad de Dereclio, Universidad
Nacional de Chrdoba, Cba., 201 1-1.
ALTEKINI, Atilio Al~íbí~l,
Dcrc.c:hn privocfo. P~II-ti?
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Az~rai,Jorge, Derecho il<.$~iirmi/r'n,Wammurabi, Es. As., 2000.
92 Maiiual de Derecho Privado - Parte General

B s ~ ~ u s c i Augusto
o, I U Iderecho tie ~familia,Depalma,
Cesar, I ~ ~ U P Z Ide
Es. As., 1493. ts. 1 y lI.
Buvt.oi,~iDE FOURCAI~I:, María Virginia (directora), Tenlas de derecha
prii?ado I, i'iirtc General, Advocaius, Cba., 2002.
- (directora), Ciase.s de Derecho Civii,Parte general, Personcr, Actos
Juridico, Rcsponsoliiiiricrd Civil,Advocaruri, Cba., 1997.
- Esttrcio ciyii. r.lcclones y procediniieilfu, Advocatus, Cba., 1998,
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 CAPITULO 3U[P

PERSONAS EIWAIUAS.
fBUNCÍPIQ)VFIN DE SU EXISTENCIA

Sumario: 1. Personas hiimanas. 1. Principio de la existencia. Dis-

tinciones. 11. Las persnnas por nacer. l . Conccptn. 2. Ciiestioiies
planteadas por !os avanccs científicos al ilerccho. 3. Importancia
jiiridica de la concepcicín. Formas de determiníacibn. 4. Capacidad
de derecho e incapacidad de qjercici«. Representacibn. 5. Iinpnr-
tancia y prueba del Iiecl~odel nacimiento. 111: Derechos humanos.
1. Importancia. 'Tutela ~onstiLuciona1.2. Derccl>osde la perscina-
lidad. a. Concepto. b. Naitiralcza, caracteres y principios qiie los
rigen. Xnvioiabilidad d e la persona liiimana y afeccioiics a la
dignidad. 3. Derechos que tienen por objeto manifesi,acioncs
fisicas. a. Derecho a la vida. b. Derecho a la salud. c. Disposicibn
del propio cuerpo y de[ propio cadáver. 4. Derechos que tienen
por objeto manifestncioiies espirituales. a. Derecho al honor. b.
Derecho R la imagen. c. Derecho a la intimidad. d . Derecho ri iio
ser discriminado. c. Derecho a la libertad, f. Dereciic? n l a identi-
dad personal. 1V. Fin de ia cxistcncia de las pci-solins hurnanas. 1.
Muerte comprobada. a . Concepto. b. Ci~estioiicsji~rídicasplan-
teadas por Los avances científicos. c. Forrna y pruchn del diag-
nóstico de mueríe. d. Efcctos patrimnnirilcs y ext.rapatrimniiiales.
2. Muerte presunta. a. Introducción. h. liégirncn legal. c . Casos y
téminos. d. Efectos pakirnoiiiales y extrüpatrimo~~fales, e. Reapz-
ricibn del presunto muerto. f. Siipircsios d c auseilcia y desztpari-
cibn de personas. V. Prueba de la existencia y atributos de las
personas hiimanas. I . Tntrodttcción. 7.Registro dei Estado Civii y
Capacidad de las Personas. 3. Prueba del cstadu civil, nomhri: y
capacidad. Partidas: concepto y requisitos. 3. TJriieba supletoria.
5. Prueba de la identidad. Registro Nacional de las Personas.
Bibiiografia.
96 Maiiuai de Des~choI'rivado - Parte General
1, PERSONAS HUMANAS

1. I'sinaiipiu de la existencia. Distinciones

En Irn existencia de las personas humanas, pueden distinguirse dos

periodos; uno qite se inicia coii la concepcibn y tersnina con el rracirniento
(persona por nacer) y otro que coi-iiienzacon el nacimiento con vida y
culmina con la tnuertc (persoxlü fisicit o Iturnüna propiamente dicha). En
defliliiiva, las personas por naccr y ius persorias huinanas propiamente
dichas, coristiluyefi dos etapas en la existencia de las personas humanas.
El art. 19 del Código Civil y Conlcrcial establece: "lu existerzciu de
la pcrsolicr firrnrcrlza con~ieiizacon la conc~pcr'ón". Como puede
apreciarse, La norma xio distingue si la concepción fue corpórea o
extracorpórea.
A partir de ias pricticüs de feriilización hurnalia asistida, se pueden
diferenciar dos posturas respecto del principio de existencia de la
persoria humana, que si bien serán tratadas oportunainente, corresponde
mciicionarias.
Una de ellas? sugticnr clue Ia existencia de la persona comienza a
partir de la unió11 de las gametos femeniizo jr mascuiino sin diferenciar si
esto 6ie produce dentro o fuera del seno materno. La otra posicibn
distingue segis11el ~xiodode concebir, pues si es a través de una técnica
de Iertilización asistida, ¡,a existencia de la persona humana se inicia a
partir de La implantación del embrián en el cuerpo de la mujer.

11. LAS PERSONAS POR NACER

La persona por nacer no ha sido definida par el Codigo Civil y

Comnercial, por lo qttc resulta provechosa la defimción proporcionada por
cl Codigo Civil de V t l e z Sarsíield, según el cual, persona por nacer es
la quc no habiesldo ~iacidoestá concebida en e1 seno materno. Así, el
cudificcidor rccorioce i ü personalidad jurídica desde la concepción,
apasthridose de ios códigos que sustentaba11 el criterio dei derecho
roniano, que reconocía la cxistencta de la persona dcsdc el nacimiento.
 Persoiias humanas. Priricipio y fin Be su existencia 97

Para estas IegisIaciones la personalidad estaría subordinada a una

condición suspensiva, pues los derechos se adquieren con el nacimiento
ya que sólo entonces hay persona (Bertoldi-Bergoglio).

2. Cuestiones juridicas planteadas por los avances cientificos

Hace tiempo ¡a procreacibn era parte de1 mero orden bioIógico

natural: concepción intrauterina, embarazo y nacimiento. El panorama
I ~ o yes mucho mis complejo pues la ciencia abrió la posibilidad de kna
fecundación extrauterina, que puede lIevarse a cabo con los componen-
tes genéticos de la pareja, o bien empleando los aportados por un tercero.
Hace ya tiempo que se llevan a cabo técnicas de reproducción humana
asistida (TRX-IA), que en la practica se advierte, constituyen un remedio
para superar 1a infertilidad de parejas o un recurso cientifico para
quienes no resignan la filiación natural. Dentro de ellas podemos
mencionar Ia inseminación artificiaI y la fertilización extracorpórea. En
Ia primera, como la unión del gameto femenino y el masculino se produce
en el cuerpo de la mujer, hay persona humana desde la concepción que
tuvo lugar intrauterinarnente.
Es la segunda de las técnicas mencionadas, la que plantea cuesrio-
ncs jurídicas en relación al momento a partir del cual existiría Ia persona,
ya que la fecundación del óvulo se produce fuera del cuerpo de la mujer,
para luego ser implantado en el útero materno.
Corno se seRaló, las posturas en la materia pueden resumirse en las
siguientes: una, que no establece distinción alguna en cuanto al lugar en
el que se produce la unión del gameto femenino y el masculino, dentro
del seno materno, o fuera de 61 se está frente a u n embrión con la calidad
de persona humana y por lo tanto dotado de personalidad jurídica.
La otra posición sostiene que es a partir de la anidación del 6vuIo
fecundado en el útero materno, que comienza ia existencia de la persona
humana. El embrión no implantado, que es e1 constituido por ei grupo de
células resultantes de la división progresiva del ovocito desde que es
fecundado hasta el dia 14, no es jurídicamente persona. Sin embargo,
está fuera de discrisión que en él hay vida humana merecedora de
protección, por lo que debe prohibirse su desecho o destrucción.
En nuestro país se Iia dictado la ley 26.862 de reproducciOn
médicamente asistida (2013). La finalidad dc la norma es ((garantizar
98 Manual de Derecho Privado - Parte General

el acceso integral a los procedimientos y técnicas rnédico-asistenciales

de reproducción médicamenie asistida)) (art. lo)y asegurar a iodos las
beneficiarios, el derecho al acceso igualitario a estas prácticas {art. 6'
inc. 1).
Para acceder a estos procediinientos de reproducción médicamente
asistida, se exige ser mayor de edad y que se haya expresado el
consentimiento informado, cI que puede ser revocado hasta antes de
producirse la implantación del embrión en la mujer (art. 7"). Se
establece la cobertura por parte de las obras sociales y entidades
prepagas de estos procedimientos y técnicas de reproduccián humana
asistida, como asi también los servicios de guarda de gametos o tejidos
reproductivos (;irt. 8O).
Por su parte, el decreto regiamcntario 956/2013 establece en el art,
2" cuales serán consideradas técnicas de baja y alta complejidad. Las
primeras son «aquellas que tienen por objeto la unión entre óvulo y
espermatozoide en el interior del sistema reproductor femenino, lograda
a través de fa inducción de ovulación, eslimulitción ovárica controlada,
desencadenamiento de la ovulación e inseminacih intrauterina,
intracervical o intravaginal, con semen de la pareja o donante». Las
segundas, «aquellas donde 1s unitin entre óvulo y espermatozoide tiene
lugar por fuera del sistema reproductor femenino, incluyendo a la
fecundación in vitro; la inyección intracitoplasrnática de espermatozoi-
de; la criopreservación de ovocitas y einbriones; la donación de ovncitos
y embriones y lavitrificación de tejidos reproductivos)).En los procedi-
mientos de alta o baja complejidad que lo requieran, la donación de
gametos y10 embriones deberá estar incluida y ésta ({nunca tendrá
carácter lucrativo o comercial» (art. 8').
A pesar de estas prescripciones, ni Ia ley ni el decreto reglamentario
se involucran en otras cuestiones relacionadas a la reproducción humana
asistida, tales como: la naturaleza del embrión in vifru, las condiciones
de la crioconservación de los embriones no implantados, la prohibicion de
«construir» embriones humanos para fines industriales, comerciales, o
de mera experimentación, lo relativo a los dadores y sus derechos.
Sin embargo, la n o m a transitoria segunda del nuevo código estable-
ce que una ley especial debcrá regular la protección del embrión no
implantado, por lo cual, la naturaleza, límites y grado de protección que
se otorga al embrión in vifro requiere de una normativa especial.
 Personas humanas Principio y frn de SIJ existencia

Status juí-idico del embribn

En lo que respecta a la naturaleza jurídica del embrihn, la respuesta

variará según cuál de Las posturas senaladas precedentemente se
adopte. Asi, para una de ellas, hay persona desde el momento mismo de
la untbn dcl g m e t o feineninn y masculino, sin importar dónde ocurrió la
fecundación; por lo tanto, será persona humana tanto cl embrión
intrauterino como el extracorpareo, que sera titular de todos los derechos
itihere~ltcsa su calidad dc tal y estará sujeto a is representación legal de
la persona por naccr (art. 101 rric. a C.C. y C.).
Para la otra posición, deben distinguirse dos etapas. En la primera,
al no estar implantado aitn el embrión. no hay persona, pero debe
tutelarse por existir en 61 vida humana; eii ectc sentido y coino medio de
protección, debe evitarse su destrucción y maniyulaci0n, cuidando su
preservación y destino.
Por lo tanto, por no tratarse de una «persona)>en sentido técnico al
no estar implantado, no cabria la representación del en~briónin i'itro, ni
podría recibir biencs por donación, herencia o legado, ni ser designado
beneficiario de un seguro, ni retrotraerse a la época de la fecundaci6n
in vifro la adquisicíbn de derecho patrimonial alguno; en relación con la
filiación, no correspondería hacer indagaciones 8 sii respecto.
En la etapa que sc inicia con la anidación en cl iitsro materno, cl
embrión si tiene la calidad de persona y los derechos que le corresponda11
le serían reconocidos a partir de ese instaixtc conforme las reglas que
rigen los derechos de ias personas por nacer en geilerai.
Recientemente Ia Corte Interamericann de Derechos Humanos
sostuvo: (( ... la Corte ei~tiendeque el tkrmino 'caiicepci6nYno puede ser
S
comprendido como un inornenta o proceso excluyente del cucrpo de la
mujer, dado que tan embrión no tienc posibilidad alguna de supervivencia
si la impiantncihn no sucedc)) 1".
Como puede apreciarse, «la rncixin~n insia~?ciujudicial de la
región en materia de derechns humanos se ha cxpedido nrercn dr
la naturaleza jw~idica del cmhridn no inzl~/unlud<~ E ~ t oallana dc
manera considerable ea~ncialel camii~aii7terpreiurivo acerca de

(1) Corte lnterarnericana dc Dercchos Humanos, (iXrtcivia F/furtll«y otro? (((feciirida-

cion in vtirni)) c/ COSURICBD,228/11112.
100 Manual de Derecho Privado - Parte General

L)I(C se entierzdc por concepción en el marco de las técnicas de

iepuodzicr.icin asisfrd~z... EH definiiivi~,para la Corre hteranlericu-
no, la existenciu c/e (cr petyarza humana comiet?zu con la inzplírnta-
ci6n del embrión y por ende, el embrihn no irnplutitudo, no es
per.loi?n hrrmnnow (Herrera).
En este sentido, reiteranlas quc el hecho de no reconocer persona-
Iidaci jurídica ai embrión in v~rro,no implica que no sea merecedor de
t~itelajurídica coino ya se ha señalado, y para ellu será necesario el
dictado de una ley especial, tal Como prescribe 1% n o m a transitoria
segunda del Cádigo Civil y Comercial.

3. Xinportanciia juridica de la concepcibn. Formas de determiraaci6n

Es de importancia determinar la época de la concepción pues fija el

momento a partir del cual existe la persona humana (art. 19 C.C. y C.);
además, determina el emplazarnic'nto filial que lendri el nacido y el
destina de los derechos que hrrbiera adquirido estando concebido.
A fin de fijar la época de la corice~cion,cuando ésta tiene un origen
no asistido, se deben tener en cuenta los pIazos mínimo y máximo de
duración del embarazo. El t6mino mínitno se presume que es de 180 días
y el miximo se estima que es de 300 días. Esta presunción admite prueba
en contra (ari. 20 C.C. y C.).
La Cpoca de la concepción queda fijada entre el plazo máxima y e1
rnirlimo mencionados. A tal fin, se computan @escientosdías hacia atrás
desde el dia anterior al nacimiento y se cuentan las ciento ochenta días
del plazo mínimo de modo que la concepción dcbió producirse dentro dc
ios primeros ciento veinte dias que son la diferencia entre ci maxirno y .
el mínimo del embarazo. Por lo tanto, para la iey, la ~oncepciúnha podido
ocurrir en un momento cualquiera de los 120 días de los 300 que
precedieron al nacimiento.
Emi el Código Civil y Comercial se distinguen tres tipos de filiación:
por naturaleza, por Ikcnicas de rcproduccibn humana asistida y por
adopción.
En la filiación por naturaIeza, conforme Io establece e1 art. 566, se
presume que el niño nacido después de la celebración del matrimonio
tiene por padre al marido de la mujer, y que el niño ~iacidodentro de los
300 días de disuelto el matrimonio, separaciiin de hecho o interposición
 Personas Rumatias. Principio y fin de su existencia 101 '

dc la demanda de divorcio, tiene por padre al ex marido de la mujer o a1

marido mucrto. Esas presunciones, al ser relativas, admiten prueba en
contrario a través de las pruebas biológicas (ADN).
En el supuesto en que hubieran sido aplicadas tecnicas de reproduc-
ción humana asistida, el art. 562 establece que ((Los nacidos por las
fécrricas de reproducción hzimana asisfida son hijos de quien dio a
luz y del hombre o de /a mzljer qttc también ha prestado su consen-
fimiento previo, info~rnalio lihrc en los términos de [os mtíczdlos 560
y 561, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y
Capucidad de las Personas, con independencia de quién huya
upor-tadu los gametos)~.Por Lo tanto, no se aplicarían las presunciones
señaladas, ya que la determinación de la filiación deriva del consentimiento
previo, libre e informado prestado de conformidad con ía ley (art. 575).
La ((voluntad procreacional>idebidamente acreditada, constituye el
elemento fundante para la determinación de la filiación en los casos de
fertilizacian asistida, sea que se emplee material genético de la pareja o
de terceros. De este modo, la voluntad de quienes quieren ser padre y
madre es decisiva para la determinación de Ia maternidad y de la
paternidad,

4. Capacidad de derecho e incapacidad de ejercicio. Representación

La persona por nacer goza de capacidad de derecho, pudiendo por

lo tanto, adquirir derechos y contraer obligaciones, los que quedarán
irrevocablemente adquiridos si el concebido o implantado en la mujer,
nace con vida. (art. 21 C.C. y C.). Entonces, es requisito para que la
adquisición sea irrevocable, que el nacimiento ocurra con vida y que haya
estado concebido a la época de la adquisición del derecho.
En cuanto a los derechos de los que puede ser titular, en el orden
extrapatrimonial se destaca el derecho que corresponde a todo ser
humano a ser respetado en su propia dignidad, como así también cl
derecho a Ia salud. En el orden patrimonial, puede adquirir donaciones,
herencia, indernnizaciones, reclamar alimentos, ser beneficiario de una
pensión. En cuanto a La posibilidad de contraer obligaciones, ésta se
encuentra acotada a los derechos que hubiera adquirido.
Respecto a la capacidad de ejercicio, es una persona incapaz (art.
S4 inc.1 C.C. y C.) y actúa a través de sus representantes, que son loc
padres (art. 101 inc. a C.C. y C.)
102 Manual de Derecho Privado - Parie General

5. Importancia y prueba del hecho del nacimiento

El hecho del nacimiento con vida reviste importancia porque la

persona humana inicia un nuevo periodo en su existencia que Iinnlizürh
con la muerie. Adernks, determina la adquisicion irrevocable de los
derechos adquiridos por el por nacer. Si el nacimiento hubiera ocurrido
sin vida, por imperio del art. 21, se considerará como si nunca hubicra
existido y operará la resolución de los derechos que hitya adquirido
estando concebido.
No interesa si el alumbramiento ocurrió de modo natural o quidrgico
para que se desencadenen los efectos, basta que haya sido con vida,
aunque sea unos instantes despues de separado del cuerpo de la madre,
aunque no se haya cortado aún el cordón umbilical.
Sigiiiendo el Código de Vélez, el Código Civil y Comercial, no exige
la viabilidad del recién nacido; es decir, la aptitud del concebido para
prolongar su vida fuera del cuerpo de la madre. Otros ordenamientos sí
ia exigen, como el español que requiere una viabilidad de 24 hs.
En caso de duda, la presunción es que el nacimiento fue con vida.
(art.21), y corresponderá a quien intente destruir esta presunción,
acreditar que el nifío nació muerto.
La prueba del Iiecho del nacimiento se realiza por medio del
certificado extendido por el profesional que atendió a la mujer en el parto
(art. 565) y la ficha de identificación o impresidn plantar derecha (art. 33
inc, b, ley 26.413 de Registro Civil) extendida por el establecimiento en
el que se produjo el alumbrainiento.
Las nacimientos ocurridos sin atención médica, se probarán con
certificado médico emitido por un establecimiento médico asistencia1
público con determinación de edad presunta y sexo, y además, la
declaración de dos testigos que acrediten el lugar de nacimiento en la
jurisdicción de que se trate, el estado de gravidez de la madre y haber
visto con vida al recién nacido, debiendo suscribir el acta de nacimiento
respectiva (art. 32 inc, c ley 26.413).
La prueba del nacimiento, se lleva a cabo por medio de la partida
correspondiente.
 Personas humanas. Prificipio y fin de SU existencia

111. DERECHOS HUMANOS

f. Importancia. Tuteia constitucional

Los derechos hitmanos constituyen un compiqio integral, interde-

pendiente e indivisible de los derechos civiies, politicos, económicos,
sociales y culturales del hombre. Sólo et reconocitniento integral de todos
cstos derechos permitirá itsegurar la efectividad en cl goce de éstos
(Bertoldi, Bergoglio).
Dicho reconocimiento se encuentra piasmiido cn los tratados de
derechos humanos que integran el bloque de consfitucionalidad (art. 75
inc. 22 C.N.); por ejemplo, pueden mencionarse, Ia Declaración Univer-
sal de los Dcrcchos del Hombre, la Convención Americana sobre
Derechos I-Iumanos (llarnada tambien Pacto de San José de Costa Rica);
el Pacto lnternacional de Derechos Políticos, Económicos y Sociaies; la
Convención de los Derechos del Nifia; la Convencibn sobre eliminación
de toda forma de discriminación contra ¡a mujer. También se han
incorporados otros, a nuestro sisteiun jurídico, como la Convencibn sobre
personas con discapacidad, que han inspirado importantes reformas
iegislatívns.
Los derechos personalisirnos, por su parte, alude11 3 los derecltos
humanos desde la &bita del derecho privado, pero no deben confundirse
con ellos, ya que estos úItimos se refieren a prerrogativas que correspon-
den a! sujeto tanto en su posición en la sociedad como frente al Estado,
v.gr. el derecilo a un medio ambiente sano y equilibrndo, a i acceso a una
vivienda digna, a la educacibn (Tagle).

2, Derechos de la personalidad

a. Concepto

Los derechos de la personaIidad son los derechos subjetivos priva-

dos innatos y vitalicios, que tienen por objeto las manifestaciones de la
*
personalidad humana y que par ser inherentes, exlrapatrimonialcs y
necesarios, no pueden transmitirse ni disponerse en iorma absoluta
(Cifuentes).
104 hilanuai de Derecha Privado - Parte General

h. N~rit~r~iieza,
caracteres principios yur los rigen. I~avioinbiiidud
clc lu persona Izurnuna y afecciones a lo dignidad

En cuanto a sus caracteres, estos son innatos, ya que nacen con la

persona Iiurnana; son vitalicios, la aconipañan durante toda su existen-
cia; son absolutos porque se dan contra todos; necesarios porque nadie
pueden carecer de ellos; relativamen~eiiidisponibies en tanto su titular
tendrá un margeri de disponibilidad de &os, siempre que no se afecte el
orden ptibiico; son extrapatrimoniales, pues están fuera del comercio.
EII ei rimbito de los derechos personalísirnos cobxs plena vigencia el
principio de inviolabilidad de la persona humana y el respeto por la
dignidad personal, el que ha sido receptado expresamente en el Código
Civii. y Comercial (art. 5 1).
La invioiabilidad de la persona humana presupone el derecho que
corresponde a lado ser humano a ser respetado en su propia dignidad,
funcioriando este concepto como marco abarcsltivo de las diferentes
lnrtnifestaciones de ia personalidad humana tanto fisicas (la vida, el
cuerpo y la salud) como espirituales (el honor, initimidad, imagen e
identidad). Toitos los derechos personalísirnos se firndan en el recono-
cimiento de una dignidad que corresponde a cada ser humano por el solo
hecho de serlo (Saux).
La Constitución de Córdoba contiene un reconocin~ientoexpreso a
la inviolabilidad de la persona hurr~anaen su art. 4" que prescribe: «La
vida desde su concepcian, la dignidad y la integridad física y moral de la
persona son inviolables. Su respeto y protección es deber de la comuni-
dad y, en especial, de los poderes pirblicos».
En cuanto a ta recepción legislativa que han tenido estos derechos,
nos parece importante señalar. que si bien Vélez ShsfieId no reguló los
derechos de fa personalidad en e1 Código Civil, esto no significó que
desconociera su existencia, pues a elios se refirió en la nota al art. 23 12,
cuando expresii: <rIlayderechos y los más importantes que no son bienes,
tales son ciertas derechos que tienen su origen en la existencia del
individuo mismo a que pertenecen, cumo ia libertad, el honor, el cuerpo de
la persona, et-c.)).El codificador estirrió que al tiempo de sanción del Código
Civil, estos derechos tenían adecuada resguardo en el art. 33 C.N.
Sin embargo, con el correr del tiempo se fue visfumbrando que tos
avances cientificos, medieos, tecnológicos, traían aparejado medios
cada vez más snfisticados de ataque a los bienes de la persunaIidad
humana, lo que lievb al dictado de regulaciones especificas como la ley
 Personas humanas. Principia y fin d e s u existencia 105

11'723 sobre derecho a la imagen y derecho de autor; la iey 21.173 que

incorporú el art. 1071 bis aI C.C. sobre derecho a la intimidad; la ley
24.193 sobre trasplantes de órganos; la ley 23.592 cobre actos discrimi-
natorios; la ley 26.529 de derechos del paciente modificada por ley
26.742 de muerte digna; la ley 26.743 sobre identidad de genero.
La incorporacidn en el código de un régimen sistemático de los
derechos personalisirnos, era reclamada desde hace tiempo por la
doctrina nacionat. El Código Civil y Comercial, los regula en el Libro
Primero: Parle General, Titulo 1: Persona Humana, Capítulo 3: Derecl~os
y Actos Personalísimos. En los fundamentos del Anteproyecto *de
Código Civil y Comercial, se señah que "se han tomado muy en cuenta
los tratados de derechos humanos, y las derechos reconocidos en el
bloque de constiiuciona!idad, fenómeno que se irradia claramente en el
campo de la proteccibn de la persona humana a través de los derechos
fundamentales".

3. Derechos que tienen por objeto manifestaciones fisicas

a. Derechu a la vida

La vida constituye el bien jurídico que debe ser protegido por el

Estado, de modo tal que se garantice a las personas el disfrute de una
vida digna. Dimanan de este derecho las facultades de defender la propia
vida de ataques, conservarla y gozarla (Cifuentes).
El derecho personaIisimo a la vida tiene reconocimiento constitucio-
nal en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en cuyo art.
4" inc. 1 se establece que toda persona. tiene derecho a que se respete
s u vida a partir del momento de la concepcidn. El Código Penal protege
Ia vida a traves del delito de homicidio, reprimiendo al que matare a otro
(art. 79).
Hay cuestiones relacionadas con este derecho, tales como el aborto,
el suicidio, la eutanasia y el derecho a morir dignamente.

Ahurfo
El aborto consisic en Ia interrupciijn del embarazo y conforme lo
establece el Código Penal, será reprimido quien causare este delito (art.
85). Sin embargo, existen dos supuestos en los cuales no será punible el
 Manual de Derecho Privado - Parto General

aborto: en el llamado aborto ierapéutico (art. 86 inc. 11, que se da cuando

existiere peligro para Ia vida o salud de la mujer, y el llamado aborto
sentimental (art. 84 inc. 21, cuando el embarazo provenga de una
violación de una mujer idiota o demente. Sin embargo, en relación con
este último supuesto, debe mencionarse el fallo dictado por la Corte
Suprema dc Justicia de la Nación («F., A.L. s i medida autosatisfactivn)),
13/3/12), que consideró que {(no es punible toda interrupción de un
embarazo que sea consecuencia de una violación con independencin de
la capacidad mental de su víctima».

Suicidio
El suicidio se da cuando una persona se quita la vida. La tentativa de
suicidio no es punible, pero sí sera reprimida quien instigue a ayude a otro
a llevarlo a cabo, proporcionándole los medios para ello (art, 83 C.P.)

Eutanasia
I,a eutanasia consiste en provocar la muerte de una persona para
aliviar el sufrimiento que está padeciendo a causa de una enfermedad
terminal. Se puede distinguir la eutanasia activa de lapasiva. L,a primera
{(supone la intervencidn directca de alguien que, a pedido del
enfermo, le provoca la muerte parra lograr, de ese modo, dar Jin a
los sufrintientos ocasionados por sw agonía». La segunda se ha
definido «como la ausencia de actittrd terapéufica ante un entorno
grave, susceptible de ser tratado u1 menas, remofarnente)i (Bertoldi-
BergogIio) y se causa el deceso por omisión; asi, se ha dicho que esta
sitlIaci6n debe distinguirse de la «ottotanasia» que supone dar una
respuesta proporcionada a la posibilidad del enfermo, sin causar la
muerte y sin incurrir en «distarmasia» que es, como veremos, e l encarni-
zamiento terapkutico.
La eutanasia, permitida en paises como Holanda y Bélgica, no está
autorizada en el nuestro, por lo que quien la ]Leve a cabo, será reprimido
como autor de homicidio en los términos del art. 79 C.P.

Muerte digna
En cuanto al derecho a morir dignamente, podemos afirmar que así
como toda persona tiene derecho a vivir con dignidad, también le asiste
el derecho a morir dignamente; es decir evitando lo que médicamente se
conoce como «el encarnizamiento terapéutico)), cuyo efecto 110 es otro
 Personas humanas. Principio y fin d e su existencia 107

que prolongar la agonía y sufrimiento del enfermo que se encuentra en

un estado teminal.
Este derecho ha sido rcceptado en el art. 56 inc. g dcl C.C.y C. El
régimen legal preve que (re[ paciente q i r p padczcn ldnn er!fbrmedad
irreversible, inclirahle. u rucrrldn se e?icurntre en esftrdo ternlinnl,
o haya sufrido lesior?c.s y i l e 10 coloyupn e?7 rglrai ,vztrracirin, y esid
debidame??fc inforrnado, tcndrú el derecho de rechazar procedí-
nrienfos guirzj~gicos,de hidrutaci6n, aIitnen/aciBn, & r e a r ~ i m n c M i ~
orifffcinl o ni retiro de medidas rle soporte vifnl, cuaítrjo scmz
extrnoudinnrias o de.~;nropoi-ciolzadosen relacirjn n Ins per~pecfi-
vas de mejnria, o yrad~izcan silfrirntento desnwsur-adn, u rewgau
por único efecto tu prolongtrribn er? B/ fienzpo de ese csdadio
terminal irreversible e ir~curable».
La negativa a el rechazo de estos procedimientos, no significará la
interrupción dc aquellas medidas y accrones para el adecuado control y
alivio del sufi-imiento riel paciente (cuidados paliativos art. 56 inc h).
Cabe señalar que la ley provincia1 i0.058 dc muerte digna, en lo qiic
respecta a la negativa a rechazo de las medidas de soporte vital, es más
restrictiva ya que admire laposibiíidad de rechazar sólo las extraordlna-
rías, m i s no las medidas minimas ordinarias, coino Ia hidratacibn y
nutrición.

La Organización Mundial de 3a Salud (OMS) ha definido a la salud

corno «ei esrcrdo general dc hiemsrar Jlsico, menta! y .~ocialy no la
mera ausencia de enJ'e~.nz~dades».
En este sentida, e1 derecho a la salud tiene por ot?yeto la protección
de la integridad física 3- ssiqiirca del ~ndividuo.
Este derecho perscinaiísimo tiene tutela legal en la Conve~lción
Americana sobre Derechos Humanos, que en su art. 5" ins. 1 establece:
«Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física,
psíquica y morafn.
En el Código Penal se reprime a quien causare a otra pcxsotla
lesiones graves, levcs y levisimas que afecten la integridad física (art. 89
y ss. C.P.) y en el irnbito del derecho privado, los arts. 56 a 60 del C.C.
y C. constituyen el marco de protección dcl derecho a la salud.
 -
Maiiual d e Derecho Privadc Parte General

A continuacian mencionaremos brevemente las cuestiones relacio-

nadas con este derecho.

Actris cle disposicldn sobre el propio cuerpo Liniibaciones

Ef art. 56 del C.C. y C., establece limitaciones al ejercicio de los
actos de disposición del propio cuerpo, prohibiendo la realización de
actos que ocasionen una disminucion permanente de la integridad física
de la persona o resulten contrarios a la Iey, la moral o las buenas
costumbres (ablación de un órgano para su cornercialización,
autom~itilaciones),excepto que sean requeridos para el mejoramiento de
ia salud de la persona, y exccpcionalrnente de otra persona, como en el
caso de la ablación de un O~ganopara serle implantado a ésta. En estos
dos supuestos, se exige como requisito contar con el consentimiento
previo, libre e informado del paciente.

Yrúcticu~prohibidas
El art. 57 del C.C. y C. establece: « ~ s t á ~ ~ p r o k s ' h i IUJ
d u synlcticas
destrnnd~lscr producir una alterrrción genética del embribn que se
rra,srnitrr a su descendencia)>.
Se trata de Las llamadas prhcticas eugenésicas que son aquellas
tendientes a la seleccibn de genes, sexo o caracteres físicos o raciales de
seres humanos, y que han sido denominadas «pdcticas destinadas a alterar
la constitución genética de la descendencia>>por ia comunidad científica.
Los avances en ia medicina y ha ingeniería genética, han abierto Ias
perspectivas de incidir ai-rificlalinente en la conformación genética de la
persona humana cn gestación. La n o m a sienta Ia prohibición de la
reali~acióndc actos operados sobre material genético de la persona que
pueda11 tener incidencia en su descendencia, por lo tanto, está prohibido
encomendar, contratar, planificar o realizar manipulaciones que tengan por
objeto la mutación de los eiementos gestmtes de la persona humana (Saux).

f~vesfigaciune,sen seres humanos

Los requisitos estrictos que deben observarse para llevar a cabo
investigaciones en salud humana están previstos en cl m.58 del C.C. y
C., y son; a) presentación del protocolo de Investigación debidamente
fundamentado; b) ser realizada por personas con acreditadas califica-
ciones cientificas; e ) contar con la aprobacibn previa de un comité de
evaluación ética en la investigación, d) contar con la autorizacicin previa
 Persortas humanas. Principio y fin d e su existencia 109

del organismo piiblico correspondiente; e) estar sustentada en una

comparacián de los riesgos y las cargas en relación con los beneficios
previsibles; f )contar con el consentirniento informado del participante en
ta investigacibn, a quien se Ic debe explicar en términos coinprensibles
los objetivos y la metodología de la investigación sus riesgos y posibles
beneficios; dicho consentimiento es revocable; g) respetar el criterio de
proporcionalidad de riesgos y molestias en relaciirn con los beneficios
que se espera obtener de la investigación; h) resguardar la intimidad del
participante y la confidencialidad de su información personal; i) asegurar
que la participación de los sujetos de la investigación sea gratuita;,y f )
poner a disposición de los participantes el acceso a los tratamientos que
la investigación haya deinostrado beneficiosos.
En términos generales, la disposición normativa sigue el Decálogo
de Nurernberg de 1948, Ia Declaración de Helsink-y de la Asociación
Médica Mundial sobre principios éticos para las investigaciones médicas
en seres humanos, la que ha sufrido varias modificaciones, con una
última versión del afio 2008 y que sentó como principio esencial que el
bienestar de la persona participante debe tener primacía sobre otros
intereses. También la Guía para investigaciones con seres hirmanus
resoiución 1480/2811 del Ministerio de Salud de laNaci6n constituyó un
anteceden te
Seglln los objetivos perseguidos por las investigaciones médicas en
seres humanos, pueden tratarse de las llamadas ((investigacioneso experi-
mentación terapéuticas» que procuran un beneficio para el paciente sobre
el cual se realizan, y criyos resultados pueden beneficiar a más personas. O
bien pueden tratarse de investigaciones y experimentos no terapéuticos o
puros, destinados al solo adelanto de la ciencia médica (Saux).
Resulta razonable que los médicos puedan utiIizar nuevas técnicas,
tratamientos, procedimientos, siempre que ellos sean. recomendables
para restablecer I n salud del paciente y no existan ya, otras terapéuticas
que sean mas apropiadas. Con los requisitos estrictos contenidos en la
norma en análisis, para llevar a cabo investigaciones en seres humanos,
«se trata de evilar /u utilizaci<jndel paciente como zin elemento puro
de invesfigaciún o dcsa~~roEEo de nuevas técnicas» (Honf).

Tratumienfos médicos y quirúrgicos. Consentimiento informado

El art. 59 del C.C. y C. establece que nadie puede ser sometido a
tratamientos médicos o quiriirgicos sin su consentimiento infnrmado.
Esta una regla básica tiene excepciones, como cuando existe una
110 -
Manual de Derecho Privado Parte General

disposición legal en contrario, como seria en el caso de exámenes

médicos prescriptos con carácter obligatorio como, por ejemplo, el
exigido para obtener el certificado prenugcial, o el que deben cumplir los
interesados en acceder a empleos públicos (Rivera).
Se lo define como la declaración de voluntad expresada por el
paciente, luego de recibir ({inforniaciótl claua, precisa y adecttada)},
respecto a diversos aspectos relacionados con su salud, el tratamiento,
los riesgos, beneficios, los procedimientos aiternativos, consecuencias
de la no realización dc la terapéutica indicada.
Previamente informado, el paciente puede aceptar o rechazar estos
tratamientos, lo que en fu11ción del principio de autonomía de la voiuntad,
debe ser respetado por el médico.
En el supuesto de incapacidad del paciente, o cuando haya irnposi-
bikidad de darlo a causa de su estado fisico o psíquico, podrá dar el
consentimiento el representante legal, el apoyo, el cónyuge, el convivien-
te, ek pariente o el allegado que acompañe al paciente, siempre que medie
situación de emergencia con riesgo cierto e inminente de un mal grave
para su vida o su salud.
El consentimiento informado es libremente revocable, siendo éste
una regla básica en materia bioktica y el profesional médica podrá
prescindir de él sólo en caso de urgencia y cuando no se encuentre
presente algunas de las personas señaladas en el párrafo anterior.
En cuanto a la forma del consentimiento informado, el art. 7' de la
ley 26.529, de Derechos del paciente, establece que sera verbal, salvo
que se trate de procedimientos médicos de mayor complejidad, coino
intervenciones quirúrgicas, internaciones, tratamientos invasivos.

Directivas untieipadas
En el art. 60 del C.C. y C. sc prevé la facultad de la persona capaz
mayor de edad para disponer directivas anticipadas en dos direcciones.
Por un lado, respecto de su salud, pudiendo consa~tiro rechazar
determinados tratamientos inéditos, haciéndolo de modo directo o
designando a quien o quienes lo harán por ella, cuando no esté en
condiciones de hacer10 personalmente. Estas directivas deberjn ser
aceptadas por el médico tratante, salvo las que impliquen desarrollar
practicas eutanásicas, las que se tendrán como inexistentes.
 Personas humanas. Priiicipio y fin de su existencia 111

Por otro lado, Ia persona puede anticipar clirectivas para su propia

incapacidad, designando quien asumirá su curatela; ella, en concordan-
cia con lo previsto por el art. 139 IWpárr.del C.C. y C. que establece:
nla persona capaz psrede designlrr rnedínrrtr uno directiva anticipa-
da u qzrien Iza & ejercer s ~ cczr~nfein.Esru u'cisignucirin dchet-6 ser
aprobada jzrdicinimcníe)>.
En cuanto a la forma de la declaracihn de voluntad, ésta dcberá
hacerse por escrito ante escribano público o juzgados de primera
instancia, para lo cual se requerirá la presencia dc dos testigos. Esta
declaración podrá serrevocada en todo momento por quien Iamanikstó
Cart. I 1 ley 25.529, de derechos del pacientc modificada por ley 26,472).

0perncione.r d~ ramhio dc~sexo

La ley 26.743 de identidad dc genera reconoce el derecho a acceder
a los tratamientos integrales hormonales y a la intervenci61-1quirúrgica de
reasignación genital total o parcial, requiriendo para ello ser mayor de
edad y dar el consentimiento informado.
En el caso de las personas menorcs de edad scrií necesaria la
intervención de sus representantes legales, la expresa conformidad dcl
menor, y la autorizaciórrjudicial. Seri el juez qitien, confome al principio
de capacidad progresiva e interés superior dcl menor, evaluari si cuenta
con la madurez y desarrollo necesario para dar el consentimiento a la
rntervencirjn quirurgica.

c. Di.sj)osicidn dcl propio cirer-pc~y del propio ccrciciver

En Io que respecta a la disposición del propia cuerpo en vida, dehen

distinguirse los Qrgmosrenovables (tales como el ca\>ello,Ieclie materna,
la sangre, con lü salvedad de que esta Ultima esfh regida por una ley
especial, la 22.9901, de los no renovables. La ablación de estos últimos, con
fines terapkuticos está regulada por la Icy 24.193 de trasplantes de
6rganos.
Para que proceda la daciiin de Sxgrtnos en vida, la ley cs estricta, y
establece requisitos, ellos con: que {(el dador sea inayor d e edad, que el
receptor sea su pariente consanguíneo o por adopcián Iiasta el cuarto
grada, o su cónyuge, o una persona que. sin ser su ctinyuge, conviva con
112 Mar~uafde Derecho Privaau - Parte General

el donante eri relación de tipo conyugal no menos antigua de tres años,

en forma inriiediata, continua e ininterrumpida. Este lapso se reducirá a
dos años si de dicha relación hubiercn nacido hijos)) (art. 15 i" párr.). No
obstante, la jurisprudei~ciahrn ido ampliando este margen permitiendo
daciories entre personas no relacioi~adascon fundamento en la solidari-
dad y la a f ctividad que suslentare la vinciilación entre dador y receptor.
Si ia dacib~ifuera dc ~liédulairsea, las limitaciones señaladas, no
rigen, ya que c11 tat caso cualquier persona plenamente capaz puede
disponer sei dador sin las lirnitacloiles de parcntesco establecidas (art.
i 5 2" parr.). También los menores de 18 años, previa autorización de su
representante legal, podrán ser dadores cuando los vincule aI receptor el
parentesco exigido en la primera parte dc la norma citada.
En relación con la disposiciún del propio cadáver, se debe señalar
adernh que esta fuera del comercko, que la persona plenamente capaz,
tienc Ia facultad de disponer lo relativo a sus exequias e inhumación, o
bien La dación de todo o partc del cadáver con fines terapeuticos,
ciei~tificos,pedagógicos u de índole similar jart. 61 C.C. y C.). Se trata
de uri acto de disposición de voluistad uniiaterai y por cierto revocable.
La norma contempla ka posibilidad de que e1 cónyuge, cl conviviente
y en su defecto los parientes segíln el orden sucesorio, asuman la
disposición de tos restos, con ia salvedad que no pueden dar al cadáver
un destino diferente del quc habría dado el dihnto de haber podido
expresar su voluntad.
En cuaiilo a La forma de exteriorizar la voluntad, La norma es flexible
ya que admite <<cualquierforman, así podri scr por escrito o verbalmen-
re, con las di5cultüdes probatorias de esta última, como también ser
presumida de hechos que permitan conocerla con certidumbre.
Para el caso específico de la ablación de órganos para después de
ia muerte, sr el srijeto ha expresado su consentimiento al respecto, tal
decisidn debe ser respetada. Si la persona no lo ha expresado, si bien ia
ley dc trasplante de órganos establece ei principio del conscntirniento
presunto, según ei cual «toda persona capaz, mayor de dieciocho años
que, no hubiera manifestado su voluntad en forma negativa se presume
que ha conferido en forma tacita la autorización para la ablacihn de sus
órganos para desgiiks de su muerte» (art. 62); sin embargo, cabe sefialar
que estu no es absolulo y se lo considera un sistema atenuado cn la
medida que se recaba el asentimie~~to de las familiares en el orden
estabiecido por el rrrl. 2 I , por estimarse yuc son intérprcles de la voluntad
silenciada del iallecldo
 Personas humarias. Principio y firi de su exisiencia 113

4. Derechos que tienen por objeto manifestaciones espirituales

En materia de derechos personalísimos a Ia integridad espiritual, el

Código Civil y Comercial, salvo lo inherente a la propia imagen, en
general, se limita a enuriciarlos (ürt. SS) dejando a la doctrina su
sisternatizacibn.
El Capínilo 3 (dercchos y actos personalisimas), como ya se sefialó,
se inicia con una declaración acerca de la dignidad de la persona humana,
recoliociendo explicitamente su invioIstbilidad (art. 5 1). Asimismo, se
tutelan los derechos a Ia intimidad personal y familiar, a la honra o
reputación, a la imagen e identidad, consagrando la facultad de reclamar
laprevencián y reparación de los daños que la v~tlneracionde los inísmos
hubiera ocasionado, conforme a lo dispuesto en el Libro Tercero, Título
5 , Capítulo 1 (art. 5 2 ) .
Debe señalarse que la tutela preventiva y resarcitoria que la norma
establece, no es sólo inherente a los derechos a la integridad espiritual
en ella mencionadas, sino que puede proyectarse a evenluales afectacio-
nes de otros derechos personalísimos, más allá de los allí enunciados
(Saux).
Además, se reconoce expresamente el derecho a disponer de estos
derechos, siempre que e1 consentimiento dado para ello izo sea contrario
a la ley, la moral o las buenas costumbres. Como regla general se
establece, que este consentimiento no se presume, es de interpretación
restrictiva y Jibrernente revocabfe (art. 5 5).

a. Derecho al honor

El honor de las personas puede percibirse desde una faz subjetiva

conlo fa autovaloración personal, la mirada que el sujeto tiene de si
mismo. Desde una Saz objetiva, sc refiere a la valoración que los terceros
hacen de Ia persona, lo que se traduce en la fama, buen nombre, honra
o reputación del sujeto (Bertoldi-Bergoglio).
La tutela constitucionaI del honor está presente en el art. 1 1 inc. 1
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos al establecer:
rtTodapersona tiene derecho al respeto de s u honra y al reconocimiento
de su dignidad».
114 Manual de Derecho Privada - Parte Genera!

En el Código Penal se tutela al honor a través de los delitos de

calumnias e injurias (arts. 109 y 110). El primero consiste en atribuir a
alguien un delito que no ha cometido, y el segundo, consiste en difamar,
desacreditar o deshonrar al sujeto.
En el Código Civil y Comercial, conforme al art. 1771, podrá
reclamarse Ia indemnización de los daños causados al honor de las
personas por acusación calumniosa, sólo si se obró con culpa grave o
dolo. A su vez, sí se prueba que no tenía razones justificables para creer
que el damnificado estaba implicado, deber5 responder por los daños
derivados de la falsedad de la denuncia.

b. Derecha a la imagen

La imagen es la represei~taciónfisica de la persona y su difusian a

través de fotografías, videos en medios grifícos, televisivos e incluso en
la web, debe tener lugar con el consentimiento del interesado. La voz
constituye también ma emanación de la personalidad humana, ya quc
una persona pyede ser reconocida a través de su propia voz. Por lo tanto,
goza de protección en Ios mismos términos que la imagen, y en
consecuencia, para su difusión debe requerirse e1 consentimiento del
interesado y así los establece el art. 53 del C.C. y C.
La norma citada prescribe que Ia difusión de la imagen o la voz será
libre, en los siguientes casos: «a. que la persona participe en actos
públicos; b. que exista un interés científico, cultural o educacional
prioritario, y se tomen las precauciones suficientes para evitsr un daño
innecesario; c. que se trate del ejercicio regular del derecho de informar
sobre acontecimientos de interés general,,.
Habiendo fallecido la persona, quienes estan.autorizados a dar e1
consentimiento para la difusión del retrato, son sus herederos o el
designado por el causante en una disposición de última voluntad.
Cuando hayan transcurrida veinte años desde la muerte. la repro-
duccibn es libre siempre y cuando dicha reproducción no sea ofensiva.

c. Derecho a la intimidad

La intimidad constituye e1 ámbito de reserva privada necesario para

el pleno desenvoIvimiento de la personalidad humana. Si bien este Grnbito
 Personas humanas. Principio y fin de su existencia 115

debe ser sustraído de ii<erei>cias externas que lo perturben, existe11

algunas limitaciones como las que tienen su origen en la seguridad
plibiica y i~ecesidadcssociales supuestos esros en los quc la perturbación
a la intimidad no será considerada arbitraria.
Integran el ámbito de privacidad de las personas, entre otros, las
relaciones í'arniliarcs, laborales, i a salud, el doiniciliu, los papeles priva-
das, la correspondencia (tanto epistolar como el correo electrónico), el
secreto profesional.
En el orden constitucional, la Convención Americana sobre Dere-
chos Humanos en su arl. I 1 i i x . 2 establece que <<Nadiepuede ser objeto
de iiijerencias arbirrarias o abusivas en su vids privada, en la de su
familia, en sir domicilio o en su correspondencia)).
En el derecho interno el art. 1770 del C.C. j1 C. con un texto casi
idéntico al art. 1071 del C.C. regula este derecho person;alísimo estahle-
ciendo: «Protec(:iO~(!ti 1 ~vido . privarh. El ylre avbirrwianzenre se
enrrnn?cfc ETI 10: vida njcna y ptihlicu retrntirs, dfunde correspun-
dencin, ntoríificn n ofros en sus costgrmhres c i sentiinicr?tns, o
perturba de cuulqírier 171ndosrn intimiduci, debe ser obligirdo a cesur
en taies actividades, s i nnres no cesaron, y u pognr trna iridernnizcr-
cien que debe ,fijnr e / frtez, de acuevdn c m l~rscircunsrnncias.
Adenlas, n pedido del ograviudo, prredc ordenarse In pzrhIicucihi7
de la sentencia en un diario o periódico del iugur, .si estn medida es
procedente pnra rrna an%cllad~reparacirjnu.
Dei análisis de la regulación surge en primer tkmino que la
intromisión para constituir una violación a la intimidad debe ser arbitraria
o sea contraria a derecho. La etiunciación que se realiza de las conductas
lesivas, ES meramente ciesiarrttiva, mas aun teniendo en cuenta quc en
fa actualidad las medios de ataque al ámbito privado de las personas, se
han diversificado debido a la tecnología: por caso, las escuchas telef6-
nicas llevadas a cabo con equipas altamente sofisticados.
El procesamientn informática de los datos seusibies de las personas,
puede t a m b ~ é ncoi~stituirun inedio para vtililerar la intimidad, por lo que
debe asegurarse al sujeto la facuitad de conocer los datos registrados en
bancos de datos ya sean estos phblicns o privados; la posibiIidad de
rectificar las incorrecciones 4 dc actualizar los dalos registrados; la
facultad de impedir la utilización de los datos con una finalidad distinta
dc aquclla para Ia cual fueron recabados (Cifuentes).
En cuanto al dereclio que le asiste al lesionado, este podrá solicitar
el cese de la conducta lesiva, s i no hubiera cesado aún, la iz~dernnización
de los perjuicios sufridos y la publicación de ¡a sentencia.
116 Manual do Derecha Privado - Parte General

Dcuecho (le rcictificación .o respresta

Dentro be los remedios jurídicos que la ley prevé para hacer efectiva
La protección de los derechos de Ia personalidad, se encuentra el de la
rectificación o respuesta. Este derecho tiene reconocimiento constitu-
cioizaI en el art. 14 de ia Cotivención Americana sobre Derechos
EItamanos que establece: trDerecitu í/ct rectificucic.in n respuesta. 1'.
Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes
emitidas en su petjuicio a tril\..és de medios de difusión legalmente
reglanientados y que se dirijan al púbiico en general, tiene derecho a
efectuar por e1 mismo tirgano de ciifusióai su rectificación o respuesta en
las condiciones que establezca la iey. 2". En ningiin caso la rectificación
o la respuesta eximirán de otras responsabilidades legales en que se
hubiese incurrido. 3". Para la efectiva protección de la honra y la
reputacihn, roda publicación o empresa periodística, cinematográfica, de
radio o televisión tendrá una persona responsable que no esté protegida
por inmunidades ni disponga de fuero especial)).
Como vernos, el derecho de rectificaciiin o respuesta, es una
herrniiiienta que permite al stijeto cuyo derecho ha sido vuInerado,
{(obtenerdel medio que sirvió de vehicuIo a la conculcación, sin cargo
económico alguno y en las ~ n i s n ~condiciones,
as a dar su opinión sobre
los hechos>>.Constituye el instrumento jurídico adecuado para que ios
datos, aspectos o cuestiones falsas o injurianles, que fucron dadas a
conocer por algUn medio de comunicación, sean corregidos (Córdoba-
Sánchez Torres).

d Dercchu ti no ser iJiscrinrit7~íio

Lri discriminacihn, entendida conio la accibn y efecto de discriminar

suele por iu general ser interpretüda con un sentido negativo; esto es
colno discriminación injusta. La injusticia de Ia discriminacibn se revela
cuando se coloca a la persona en una situación de inferioridad, lesiva de
su dignidad. Sin embargo, tambiéxi es ~ieccsarioestarse a la otra
acepción, la positiva: es decir la disciirninacibn jusla que se basa en el
respeto hacia las razonables diferencias personales.
Es irijusta la discriminación. cuando se da trato de inferioridad a una
persona o colectividad par motivos tales como raza, religión, nacionali-
dad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica,
 Personas humanas. Principio y firi de su existencia 117

condición social o caracteres físicos (art. 1" ley 23.592 de actos

discriminatorios), La regulación estabIece que quien ilegítiniamente
menoscabe « e / pleno ejercicio sobre basc.r igualirurius de los
ciereithos 4' garuntius Ji~ntfunrtcnfnlesrec.onucidas en Ea Constitu-
ción Mrcionul, ser6 ohligudo, a yc.dido del cfurnrzijicadu, cr dejur sin
e j k c t ~el acto &scr-itninatorio o cesar en su renlizaci6n y a reparav
el daño moral y n?aderiaf ocasionados>>(art, lo).

e. Derecho a la libertad

La Iibertad es la facultad del sujeto de elegir entre diversas opciones,

y actuar conforme a la eleccibn realizada. Dos facetas se integran en el
derecho a la libertad: a) la libertad fisica y b) la libertad moral. En la
primera se comprende la libertad de movimiento (entrar, salir, pennane-
cer) y de acciones (hacer u no hacer). En ta segunda, la libertad de
conciencia y en el moda de vida (Tagle).
El reconocimiento constitucional de la libertad se encuentra en el
art. 14 de la C.N. y en la Convencion Americana sobre Derechos
Humanos, arts. 7" incs. 1 y 2, 12 y 13, en donde se tutela la libertad en
sus diversos aspectos: acciones, estado y conciencia,
La libertad de acciones, es la facultad del sujeto para entrar y salir
del país, o para permanecer o cambiar de domicilia. La Iibertad de estado
es la facultad de la persona para casarse o 110 hacerlo, o divorciarse. La
libertad de conciencia es la facultad que tiene el sujeto de profesar una
religión o no hacerlo, o cambiar de religión.

J Derecho a la identidad personal

El derecho a la identidad personal ha sido definida como "la

,fucuifcrdde exigir la je1 representación dc ki pers'otzu, sin deforma-
ción de sus czdalidadrs u caracteres y sin atribuckin de carricferes
irzexislentex 0 diversos de aquellos reales de¡ sujeto" (Rivera).
La identidad personal. d u d e al patrimonio cultural, pciiítico, social,
religioso e ideolbgico del sujeto. Este derecho persigue que la represen-
tación exterior que se haga de ese patrimonio espiritual, sea acorde con
la realidad.
118 -
blvlanuai de Derecho Privado Parte Generai

Como un aspecto del derecho a la identidad se reconoce el derecho

a conocer el propio origen biológico. Jurisprudencialrnente se h~ recono-
cido la <<existenciade un derecho de toda persona a conocer su propia
génesis, su procedencia, en lo cual está comprometida la dignidad
personal» c2).
Desde otra perspectiva, se reconoce el derecho a la identidad de
genero. La ley 26.743 (2012) en su art. 1" e s t í i b k . ~que:
~ Toda persona
tiene derecho: a) Al reconocimiento de su identidad de genero; b) Al libre
desarrollo de su persona conforme a su identidad de género; c) A ser
tratada de acuerdo con su identidad de género y, en particular, a ser
identificada de ese modo en los instrumentos que acreditan su identidad
respecto de el/ios nombre!^ de pila, imagen y sexo con los que allí es

IV. FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS HUMANAS

1. Muerte comprobada. a. Qmcepto. b. Cuestiones planteadas por

los avances científicos al derecho. c. Forma y prueba del Ctiagnós-
tic0 de muerte. d. Efectos patrimoniales y extrapatrimoniales

La existencia de la persona humana termina con la muerte (art. 93

C. C. y C.). Este hecho biológico consiste en el cese total e irreversible
de las funciones vitales del individuo.
Los avances cientificos han introducido en esta materia nuevos
aspectos, como la muerte encefálica, que tiene lugar cuando cesa de
modo irreversible la función cerebral y la respiración autói~oma,mante-
niéndose la función cardiaca y respiratoria con apoyos externos. *

Ya sea que se trate de muerte total o encefálica, tos efectos que se

desencadenan son la extinción de los derechos extrapatrimoniales y la
transmisión de los derechos patrimoniales, salvo que se trate de obliga-
ciones inherentes a la persona, las que se extinguen con ella.
La prueba del. hecho de la muerte se hace mediante el certificado
extendido por el médico que constata el deceso del individuo.

(2) CSJN, I 3/11/90. L.L. 1991-B-470.

 P~rsonashumanas. Principio y fin de su existencia 119

En el caso de la muerte ciicefálica, esta certificnci6i1 se hace por un

equipo de dos médicos independientes del de trasplantes, dcspiiks de
constatarse las condiciones previstas en ei rirl. 33 de Ia ley 24.193 las
ciraIes pueden resumirse aii: a. electroencefalograma plano, b. pupilas
fijas y no reastivas, e . ausencia de rcspiracihn autbnorna. Transcurridas
ti hs, de la constatación sc verifica si persisten estos signos, eri cuyo caso
se extiende el certificado de dehtncicin.
I'or su parte, la prueba de 1a muerte se realiza mediante la corres-
pondiente partida.
Dentro del supuesto dc muerte comprobada, debe mencionarse'la
hipótesis de los eoi~rnorientes(art. 95 C.C. y C.). Esta se presenta
cuando dos o más personas mueren en un desastre comUr~o en cualquier
otra circunstancia, en la que no pueda determinarse quien murió primero,
entonces se presume que todos murieron al mismo tieinpo, sin que haya
trrtlismisión hereditaria alguna entre ellos.

2. Muerte presunta. a. Piltruducción. b. Régimen legal, c. Casos

y térmi~ius

Además de la hipótesis de muerte comprobada analizada, encontra-

mos el supuesto de la muerte presunta, eii el que la persona se ausenta
de su domicilio sin que de ella se tengan noticias. Dcbe aclararse que no
hasta la mera ausencia, sino que ésta debe estar calificada por la falta
de noticias.
Con buena técnica e1 Código Civil y Comercial regula en el Capítulo
7, la ctpresunción de faf,lecimiento»,pues fo que se declara no es la
ausencia de fa persona, sino su muerte presunta (Pereira).
Pueden distinguirse dos casos de muerte presunta, uno d ordinario
(art. 85) y otra eI extraordinario, dentro del cual estaii la hipbtesis
genérica y la específica (art. 86)
El supuesto ordinario se da cuando la persona desaparece de su
domiciIio sin que de eila se tengan noticias por el térinino de tres años,
contados éstos desde quc se tuvo la iiltirna noticia.
El caso extraordinario genkrico (art. 86 I c r pkrr.) se da c u a t ~ d ola
persona se encontraba en una circunstaricia rrcsgosa para su vida
(terremoto, incendio, acc~ónde guerra, elc.) y desaparece sin que de ella
i20 -
Mariual de Derecho Privado Parte Gatieral

se tengan noticias por el termino de dos años, corltados desde el día en

que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido.
E1 supuesto extraordinario especít2co (art. 85 2' párr.) se da cuando
la persona se encontfaha en un buque o aeronave naufragados o
perdidos, y de elia no se tienen noticias por el lapso de seis meses,
contados desde el dia en que cl suceso ocurrió o pudo haber ocurrido.
En e i juicio de prcsutición dc fallecimiento, el juez una vez colecta-
das las pruebas que io lieven a ia conviccióii de darse los presupuestos
legales, fijara el día presuiitivo del fallecimienro y ordenará la apertura
de la sucesión. La fijación dcl dia presuntivo se realizare conforme lo
prescripto por el art. (10;así! en cl caso ordinario este dia se fijará en el
Ultimo día del primer año y rnedio desde que se tuvo la últimano~icia;en
cl extraordinario genérico se fijara cn el día del suceso, y si este no puede
determinarse, el día del término medio dc la época en que ocurrió o pudo
haber ocurrido; en el extraordirlariu específico, se fijará en el último dia
eri que se euvo ¡a noticia del buque o aeronave naufragado o perdido.
Se establece que s i es posible, en la sentencia se detenniilari la hora
presuntiva de la muerte. Si ello no fuera posible, se tiene por sucedida a
La expiración del dia dcclarat-locomo presuntiivo del fallecimiento.

Ea relación con tos bienes del presunlo inuerlo, los efectos son los
siguientes: declarado e¡ día presuntivo de1 fallecimiento, tos que fueren
herederos a esa fecha entran en posesibil de los bienes, bajo inventario
y en calidad de propietarios, y el derecho dc dominio habrá de ser
inscripto en ei registro correspondiente, con la respectiva prenotación.
Dtirante este periodo que se extiende por cinco afios u ochenta
contados desde el nacimiento del ausente, los herederos entran en
posesián de los bienes en calidad de dueños, pero sóIo gozan de la
facultad de administrar, y lrasta podrán hacer particibn de esos bienes,
pero para cna-jenarlos o gravarlos necesitaran autorización juciiciai (art.
91). Culminado ci periodo de prenntación, los herederos gozan sin
restricción alguna dc la facultad de administrar y disponer de esos
bienes: podrán enajenarlos y gravarlos (art. 92).
 Personas humanas. Principio y fin de sv existencia 121

Tanto en uno como otro periodo, los herederos tienen tan sólo un
dominio revocable, ya que ante la reaparicihn del presunto muerto, queda
sin efecto la declaración de fallecimiento, y debe procederse a la
restitución de los bienes apetición del interesado (art. 9 1 2Opar.). Si este
reaparece en el periodo de prenotación, éstos deben ser devueltos en el
estado en quc fueron recibidos; si por e1 contrario, la reaparición se
produce en el segundo periodo, los bienes deben restituirse en e1 estado
en que se encuentran, los adquiridos con e1 valor de los faltan, el precio
adeudado de los enajenados y los frutos no consumidos (art. 92)
Los efectos de la presunción de fallecimiento respecto al m a t r h o -
nio están previstos en el art. 435 inc. b. La norma establece que
encontrhndose firme la sentencia judicial que declara la muerte presunta,
el matrimonio se disuelve.
En relación a ia sociedad conyugal, el Cbdigo Civil y Comercial ha
omitido la consideracibn de las cuestiones relativas a su conclusión y
iiqiiidación, como lo hacia el régimen anterior. EIto pues la disolución del
vinculo producido con la sentencia coloca a los bienes en la misma
situación de Ia muerte real.

f Supuestos de ausencia y desop~riciúnde personas

Se puede distinguir la ausencia con domicilio ignorado y la ausencia

simple. El primero se trata de1 caso en que se desconoce el domicilio de
!a persona que debe ser notificada, por lo que se procede a notificarla a
través de edictos judiciales.
El segundo supuesto se da cuando la persona se ausentó de su lugar
de residencia sin que de ella se tengan noticias, y ha dejado bienes. En
el régimen anterior de la ley 14.394 derogada, este supuesto se denami-
naba ((ausencia con bienes en estado de abandono», siendo tal vez esta
la denominación adecuada, ya que 1o figura no tiene por finalidad Ia
protección de la persona ausente, sino la designacibn de un curador a los
bienes para que los administre, mientras dure e1 estado de ausencia
(Pereira).
El art. 79 C.C. y C. establece que ((Siuno persona hn desaparecido
de sn dnmiciiio, sin tenerse noticius de ella, y sin haber dejado
apoderado, pzrede desigvr~rseun curudor a szrs bienes s i el cuidado de
éstos /o exige. La misma regla se debe aplicar si existe apoderado, pero
122 -
Manual de Derecha Privado Parte General

sus poderes son insuficientes o no desempeña convenientemente el

mandato». En cuanto a las facultades del curador designado, este podrá
llevar a cabo los actos de conservación y administración ordinaria de los
bienes, mas para disponer de ellos, se requerirá la autorización judicial
correspondiente (art. 83).
Asimismo, debe señalarse que es ímprescjndibk en los procesos
vinculados a la simple ausencxa (arts. 79 a 84 C.C. y C.) la intervención
del Ministerio Público.
Otro supuesto de desaparición lo constituye el regulado por la icy
24.321 (1994) de desaparición forzosa de personas. Aqui nos remonta-
mos al tan larnentabie periodo de la dictaduramilitar (1 976-1983]. Según
el texto legal, podía declararse Ia desaparición forzosa de las personas
que hubieran desaparecido involuntariamente de su domicilio o residen-
cia en e1 periodo comprendido entre e1 año 1976 y IO de diciembre de
1983 (fecha en que se restaura la democracia) sin que se haya tenido
noticias y hubiera sido privada de su libertad personal o se hubiera
encontrada en algún centro clandestino de detencián.
Esta ley es coherente con la Convencion interamericana sobre
desaparición forzosa de personas que integra el bloque de constituciona-
Iidad (Borda).
Por hitirno, la hipótesis de desaparicidn de personas puede distinguir-
se de la de desaparición de cadáver, la que se da en el caso en que el
cadáver no fuese hallado o no hubiese sido posible identificar1.0,supuesto
en el que el juez podrá tener por comprobada la muerte, siempre que la
desaparición haya ocurrido en circunstancias tales que deba ser tenida
por cierta, en cuyo caso ordenara la inscripción respectiva (art. 98 2'
párr. C.C. y C.).

V. PRUEBA DE EA EXISTENCPA Y ATRIBUTOS DE LAS

PERSONAS HUMANAS

1. Introducción

Ciertos hechos y actos jurídicos, como el nacimiento, la muerte y el

matrimonio, son de tal importancia en la vida de las personas, que se
torna necesario sin prueba, constituyendo las partidfts del Registro Civil
el medio probatorio por antonomasia de los mismas.
 Personas humanas. Principio y fin de su existencia 123

2, Registro del Estnado Civil y Capacidad de las Personas

La ley 26.313 del año 2008, derogó el decreto-ley 8204 que le habia
dado carácter nacional a la organizacibn del Registro Civil. Esta ley
impone la ínscripción de todos 10s actos o hechos que den origen, alteren
o modifiquen el estado civil y capacidad de las personas en los corrcs-
pondientes registros dc l a s provincias, de ia Nacíbn o de la Ciudad
Aulónoma de Buenos Aires (art. 1").
La filiaiidad de ia norma es establecer una pauta tinica de modo tal
que haya uniformidad en toda la materia de registración. Los libros-que
deben llevarse son de nacimientos, matrimonios, defu~zciones e
incapacidades. Los recanocimientos se registrarán en un acta, en un
libro especial lievado a tal efecto.

3, Prueba del estado civil, nombre y capacidad. Partidas: coricep-

&oy requisitos

Los instrumentos idóneos para la prucbs, tanto de los hechos y actos

señalados como de los atributos nombre, capacidad y cstado, son las
partidas. Estas pueden ser de nacimiento, d e h c i ó n o matrimonio.
Las partidas son los asientos que constar1 en los libros del Registro
del Estado Civil y Capacidad de las Personas y sus copias auténticas. Se
trata de instrumentos pilrbíicos que hacen plena fe dc su contenido hasta
que sean argüidos de falsos; por lo tanto, gozan del carácter de
aritknlicos.
El art. 96 C.C. y C. establece que tanto el nacimiento como la muerte
ocurrida en la República se prueba por las partidas del Registro Civil. Si
estos hechos hubieran ocurrido en e1 extranjero, sc prueban con los
instrumentos otorgados según las leyes del lugar donde se producen,
debidamente legaijzados o por medio de certificados de los asientos
practicados en Ios registros consulares argentinos, los que son suficien-
tes tanto para probar el nacimiento de los hijos dc argentinos, como para
acreditar la muerte de los ciudadanos argentinos (art. 97 C. C. y C.)
Ei art. 27 de la ley de registro establece que se inscribirán en los
libros de nacimientos:
a) Todos los que ocurran en el territorio de la Nacián. Dicha
inscripción deberá registrarse ante el ~ f r c i apúblico
l que corres- *

ponda aI lugar de nacimiento;

124 Manual de Derecho Privado - Parte General

b) Aquellos cuyo registro sea ordenado por juez competente;

c) Los que ocurran en buques o aeronaves de bandera argentina
ante el oficial público del primer puerto o aeropuerto argentino
de arribo. Los que ocurran en lugares bajo jurisdicción nacional;
d) Las nuevas inscripciones dispuestas como consecuencia de una
adopción plena;
e) Los reconocimientos.
Urra novedad la constituye ia obligación que tienen de notificar el
hecho del nacimiento, remitiendo al registro civil que corresponda el
certificado médico de nacimiento:
a) Los directores, administradores, o persona designada por autori-
dad competente del estabiecimiento asistencial, hospicios, cár-
celes u otros establecimientos análogos de gestihn pública o
privada, respecto de los nacimientos ocurridos en ellos;
b) La autoridad encargada de llevar el registro de los hechos
acaecidos a bordo, ya sea que el nacimiento haya ocurrido en
naves o aeronaves (art. 30)
En cuanto a los requisitos de las partidas de nacimiento, el art. 36
establece que éstas deberán contener:
a) El nombre, apellido y sexo del recién nacido;
b) Localidad y provincia, hora, día, mes y ario en que haya ocurrido
el nacimiento;
c) El nombre y apellido dci padre y de la madre o, en el caso de hijos
de: matrimonios del mismo sexo, el nombre y apellido de la madre
y su cónyuge, y tipo y número de los respectivos documentos de
identidad. En caso de que carecieren de estos últimos, se dejará
constancia de edad y nacionalidad, circunstancia que deberá
acreditarse con la declaración de dos (2) de los testigos de
conocimiento, debidmente identificados, quienes suscribirán el
acta.
d) Nombre, apeltido, documento y domicilio del declarante;
e) Marginalmente se consignará ei número del docunnento nacional
de identidad del inscripto.
Por su paree, el acta de defunción deberá contener, en lo posible: ((a)
Nombre, apellido, sexo, nacionalidad, domicilio real, tipo y número de
documento de identidad del fsriiecido. A falta de la presentación de este
documento, se procederá en la fonna prevista en el artículo 45 de la ley
 Personas humanas. Principio y fin de su existencia 125

17.671.; b) Lugar, día, hora, mes y ano en que hubiere ocurrido la

defunción y la causa de fallecimiento; c) Nombre y apelIido de los
padres; d) Lugar y fecha del nacimiento; e) Nombre y apellido y número
de matricula del profesional que extendi6 el certificado de defunción))
(art. 63 ley de registro).

4. Prueba supletoria

Si bien, como se mencionó, las partidas son eI medio idónea de

prueba, puede suceder que no haya registros o bien en los libros -
correspondientes no consrare e1 asiento, o que ellos no estén asentados
en debida forma. En estos casos es menester recurrir a la prueba
supletoxia, acreditando de modo suficiente que existe imposibilidad de
presentar la partida pertinente.
E=n forma simplificada el arl. 98 C. C. y C., establece que ante la falta
de registro o nulidad del asiento, el nacimiento y la muerte pueden
acreditarse por otros medios de prueba.
Cómo se aprecia, en cuanto a los medios probatorios para acreditar,
ya sea cI nacimiento o Ia muerte, no existe limitación legal, y podrán
acompatiarse todos los documentos que contribuyan a la demostración
de tales hechos. Así, pasaporte, D.K.I., las actas parroquiales, certifica-
do médico que probó el hecho, Ia declaración de testigos, y aun las
simples presunciones, acompañadas de otros medios de prueba (Borda).

5. Prueba de ta identidad. Registro Piacionait de las Personas

La organización del Registro Civil señalada, se completa con la del

Registro Nacional de las Personas (RENAPER), que segun ley '17.671,
es ei organismo nacional que tiene por finalidad realizar el registro e
identificación de todas Ias personas fisicas que se domicilien en el
territorio argentino o en jurisdicción argentina y de todos los argentinos
cualquiera sea el lugar de su domicilio. «Esre Registro abre a cada
persona un legajo con un nzdmero inmutable y tiene la exclusiva
facultad de emitir el Documento Nacional de Identidad» (Bertoldi-
Bergoglio).
126 Manual de Derecho Privado - Parte General
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 Personas humanas Principio y fin de su existencia 127

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Cba., 2002, t . 1.
 María Beatriz Krede

Sumario: 1. Capacidad. 1. Noción. 2. Clasificación. a. Capacidad

de derecho. b. Capacidad de ejercicio. 3. Incapacidad de derecho.
a. Concepto. b. Caracteres. c. Enunciación de supuestos. 4. Ca-
p a c i d d restringida e incapacidad de ejercicio. a. Concepto. Ca-
racteres. b. Relativizaci6n del concepto. Reformas legislativas. c.
Código Civil y Comercial: Principio general y limitaciones a la
capacidad de ejercicio. d. Supuestos especiales. 11. Protección
legal. 1. Finalidad. Medios de protección y apoyo. Nociones. 2.
Representación necesaria: responsabilidad parental, tuieia y
curatela. Caracteres de la representación. Representantes. a. Res-
ponsabilidad parental. Concepto. Titularidad y ejercicio. Proge-
nitores adolescentes. Deiegaciirn. Guarda otorgada a un tercero.
Régimen patrimonial de 1a responsabilidad parental. b. Tutela. c.
Asistencia y curatela. 3. Actuación del Ministefio Público. 111.
infancia y adolescencia: 1. Situación jurídica del menor en cl
derecho argentino. Ley 26.061. Capacidad progresiva. 2. Mayoria
de edad. Antecedentes. Régimen juridico en el Código Civil'y
Comercial. 3. Actos que pueden reaIizar los menores. Actos que
requieren el consentimiento de ambos progenitores. Derechos
de1 niño a ser oídos, distintos supuestos. Discernimiento. Debe-
res de los hijos. fV. Emancipación por matrimonio. Concepto.
Requisitos. Efectos. Limitaciones. Bibliografía.

El Código Civil y Comercial establece, como principio general, tanto

la capacidad de derecho como la capacidad de ejercicio, que se restringi-
rán o limitaran excepcionalmente cuando ta ley así lo determine. E1
130 Manual de Derecho Privada - Parte General

tratamiento de la temática se encuentra en el Libro Primero -Parte

General- Titulo 1. Persona Humana, Capítulo 2- Capacidad (art. 22 y SS.).

1. CAPACIDAD

1. Noci6n

Antes de ocupamos de la «incapacidad», partiremos de su contracara:

el concepto de capacidad; ésta ha sido caracterizada como "el gmdo de
aptitud de la persona para ser titzrlar de derechos y deberes jurídicos
y para e/ ejercicio de &asfacultades que manan de esos derechos o
el cumplimiento de las obligaciones que implican los mencionados
deberes " (Rivera).
Se debe distinguir entre dos clases de capacidad: la capacidad de
derecho, que es Ia aptitud de las personas para ser titulares de derechos
y obligaciones; y la capacidad de ejercicio, que es fa aptitud de la persona
'humana para otorgar por sí mismas actos juridjcos válidos. El principio
general es la capacidad, la excepción es la incapacidad. Esto significa
que todas las personas humanas son capaces de derecho y de ejercicio
en tanto la ley no establezca expresamente una limitación o incapacidad,
conforme lo dispuesto por los arts. 22 y 23 C.C. y C .

2. Clasificación

a. Capacidad de derecho

La capacidad de derecho es la aptitud que tiene una persona para ser

titular de derechos y de obligaciones. Por ello, la capacidad de derecho
se suele también designar como capacidad de goce, de titularidad, de
adquirir o simplemente capacidad jurídica.
Freitas -citado por Vélez Sársfíeld en la nota al art. 949 C.C., define
la capacidad de derecho como «el grado de aptitud de cada clase de
personas para adquirir derechos, o para ejercer actos por si, o por otros,
que no le sean prohibidos)).
Cómo ya se ha señalado en capítiilos anteriores, el arf. 22 del C.C.
y C. brinda el principio general sobre capacidad de derecho a1 establecer
 Restricciones a la capacidad 133

que: «Toda persona huniana gvzn cie /a aptitud para ser ritulur dc
derechos y deberes juridicos. La puede privar o limitar esto
capucidad respecto de hechos, sin?ples actos, er actos jnrídirris
determinados». Es asi que queda consagrado que la capacidad es i a
regla y la incapacidad la excepción. Esta capacadad dc derecho resulta
cscncial para apreciar Ia persona humana desde el punto de vista del
derecho, por cuanto no sc Irr concibe totñlmente privada de la titularidad
de derechos rr obligaciones, ya quc esto equ~valdriaa la muerte civil.
La norma en comentario estabIece que las restricciones se imponen
a una persona en relación con ciertos hechas, simples actos o actos
jurídicos. Para comprender las diferencias cntre estos últimos conceptos
debe recurrirse a la regulación sobrc los hechos y actos jurídicos que se
establece a partir del art. 257 y SS. del C.C. y C. Así, el hecho ~uri'dico
es un acontecimiento que, conforme el ordenamiento, produce el naci-
miento, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas. El
simple acto lícito, en tanto, es una acción voluntaria no prohibida por la
ley, que no tiene por fin inmediato producir efectos jurídicos pero por
drsposiciun legal, produce consecuencias ji~ridicas;es decir. alguna
adquisición, modificacibn o extinción de relaciones ri situaciones jurídi-
cas (art. 258). Y, por.riltímo, el acto jurídico es el acto voluntario licito
que tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de
relaciones o situaciones jurídicas (trrt. 259),
La capacidad de derecho no puede faltar dc manera absoluta pero
tampoco puede reconocerse sin limitaciones. No se puede carecer
totalmente porque esta institución constituye el núcleo central de la
personalidad jurídica; es un atributo de cada clase de persona. Todas las
personas son tituIares de ciertos derechos que no se limita11 a la cclebra-
ción de actos jurídicos para establecer relaciones juridicas. Asi, todas las
personas (niios, ancianos, discapacitados. aborígenes, mujeres, hombres,
sin excepciones) gozan de los derechos que hacen al respeto de su
dignidad personal y pueden hacer valer esos derechos frente a otros
particulares y frente al Estado, quien asume incluso obligaciones para
hacer eficaces las declaraciones progambticüs del ordenamientojurídico.

6. Capacidad de ejercicio

La persona humana szo sólo es titular de derechos, sino que también

puede ejercertos por si misma. La capacidad de qjcrcicio, conocida como
132 Manual de Derecho Privado - Parte General

capacidad de obrar o de hecho, es la facultad que tiene la persona

humana para ejercer por sí esos derechos y deberes jurídicos de las
cuales es titular. Es propia de todos los seres humanas, ya que no puede
predicarse de las personas jurldicas,
La capacidad dc ejercicio o de obrar es la aptitud de la persona
humana, {{personasde existencia visible» o «físicas>>(en la terminología
de Velez Shrst'ield), para otorgar por sí mismas actos jurídicos válidos.
El att. 23 del C.C. y C. sienta como principio general la capacidad
de ejercicio: «Toda persona humana puede ejercer pur si mismo sus
derechos, excepto las iímitaciones expPe.s.sarnenteprevistas en este
Ccidigo y en unu sentencia jirdicial».
Esto significa que ia capacidad puede presentarse de modo pleno, o
también de manera restringida, y sólo se predica de ia persona humana.
Esta norma implica el reconocimiento expreso como regla general de 1a
capacidad de obrar de la persona humana, mediando limitaciones que
resultan de la propia ley o de una sentencia judicial razonablemente
Iundada, segGn lo dispone el art. 3" del C.C. y C.
Es la aptitud que la persona adquiere durante su desarrollo para
ejercer el derecho que le es propio conforme a su capacidad juridica o
de goce (Lorenzetti). La capacidad de ejercicio también reconoce raíces
constitucionales en cuanto todas las personas están autorizadas para
realizar aquclfo que la ley no prohibe, conforme el art. 19 de la C.N.,
salvo las personas incapaces de ese ejercicio propio, enumeradas en el
art. 24 del C.C. y C. (Cobas).

3, Incapacidad de derecho

a. Concepto

La incapacidad de derecho consiste en la falta de aptitud de ciertas

personas para ser titulares de un derecho u obligación, o para realizar por
sí o por otras personas, ciertos actos jurídicos, es entonces, la falta de
aptitud para ser titular de determinada relación jurídica.
Son prohibiciones que se imponen a un individuo para ser titular
de ciertas relaciones jurídicas. Esta incapacidad se presenta como
una proliibición legal para realizar un acta jurídico o para adquirir
algún derecho en particular; falta Ia aptitud para ser titular de
 Restricciones a la capacidad 133

determinada relación jurídica, fuera de ia cual se mantiene el princi-

pio general de capacidad.
Este concepto es aplicable a todo tipo de personas, tanto a la persona
humana como a las personas jurídicas. Es siempre relativa, porque
hablar de incapacidad absoluta de derecho implicaría negar la persona-
lidadjurídica, siendo la capacidad de derecho un atributo inseparable del
concepto de persona. La capacidad de derecho o de goce refleja un
atributo que sólo reconoce limitaciones impuestas o derivadas estricta-
mente de la ley y que admite gradaciones en supuestos específicos que
restiltan de la norma y cuya interpretacibn es restrictiva, no pudiendo
supIirse por representacibn.
Dichas Iimitaciones o gradaciones sólo pueden ser relativas y en
modo alguno revestir el carácter de de absolutas o determinar la
existencia de una incapacidad absoluta de derecho, como ha ocurrido en
los supuestos de esclavitud o muerte civil.
Las limitaciones a la capacidad de derecho son impuestas por la ley
por razones graves. No son dispuestas en razón de las personas, sino
de Ios hechos, simples actos o actos jurídicos determinados y por
razones de orden público o interés general, moral o comunitario que
atienden a la función.
El fundamento de la incapacidad de derecho es proteger un interés
ajeno a la persona que padece la incapacidad. No hay incapaces de
derecho, sino incapacidades de derecho en relación a ciertos hechos o
actos (Rivera).
La incapacidad de derecho, se da entonces, en contra de la persona
a quien se le prohibe el acto, puesto que el interés protegido no es el suyo,
sino otro diferente. Así, v.gr., el art. 689 C.C. y C. prohíbe a los padres
hacer contrato alguno con el hijo que está bajo su responsabiIidad; el are.
1002 C.C. y C. establece que no pueden contratar en interes propio: a)
los funcionarios públicos, respecto de bienes de cuya administración o
enajenacibn están o han estado encargados; b) los jueces, funcionarios
y auxiliares de Ia justicia, los árbitros y mediadores, y sus auxiliares,
respecto de bienes relacionados con procesos en los que intervienen o
han intervenido; los esposos bajo régimen de comunidad respecto de
ciertos contratos, etc.
Las incapacidades de derecho, a diferencia de la incapacidad de
ejercicio, no son susceptibles de remedio o subsanacióa. Los actos
prohibidos no pueden celebrarse válidamente ni por el propio sujeto ni por
otra persona en su nombre.
134 Manual de Derecho Privado - Parte General
Precisamente, porque la capacidad de derecho no puede desapare-
cer totalmente, es que el ordenamiento ha debido prever situaciones en
las que tampoco puede admitirse la plena y total capacidad.
Las prohibiciones legales o incapacidades de derecho se establecen
en abstracto en relación a ciertas caregorjas de personas, en razón de su
investidura (v.gr.: juez), su función (v.gr. :las padres), su situación (v.gr.:
albacea del testador), o su estado (v.gr.: esposoia), del objeto de su
creación (personas jurídicas) y siempre con prescindencia de la persona
concreta en sí misma.

b. Caracteres

Entre sus caracteres encontramos que:

- se sustentan, generalmente, en razones de orden público, etico
y moral;
- son siempre relativas,
- no son susceptibles de remedio o subsanación, pues sería
contradictorio de la prohibicion legal que se previera a I g h modo
de eludirla;
- se instituyen no para favorecer a Ia persona que la padece, sino
en su contra;
- dan lugar a la nulidad del acto (Llambías). En principio, esa
nulidad habrh de ser absoluta, do forma tal que el acto no podri
ser confirmada a fin de preservar el fundamento y la finalidad en
que se asienta esta incapacidad (Rivera).
- en cuanto a la ley aplicable, las incapacidades de derecho estan
sujetas a la ley territorial.
- no se encuentran sistematizadas en uno o más artículos, sino que
se hallan dispersas en diferentes normas de! C.C. y C.

c. Enunciación de supuestos
<

Como ya se señaló, no hay propiamente incapaces de derecho, sino t

'Z
personas que tienen incapacidad de derecho con relacibn a ciertos actos.
Ahora bien, esa incapacidad deviene de determinadas condiciones que
t
 Restricciones a la capacidad 135

habremos de sistematizar con relación a ias personas que intervienen

como partes y -Enalmente- con relación al propio acto, pasando previn-
mente por las cosas involueradas en 61,

a. Con relación a Inspersnnas: El art, 689 C.C. y C. establece la

a los padres por sí o por interposita persona de hacer contrato
alguno con el hijo que está bajo su responsabilidad parental. La norma
referida establece: «Lzos progenltor.e.s 170 puedeien Ilacer contrato
alguno con el hgo que está bajo su respurisabilidad. No p u e ~ i e ~ni,
azin con awforizaci0vr ,judicial, c o w p r ~ r -pnv sí ni pn,- pers6ncr
interpt~esta,bienes de srr hijo ni constituirse en cesinranrlos dc
créditos, derechas o ncciories contra s u hijo; ni hacer pai-ficr'On
privada con su h?jn de la herencia de1 ~ i r o g e n i ~ apr~fallccido,
r ni
de la herencia en que .SEUn con él coherederos o ctrlegatarios; ni
obligar a sic h ~ como ~ o $adores de ellos o de lercerosa,
Tales prohibiciones se hacen extensivas al tutor en relación a su
tutelado (art. 120) y a los curadores en relacihn a las personas con
capacidad restringida que están bajo su cuidado (arz. 138).
También en materia de donaciunes, el art. 1550 C.C. y C., prohíbe
a los tutares y curadores recibir donaciones de quienes han estado bajo
su tutela o curatela antes de la rendición de cuentas y ei pago de cualquier
suma que hayan quedado adeudindoles.
Los arts. 2482 y 2483 C.C. y C. establecen prohibiciones para suceder
por testamento por sí o por inte-rpósita persona a las tutores y curadores,
si los pupilos mueren durante la tutela o curatela o antcs de ser aprobadas
las cuentas definitivas de la ahinistracibn; al escribano y los testigos ante
quienes se haya otorgado el testamento, por el acto en el cual han
intervenido; a los minist~osde cualquier culto y los líderes o conductores
espirituales que hayan asistido al causante en su Ultima etikmedad.
EI art. 1001 de1 C.C. y C. establece: <iTnhnhilidndesparaconriril-
tar. No pueden contratar, en interés propio o ajeno, según sea el caso,
los que están impedidos para hacerlo conforme a disposiciones especia-
les. Los contratas cuya celebración esta prohibida a determinados
sujetos tampoco pueden ser otorgados por interflósita persona».
Así, v.gr. el art. 1002 inc. d) veda ia posibilidad de contratar en interCs
propio a << ... Los cónvuges hrrja el rkgirncn de comt~nidacl,entre si.. .n;
ello ha sido objeto de críticas par no ser totalmente coherente con el valor
que se ha asignado a Ia autonomia de la voluntad en estos aspectos en el
derecho familiar. Sil] embargo, e1 iegislador ha entendido que habida
136 Manual de Derecho Privado - Parte General
cuenta de la comunidad de intereses materiales o inmateriales que implica
ei matrimonio, si los cónyuges optmon por el régimen de comunidad de
bienes, se toriia desaconsejable -para su propia preservación- la pugna de
intereses económicos que suponc la celebración de contratos entre clIos.
Razones similares son las quc sustentan las prohibiciones fijadas en
Ios arts. 279 y 450, en cuanlo hace a la contratación entre padres e hijos
menores, o entre tutores y pupilos.

6.Con rel~rcicína las cosuu: Cuando se las vincula con la calidad

de la persona a la que se le prahibe el acto. No se trata en la especie de
una prohibición en razón de ia cosa en sí misma, supuesto en que nos
encoritrarianlos ante un objeto prohibido, sino en razón de la persona a
quien pertenece 1s cosa objeto del acto. Así se establece en el art. 1002:
((No pueden contratar en interés propio:
a) Los funcionarios pirblicos, respecto de bienes de cuya adminis-
tración o enajenación están o han estado encargados;
b) Los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, los árbitros y
mediadores, y sus auxiliares, respecto de bienes relacionados
con procesos en los que intervienen o han intervenido;
C ) Los abogados y procuradores, respecto de bienes litigiosos en
procesos en los que intervienen o han intervenido.
d) Los chnyuges bajo el regimen de comunidad, entre sí.
Los albaceas que no san herederos no pueden celebrar contrato de
compraventa sobre los bienes de ias testamentarias que estén a
su cargo)).
De ello se desprende que la incapacidad de derecho se establece en
raz6n de pertenecer los bienes a los hijos menores, pupilos, mandantes,
ctc., lo que obstaculiza la libre disposición de estos por sus padres,
tutores o curadores.

c. Con relclcidn rr ciertos actos. En estos supuestos se prdiíbe a un

sujeto la realizaci6n de determinado acto o el ejercicio de una función, de
tal modo que salvo el que resulta vedado, puede Iibremente realizar otros.
Por ejemplo el caso del art.LO8 del C . C . y C. que establece las
prohibiciones para ser tutor y el art. 1 XO que detalla las personas
excluidas para ser tutores, entre ellas las que no tienen domicilio en ia
república, ias quebradas no rehabilitadas, las que han sido privados o
 Restricciones a la capacidad 137

suspendidas en el ejercicio de la responsabilidad parental, etc. Sujetos

que pueden realizar válidamente otros actos.
El Código unificado elimina ia prohibicíón de contratar a los religio-
sos profesos (que estaba prevista en el art. 1160 del Código Civil) al igual
que lo habían hecho los anteriores proyectos de unificación.
En relacibn a las personas jurídicas, en ei Título 2 de la Parte generai,
se eslablece también, como principio general, su capacidad de derecho
limitada por el principio de especialidad, así se sefiala enel art. 141:«Son
personas jliridicas todos los entes a los cuales el ordenamiento jurídico
les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para
el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación». Esto implica que
las personas jurídicas sólo poseen capacidad dc derecho para alcanzar
los fines propios de su institución

4, Capacidad restringida e incapacidad de ejercicio

a. Concepto

La incapacidad de ejercicio como ya se señaló, consiste en la falta

de aptitud de ciertas personas humanas para otorgar por sí mismas actos
válidos de Ia vida civil. Esta incapacidad es una categoría jurídica que
solamente alcanza a las personas humanas, por ser las únicas que poseen
voluntad. Por ello no puede predicarse de las personas jurídicas.
La ley civil declara incapaces de ejercicio o con capacidad restringida
a las personas que carecen de voluntad o que, poseykndola, carecen de
madurez suficiente o se trata de quienes se encuentran impedidos de
expresarla. Asi, enhe otros supuestos encontramos a las personas por
nacer, los menores, las personas con alteraciones en su salud mental, etc.
El fundamento de Ia incapacidad de ejercicio radica en la imposibi-
lidad física o moral de obrar y de ejercer por si actos de la vida civil. A
travks de la declaración de incapacidad de hecho el orden juridico tiende
a proteger a la persona que se encuentra en una situación de inferioridad
en las relaciones jurídicas, por las razones expresadas.

A diferencia de lo que ocurre con las incapacidades de derecho,

entre los caracteres de la incapacidad de ejercicio encontrarnos que:
138 Manual de Derecha Privado - Parte General

- Se instituye en razbn de una ineptitud psíquica del sujeto para el

pleno 4. libre ejercicio de sus derechas.
- Se suple por el representante, o con intervención de un asistente
o un sistema de apoyos, subsanándose asi el impedimento. Es
decir, tiene remedio legal.
- Persigue un fin tuitivo de la persona sobre quien recae: es una
medida de protección.
- No obstante esa diferenciación, es dable destacar que las
incapacidades de ejercicio también deben interpretarse en for-
ma restr~ctiva,ya que en caso de duda se estará a favor de la
capacidad.
- Es susceptible de gradación.
- Sanción: da lugar a una nulidad relativa del acto, ya que se
protege un interés particular o privado, el de la propia persona
considerada incapaz o con capacidad restringida.

6. Relativización del concepto. Reformas legislativas

El concepto de incapacidad de ejercicio ha ido variando en nuestro

derecho por la influencia del derecho constitucional y los tratadas
internacionales, que tienen jerarquía constitucional (ast. 75 inc. 22
C.N.); ello exige la adecuación del derecho interno a los postulados
constitucionales.
Así, en consonancia con los postulados de la Convención sobre los
Derechos del Niño, se deben superar las fronteras rígidas y estáticas que
caracterizaban el antiguo sistema, que clasificaba a Los personas meno-
res de edad en impúberes y adultos; o incapaces -capaces, por un
régimen más flexible y dinámico.
La faz dinámica consiste en otorgar al niño y al adolescente,
intervención activa cn toda cuestión que atañe a su persona y en algunos
aspectos referidos a sus bienes, de acuerdo con su madurez y desarrollo;
de modo que esa voluntad sea tenida en cuenta e incluso, en ciertas
oportunidades, resolver conforme a dicha voluntad.
En ello radica el principio de capacidad progresiva, receptado
expresamente en arts. 19, 24, 27 y SS. de la ley 26.061 de Protección
Integai de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, que pone
en práctica la C.D.N. En su art. 3' incs. b y d establece que se debe
 Restricciones a la capacidad 139

respetar «el derecho de las niiius, nirios y ndolescenres a ser oiclos

~ tenida en cuento)), sirviendo corno pauta de
1~que su n p i ~ l i ó ?SPU
ponderacibn «la edad, gwdu de madurez, cc~]~ixcidad de iir'.si,erni-
miento y demrí.~co~7dicioflcsper.snnalt.,v~~~
De esta manera, se abandona el csquema clasico de <(incapacidad»
y capacidad^^ como linea divisoria absoluta; esto es que se consagra la
ponderacián de ((progresividad))de la aptitud; se escuclia y dü participa-
ción al niño y al adolescqnte:en ciertos actos, no obstante su incapacidad
general. Como el desarrollo y la evnluciOn de! sujeto son graduales y
progresivos -y no abruptos E: iiistantaneos-, constituciona~mentedebe
aceptarse que el menor, por debajo de los dieciocho años de edad, pueda
ejercer, efectivamente, los derechos que se le reconocen en la conven-
ción internacional citada.
La ley 26.579 (2009) de mayoría de edad, rriodificb la edad en la que
se adquiere la plana capacidad, disminuyendola de 21 a 18 años. Se
procuró asi, adecuar nuestrn legislación a los tratados internacionales y a
la niayoría de las legislaciones conteinporíineas. No obstante, mantuvo la
distinción entre incapaces absoIutos y relativos de hecho y también la de
menores impúberes y adultos, lo que recibii, criticas de algunos juristas.
El Código Civil y Comercial recepta expresamente los nuevos
paradigmas constitucionales y elimina la clasificación entre incapacidad
de hecho absoluta y relativa y la distincibn entre menor impúber (art. 54
C.C. incapaz absoluto) y menor adulto (art. 55 C.C. incapaz relativa);
suprime también la situación juridica general de los dementes y sordomu-
dos como incapaces de hecho absatutos jart. 54 C.C.).
También se ha ido rela.tivizando el concepto en materia de incapa-
cidad o capacidad restringida par razones de salud mental.
Se advierte que la. tendencia de la legislacidn contemporánea es
preservar, en Io la autodeteminacibn de Ias personas con disca-
pacidad. Ello conduce a la sustihicibn de los regímenes de coinpartirnenlos
estancos, capaces-incnpcrces, por otras que administren graduaciones,
de modo que la persona con discapacidad pueda mantener cierto grado de
autodeteminaci6n, dependiendo de la situacidn persona1 en la que se
encuentre y de la naturaleza del acto de que se trate.
Tal criterio se plasma en soiuciones flexibles o graduables, en busca
de un mayor equilibrio entre las exigencias de la libertad y protección de
las personas, modalidad enderezada a garantizar al minorado psíquico
toda la libertad posible, otargindole, a la par, la necesaria protección. EI
140 Manual d e Derecho Privado - Parte General

C.C. y C. recepta este nuevo paradignia en lo concerniente a personas

con capacidad restringida por razones de padecimientos mentales, de
conformidad con la Convención cubre los Derechos de las Personas con
Discapacidad (ley 26.378) y la Icy 25.657 de salud mental.

c. Cridigo Civil 3%Conier-ciul: principio genero1 y linlitaciones a la

capocidcrci de ejercicio

EI Código unificado en el art. 23 dispone: ctTodapersona humana

puede ejercer- por si misma SUS derechos, excepto las limitaciones
expresamer.ite previstrrs en este Código y en zina sentencia judicial,
esiableciendo como principio general lo capacidad de ejercicio».
Se sienta así expresamente como regla general la capacidad de
ejercicio de las personas humanas ya que, como se señalo, no es un
coaiccpto que se predique con relación a las personas jurídicas.
Si bien el principio general es la capacidad de ejercicio, ésta puede
sufrir limitaciones: las expresamente previstas en el C.C. y C. (art. 24)
a lo que agregamos: en otras leyes: o bien surgir de rana sentencia judicial
(arts. 38 y 49).
Mientras eI art. 24 enumera las personas incapaces de ejercicio, por
su parte cl art. 100 establece que ellas ejercen por medio de sus
representantes, cuya enumeración siirge del art. 101 los derechos que
no pueden ejercer por sí,
El art. 24 reza: <<Persanosir~cupacesde ejercicio. Son incapaces
de ejercicio:
a) Las personas por nacer;
bf La persona que no cuenta con la edad y grado de madurez
suficiente, con cl alcance dispuesto en la Sección 2" de este
Capítulo;
c) La persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la
extensitin dispuesta en esa decisión)).
Se abandona el esquema clásico de ((incapacidad))y {tcapacidad))
como linert divisoria absoiuta; esto es que se consagra la consideración
de «progresividad>,de la aptinid al incorporar expresamente e! principio
de autotaomia n cupuciduu'prug~~'sii~c~ que permite valorar en el caso
concreto si el menor cuenta con la edad y grado de madurez suficiente
para ejercer por si sus derechos fundameniales.
 Restricciones a (a capacidad 141

La norma bajo análisis, sin embargo, determina quienes son las

personas incapaces de obrar o de ejercicio.
U) Las personas por tlricer -desde la concepción hasta su naci-

miento- (rtrt. 19) antes comprendidas en el Código de Vélez en el art. 54.

Dada la incapacidad de obrar de las personas por nacer, el ejercicio de
sus derechos corresponde a sus representantes, en este caso, sus padres
(ürt. l O 1 inc. a). A falta de los padres o si ambos fueren incapaces o
estás privados de 1a responsabilidad parental o suspendido su ejercicio,
corresponderá la representación al tutor que se les designe, por aplica-
ción analógica de lo dispuesto en el art. 101, inc. b.
b) La persona que no czienfa con la edad y el grado de madtlrez
slficiente, con el nlcaizce dispuesto en la Sección 2" de este
Capítulo. En lo que concierne a las personas menores de edad, son
consideradas incapaces de ejercicio y, por ende, sujetas a la represen-
tación legal de sus padres (art. 101 inc. a) o el tutor que se Ies nombren
(art. 101 inc. b). Son personas menores de edad aquellas que no han
cumplido dieciocho años (art. 25). Ahora bien, el ordenamienro jurídico
prevé, segun pautas de edad y grado de madurez, que podrá haber actos
que realicen a través de sus representantes legales, otros que ejerzan por
si mismas bajo un régimen de asistencia y otros que podrán ejercer
libremente en virtud de la capacidad de ejercicio que el propio Código
Civil y Comercial les reconoce (arts. 24 y concs.).
C) Lu persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la
extensión dispuesta en esa decisión. Este inciso se refiere a personas
a las que se declar6 la incapacidad por padecimiento mental (aa. 32
párr. 4"); se le restringió su capacidad (art. 32 párr. 1") y a las que se
inhabilitó por prodigalidad (art.. 48 j.
Es importante en este punto formular algunas aclaraciones para
distinguir entre personas incapaces y personas con incapacidad para
ciertos actos. Las personas decíaradas incapaces judicialmente ejerce-
rán sus derechos a navés de sus representantes legales bajo el régimen
de la curatela (arts. 32 pkri-. 4" y 101 inc. c). En cambio, las personas con
capacidad restringida e inhabilitadas ejercen su capacidad juridica con
un sistema de apoyos (arts. 32 párr. So,34 y 49), segun los alcances
establecidos en Ia sentencia. De este modo, a diferencia de Io que ocurre
con las personas por nacer, menores de edad y declaradas incapaces a
quienes se les asigna un representante legal, en las supueslos de
capacidad restringida o inhabilitación las personas serán rtcapaces)>y,
consecuentemente, no tendrán un representante legal; y si bien el
 Manual de Derecho Privado - Parto General

art. 101 inc. c) habilitaría a que en ciertas ocasiones los apoyos que se
les designen cumplan funciones de representación, tal representación sc
ejercerá Unicamente can relación a determinados actos. Por ende, cabe
aclarar que las personas con capacidad restringida y las inhabilitadas no
son «incapaces>),sino que son por regla capaces, aunque con incapaci-
dad para celebrar Ios actos especificados en la sentencia, de donde
también surgirá el regimen para su ejercicio (Rivera).
Son interesantes los fundamentos que expresara la Comisión Re-
dactora del Anteproyecto de C.C. y C. al referirse al Capitulo 2 relativo
a la capacidad:
nEI Anteproyecro distingue Ea capacidad de derecho de la
capacidad de ejercicio. Las modificaciones importantes se produ-
cen en esta última, a fin de adecuar el derecho positivo a la
Convencicin Internacional de los derechos del nino y a la Conven-
cicin Internacional de las personas con discapcrcidad».
De allí la flexibilidad de las normas, las permanentes referencias a
nocianes como cwdod y grado cle rnadirre*, la necesidad de que las
restricciones a la capacidad estén legalmente previstas, las facultades
judiciales para la determinación de esas restricciones, la obligacibn del
juez de oír, tener en cuenta y valorar las opiniones de estas personas, etc.
En este contexto, se incorpora «el adotescente>)y se elimina la
categoria de menor adulto o píiber, adecuando la edad a la modificación
operada en materia de lnayoria de edad. También se mantiene la noción
de incapacidad, especialmente para los actos patrimoniales, en protec-
ción de estas personas.
El Código unificado regula expresamente la capacidad de ejercicio de
la persona menor de edad en lo relativo al cuidado de su propio cuerpo,
siguiendo reglas generales aceptadas en el ámbito de la bioética y en el
derecho comparado, que han desarrollado en forma exhaustiva Ia nocidn de
autonomia progresiva, diferenciándosela de la capacidad civil tradicional.
La figura de la emancipación por matrimonio se mantiene en el
Código Civil y Comercial para una situación excepcional, que es la de la
persona menor de edad que celebra matrimonio con autorización judicial.
De este modo, se eliminan las dudas generadas en la doctrina nacional
después de la sanción de la leyes 24.449 y 26.579, y se suprime la
posibilidad de que personas menores de edad contraigan matrimonio sólo
con la autorización de los padres, reqiiiriéndose como lo hacia el Código
veiezano la dispensa judicial.
 Restricciones a la caoacidad 7 43

También se recepta el nuevo paradigma en ~iiateriadt: personas con

capacidad restringida por razones de padecimrentos mentales, de con-
formidad con la ley 26.657 de salud mental. En primer lugar, se seiíala
que la noción de incapacidad, err la que juega mayormente la figura de
la representación, se reserva para casos extremadamente excepciona-
les, configurados por aquellos supuestas en los que la persona se
encuentra en situación de absoluta falta de habilidad para dirigir su
persona o admin~slrarsus bienes (estado de. coma permanente, padeci-
mientos mentales profiindos que impiden tainar decisión alguna, etc.).

d. Supucsros especiales

El Código Civil y Comercial elimina los llamados por la doctrina hasta

el momento como ((supuestosespeciales» referidos a los fallidos y religiosos
profesus que estuvieran contemplados en el art. 1160 del Código Civil.
Queda vigente el supuesto especial de la interdicción civil del
condenado por causas penales. E1 afl. 12 del Código Penal establece: «La
retli4sirin y la prisi0n por mas de fres años lIevnn colno inherente la
Pnhabilitacidn crbsnlura, por el fien~pode Ecr rancienu, la gire po&ú
durur hasta tres años rnús, si rasi lo resuelve el trihuizal, iaE ncuercfo
con tcr íi~dolcdel delito. I ~ ~ ~ p n r tademás
an Ia privacibn, mienlrns
&re la pena, de lea patrio yofesíacl, de la ~rdrninistraciOfide los
bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. El
penado gsredará sujelo a la curaielu es/nhieciric/ par el Cádigo Civil
para los incapaces».
La norma en cuestibn, que estimamos deberá adecuarsc al Código
unificado, impone una irlcapacidad 81 condenado a más de tres años de
reclusión y prisión. Sin embargo, sakvo en aquelias aspectos previstos por
la n o m a sobre los que se llar5 efectiva -en forma taxativa- Ia incapaci-
dad en ella prevista, el penado posee capacidad de ejercicio. Asi podrá
contraer matrimonio, reconocer hijos extramiiíriinaniales, testar, estar
en juicio de divorcio, etc.
N u e s ~ adoctrina civilista considera que tal situacibn tiene como
fundamento la necesidad de proveer a la protección del penado y su
familia, tanto en ei manejo de sus bienes como en las relaciones paterno-
filiales, frente a la imposibilidad material en que se encuentra para
atenderlo en forma personal y adecuada (Orgaz).
144 Manual de Derecho Privado - Parte Genera!

La inayuría de la doctrina actuai, entiende que estamos frente a una

incapacidad de hecho o de ejercicio, habida cuenta de la representación
que -para siiplirla- preve la norma penal en examen a trñvks de su
remisión a Iiis normas civiles sobrc ia cmatela de los incapaces.
En virtud del carácter de La incapacidad, los actos que eventualrrien-
le ci penado pueda realizar transgrcdikndola serán de nulidad relativa
(Rivera).

Lirn ifaciones o ICI cczpacidud de ejercicio

La incapacidad prevista en el art. 12 C.P., alcanza solamente los
aspectos en ella contemplados:
u) Privuciún de la respun.~abiiidadparental: Esta privación
subsistc mientras dure la condena. No implica la pérdida (art.
700) sino sólo la suspensión transitoria de su ejercicio (art.702
inc. b).
En este caso, el ejercicio de la responsabilidad parental corres-
ponde al otro progenitor ( a * . 703). Si ambos padres son
incapaces o están suspendidos o privados del ejercicio, los hijos
menores quedan sujetos a tutela (art. 7'70); en este caso, el
curador del incapaz es tutor dc sus hijos menores (art. 140).
b) Priv~rciunde 10 ac/~ninisfracitinde sus bienes: Esta es una
medida de protección del penado, por lo que ante la imposi-
bilidad material del rccluso, es razonable que la administra-
ción de sus bienes pase al curador, tal como en Ia curatela de
otros incapaces.
Lógicamente, el curador se encuentra obligado a rendir
cuentas de su gestión.
c) Privucidn del derecho a disponer de sus bienes por actos
c.nire vivas. La incapacidad que importa la norma en cues-
tión se limita SOID a los actos de disposición entre vivos. Por
lo tanto, el penado conserva intacta su capacidad para
disponer de ellos mortis círusue a través del testamento.

Limi~acionesa la ccrpacidud de derecho

El Código Civil y Comercial estabtece ademis algunas incapacidades
de derecho del penado. Así establece ia incapacidad para:
 Restricciones a ia capacidad 145

a) Ser tutor o curador a quienes hayan sido privados de ejercer

la responsabilidad pareatal o sean condenados a pena bnfa-
mante (arts. 110, inc. c y 138).
b) Ser testigos en instrumentos pfiblicas a quienes por sentencia
estén privados de serlo (art. 295, inc. a).
c) Contraer iiiatrimonio con quien haya sido autor, cóinptice o
instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges (art.
403 inc. e), entre otros supuestos.

1. Finalidad. Medios de proleccibn y apoyo. Nociones

La falta de una plena capacidad de obrar implica que el ordenamien-

to jurídico se debe ocupar de la protección de los intereses y derechos
del que la sutk'rc. Se establecen, a tal efecto, normas apropiadas institu-
yendo ia representacien legal dci incapacitado o exigiendo un cornpIe-
mento de su capacidad. En definitiva, las incapacidades están previstas
para proteger a sus destinatarios.
La forma de empleada para los incapaces, en el sistema
vigente, depende de la extensibn de su incapacidad y puede existir en dos
grados diferentes. Sobre algunas personas pesa una incapacidad tal que
no pueden hacer nada por si mismas. Están totalmente privadas de La
facultad de actuar jurídicamente. Es pues necesario que los actos que les
incumben sean realizados en su nombre y por su cuenta, por una persona
capaz que las represente, sin que sean llamadas a intervenir. Para otras
personas la incapacidad es menos extensa. Existen personas con
capacidad restringida que, en alguna medida, pueden comprender el
alcance de sus actos y que no tienen necesidad de ser representados.
Pueden actuar por sí mismos, y solamente deben ser autorizados por
alguien que los asista.
La fajta o disminucián de la capacidad se suple con larepresentación
o con la asistencia, esta última a través de los I<apoyos>r. La representación
i~liplicasustituir al representado en el otorgarnientntodel acto. La asistencia,
tomada esa palabra en el sentido de asistencia jurídica, es una distinta
forma de proteger a las personas con capacidad restringida, respecto de
146 Manual de Derecho Privado - Parte General

las consecuencias perjudiciales que podrían resultar de su inmadurez, con

ocasión del otorgamiento de los actos juridicos que deba celebrar.
En los casos de representación hay una sustitución de personas. En
el acto que se otorga es «parte» el representado, porque es e1 titular del
interés o derecho que el acto moviliza, pero en virtud de aquella
sustitucion, quien formula Ia declaración de voluntad es el representante.
En los casos de apoyo o asistencia se configura una «adición» de
voluntades. Se Zrata de un acto complejo que se integra con la voluntad
sustaiicial del principal interesado (el restringido en su capacidad) y la
voluntad confirmativa del apoyo, que actúa como sir asistente.

2. Representación necesaria: responsabilidad prarentai, tutela y

curatela

Dentro del sistema la regla general es que las personas incapaces

ejercen los derechos que no pueden ejercer por sí por medio de sus
representantes (art. 100 C.C. y C).
Recordemos que, conforme el art. 24 C.C. y C., son incapaces de
ejercicio:
a) Las personas por nacer;
b) La persona que no cuenta con la edad y grado de madurez
suficiente, can el alcance dispuesto en el Código
c) La persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la
extensión dispuesta en esa decisión,
Dado que el principio general es la capacidad conforme lo prescrito
en el art. 23 del C.C. y C., existen derechos que las personas incapaces
pueden ejercer por sí mismos.
Se refleja la influencia de los cambios de paradigmas mencionados
uf swpra. La capacidad de ejercicio se presume en plenitud para todos
los sujetos en igualdad de condiciones. Las limitaciones al ejercicio de la
capacidad son, por tanto, excepcionales y establecidas en favor de la
persona. El Código unificado prevé distintas formas de compensación a
dichas limitaciones a través de la figura del representante, cuyas
funciones son, asimismo, establecidas en favor de la persona represen-
tada. La representación, como función, es proporcional, adecuada y
flexible a la extensión de la limitación a la capacidad en cada caso en
 Restricciones a ta capacidad 147

particular. E! actuar del representante debe ser exciusívamente <{para»

los intereses y la persona del representado. Por tanto, la voluntad del
representado pasa a leiie~una importancia primordial, el s~stemade ¡a
representacidn no i a excluye ni la reemplaza. Y a mayor aufonomia del
sujeto, menor seri larepresentación, Los princrpios para la capacidad de
obrar de los niños, niñas y adolescentes se encuentran comprendidas en
el art. 26, Asi, ef principio general es que las personas menores de edad
ejerzan sus derechos a través de sus representantes Icgales. Sin embar-
go, aquellos que cuentan con edad y grado de niadurcz ssrficicnre pueden
ejercerpor si los actos que le son permitidos por el ordenamientojurídico.
Asimismo, pueden intervenir con asistencia letrada en aquellas srtuacio-
nes en Ias que medie algún conflicto de intereses con sus representantcs.
Se reconoce el principio de la capacidad progresiva de los niños, nifins
y adolescentes, según su edad y grado de madurez (13atiero de
Burundarena) .

Carocíc7res de la r e ~ ~ r c s ~ i ~ f a c i ó n
Ida representacibn de los incapaces en el sistema vigente es legal,
necesaria, dual (ya que se complementa con !a actuación del Ministerio
Público, conf. art. 203) y controlada (existen actos quc requieren control
judicial, como los previstos en arts. 105 y 678).

Represen fanres
El art. 101 enumera de manera taxativa quiénes son los represcn-
límtes:
<<Sonrepresentantes:
a) de las personas por nacer, sus padres;
b) de las personas menores de edad no emancipadas, sus padres.
Si faltan los padres, o ambos san incapaces. o están privados
de la responsabilidad parental, o suspendidos en su ejercicio,
el tutor que se les designe;
c) de las personas con capacidad restringida, el n los apoyos
designados cuando, conforme a la sentencia, éstas tengan
representación para deteminados actos: de las personas
incapaces en los términos del ultimo párrafo ddei articulo 32,
el curador que se les nombre»
148 -
Manual de Derecho Privado Parte Genera;

LT. Responsuhilihd parental. Concepto

El Chdigo unificado, en el Titulo VTI, del Libro 11, Relaciones de

fainilia, adopta Ia denominación <rue.sponsahil~dadparenful», dejando
de lado la expresión {(patriapntestndij, que aludía a una situación de
dominacibn o poder, y adecua así esta insritución a los nuevos paradig-
mas de protección del niño, nifia y adolescente, por ser sujetos de
derecho, responder al principio de interés superior del menor de edad y
a su autonomía progresiva. La incorporación de los tratados de derechos
l~uinanosen el bloque constitucional argentino en 1994 (art. 7 5 inc. 22,
CN) Iia tenido también un fuerte impacto en la conceptualización y
regulación de las relaciones entre padres e hijos, estos principios de
derechos humanos son Los que inspiran Ia regulacion de Iü responsabiii-
dad parental. A esta instituciOn ya no se la observa corno un poder de los
progenitores sobre los hijos, sino que la nocibn de responsabilidad
parental permite visualizar a esta iigura como una hncíiín de colabora-
ción, orienlación, acompañamiento e, incluso contención, instaurada en
beneficio de la persona menor de edad en desarrollo para su formacián
y protección integral. Paralelamente, tanibikn en benekkio de los hijos y
de su interés superior, e! Código unificado iguala Ia jerarquía de proge-
nitores en el invalucramlentci sobre ia vida de sus li?)os,revalorizando el
principio de co-parentaiidad, pues en el sisienla anterior se defendia la
idea de padre principal -aquel que tenia la tenencia- por sobre el otro
progenitor secundario o visitante. EI ejercicio unilateral que preveía el
Cbdigo Civil cobredirnensionaba al progenitor conviviente y desdibujaba
al no conviviente frente a los hijos. Actuairnente se estipula expresamen-
te que ambos padres a madres tienen obligaciones comunes en lo que
respecta a la crianza y el desarrollo dei niño.
Se brinda i i concepto de responsabiiidad parenral en 61 art. 638 que
reza: ((La responsabilidad puretlrai es el conjllnfa de deberes y
derechos que corve.spon~Ie~ a l o s prugenifores sobre iu persono y
bie~iesdel hijo, parcr su prnrecciBn, ck.sarrollo ji)rninció~iintegral
rrrienr~asseo metlor de rclad y no se huya etri~fic@adti),.
Este artículo rienc como fuente el art. 264 del Código Civil que
regulaba e! instituto de la patria potestad en forma compartida para
ambos progenitores. EI artículo bajo análisis debe integrarse con la
C.D.N., en especial el art. E & y cun lo previsto en eI are. 7" de la ley
26.06 1, en tanto dispone que <<ei padre y la madre tienen resporisabilida-
 Restricciories a ia capacidad 149

des y obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al cuidado,

desarrollo y educación integrai de sus hijos)).
En el art. 639 C.C. y C. se establecen los principios generales que
rigen 1a responsabilidad parental, donde se da prioridad al interés
superior del nifio, se recepta el principio de autonomia progresiva,
conforme a sus características psicofisicas, aptitudes y desarrollo. Se
estabiece que a mayor autonomía dismiriuye la representación de los
progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos.
La finaiidad de ia responsabilidad parental es el desarrollo integral
del niño en todas sus potencialidades. Para lograr este objetivo, los
padres deben escucli&rtrtu,tener en cuenta sus elecciones y otorgarle una
capacidad progresiva de acuerdo a su grado de madurez.
La obligación parental de dirigir y orientar a los hijos, debe estar
encalninada a dorarlos de las herramientas para que éstos, en la medida
de su desarrollo, y de sus potenciaIidades puedan ir ejerciendo de manera
progresiva los derechos respecto de los cuales son los verdaderos
titulares, Guiarlos será, en dcfiiiitiva, acompañarIos en el camino que los
Iieva de la dependencia (ctiando son muy pequeños) a la total auto.nomia,
por ello es de absoluta importancia por una parte escuchar a1 rnqnor y
entenderlo y por otra reconocer su capacidad progresiva (Medina).

0bligación alitnenfavia de los progenitores

Ambos progenitores tienen Ia obligación y el derecho de criar a sus
hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna, aunque
el cuidado personal esté a cargo de uno de ellos (art. 658). Esta
obligación alimentartria se extiende hasta 10s 2 1 años de edad, excepto que
el obligado acredite que el hijo mayor de edad cuenta con recursos
suficientes para proveérselos por sí mismo. Se mantiene entonces lo
dispuesto por art. 2G5 del Código Civil, pero se elimina la posibilidad de
que sea el propio hijo el que pida el cese, por poseer recursos propios por
estimarse que estc supuesto es muy poco probable, por Io que recibió
críticas de la doctrina.
Otra novedad del código que nos ocupa se da en relaci6n con eI
((/7¿jn n-rr-or que se cupocita)); es decir, el que continiia con sus
estudios de formacibn profesional, arte u oficio; en tales casos se
mantienc la obligación de los progenitores de proveer recursos al hijo
hased que éste alcance ia edad de 25 años, si esa capacítacián Ie impide
proveerse de medios necesarios para sostenerse independientemente.
150 Manuai de Derecho Privado - Parte General

Tienen legitimmiiin activa para reclamar esos alimentos tanto el hijo

como el progenitor con eI cual convive.

Titularidad y ejercicio de 10 respon,sahilidad parental

La h n n a de ejercicio de la responsabilidad parental tanto para hijos
matrimoniales, como para hijos nacidos fuera del matrimonio de parejas
que conviven y que no lo hacen, esta determinada en el art. 641 C.C. y
C que expresa: <<Elejercicio de la responsabilidad parental corresponde:
a) en caso de convivencia con ambos progenitores, a éstos. Se
presume quc los actos realizados por uno cuentan con la
conformidad del otro, con excepcibn de los supuestos con-
templados en el artículo 645, o que medie expresa oposición;
b) en caso de cese de la convivencia, divorcio o nuiidad de
matrimonio, a ambas progenitores. Se presume que las actos
realizados por uno cuentan con Ia conformidad del otro, con
las excepciones del inciso anterior. Por voluntad de los
progenitores o por decisión judicial, en interks del hijo, el
ejercicio se puede atribuir a $610uno de ellos, o establecerse
distintas modalidades;
c) en caso de muerte, ausencia con presunción de fallecimiento,
privacian de la responsabilidad parental o suspensión del
ejercicio de un progenitor, al otro;
d. en caso de hijo extramatrimonial con un solo vinculo filial, al
único progenitor;
e) en caso de hijo extramatrimonial con doble vínculo filial, si uno
se establecirj por declaraci6n judicial, al otro progenitor. En
interés del hijo, los progenitores de común acuerdo o el juez
pueden decidir el ejercicio conjunto ó establecer distintas
modalidades».
El Código unificado mantiene la estructura del texto anterior, segirn
las modificaciones que en su momento introdujo la ley 23.264 de patria
potestad, pero introduce modificaciones derivadas de la perspsctiva
constitucional-internacional. En primer lugar se menciona tanto la titu-
iaridad como el ejercicio de la responsabilidad parental. Mientras la
titularidad se refiere al conjunto de deberes y derechos que los progeni-
tores tienen en su carácter de representantes legales, el ejercicio se
traduce en la puesta en práctica de aquel conjunto.
 Reslricciones a !a capacidad 151

DC esta n o m a se desprende claramente que ambos progenitores

son los ti.tulares de un c h u l o de deberes que la ley Ics impone y de
derechos que ella les reconoce, para la consecución de los fines de la
responsabiIidad parental, esto es la formación, desarrollo y protección
integral del hijo. Cuando el menor tiene doble vínculo filial y ambos
progenitores conviven, rirularidad y ejercicio es conjunto. La ley presu-
me (pie el accionar de uno cuenta con la ~oilfo~rnidad del otro, salvo
oposición a que se trate de actos que requieren el consentimiento de
ambos. Cuando se produce la ruptura de 1a convivencia se puede llegar
a desmembrar la titularidad del ejercicio, quedando siempre en cabeza
de ambas progenitores la titularidad, salvo fallecimiento de alguno o
causas graves que traigan consigo la privación de la responsabilidad
parental. Por su parte, el ejercicio de la responsabilidad parental corres-
ponde a ambos progellitares conjuntamente convivan o no, presu-
miendo que los actos realizados par uno cuentan con la conformidad del
oko. Esta es una da: las novedades que trae consigo el COdigo uilificado,
ya que en el regimen de1 Código Civil, el .jercicio de la patria potestad
de los hijos de padres que 110 convivían ia tenia aquel de los progenitores
que tenia la guarda del nifio. El paradigma ha cambiado y en cstos casos
ei principio general sigue siei~doel ejercicio coqjunto con la presuncibn
del asentimiento del otro padre para ei acto ejercido por uno solo de eHos,
salvo los casos en que se requiera asentimiento conjunto o que haya
mediado oposición, en cuyo caso I-iace falta una decisión judicial supletoria.
Lo importante es destacar que aun cuando los padres estén separa-
dos, la responsabiiídad corresponde a anibos y se presume yuc cada uno
de ellos tiene el consentimiento del otro para la realización de cualquier
acto jurídico relativo a la vida del menor. Esta disposicibn es importante
para los terceros, ya quc les da la seguridad que cualquiera de las padres
representa al menor y puede accionar por éI aun cuando estén separa-
dos. Así v.gr., los directores de escuelas, los mkdicos, íos centros
deportivos, deben tener iu certeza de que es válido el tramite reaiizado
por uno solo de Ios padres aunque estuviera11ellos divorciados, separa-
dos o su matrimonio hubiera sido anulado. Todos los terceros deben
acceder al pedido de los padres mientras no reciban una clara comui.ii-
cacion de ia oposición del otro (Medina).
Asi, se ha dicho que el divorcio pone fin a ia reiacion conyugal, ya
no serán csposos, pero siguen siendo los progenitores de strs hijos y esto
cs así porque el divorcio pone fin a un matrimonio pero no a una familia.
Cada niño o adolescente tendra dos hogares y dos familias, una con cada
uno de sus padres. Wo hay progenitor tenedor y otro visitanfe. Son das
152 Manual de Derecho Privado - Parte General

hogares reides que se dcben construir con seguridad y continuidad, sin

duda trnu meta heroica, pero indispensable para que ellos puedan
terminar lo que algiin día empezaronjuntos: la crianza de sus hios, de los
hijos de los dos (Wagmaister).
En caso de muerte, ausencia con presunción de failecirniei~to,priva-
cibri o suspensión de iaresponsabiiidadparentai, el ejercicio corresponde
al otro progenitor (conf. art.703 C.C. y C.). La restitución del ejercicio se
torna gosiblc, ai restablecerse la responsabilidad parentai en los casos del
ar2s. 701, supuesto de rehabilitacibn en beneficio del menor.
En el supuesto que el hijo extriimatrimonial fmra reconocido por un sólo
progenitor a &te corresponde eí ejeericio de la responsabilidad parental. En
principio, la tiene quien reconoció al hijo voiuntariamente,pero ello no obsta
a que ambas padres acuerden otro tipo de ejercicio. Este acuerdo deberá ser
homologado. Por otra parte, e1juezp~iettedecidir el ejercicio conjunto aun
cuundo el vinculo filial se haya obtenido por declaracióiijudicial, lu que debe
primar es siempre cl interés superior del menor.
En caso de desacuerdo entre los progenitores, cualquiera de ellos
puede acudir al juez competente, quien debe resolver por el proccdirnien-
to más breve previsto por la tey local, previa audiencia de los progenito-
res con intervencicin del Miriisrerio PYblieo (art. 642).

Otra novedad en la materia y como reconocimiento a la autonomía

progresiva, es que los progenitores adolescentes, esten a no casados,
ejercen la responsabilidad parentai de sus hijos pudiendo decidir y
realizar por sí mismos Las tareas necesarias para su cuidado, educacián
y salud. Los padres de un progenitor adolescente pucden oponerse a la
realización de actos quc pudieran perjudicar al niño; también pueden
intervenir cuando el progenitor omita realizar las acciones necesarias
para preservar su adecuado desarrolio. El consentimiento del progenitor
adoiescente debe integrarse con al asentimiento de cualquiera de sus
propios progenitores si se trata de actos trascendentes para la vida del
niño, coino su entrega can fines de adopción, intervenciones quirúrgicas
que ponen en peligro su vida, u otros actos que puedan lesionar
gravemente sus derechas. Eiz caso de conflicto, el jucz debe decidir a
través del procedimiento más breve previsto por la ley local. La plena
capacidad de una de los progenitores iio modifica este régimen (art. 644
C.C. y C.).
 Restricciones a la capacidad 153

Se ha dejttdo, entonces, sin efecto la figura de la tutela por parte de

un abuelo o abuela sobre su nieto por ser los progenitores menores de
edad, Io que concuerda con la autonomía progresiva reconocida.

Delegación de la responsabilidad parenial

El Código Civil y Comercial contempla de manera novedosa la
posibilidad de delegar el ejercicio de la responsabilidad parental en un
p~riente,cuando el interts del niño o adolescente así 10 exige, mediante
un convenio celebrado entre los progenitores y el pariente, y que debe ser
homoiogado judicialmente, previo ctirnplirniento del deber del juez de
escuchar a la persona menor de edad (art. 643).
Esta figura también es aplicable a los hijos que sólo cuenten con un
vinculo filial establecido, y puede darse en relación al progenitor afín,
esto es el cónyuge o conviviente que vive con quien tiene a su cargo el
cuidado personai del nifio o adolescente. Así, el art, 674 C.C. y C.
permite que e1 progenitor a cargo del hijo pueda delegar a su cónyuge o
coriviviente el ejercicio de la responsabilidad parentai cuando no estuvie-
ra en condiciones de cumplir Is función en forma plena. Esta posibilidad
requiere también la homologación judicial, excepto que el otro progenitor
exprese su acuerdo de modo fehaciente.

El Código que nos ocupa incorpora la guarda como tercera figura

legal dentro del amplio campo de la responsabilidad parentai. La
guarda está expresamente prevista en el art, 657, que habilita a1 juez
a separar al niño de su familia nuclear de manera excepcionaI y
temporal, cuando se verifica que s u permanencia en ese medio resulta
contrario a su interés superior y faculta al guardador, durante ese
periodo a tomar decisiones reIativas a la vida cotidiana, sin perjuicio de
los derechos y obIigaciones emergente de la titularidad y ejercicio de
Ia responsabiIidad parental, que tienen los progenitores. Armoniza así
el texto legal con Ia ley 26 .O61 .

En io que respecta a actos de contenido patrimonial, los progenitores

tienen ia administración de los bienes de sus hijos menores pero
necesitan autorización judicial para reaiizar actos de disposicibn sobre
154 Manual de Derecho Privado - Parte General

los mismas. Los actos realizados sin autorización pueden ser declarados
nulos si perjudican al hijo, conforme lo establece el art. 692, cuyo
antecedente se encuentra en ios arls. 297 y 298 del Chdigo Civil. El
legitimado para solicitar la nulidad sera el hijo, acreditando el perjuicio.
Se trata de bienes que el hijo menor haya recibido por herencia o
donación, ya que los adquiridos con el fruto de su trabajo son adminis-
trados por el mismo. Subyace en estas disposiciones la idea de mantener
intangible el patrimonio del hijo, mientras dura su administracibn.
Los progenitores pueden ser privados de la administración de los
bienes de los hijos menores, cuando ella sea ruinosa, o se pruebe su
ineptitud para administrarlos (art. 694 C.C. y C.).
El Código unificado deroga el régimen patrimonial de la responsa-
bilidad parental la figura del usufmcto de los progenitores sobre Ios
bienes de los hijos menores que contemplaba el Cádigo velezano. Como
se sefialó en los Fundamentos del anteproyecto «...si los hijos son sujetos
de derecho diferentes a su padres, los frutos de sus bienes no deben
ingresar al patrimonio de sus progenitores, sino que deben ser conserva-
dos y reservados para ellos...)).
El Código Civil y Comercial estipula en su arr. 697: «Rentns. Las
rentas de [os bienes del hijo corresponden a éste. L0.r proge~itcrves
esfún ohEipdos n presewarlas cuidando de que no se confundufz
con sus propios bienes. Sólo pueden disponer de les ventas de 10s
bienes del hijo con autorización judicial y par razones fundadas,
en beneficio de los hqcls. Los progenitores puedei~ rendir cuentas
a pedido del hijo, pprestcmiéndose sir madurez».
El hijo es el sujeto titular del derecho a percibir las rentas que
conforman su derecho de propiedad Esas rentas pueden ser utilizadas
por los progenitores, sin autorizacihn judicial para solventar los gastos de
subsistencia y educaciíín, cuando los padres no puedan afrontarlo, para
gastos de enfermedad del hijo y de la persona que instituyii como
heredero al hijo y para conservación de1 capital; con la obligación de
rendir cuentas (art. 698 C.C. y C.).
Se establece que los progenitores pueden celebrar contratos con
terceros en nombre de su hijo en los limites de su administración,
debiendo informar aI hijo que cuenta con la edad y grado de madurez
suficiente (art. 680 C.C. y C.). En clara aplicación del principio de
capacidad progresiva.
 Restricciones a la capacidad 155

Dentro del paradigma protectorio que caracteriza al Código unifica-

do con relaciáa a los mas débiles se mantiene la tutela Corno institución
subsidiaria dirigid8 a brindar protección al niño, niña o adoiesccnie
(N.N.A.) que carece de un adulto responsable que asuma su crianza
(sean padres o guardadores).
Con un enfoque de derechos humanos, a partir de fa C.D.N., cobra
relevancia la funci6n de la tutela atravesada por principios generaies que
contribuyen a su desanollo integral. El C6digo regula la instituciitn (ari.
104 y ss.) y destaca cl caricter subsidiario ya que cobra virtualidad ante
el fallecimiento de los progenitores o cuando estos hayan sido privadas
de la responsabilidad parental. Son sus fines: a) Protecci6n integral y de
los bienes del N.N.A.; c) Representacidn legal del N.N.A. con los
alcances previstos en Ia ley.
Entre 10s caracteres de la tutela podemos mencionar:
a) Puede ser unipersonal a conjunta: es decir, puede ser ejercida
por una o mas personas, conforme al interés superior del niño.
Función sujeta al control estatal y es discer~idapor el juez,
quien debeti controlar y dirimir las diferencias que se susci-
ten en el ejcrcicio conjunto o con el menor, con intervención
del Ministerio Público.
c) Es intransferible y personal: el cargo no se trasmite a los
h eredexos,
d) Intervención del Ministerio Públíco en los términos previstos
en el art. 103 C.C. y C.
e) Carácter gratuito, ya que el tutor cumple una función de
protección y asistencia del tutelado que no es esencialmente
onerosa. Excepcionalmente. si se han realizado actos de
administración de un patrimonio que ha devengado frutos,
rentas o productos en beneficio del tutelado, se reconoce
retribución en favor del tutor.
La tutela puede ser otorgada por los progenitores como una de Ias
manifestaciones de sus deberes-dcreciios emanados de la responsabili-
dad parental, actualiz5ndose la declsion después dc ia muerte de Ios
padres (arl. 106 C.C. y C.); puede ser otorgada por el juez- tutela dativa-
(art. 1 07 C.C. y C.) a la persona que resulte miis idónea para brindar
proteccibn aI N.N.A. ante Ia ausencia de designación paterna o ante la
excusación, rechazo o imposibilidad de ejercicio de los designados.
156 Manual de Derecho Privado - Parfe General

c. Asisfencia y curatelu. Remisiún

Estos temas serán tratados en el capituio correspondiente a sltun-

ciOn jurídica de las personus con capcrcidad restringida o incnpa-
cicdczd. no obstante se brinda una breve noción.
Eii el cuerpo normativo que tratarnos (Capitulo 2, di: Parte General,
Sección 3", Restricciones 3 la capacidad) se expresa: «Arf. 32.- El.iuez
podru reslringir la cupacidad de una yersoria mayor de trece (13)
itficis que padece tina d i c c i ó n o unu alteración permanente 0
prolongnda, de sadiclente gravedad, siempre que estime que del
ejercicio fe szt plena capaciidcati puede resultar un daño a sus
personm o a sus bienes.
Cuando por causu de enjerazedud mental una persona mnyor
de frecc rrños de edad s e encuentra en sifuacion de fcllia absoluta
de aptirzrd para dirigir su persoiaa o udn~inisfrursus bienes, el juez
puede dectnrar su incapacidad.
En ambos casos eljuez puede derígnurdun ctrrador o los apoyos
que resulten necesarios y *fijar sus Jii~lciones...J).
EI artículo 102 establece: rt,$si.slencia. Lus personas con capaci-
ciatr' rcsrrlngidu y /tus Inhnbilitadas son asistidas por las apoyos
desipado.~ere la sentencia respectiva y en ofrus keyw rspeciaies>s».
Es decir, i~ltroducecomo novedad, respecto a la protección de las
personas con capacidad restringida, que serán asistidos por los «Siste-
mas de apoyo al ejercicio de la capacidad),. Así, el art. 43 dispone:
crConcepto. Funciún. Designución.- Se entiende por apoyo cual-
qa<jcr medida de carlicfer jtrdiciul u exfrujudicial que facilite a la
persona que lo necesite lu forna de decisiones p ~ l r adirigir SU
persona, administrar sus hiena y ce~ebrur.cactus juri~licico,~ en gene-
ral. Las medidas de apoyo tienen como función la de promover la
autonomhz y facilitar la comzrnicucibn, la comprensiu'n y la muri$es-
taciiin de voiunfud de lla persona para el ejercicio de sids derechos.
El iinteresudo puede proponer al juez la designación de una o más
personas de su confianza para qlte le presten apoyo. El juez debe
evatuuv los alcances de la deslgfiacidn y procurar La protección de
la persona respecto de eventuales conjlictos de intereses o infauenciu
indebida. Lu resolución debe estublecur la condición y lu c u l i d ~ du'e
las nicdidas ulr apoyo y, de ser necesuria, ser inscripla en el Registro
de Estado Civil y CupucicIud de las Personas».
 Restrícciories a la capacidad 157

Se establece tambikn Ia posibilidad de que el juez que interviene en

e1 proceso pueda, entre otras medidas cautelares tendientes a garantizar
los derechos personales y patrimoniales de la persona, designar redes de
apoyo y personas que actúen con funciones específicas según el caso.

3. Actuación del Ministerio Phblico

En virtud de los derechos humanos incorporados para la protecsión

de la persona desde una dimensión ética y social, se impuso una
readecuacián de la función o roles del Ministerio Público en relación al
que reguiaba el Código velezanv en su art. 59.
Respecto al cambio de denominación, podemos decir que se men-
ciona al instituto coino Ministerio Público, en lugar de Ministerio de
Menores, o Ministerio Público de Menores o Defensor oficia1 de
menores (arrs. 59, 491/494 C.C.). Se ha entendida que la designacián
elegida es abarcadora del ámbito en que actYa dicha Ministerio, sea que
sr trate de persona menor de edad, incapaz o can capacidad restringida
o ausentes.
S e abandona el concepto de {(representación promiscuan
rernplazándola por la más precisa tractuación complementaria))
En el Código unificado se mantiene la dable representación como
garantía de pratección para las personas que lo necesitan. La primera
corresponde a los progenitores (are. 639 C.C. y C.), tutores (art. 104
C.C. y C), guardadores (arts. 104,643,657 y 674 C.C. y C), curadores
(art. 138 C.C. y C.), a apoyos para la toma de decisiones con facultad
representativa (arts. 43 y 101, inc. c C.C. y C). La segunda represen-
tación es la del Ministerio Público, ya sea «principal» o <<complementa-
ria», según el caso, enmarcada en un proceso judicial.
E1 art. 103 dispone expresamente que Ia actuación del Ministerio
Público pueda ser en el árnhitojudicial: complementaria o principal.
Crinlplementariu: En el ámbito judicial en todos los procesos en el
que estén involucrados intereses de personas menores de edad, incapa-
ces y con capacidad restringida. La inlervenciúli del Ministerio Píablico
es complementaria a la dc los progenitores, tutores, guardadores o
curadores, o apoyos de las personas con capacidad restringida con
facultades representativas.
158 Manual de Derecho Privado - Parte General

La falta de intervención del Ministerio Público causa la nulidad

relativa del acto ello, en razón de que puede ser confirmada. La
rntervención complementaria es necesaria, representativa, de ordcn
legal, y requiere de control judicial.
Principal: Cuando los derechos de los representados están compro-
metidos y existe inaccibn de los representantes, cuando el objeto del
proceso es exigir el cutnplimiento de los deberes a cargo de los
representantes y cuando carecen de representación legal y es necesario
proveerla (vinculado coa la obligación de denunciar que existen personas
menores sin adulto responsable; art. 1 7 1 C.C. y C)
Asi, por ejemplo, el Ministerio Público deberá promover eI cumpli-
miento de los deberes a cargo de los progenitores o interponer recursos
y ofrecer prueba si dentro de una causajudicial el niríofa está indefenso;
si se trata de la inacción del tutorles, debe responsabilizarto por 105 daños
que cause al tutelado y debe solicitar las medidas necesarias (art. 118
C.C. y C); solicitar la rernocíón del tutor fart. Í 36 C.C. y C); si existen
diferencias de criterio entre los tutores, debe intervenir (art. 105 C.C. y
C.). Además, tiene la obligación de exigir los alimentos a los progeiiitores
cuando éstos incumplieran con dicho deber y de requerirles que cumpian
con cualquier otro deber que les competa (art. 646 C.C. y C.).
Asimismo su intervención es inzprescindihle en los procesos
vinrulados a la simple auserrcia (arts. 79/84 C C y C.); en la
declaración del fallecimiento presunta puede designarse defensor
o3ctal al ausente farts 88 C.C. y C.).
En el knzbito extrajudicial el art. 1 03 dispone expresamente que el
Ministerio Público debe actuar cuando concurran dos presupuestos:
- Debe estarse ante un caso de ausencia, carencia o inacción de los
representantes legales.
- Deben encontrarse comprometidos los derechos sociales, econó-
micas y culturales de los niñosias y adolescentes, las personas incapaces
y con capacidad restringida.
Siendo estos derechos de segunda generación (salud, educacibn,
vivienda) vitales en el desarrollo integral del N.N.A., resulta importante
toda medida de proteccjbn que asegure la efectividad de esos derechos.
 Restricciones a la canacidad

111. lfNltiAE@PA M ADOLESCENCIA

1. Situación jiiridiea del menor en eI derecho argentino

La protección de los menores y su rigiinen legal debe, necesaria-

mente, complementarse con las n o m a s coiistitucinnales que impactan
en el derecho privado. La Convencihri sclbz-e los Derechos del Nirio
equivale a la fomatizacián, a nivel internacional, de un nuevo paritdigma
para la consideración de la infancia y la adntescencia desde el punto de
vista de las politicas publicas; asimismo, tendríin que ser asumidas Tjor
el derecho interno a1 concebir a las niños como su~ero.s de dc~echoy no
como simples destinatarias de acciones asistenciaies o de control social
ejecutadas por el. Estado y por los mayores (Highton).
El Paclo de San Sose de Costa Rica tambikri establece en su art. 19:
({Todonifio tiene derecho a las medidas de protección que su cundicibn
demenor requieren por parte de su familia, de Ia sociedad y del Estado».
A su vez, el Pacto Internacional de Dereclios Civiles y Ptiiíticos (art.
24.1j dispone: {(Tudoniíio tiene derecho ;a iac medidas de protección que
su condicion de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la
sociedad y del Estado». Así, las normas de rango constitucional protegen
al menor de edad, usando una terminologia distinta: el <<niño»,la «niña>>,
el ~adoiescente)).
Es que el diferenre patrhn qire surgc de la Convencihn reemplaza los
dereciios de los progenitores sobre la persona del hijo por una canciencia
de responsabilidad en I n dirección de las acciones del nifío o niña de
conformidad a sus aptitudes; y el concepto de niño utilizado en la
Convencibn, responde a una noci6n sociaIirgica, biológica y psicolbgica,
mas que a un concepto jurídico (Highton).

Ley 26.061

La ley 26.061 de Protección lnlegrai de los Derechos de las Nifias,

Niños y Adolescentes. (2006j, que derogó la ley 10.003 de Tatronato de
160 Mafiual de Derecho Privado - Parie General

Menores y todo su sistema, estabiece que la C.D.N. es de aplicacibn

obligatoria en las coridiciomies de su vigencia en todo acto, decisión o
medida administrativa, judicial o de cuaiquicr tiaturaleza que se adopte
respecto de Ias persorias hasta los 18 años de edad.

Cupucid~idprogresiva

La nonnativa citada es un gran avance en el camino de protección dc

la infancia y adolescencia y una imporranre herramienta legal para producir
cambios en !as prácticas socio-jurídicas en lo relativo a sus derechos. Esta
Ley reafirnia fa autonomia progresiva de las personas menores de edad y- el
dcbcr del Estado de garantizar esas prerrogativas; al propugnar la partici-
pación en ciertos actos jurídicos amplía su capacidad de ejercicio.
Cómo ya se señaló, el principio de capacidad o autonomiüprogresiva
significa reconocer que este sujeto dc derecho adquiere discerriirniento
a medida que crece para comprender el sentido de sus acciones. El
ejercicio progresivo de ios derechos fundamentales constituye un dere-
cho en sí mismo, el de autodeterminaci0n; es decir, cl derecho a decidir
autbnomamente respecto de cuestiones que lo afectan. Para efectivizarlo,
se establece que el N.N.A. puede participar «activainente» en el
procedimiento judicial en el que se discutan sus derechos, con la garantía
de cstar asistido con un abogado quc lo represente o patrocine, pudiendo
recurrir por sí las decisiones que lo afccten. Esta legitimación no es la
que determina su reconocimiento como itsltjetos de derecho),, como se
ha sostenido, pues las personas menores de edad ya lo son desde su
concepción, pero impone a los jrieces la obligación de escucharlos y
lomar en cuenta sus peticiones en los procesos a elios referidos. Tal
actuación no supone soslaya: la representación legal de los pragenitores,
tutores o curadores, ni Itt intervención del Ministerio phblico. Como la ley
no distingue en cuanto a la naturaleza de 10s procedimientos en los que
esos derechos y garantías deben inexcusablemente observarse, se
entiende que incluye tanto a 10s administrativos como a los judiciales, y
dentro de Cstos, tanto a los civiles (/aro sensu) como a los penales.
La novedad fundamental de la normativa impulsada por la Conven-
ción es este derecho a la participación del niño, en sus distintas
~nanifestaciories,superá~~dose el viejo modelo del sistema tutelar, plena-
mente vigente en las ieyes internas, en el ctaaI su voluntad no era tomada
en cuenta, sino a través de sus representantes legales (Crovi).
 Resiriccior~esa la capacidad

2. Mayoría de edad

El Código Civil, luego de Ia reforma de ley 17.711, consideraba

menores a las personas que no hubieran cumplido La edad de veintiún anos
(art. L26 C.C., texto según iey 17.71 1). Entre Ias personas menores de
edad se distinguían los menores impúberes desde el nacimiento hasta 10s
catorce años -incapaces absolutos de hecho, art. 54 C.C.- y los menores
adultos desde Ios catorce hasta los veintiún años de edad -incapaqes
relativos de hecho, art. 55 C.C.- (art. 127 C.C., según ley 17.71 1).
EII diciembre del 2009 el Congreso de la Nación sancionó la ley
26.579 que reformó el Código Civil en lo atinente a la mayorla de edad.
Se modificó el art. 126 C.C., el cual quedó redactado así: <<Sonmenores
las pcrsonas que no hubieren cumplido la edad de dieciocho (1 8) años».
Se siguió el criterio receptado en casi la totalidad de ¡as legislaciones de
otros paises; además, se compatibilizó el límite etario de la mayoría de
edad Con el bloque de constitucionalidad.
Lo esencial de la reforma fue la disininución de la edad para alcanzar
la mayoría, pero mantuvo la distinción entre menores impúberes y menores
adultos conforme lo establecía el art. 127 C.C. según ley 25.579.
La doctrina c~itieó la existencia de tal clasifícación, ya que en ambos
casos se trataba de personas iiicapaces de ejercicio que sólo podían
realizar por sí los actos que el ordenamiento jurídico les permitiera. El
discerniiniento para 10s actos Iícitos se adquiría a los catorce años
(menores aduttos) y para los actos ilícitos a los diez años.
La edad en la que se alcanza la mayoría de edad es una pauta
objetiva que tiene en mira tanto el desarrollo físico como intelectual de
la persoxla y que es objeto de tratamiento diverso par las legislaciones.
Sin embargo, pese que a la edad en la que se arriba a la plena capacidad
es f a de 18 años, Ici obligacihn aiimentaria derivada de la responsabilidad
parental subsiste hasta Ios veintiún años y puede extenderse hasta los
veinticinco, si se está en etapa de capacitaciún, tal coino dijimos.

Regimen jtiridico en el Cddigo Civil y Comerclrzl

El nuevo Código llama personas menores dc edad a las personas

desde su nacimiento hasta los dieciocho años, manteniendo así Lo
dispuesto por Ley 26.579 citada.
162 Manual de Derecho Privado - Parte General

Dice el art. 25 C.C. y C: {{Menorde edrrírcly adolescente. Menor de edad

es la persona que izo ha cumplido dieciocho aEos. Este Código denomina
adolescente n la per.yona menor de cdcrd que cuinplirí trece aiios}i.
Dentro de esta categoria de personas menores de edad se encuentran
los adolescentes: desde los trece írños hasta la mayoría de edad. Es decir que
-aunque no los mencione así en esta norma-
existen dos categorias: ((nifios>)
desde el nacimiento hasta los trece años y «adolescentes>idesde los trece
hasta los dieciocho años. Lamayoría de edad se adquiere de pieno derecho
el día en que la persona cumple esa edad. A partir de a&, ia persona adquiere
la plena capacidad de ejercicio por haber cesado el presupuesto, la menor
edad, del que deriva la incapacidad. Se extingue la titularidad de la
responsabilidad parental (arts. 538 y 699 jnc. c C.C. y C.) y' con ello, la
~epresentaciónlegal que ejercían sus padres (art. 101 inc. b C.C. y C.).
Asiinismo, es causal de cese de la rutda (arts. 104 y 135 C.C. y C.).
E1 discernimiento para los actos voluntarios licitos se adquiere, en
general, a partir de los trece años (arts. 260 y 26 1 inc. c C.C. y C,); en
tanto el discernimiento para los actos voluntarios ilícitos se sigue
adquiriendo a los diez años (art. 261 inc. b C.C. y C.).
El Código unificad* como se señaló, elimina la distinción entre
menores impiiberes y menores adultos y entre incapaces absolutos y
relativos, abandona así las categorias rígidas y abstractas que distinguía
entre capaces-incapaces. Por el contrario, establece como principio
general la capacidad de ejercicio de toda persona humana, excepto las
limitaciones expresamente previstas (art. 23).
La adolescencia comienza a los 13 aiios y es esencialmente una
época de cambios. Es la etapa que marca e1 procesa de transformación
del «niño)>en adulto, es un período de transición que tiene caracteristicas
peculiares. Se llama adolescencia, porque sus protagonistas son jóvenes
que aún no son adultos pero quc ya no son niiios. Es unaetapa de
descubrimiento de ia propia identidad así como de Ia autonomía indivi-
dual. Los jóvenes experimentan un gran interés por cosas nuevas, el
conocimiento y la búsqueda de independencia (Highron).
El art. 26 C.C. y C. dispone: «Ejer-cicio de las derechos por la
persona menor de edad. La persona menor de edad ejerce sus
derechos a través de sus representantes legales.
No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente
puede ejercer por si los actos que le son permitidos por el ordenamiento
juridico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes
legales, puede intervenir con asistencia letrada.

. . . . .. . . .
 Restricciones a la capacidad f 63

La persona menor de edacl tiene derecho a ser oída en todo

judicial que le concicrtle así como a participar en las decisiones
sobre su persona.
Se presume que el adolescente entrc trcce y diec1st5is años tiene
aptitud para decidir por sí respecto de aquellos iratamientos que 110
resultan invasivos, ni comprometen su eslado de salud a provocan un
riesgo grave en su vida a integridad física.
Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de
salud o está en riesgo la integridad n la vidri, c i adotescente debe prestar
su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto
entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interes superior, sobre la
base de la opinión tnedica respecto a las corisecuer.icias de ia realizacihn
o no del acto mé.dica.
A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un
adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo)).
El principio gene~alimpone la representaci6n para el ejercicio dc los
derechos de las personas menores a dieciocho arios. Es decir, los
menores no emancipados ejercen sus derechos a travks de sus represen-
tantes legales: sus progenitores o en su defecto el tutor que se les
designe. Este principio general, reiterado en el art. 101, inc. b C.C. y C.,
admite excepciones, debiendo el menor ser oido en todo proceso judicial
o decisi6n que le concierna, al recoger el principio de capcxcidctd o
nz~rononíicrprogresivadc conformidad con Ia evolucicin de sus facul-
tades; se dejan de lado parametros abstractos para valorar a ta persona
en el caso concreto.
En caso de conflicro con sus representantes legales, el menor puede
intervenir en los procesos judiciales con asistencia letrada. Similar a lo
que establece el arl. 27 de ley 26.061.
El requisito r~ormativoes mixto: la edad y la madurez suficiente. El
~aiifica.tivor<suficientewguarda relación con el acto de que se trata: así,
la strficiencia puede existir para ejercer un acto y tal vez estar ausente
en relacibn a otras; v.gr. es diversa Ia aptitud que se exigc para eI
ejercicio de actos personales y patrimonialcs. El sistema presenta
entonces un tinte más subje~ivo,requiriendo la evaluaciói~del caso
concreto para determinar 1s apritud. La referencia a la presencia de una
cierta «edad y madurez. suGciente)~da cuenta de que cl sisiema se aleja
de conceptos más rígidos coino el de capacidad civil tradicional, al
tiempo que empaienta mayormente con la noción bioética de cicompe-
t e n c i a ~quc
, refiere a la existencia cic ciertas co~idicionespersonales que
164 Manual de Derecho Privado - Parte General

permiten enteiider ~oniiguradauna determinada aptitud, suficiente para

e\ acto de cuyo ejercicio se irata (Fernandez).
En el tercer parrafo de 1ü norma, se reconoce expresamen2e el derecho
del menor de edad ii ser oido en todo proceso judicial que le concierna, asi
como su derecho a participar en las decisiones sobre su persona. Esto se
vincula con lo dispuestii en art. 639 inc. c, del C.C. y C. en reiación con la
responsabilidad perental donde se estublcce el derecllo del nirio a ser oido
J. quesu opinión sea tenida en cuenla. según su edad y grado dc madurez,
Aclecu&ndoseasí a io dispuesto por la C.D.N. y ley 26.061.
1% partir del 4" párrafo del art. 26 el Código regula en forma expresa

lo relativo al ejercicio de derechos persanalísimos atinenies al cuidado de

I n salud y el propio cuerpo por Las personas menores de edad. El sistema
se estructura a partir de presunciones:
- Se presume que el menor entre trccc y dieciséis años tiene derecho
a decidir por si mismo sobre los tratamientos médicos que requiera su
estado de salud, si no resultan invasivos ni comprometan su estado de
salud o puedan provocar un riesgo grave de vida o intcgri'dad fisica (v.gr.
los aspectos relacionados ~ 0 1 1el ejercicio dei derecho a la salud sexua1
y reproductiva).
- Frente a tratamientos invasivos que sí comprometen la integridad,
salud o vida del adolescente, sc exige la asistencia de sus progenitores,
con ei consentimiento de la persona menor de edad (v.gr.un tratamiento
oncológico o de diálisis). N o se está hablando de representacibn ni de
sustitucián, sino de asistencia: es el adolescente el que presta el
consentimiento, asistido por sus representantes. Sicndu previsible la
generación de conflictos entre las opiniones de quien consiente y quienes
üsicnter-r, ello se resuelve jiidicíaimente, debiendo la decisión considerar
dos pautas: por un lado, el interks superior del niño y, por el otro la opinión
snCdica respeceo a las consecuencias de ¡a realización del acto.
- A partir de los 16 años e1 adolescefite cs considerado como un
adulto para ias decisiones atinentes aI cuidado de su propio cuerpo. El
sistenla se iridependiza de las previsiones, incapacidad y coinpetencia,
considerándose como un rnayor de edad al efecto de la decisión inkdíca.
Ello, con excepción de lo dispuesto para algunos supuestos específicos
en la legislaciiin especial, v.gr. arl. 15 de la iey 24.193 (trasplantes de
órganos y materiales anatómicos), art. 26 dc la Iey 26.657 (salud
mental), art. FiO de la iey 25.743 (identidad de género).
 Restricciones a la capacidad 165

J. Actos que pueden realizar Iss menores

Coino vimos, el principio general es que los mcnores de edad ejercen

sus derechos s través de sus representantes legales (art. 24, inc. b; art.
26 primer párrafo). Como contrapartida, las personas que cuenten cun
ia edüd y grado de madurez suficiente podrán ejercer par sí aquellos
actos de acuerdo con los términos en que les sean permitidos por el
ordenainrento jurídico. Por lo tanto, a mayor autonomía, disminuye la
reprcsentacióri de los progenitores en e1 ejercicio de [os derechos de los
hijos (art. 639 inc. b C.C. y C.).
El Código bajo estudio establece distintos supuestos en que el menor
dc edad puede actuar por sí mismo:
- Puede ejercer por cuenta propia su profesión sin necesidad de
autorización previa, cualido el menor ha obtenido título habilitante
(m.301, entendikndose por éste al otorgado por una institución
adscripta a la enseñanza oficial.
- Tienen la administración de los bienes adquiridos mediante
trabajo, empleo, profesibn o industria (arts. 30; 686 inc. a).
- Puede estar en juicio civil o penal por cuestiones vinculadas a su
actividad laboral (art. 30).
- Puede ser representante en la representación voluntaria (al-t.
3641, para lo cual debe tener ia capacidad requerida para el acto
de que se trate.
- Consentir su adopción a partir de los diez años. (art, 595 inc. f).
- Solicitar se mantenga el apellido de origen en la adopción simplc
(art. 627, inc. d).
- Puede ejercer la responsabilidad parental, pudiendo decidir y
realizar por si mismos las tareas necesarias para su cuidado,
educación y salud, bajo la supervisióri de sus progenitores (.drt. 644).
- El hijo adolesccntc no precisa autorización de sus progeniru-
res para estar en juicio cuando sea acusado criminalmente
(art. 680).
- El menor adolcscente puede reconocer hijos, sin necesidad de
autorización de sus representantes legales (art. 680).
- En relación al apellido: cuando los menores gocen de edad y
grado de madurez suficiente, pueden solicitar se le agregue el
166 Manual d e Derecho Privado - Parte General

apellido del otro progenitor (art. 64) y cuando carezca de apellido

inscripto puede pedir la inscripción del que esta usando (art. 66).
- Habiendo conflicto de intereses con sus representantes legales,
los hijos podrán intervenir por derecho propio y con asistencia
letrada (art. 26, segundo párrafo; art. 109 inc. a).
También se Ics reconoce expresamente su acflcocibn ron asisten-
cia letrada en supuestos específicos:
- El adolescente puede conocer sus origenes cn la adopción,
mediante una acción autónoma y con asistencia letrada (art. 596).
- Intervenir con carácter de parte en el procesa donde se resuelve
la situación de adaptabilidad (art. 608, inc. a).
- En ei proceso de adopción (art. 617, inc. a).
- Demandar a sus progenitores por alirncntos (arr. 661 inc. b).
- Estar en juicio como actor o demandado: «.. . Se presume que el
hijo adolescente cuenta con suficiente autonomía para intervenir
en un proceso conjuntamente con los progenitores, o de manera
autónoma coi1 asistencia letrada)) (art. 677).
- En caso de oposición de sus progenitores al inicio de acción civil
contra terceros (art. 678).
- Para reclamar a sus progenitores por sus propios intereses (art.
679).

Actoa que requieren et consenain~ientode amhos progenitores

El art. 645 C.C. y C., establece: «Actos que requieren cl C D ~ S E ? ? -

timiento de ambos progenitores. Si el hijo tiene doble vínculo filial se
requiere et consentimiento expreso de ambos progenitores para los
siguientes supuestos:
a) autorizar a los hijos adolescentes entre dieciséis y dieciocho
años para contraer matrimonio;
b) autorizarlo para ingresar a comunidades rcligiosas, fuerzas
armadas o de seguridad;
c} autorizado para salir de la República o para el cambio de
residencia permanente en cl extranjero;
d) autorizarlo para estar en juicio, en los supuestos en que no
puede actuar por sí;
 Restricciones a la capacidad 167

e) administras los bienes de los hijos, excepto que se haya

.delegado la administración de conformidad con lo previsto en
este Capítttlo.
En todos estos casos, si uno de los progenitores no da s t t ~onscnti-
miento o media imposihiiidad para prestarlo, debe resolver el juez
lenielido en miras el interés friiniliar. Criando el acto involucra a hijos
adolescentes, es necesario sLr corisentimienton.
En los supuestos mencionados por el articuia trariscriptn, i a aritori-
zación de los progenitores debe ser conjunta y expresa; en general, por
instrumento publico.
Hay otros supuestos en donde se presume la autorización de los
padres, entre otros:
- Se presume que el. hijomayar de dieciséis años que ejerce algún
empleo, pr~fesibno industria, está airtorizado por sus progenito-
res para todos los actos y contratos concerilienles al empleo,
profesión o industria.. . H (art. 683 C.C. y C.).
- Sin distinción de edad, los contratos de escasa cuantia de Irt vida
cotidiana que celebren se presirmen realizados con la corifbrmi-
dad de los progenítores (art. 684 C.C. y C . ) .
Por su parte el art. 681 C.@.y C, dispone: «Contratospor servicios
del hijo menor de dieciskis arios. El hijo menor de dieciséis años no
puede ejercer oficio, profesión o industria, ni obligar a su persona de otra
manera sin autorización de sus progenitores; en toda caso, debe cumplir-
se con las disposiciones de este Cádigo y de leyes especiaics,).
Esta norma tiene su antecedente en el art. 275 phrrafo segurido del
Código Civil derogado.
La normativa vigente impone que los padres en ejercicio de la patria
potestad den su consentírnienco'alhijo de ~ilenosde i6 años cuando prctenda
ejercer tales actividades. sin que sea necesario que el consentimiento se
preste en forma expresa; sin embargo, ante el desacuerdo, correspondería
la intervenciun judicial por aplicación de1 zrt. 642 C.C. y C.
Eii consonancia con la normativa especial queda prohibido el trabajo
de menores de 16 años en todas sus formas jart. 2' ley 26.330 de
prohibiciáiz de trabGa infantil y adolescente); ella, salva entre 14 y 16
años, en los casos de trabajos no perjudiciales en empresa familiar Con
jornada limitada y con autorización de autoridad administrativa laboral
(art. 17 de la ley citada).
168 Manual de Derecho Privado - Paite General

Dercchri c k i nifio u scr oído. Distiiifos supalesl'os

Eii consonancia con el derecho a participar en las decisiones

sobre s u persona (art. 26 C.C. y C.) diversos articulas del Código
unificado reconocen el dcrechu del Ipzenilr u ser. oído y que sus
opiniones scun t e n i d u , ~en c u e n l ~ asegún su grado dc madurez y
desarrolio; así, por ejemplo.
- Para el discernimiento de la turela, y para cualquier otra decisión
relativa a la persona menor dc edad (arl. 113).
- Para solicitar dispensa judicial para contraer matrimonio, si el
menor tiene menos de 16 años (art. 404 y su correlato en art. 425
inc. a).
- En) el j~ilciode iidopción es obligatorio requerir el consentimiento
dci menor de mas dc diez años de edad (art. 595, inc. 9.
- Los descendientes del aduptnntc: deben ser oídos por el juez,
valorándose su opinióii de conformidad con s u eúudy gi'ndu de
mnsfzirez (art. 598).
- Eii el proceso de adopcibn, el juez debe citar al niño, niña o
adolescente cuya opini0n debc ser tenida en cuenta segúii szr
eilrrri j, grado dc n7rlrr'ut-~>z(asts. 6 13 y 6 17 inc. b).
- Apellido del adoptado, art. 626 inc d, «. .. en todos los casos, si
ci niioptado cuenta con c ~ f o gr¿~¿h) d ~ de I I I L ~ ~ U T suficiente,
EZ
el juez debc valorar especialmente su opinihnn.
- Coino principio general en el ejercicio de la responsabilidad
parentat de sus progenitores «. . . el derecho del niño a ser oído
y a que su opinión sea tenida en cuenta según su e h d y grado
de nrudwezi>,(art. 639, inc. c.)
Tiene11 derecho a ser oídos cri todos los procesos que los afectan
directamente. Su opinión debe ser tenida en cuenta y valorada
según sri grado de discernimiento y la cuestión debatida en el
proceso (ürt. 707).
Coritratos por servicios del hijo mayor de dieciséis aÍios; Los
progenitores no pueden haccr contratos por scrvicius a prestar
por su hijo adolescente ri parü que aprenda algún oficio sin su
ctrnsentimiento y de conformidad cou ios requisitos previstos en
Leyes especiaies (art. 682).
'f

Restrrcciones a la capacidad 169

- Si cuenta con /a edad jJgrado de madurez suficiente, las

progenitores deben informar a su hi-io de los contratos que
celebrcn en nombre d e l hijo con tcrceros dentro de los límites de
la adrninistraciirn de sus bienes (art. 690).

Como ya se señaló, el discernimiento, entendido como la aptitud

genera1 de conocer, para los actos voluntarios lícitos se adquiere a padir
de los trece años, sin perjuicio de lo establecido en las disposiciones
especiales (arts. 260 y 261, inc. c C.C. y C.).
En cambio, el discernimiento para los actos voluniarios ilícitos se
adquiere apartir de los diez años (art. 261, inc. b) tal como se establecía
cn el código velezano.

Deberes de los hijos

El artículo 671 C.C. y C. dispone. rtEtzumcración. Son deberes de

los hijos:
a) respetar a sus progenitores;
b) cumplir con las decisiones de los progenitores que no sean
contrarias a su interés superior;
c ) prestar a los progenitores calaboraci8n propia de su edad y
desarrollo y cuidar de ellos u otros ascendientes en todas las
circunstancias de la vida en que su ayuda sea necesaria».
Esta nueva norma se relaciona con el art. 266 del Código Civil,
modifica su estructura incorporando una enumeración con acápites pero
reitera sus principales conceptos, y aparece como novedad la mención
al interés superior del hijo proveniente de l a Convención internacional de
los Derechos del Niño (Medina).
El texto del art. 266 dcl C.C. señalaba que estos deberes respecto
de sus progenitores existian aun cuando ¡os hijos se encontraran eman-
cipados y se hacía referencia a cuidarlos en la ancianidad, lo que hacia
suporier La subsistencia de1 deber en la mayor edad.
170 Manual de Derecho Privado - Parte General

En la nueva norma aquellas menciones a los hijos emancipados y la

ancianidad de los padres han desaparecido. Por el confrario, la aluci6ri
a colaboración de los hijos ((propia de su edad» (inc, c) y al ctinferé~
superior)) (inc. b) y su ubicación dentro del titulo referido a responsa-
bilidad parental, hace suponer que esta nueva norma sólo se refiere a
deberes propios de los hijos menores de edad en el marco de la
responsabilidad parental.
Medina opina que debió mantenerse expresamente Ia existencia de
estos deberes filiales aun en la mayoría de edad y en especial, referencianda
la ancianidad de los progenitores y ascendientes, sentando las bases para
estructurar un derecho de la ancianidad que no comienza aún a surgir en
nuestro sistema jurídico.
El deber de obediencia se relativiza: el hijo obedecerá lo resuelto por
sus padres en tanto no contradiga su Interés srtperior.
E1 interés superior del niño es un principio central de la C.D.N.
que otorga una jerarquía superior a este principio rector y que por ende
está por encima de los intereses de Ios adultos de la familia. Esta
innovación del art. 671 y de otras normas del C.C. y C. que citan este
principjo, aparece como una modificación muy trascendente porque
otorgan operatividad concreta al celebrado principio del interés supe-
rior del niño.
«Cabe preguntarse a la luz de este nuevo artículo, si el h@
podrá hacer por sí mismo el juicio valorafivo don& concliiyn que
la orden de sus padres contradice su inferks superior o bien deberá
recurrir a un juez o a un fcrcero que establezca esta contrudicción.
En ese sentido cabria plantearse como se ltarb efecfivrr la oposicicín
del hijo a una decisión de sus progenirores que es considerada
objetivamente beneficiosa para el hijo y yrte éste interpreta que no
se condice con su interés. En este punto haAvti que desarrollar una
práctica profesional interdisciplinaria cie apoyo a los hyos, que
deberán llevar a cabo operadores familiares qzre puedan orientar
a los niños para interpretar los alcances de su interés ,sztperior Lo
»lisnía figura del c~hogado&'el niño puede pnfenciarse con este tipo
de normas)) (Medina).
 Restricciones a la capacidad

HV. EMANCIBACLON POR MATRIMONIO

1. Concepto, Requisitos

El instituto de la emancipación importa 1u extinción de ia responsa-

bilidad paredtal y la adquisiciiin de la plcna capacidad de qjcrcicin de la
persona humana, con excepción de algunas limitaciones que se rnantic-
nen en relación a determinados actos juridicos. Esta institución' qtie
proviene del derecho romano, estaba regulada también en el Código de
Vélez ba.jo dos modalidades: In emancipacibn por matrimonio y .la
emancipación por habilitación de edad (art. 131 y SS. del C.C.).
Luego de la reforma introducida por la ley 26.579, a través de la cual
se bajo la mayoría de edad dc 21 a 18 años, quedó sólo fa emancipación
por matrimonio -ya que la emancipación dativa se acordaba a los
menores que hubieran cumplido los 18 años d e edad-. En el Codigo
unificado se mantiene el criterio de la iey citada (art. 27 C.C. y C.) y
existe una única forma de emancipación.
La emancipación consecuencia del matrimonio, es causal de cxtin-
eión desla titularidad de la responsabilidad parental (arts. 618 y 699 C.C.
y C.) y, con ello, cesa la representacióri legal que ejerciaii los padres
(art. 101 inc. b) o la tutela (arts, 104 y 13'; inc. a).
Et fundamento de esta emancipación radica en la incompatibilidad
del estado de cónyuge con la sujeción de esle a la patria potestad, ahora
responsabilidad parental o tutela jtlambias).
Ea el C.C. y C. el art. 27 estipula:
c<Art.27: Emancipación. La ceiebracióri del matrlrnoirio antes de
los dieciocho (1 8) años con autorizacibn judicial emancipa a la persona
menor de edad.
La persona emancipada goza de plena capacidad de e-jerciciocon las
tirnitacianes previstas en este Código
La emancipaci6n es irrevocable. La nulidad del matrimonio no deja
sin efecto la emancipación, excepto respecto del cónyuge de mala fe
para quien cesa a partir del día en que la sentencia pasa en autoridad de
cosa juzgada.
Si algo es debido a la persona menor de edad con cláusula de no
poder percibirlo hasta la rnayoria de edad, la emancipacíon no altera la
obligación ni el tiempo de su exigibilidad>>.
172 Manual d e Derecho Privado - Parte General

Par su parte, el art. 403 inc. f estipula como uno de lus iinpedimentos
para contraer matrimonio, tetier rnenos de 18 afios. Es decir que la edad
nupcial (edad niibil) se adquiere a partir de los 18 años.
El art. 404 C.P.C. formula la siguiente distinción:
- Si el menor tiene menos de 14 años, podrá contraer matrimonio,
previa dispensa judicial. La dispensa es la gracia otorgada por el juez, por
excepción y en interés del menor. EI juez debe mantener una entrevista
personal con los futuros contrayentes y cort sus representantes legales.
La decisión judicial debe tener en Cuenta la edad y grado de inadurcz
alcanzados por la persona, referidos especialmente a la comprensi6n de
las consecuencias jurídicas dei acto matrimonial; también debe evaluar
la opiniúli de los representantes, si la hubiesen expresado.
- El menor que haya cumplido la edad de 16 años pwde contraer
matrimonio con autorización de sus representaiites legales. A falta de
esta, puede hacerlo previa dispensa judicial. Es decir, en esie cegui.ido
cup~iesto,cuando ei menor tiene de 16 anos ya cumplidos, bastará con
Ia autorización expresa de sus representantes legales, además obvía-
mente del cunsentiniiento dei propio menor.

1Ú:i ceiebracion del matrimonio emancipa de pleno derecho a la

persona rneiior de edad, adquiriendo capacidad de ejercicio con las
6nicas limitactnnes previstas expresamente en la ley (arcs. 28 y 29)
Una vez adquirida la capacidad fruto de Iü emancipación, ella es
irrci~ocable.Aun el cíiso de nulidad del matrimonio no afecla la eman-
cipacihn y efectos adquiridos. La iinica excepción ia cotistituje el
supuesro dci cónyuge de mala fe, cuya emancipación cesa a partir del día
en que la sentencia de nulidad pase en autoridad de coca juzgada.
La riraljdad por falta de dispensa judicial constituye un supuesto de
nulidad relativa, por cuanto se establece en beileficio del cónyuge que no
contaba con la edad nupcial, ostentando legitimación para plantearla
Larito este como las personas quc, en su represeillaciún, podrían haberse
npuesru a la celebracihn del matrimonio (art. 425 inc. a C.C. y C.).
Si ci matrimonio fue celebrado de buena fe por ambos cónyuges,
produce todos Ios efectos del ~natrimonioválido hasta el dia en que se declare
es de buena fe, el rnatrirnonioproduce
SU nulidad. S i sólo uno de los cóny~iges
 Restricciones a la capacidad 173

todos los efectos del matrimonio ~ a l i d opero sólo respecto a1 cónyuge de

buena fe y hasta el día de la sentencia que declare la nulidad, además de
concederle Ios efectos mencionados en el art. 429 C.C. y C.
En cambio si ambos cónyuges lo fueron de mala fe no produce
efecto alguno (art. 430).
Bajo el régimen de1 Código Civil se plantearon ciertos interrogantes
en relación con la capacidad civil del emancipado. Asi, por ejemplo,
respecto de la capacidad para testar del menor de edad que no alcanzó
los 18 años. El art. S464 C.C. y C. establece que «pueden testar las
personas mayores de edad al tiempo del acto», lo cual despeja 3a
posibilidad de habilitar e1 testamento a un emancipado menor de 18 años.
En la esfera personal, el progenitor adolescente, sin interesar si está
casado por ende, emancipado o no Io está, ejercen la responsabilidad
parental sobre sus hijos tal como anticipamos (art. 644 C.C. y C). El
mismo cuerpo legal establece que si se debe algo a la persona menor de
edad con cláusula de no poder percibirlo hasta fa mayoría de edad, la
emancipación no aItcra Ia obligación ni e1 tiempo de su exigibilidad: hasta
los 18 años la situación juridica no se modifica (art. 137 C.C. y C.).
Cabe mencionar qnre se eliminan: la sanción para IRS personas
menores de edad que hubiexen contraído matrimonio sin autorización
(~1st. 13 1 del Código Civil) y el requisito de alcanzar la mayoría de edad
para recuperar la aptitud nupcial cn caco cie disoluciOn del vinculo en la
menor edad (art. 133 infine del Código Civil).

Si bien como dijimos, La celebración de matrimonio produce de pleno

dei.ccho ia emancipación del menor de edad, adquiriendo éste capacidad
de obrar, ésta no es absoluta, sino que presenta restricciones que tienden
a proteger al menor emancipado. Estas limitaciones pueden ser absolu-
tas o relativas:
Son limitaciones absolutas las descriptas en el Código unificado en
su art. 28. <<Actasprohibidos a la persolru emancipuda. La persona
emancipada no puedo, ni con autorización judicial:
a) aprobar Ias cuentas de sus tutores y darles finiquito:
b) hacer donación de biencs que hubiese recibido a títujo gratuito;
c) afianzar obligaciones».
174 Manual de Derecho Privado - Parte Generai

En el primer inciso se refiere al supuesto en que el menor antes de

contraer matrimonio estaba sometido a tutela. (itrt. 104) . Quien ejerce
la tutela está obligado a rendir cuentas judicialmente con intervención del
Ministerio Público de su gestibn, conforme lo disponen los arts. 130 y 131
C.C. y C.; dichas cuentas no pueden ser aprobadas por el menor
emancipado ni darlas por finiquitadas, aprobadas, hasta la mayoría de
edad, en razón de la nahiraleza y significado del acto de aprobación.
Tampoco puede el emancipado hacer donación de los bienes que
hubiere recibido a titulo gratuito, mediante herencia, legado o donación,
dada Ia necesidad de protección del patriinonio del menor.
También le prohibe la norma al emancipado ser fiador, es decir
garante de obligaciones de terceros, dado que este es un contrato
unilateral de carácter gratuito, que sólo implica obligaciones para el
fiador, poniendo en riesgo su patrimonio.
El art. 29 establece las ilamadas limitaciones relativas, ya el menor
emancipado puede otorgar el acto con autorización judicial,
Articulo 29.- «Actos sujetos a autorizucicjn jlrdicinl. El emanci-
pado requiere autorización judicial para disponer de los bienes recibidos
a título gratuito. La autorización debe ser otorgada cuando el acto sea de
toda necesidad o de ventaja evidente>>.
Se trata de actos de disposición a titulo oneroso de Ios bienes
recibidos a titulo gratuito, lo que requiere autorizacíón judicial que se
otorgara en caso de necesidad o de ventaja evidente para el emancipado.

Claudio A., <<Losalimentos debidos si los hijos conforme la

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 E LAS PERSONAS CON
CMAClDAD A O PNCMACIIDAD '

Sumario: 1. Introducción. 1. Situaciónjuridica de las personas con

capacidad restringida o incapacidad. Nuevas perspectivas y princi-
pios. 11. Enfenneddrncntai. 1. h'ocibri. 2. Declaraciiinjudicial previa.
a. Presup~iestosfácticos y juridicos. b. Proccdimienfo. Juicio de
declaracihn de restricción a la capacidad o incapacidad. b.i, legiti-
mación activa. b.2. Medidas cautelares.-b.3.Entrevista personal. b.4.
Dictamen dc1 equipo interdisciplinuio. 111. Otros supuestos de res-
tricciones a la capacidad. 1. Régimen de tos inhabilitados Enuncia-
ción. Kociones. 2. Presupuestos fácticos y juridicos. 3. Procedimien-
to. 1V:Sentencia. 1. Requisitos. 2. Alcances y Registraeion de La
sentencia 3. Efectos de la sentencia que restringe la capacidad. 4.
Revisión de la sentencia. V. Sistemas de Apoyo y Curatela. l .
Apoyos. Concepto. S. FunciBri de los apoyos. 3. Curalela. VI. Nuli-
dad. 1. Concepto. 2. Actas anteriores y posteriores a la in!cripción
de lasentencia. 3. Efectos de la declaración de incapacidad y capaci-
dad restringida en materia de responsabilidad. VII. Internación y
externación dc personas. Bibliografia.

1. Situación juridica de Ias personas con capacidad restringida o

incapacidad. Nuevas perspectivas y prinsipiss

E11 materia de salud mental si bien contábamos con la legislaci6n

especial cobre restricciones a la capacidad con la ley 26.657 de salud
178 Manual de Derecho Privado - Parte General

mental y su reglamentación, el Código Civil y Comercial viene a

armonizar finalmente la legislación interna con los tratados internaciona-
les regulando los Iineamientos de ia Convención sobre Derechos de las
Personas con Discapacidad (2006). Esta fue incorporada a nuestro
sistema jurídico por ley 26.378 (2008) y la ley 27.044 del afio 201 4 ie
otorgó jerarquía constitucionai en los términos del art. 75 inc. 22 CN
El Código Civil y Comercial, se caracteriza por rcsponder a princi-
pios relacianados a la constitucionalización del derecho privado. Tdes
priiicipios ya habían sido expresados en la ley 26.657, cuyo objeto es: art.
1°: «.. . asegurar el derecho a la protección dc la salud mental de todas
las personas, y el pleno goce de los derechos humanos de aquellas con
padecimiento mental que se encuentran en el territorio nacional, recono-
cidos en los instrurnenios internacionales de derechos humanos, con
jerarquía constitricional, sin perjuicio de las regulaciones más tieneficio-
sas que para la protección de estos derechos puedan establecer las
provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires».
En ei marco de ley citada, cl art. 3' ({reconocea la saludmental corno
un proceso determinado por componentes históricos, socio-económicos,
culturales, biológicos y psicológicos, cuya preservación y me.jorarniento
implica una dinámica de construcción social vinculada a la concreción de
los derechos humanos y sociales de toda persona)). Lo dicho, evidencia
un cambio de paradigma y a una dinámica de construcción social. Se
apunta al reconocimiento de la dignidad y a la promoción de la autonoinia
de la persona y ello requiere la implementacibn de ciertas medidas por
parte del Estado que se asientan en tratados internacionales que han
servido de antecedente a la Iey mencionada. Son citados en su texto la
Declaración de Caracas de la Organización Panamericana de la Salud
y de la Organización Mundial de la Salud para la Reestructuracibn de la
Atención Psiquiátrica dentro de los Sistemas Locales de Salud, del 14 de
noviembre de 1990 y los Principios de Brasilia para el Desarrollo de la
Atención en Salud Mentai en las Américas, del 9 de noviembre de 1 990.
De 10s Principios de Naciones Unidas para la Protecciíin de los Enfer-
mos Mentales y para el Mejoramiento de la Atención de Salud Mental,
adoptado por la AsarnbIea Gene~aien su resolución 4611 19 del 17 de
diciembre de 1991, como así también Ia Convención sobre Derechos de
las Personas con Discapacidad de1 2006, ratificada por la ley 26.378 de
mayo del 2008, se desprende que Las regímenes internos de las estados
Ermantes deben reformarse a fin de determinar el alcance, la compati-
bilidad y la coherencia con las normativas internacionales.
 Situaci6n juridica de las personas con capacidad ;estringida o incapacidad 179

El fin primordial de ley 26.657 y de la nueva legislación es. entonces,

asegurar el derecho a la protección de la salud de todas las personas quc
se encuentran afectadas por alguna enfcrmedad mental o adicciones y
el pleno goce de los derechos humanos reconocidos en los instrumentos
internacionales de derechos humanos, con jerarquía constitucional.
Es dable advertir que, aunque la regulación contenida en el Código
Civil y Comercial se ocupa de i ü materia, como ya lo hacia cl Código
velezano, en tanto se afecta un atribulo de la persona humana, las leyes
especiales no han sido derogadas pues su especificidad impotie uiia
regulación detallada que excede el marco del Código unificado. ,

En esa dirección, la ley especial regula fa situacibn de personas que

pueden, por estar afectadas en su salud mental o por sus adicciolies, ser
restringidas en su capacidad g , excepcionalmente, declaradas incapaces
en miras a su protección. La reguIaci6n legat ya abandonaba e i término
demente presente en el Código de V d e z ce refiere a ((personus ron
padeci~nientomenrali). Dicha temiiiología se ajusta a los criterios de
flexibilidad y gradunlidad que rigen en Jo referido a capacidad de
ejercicio.
Se destacan en la ley de saiud mental 10s principios de:
1 . Respeto a los derechos humanos de Ias personas con padcci-
mientos mentales.
2. No discriminacibn.
3. Reconocimiento de Ia autonomía de las personas.
4. Abordaje multidisciplinario eri la atencion de la saiud mental.
5. La capacidad de las personas como regla general
Además, se reconoce a las personas con padecimiento mental H i l a
serie de derechos enr~lneradosen el art. 7@de la ley que han de servir
como criterio de interpretaciór~dc las liarmas que contemplen su
situación.
Tales son;
((ni-tictila 70- El Estado reconoce a las personas con padecimiento
mental los siguientes derechos:
a) Derecho a recibir atención sanitaria y social inlcgwl y
humanizada, a partir del acceso gratuito, igualitario y squita-
tivo a las prestacioircs e insumos necesarios, con el objeto de
asegurar la recuperacibn y preservación de su salud;
b) Derecho a conocer y preservar su identidad, sus grupos de
pertenencia, su genealogía y m historia;
 Maitual de Derecho Privado - Parte Geiierai

c) Derecho a recibir una atención basada en fundamentos

cientí6cos ajustados a principios éticos;
d) Derecho a recibir tratamiento y a ser tratado con la alternativa
rerapkutica mhs conveniente, que menos restrinja sus dere-
chos y iibcrtades, proil-toviendola intcgraciiin familiar, laboral
y comunitaria;
e) Derecho a ser acompañado antes, durante y luego del
tratamiento por sus faniiiiarcs, otros aiectos o a quien la
persona con padecimiento mental designe;
I) Derecho a recibir o rechazar asistencia o auxilio espiritual o
religioso;
g) Derecho del asistida, su abogado, un familiar, o allegado que
éste designe, a acceder a sus antecedentes P~rniliarcs,fichas
e historias clínicas;
h) Derecho a que en ei caso de internación involuntaria o
voiuntaria prolongada, Las condiciones de la misma sean
supervisadas peribdicainenñe por el órgano de revisión;
i)Derecho a no ser idefiiiticado ni discriminado por un padeci-
miento mental actual o pasado;
j) Derecho a ser informado de manera adecuada y comprensible
de los derechos que Io asisteit, y de todo 10 i~rfierentea sii s:jltrd
y tratamiento, segun las riormas del consentinliento informa-
do, incluyendo las alternativas para su atención, que en el
caso de no ser comprendidas por el paciente se comunicaran
a ios familiares, tutores o representantes legales;
k) Derecho a poder tomar decisioiies relacionadas con su
atención y su tratamiento dentro de sus posibilidades;
1) Derecho a recibir un tratamiento personalizado en un ambiente
apto con resguardo de su intirn'idad, siendo reconocido siem-
pre como sujeto de derecho, con el pleno respeto de su vida
privada y libertad de comunicación;
m) Derecho a no ser objeto de investigaciones clínicas ni trata-
mientos experimentales sin un consen~imientofehaciente;
n) Derecho a que el padecimiento mental no sea considerado un
estado inrnodificable;
U ) Derecllo U no ser cometido a trabajos forzados;

p) Derecho a recibir una justa compensaciónpor su tarea en caso

de participar de actividades encuadradas como laborterapia o
 Situaciái: jurídica de las persoiias coi) capaciuad restriitgida c incapacidad 181

trabajos comunitarios, que impIiqueri producción de objetos,

obras o servicios que luego sean comerciaIizados».
La presunción de La capacidad de las personas humanas se sostiene
aún en estos supuestos, y se implenientan una serie de criterios que
flexihiIizai~el sislemn para su limitación por razones de salud inental o
adicci~rnes,CUYO p i d o y inodo de suplirla resultan de Ia mayor o menor
gravedad del estado de cada individuo.
La ley de salud mental se adecua a la búsqueda de un sistema de
apoyos para lograr una situación de igualdad a fjn dc la integración social
de las personas con padecimiento mental, o adicciones recortando su
c:ipacidad de la menor medida posible.

11. ENFERMEDAD MENTAL

1. Noción

La noción de «enfermedad mental» a la que hace referencia el art.

3" de la Iey 26.057, ya citado, refleja el cambio de paradigma respecto
de Ia mirada paitirnonialista y paternalista de1 Cddigo de Vélez, poruna
de carácter integral teniendo en cuenta los aspectos personales como los
patrimoniales, basados en uii sistema de apoyos.
EI Código Civil y Comercial, en el art. 3 1, profundiza este abordaje
y estabiece la capacidad como regla, lo que va a influir sobre todo el
tratamiento de sus restricciones.
«Artictllo 31.- Reglas geuerales. La restricción al ejercicio de la
capacidad jurídica se rige por las siguientes reglas generales:
a) la capacidad general de ejercicio de la persona humana se
presume, aun cuando se encuentre internada en un estable-
cimiento asistencia];
b) Ias limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y
se imponen siempre en beneficio de la persona;
c) la intervención estatal tiene siempre carácter intcrdisciplina-
rio, tanto en el tratamiento como e n ef proceso judicial;
d) la persona rienc derecho a recibir iniorrnaciói~a travis de
medios y tecnologías adecuadas para su comprensión;
382 Manual de Derecho Privado - Parte General

e) la persona tiene derecho a participar en el proceso judicial con

asistencia letrada, que debe ser proporcionada por el estado
si carece de inedjos;
-) deben priorizarse las alternativas terapéuticas Ineiios restric-
tivas de los derechos y Iibertades)).
Si analizamos el articulo transcripto podemos observar que en cl
apartado a) establece que la regia de «capacidad» no se modifica aunque
se carezca de salud mental y solo cs excepcional la restricción. Por lo
tanto, no toda pérdida de aptitud mental importa la perdida de la
capacidad juridica.
En el apartado b) se establece que las limitaciones deberán ser de
carácter excepcional, dándole los apoyos necesarios para que la persona
pueda actuar en condiciones de igualdad, buscando la capacidad residual
del sujeto a fin de reconocerle su autonomia.
El apartado c) refleja el cambio de paradigma respecto de la
problemática de la salud mental, no solamente tciiiendo en cuenta e1
aspecto biológico psiquiktrico sino además la asistencia terapéutica
multidiscipiinaria que coadyuva al tratamiento de la enfermedad mental
o adicciones.
El apartado d) reinitc a lo establecido por la Convención sobre
Derechos de las Personas con Discapacidad y las Reglas de Brasilia
respecto del efectivo acceso a la justicia para la derensa de los derechos;
esto es asi, por lo que debcn promoverse las condiciones necesarias para
que la tutela judicial de los derechos reconocidos por el ordenalnientu
jurídico sea efectiva y se adopten medidas que protejan y aseguren la
igualdad. Esto se traduce en la utilización de un lengua-jesencillo, sistema
braille, macrotipos, dispositivos multimedia, voz digitalizada u otros medios
o fomatos alternativos, incluyendo la tecnotogía de la información.
El apartado e) se refiere a la asistencia tÉcnica que debe tener la
persona y que, en el caso de carecer de medios, debe ser proporcionada
por el Estado.
Por último en el apartado f ) se señala que deben priorizarse las
alternativas terapéuticas menos restrictivas a fin de que la persona
pueda desenvolverse de acuerdo al grado de su capacidad residual
canforme un sistema de apoyos. Se adhiere a lo que se ha dado en líamar
criterio biológico-juridico pero introduce un nuevo aspecto que se vincula
a la interdisciplina, por lo que se impone una perspectiva «de la persona
situada y contexluada)r (Kraut-Palacios).
 Situación jurídica de las personas cori capacidad restringida o ~ncapocidad 183

2. Declaración judicial previa

S i n qtte exista una dcciaracihii judicial que establezca la restriccioil

a la capacidad o incapacidad, toda persona poza de plena capacidrid de
ejercicio.

A diferencia del COdigo Civil que eiiuineraba a los c<incapaccs

absolutas))en el art. 54 (las personas por naccr; los menores iinpúberes;
los dementes; los sordomudos que no saben darse a entcndcr por escrito)
4 a los inl~abilitadosen el art. 152 bis (cmbrtagucz habitual o uso de
estupefacientes o disminuidos en sus facilltades y los pródigos) como
, ari. 32 del C.C. y C.
divcrsos supuestos de restricción a Irr ~ a p a c i d a del
aglutirla como presupuesto de hecho a las enfermedades mentales y a las
adicciones Esta norma establece: iiPersonir con í * ~ l f ? ~ i ~ .re.sfrlng1-
idild
ri(r j' ron incapnrblJrzci El juez puede restringir la capacidad para
determinados actos de una persona mayor de trece anos qzte puclece
unir adicacirín o una uittv-ncirín mental perrnclnenfc n prolongnih, de
szficienre greveciad, siempre que estime que del ejercicio de su plena
capacidad puede resultar un dafio a su persona o a sus bienes...».
Es entonces, requisito primario para declarar la incapacidad o
restringir la capacidad de una persona, el que se encuentre afectada por
iina alteracihn mental o adicción permanente y grave.
En cuanto al carácter de perrnancnit. ~equexidrien la afección,
significa que sea constante, duradera. Rcsgectn de ¡a prnvedud se
alude a la importancia del padecimiento cuando del ejercicio de su plena
capacidad pueda resultar un daño a su persona o sus bienes.
Otra condición es que no se trate de una persona tnenoi- de 13 años;
esto es en razón de que importaría superponer dos incapacidades y , en
su caso, scrhn sus pa&cs o tutores quienes deben velar por su salud.
Para que proceda la dcclaruciirn de restriccióii a la capacidad o de
incapacidad, se deben reunir los siguientes prcsupucstas intrínsecos y
extrínsecos.
a.1. Presupuestos ititvinsecos. La existencia de una adicciíh o
alteración mental prolongada, permanente y grave.
184 Manual d e Derecho Privado - parte General

a.2. Preslcpve.sros cxtrh?st.co.s: Se exige que del ejercicio de su

plena capacidad pueda resultar daño a su persona o bienes (art.33).
Conionrie la t'ormulaci0n del Código unificado resulta imprescindi-
bie el i n h r m c intcrdiscipl~narioa fin ieiier conoci~nie~itu
del diagnóstico,
pronóstico 1 tiempo en que hubiera aparecido la enfermedad antes de la
resolucibo judicial.

h. P~ocedifniel?to. de r r c s f r i ~ ~ i úunla cupuci-

Juicio u't. de~>lar.uciórz
duci a inruprrciilud

El Ciidigo Civil y Comercial, al igual que lo hiciera el Código de

Vkiez, contlene una scrie de normas procesales a fin de dirigir el
procedimiento dc la declaración; ello en razón de que la materia exige un
tratamiento adjetwo que asegure iguales garantías eri iodo eI territorio de
la Nación a la tiora de reducir la capacidad de ejercicio de una persona,
a Citl de resguardar la autotioii~iapersonal.
El Código unificado eslabiece requisitos que se enumeran a conti-
nuación:

b. l . Legitinaaciún acfivu
Del mismo modo que lo disporria el CUdigo Civil, la declaración
procede sólo a pedido de parte, manteniendo la imposibilidad de la
declarüciiin de oficio.
Respecto a quienes pueden pedir la declaración, el art. 33 dispone:
«Legitimucios. Estan legitimados para solicitar la declaración de
incapacidad y de capacidad restringida:
a ) c l propio i~~teresado
h) el cónyuge izo separado de Iiecho y el ctwvivici~temientras la
convivencia no haya cesado;
c) los parientes dentro del cuarto grado; si fueran por afinidad,
dentro del segundo grado;
d) e! Ministerio PúbIico~.
Confurrne a la disposicibn normativa, podrin solicitarla:
a) el propio interesado; esto cs uiia novedad en ia legislación que
apunta a garantizar su participbición e intervención como
parte en el proceso pudiendo aportar toda clase de pruebas.
 Situacióil juridica de las personas cari capacidad restringida o incapacidad 185

b) cl cónyuge no separado de hcclio y cl col~vivieilte,lo que se

armoniza con la regulación de las uniones convivenciales en
el nuevo cuerpo normativo.
C)10s parientes dentro del cuarto grado y del segundo si fueran
por afinidad; cabe sertalar que este limite resulta de la labor
jurisprudencial.
d) el Ministerio Público, cuya presencia es inelutiible en estos
procesos.
Iza enumeración es taxativa.

Durante el proceso d juet debe ordenar las medidas que considere

oeces;zrias para garantizar los derechos personales y patrimoniales de la
persona cuya declaración de incapacidnd o restriccicin de k~u~ a p c i d a dse
sciiicitri, Esto se realiza mediante la designación de uno o varios apoyos, se
detenninan tos actos que requieren asistencia, o se señalan los actos que
requiere11 la interveiición de un representante. Asi lo establece el art. 34:
~{~Vledidas cn~ltelures.Dzrrante el proceso, el .juez debe n~denur¡as
meriidu.s nece~uvius.poru garurztizur los derechos jxrsunales y patrirno-
1zii2les de la persona. En fa/ ca.so, In decislhn debe dererminnr qué actos
C Mztna o vrrrio~apoyos, jJ crtúles la represerzln-
reyuicucn la C I S I S ~ P ~de
cicín de un currrdor. T~rnzbién puede dc.sig2ur redes. de opnyo y pelisona.7
que actúen con funciones especíJicas según el casow.

b.3. Entrevista personul

L ü necesidad de ajustarse a lo establecido en las ~ 1 0 reglas
0 de
BrasiIia>i,sobre el acceso a la justicia de las personas vulnerables, y las
patitüs señaladas en la Convencibn sobre Derechos de las Personas con
Discapacidad ya mencionada, imponen Sa entrevista personal que debe
mantener el juez con la persona afectada, mediante el art. 3 5 , que
garantiza la inmediatez. Este principio procesal supone el contacto del
juzgador con 10s involucrados eri un conocimiento directo de la situación.
<<Artíc~llo 35. «Entrevista pevsorrcri. El j z m clebe garantizar la
inmediatez con el interesado durante el proceso -y entrevistario
personulr~zente antes di. d l c ~ ~reso
a liicidrr alguna, useg~~rann'o ia
accesihr'iidrad y los irjrrstes razor~ablcsdel procedii'in~icnfode acuer-
do a 10 siturxcirin de iayz,el. El mitzisferio pziblico Y, al metzos un
letvudo que o preste asistencia u1 interesado, deben eslar presentes
en las ar~diencias».
186 Manual de Derecha Privado - Parte Goneral

Esta exigencia se impone en el Código unificado en matcrias que

comprometen la situación de la persona; así ocune en el derecho de
familia (Libro 11) en el que especialmente se explicita la oralidad y Ia
inmediatez como principios (Título VIXI).
En el Codigo de'Procedimiento de !a provincia de C6rdoha se prevé
la entrevista personal con el juez antes de dictar la sentencia de
interdicción (art. 839 C de P.C).
Con la actual redacción del derecho de fondo se garantiza estc
presupuesto a fin de que el contacto del magistrado con el involucrado
no sea solamente un requisito foxmal sino que siempre pueda ser oído y
atendido en sus expresiones.
Ademks los «ajustes razonab1es)r n~encionadospor 1a norma
aluden a modificaciones adecuadas al caso, a fin de asegurar a la
persona con discapacidad el goce de su derecho en igualdad de condi-
ciones que con otras personas sin su padecimiento.
Concretamente se refiere a que el Poder Judicial debe dotar a los
órganos jurisdiccionaies de los sistemas técnicos necesarios (macroiipos,
dispositivos multimedia Braille, lenguaje de senas u otros medios o
formatos) para que se recepten los intereses, preferencias y volun~adde
la persona afectada en su salud inenral.
La intervención del Ministerio Público Pupiiar, corno así tambikn la
presencia de un letrado que preste asistencia a1 interesado, posibilitan el
«acceso a justicia)) previsto en la Convención sobre Derechos de las
Personas con Discapacidrtd.
A este respecto será competei~teel juez del domicilio de la persona
afectada en su salud mental o con adicciones, salvo que haya intervenido
otro juez en el lugar de su internación (principio de prevencihn).
La persona eil cuyo inrerés se lleva a cabo el proceso puede
comparecer con asistencia letrada; en caso de que comparezca sin ella,
se le nombrará un letrado para que Io asista en eI proceso.

h..4. Dictamen del equipo interdiscfplinorio

De la misma manera que el dictamen pericial, era esencial en
proceso descripto en el C6digo de Vélez, el Código unificado. sigue los
lineamientos del art. 1 52 ter C.C. incorporado por ley 26.657, requiriendo
que las declaracio~~cs judiciales se funden en evaluaciones de equipos
interdisciplinarias (art. 37 i n f i ~ eC.C. y C.). Estos se conformarán por
profesionales de las áreas de psicología, psiquiatría, trabajo social,
enfermería, terapia ocupacional y otras disciplinas o campos pertinentes.
 Situación jurídica de las personas can capacidad restringida o rncapacrdad 187

En efecto, deberá ienerse en cuenta ei aspecto socio-eulhiral-

fainiliar, que resultartí del informc multidiscrpIinario. ya que adeinás del
dc una enfermedad, ia persona afectada en sii salud
mental, debe carecer dc uria adeciiada integracióii para dirigir su
persana y administrar sus bienes (Rertoidi de Fourcade).

111. OTROS SUPUESTOS DE RESTRICCIONES A L A

CAPACEDAD

1. Régimen de los inbabíilitadas

En el derecho vigente la figura de 10s inhabilitados se fia rescrvadii

únicamente pala cl supuesto de prodigalidad. De la misma manera que
en e\ régimen del Chdigo velezano, esta institución tiene como funda-
mento la proteccibn del patrlrnonio familiar.

Enunciacidn. IVorini~es

Dice el art. 48: «Pródigos. Pueden ser inhrihiláfatius yirienes por

In prodigafidod en la gcstidn cie .vus hiencs expongan a sir c0ny~rge,
coni~ii)icnteo n sris hijos menores cJe e&d o con ciicccrpacidud a /a
pérdida del patrimonio. A estos fines, se cu?~siderirper-sorirr con
discnpacidnd, a todo persono qzre pndect. u110 a/6cl-uciónfirncionnl
permanente o prnlong~da,,fisica n rncntai, ylic e17 relucibri n slr edad
y medio social implica de.rvenfujm crrnsidec-rables puru s t r infegrcl-
ción familiar, social, edijccrcionn! o Inboruf. La r-rr:ciOr?srilo corres-
ponde al cónyuge, conviviente y n Ins c~scerirJzen6csy ~1'escttna'ier?tes~~.
Las normas siguientes se ocupan de los efectos de la declaración y
de su cesación.
ctArt. 49. ((Efectos. La decícrraciSn cie inhahifitnci(k importa la
designación de un apoyo, que debe rrsistiv cil ir~hcibilittrdo ecn el
otorgamiento $e urtos de disposicirjn entre i>ivnsy en 10s demtis
Ocfos que el jztez $ j c en sentencioi).
e Ia in/7uhilifucibr?.El ccsc de la inhnbilifacicín
i(Art. 50. C e ~ de
se decreta por el juez que la L-lcr'lurd. previo examen inierdisc:ipli-
nurio que dicrnnline ~ n h r cL ~ L ri.st(~hieclmie~t
de lu pcrsnna.
188 Manual de Derecho f'rivado - Parte Gerieral

,5í e/ r~?sri~Alc:cimienro no cs lofui, ei juez puede crrnpliar la

nrjminir de ucrtis yzre Ici persona puede it!eahzcrr por sí u con apoyo>).

2. Presupuestos fhcticos y jurídicos

I)or 10 cxpuesio, la inhabilitacióii se refiere a quienes se conoce

como {cprirdigos~;es decir, qrticnes malgastan o dilapidan sus bienes con
graves consecuciicias sobre su patrimonio. En el caso de la prodigalidad,
especificamente, se pretende Iü proicccióri del patrimonio familiar ante
la conducta dcsürreglada; ello siempre que se tengan a cargo personas
cjl~e,cn la extensión mcncioriada por Ia n o m a (cónyuge, conviviente,
hijos menores o con discapacidadj, dependan de quien no cumple
adecuadamcntc con sus responsabilidades. Se trata de una situación
objetiva que, en la determinación dc fos gastos y excesos se prescinde
dc vaiorariones sub.jetivas j: de ias motivaciones del sujeto.
S i bien los it~iiabilitadosconscrvail s u aptitud general parii realizar
actos jurídicos, se designa t t r l apoyo, el q u e debe asistirlo en e1 otorga-
miento dc actos de disposiciún cntre vivos y cri los dcrnás actos que fije
la sentencia en general o particuirir.

3 . Procedimiento

En C U ~ H I Oa1 procedimiento del juicio de iriilabilitaciún, los Unicos

legitimados para iniciar 1s acciOn seo el cúnytige, convivierite, ascendien-
tes y descendientes ya que, como dijimos arrteriormente, es una accicín
que esti dirigida ü la protección dci patrinioiiio familiar. Es de notar que
ias res~riccioiies:i ia capacidad de este inhabilitado sOio existen para los .,

actos de contenido patriil~onial que se efccliiaren entre vivos. Por

consiguiente, no se extielde a la Orbita del derecho de familia, ni altera
la capacidad para disponer por testamento,
LAS nornias aplicablcs al pedido de restricción a la capacidad o de
iricapacidad sun aplicablcs para al pedido de iilliübiliiación, con la sola
limitación de los legrtin~üdospara iniciarla.
 Situación juiidica de las personas con capacidad restringida o incapacidad 1 a9

XV. SENTENCIA

1. Requisitos

La sentei~ciaqitc delerminc Ic\ incapacidad o resrricci6n a la

capacidad debe contener los siguientes requisitos:
cdrt 37.- Sentencia. La sentencia se debe pronunciar sobre ios
siguientes aspectos vinculados a la persona en cuyo interés se sigue el
proceso:
a) diagnóstico y pronbstico;
b) época en que la situación se manifestó;
c) recursos personales, familiares y sociales existentes;
d) régimen de 1%protcccibn, asistencia y promoción de la mayor
aiitonomia posible.
Para expedirse es ineludible el diclamen de equipo interdiscipiinürio».
Dei repaso de la ricirnxi resutia que es necesaria que el juez recurra a
un dictamen inierdisciplinario a fin dictar la sentericia (art. 3 1, inc. c); en
efecto, ello es imprescindible para poder pronunciarse sobre el diagnóstico,
e1 proilóstico y épocaen la que se manifestó inicialmente 1a enfermedad, asi
CoIrio sus efectos en lo personal, famitisr y sociai. Todo ello permitirá
encontrar el régimen de protección más adecuado a cada situación.
Es de vital rmportancia determinar cuál fuite la época en que aparece
iii enfermedad a fin de valorar la eficacia de Ios actos anteriores y
posteríores a la sentencia y siis condiciones de validez.
Asimismo son fundamentales los recursos con los que se cuente
para asegurar que se atienda a la situaciíin co~itextualde la persona.
Finalmente el sistema pone su acento en que la protección que se
dispensa afecte la autonomía personal de ia menor forma posible (en el
contexto de armonización con los tratados internacionales de derechos
humanos).

2. Alcance y rcgistración de la sentencia

La sentencia debe ser coherente con el sistema diseñado por lo que,

como dijimos, sin tiescuidar su funcihn tuitiva, las limitaciones a la
capacidad de ejercicio deben preservar, dentro de cada casa, la autono-
 i

190 Manual de Derech0 Privado - Parte General

mía propia de la persona humana. Para ello debe hacerse un esfuerzo de

deslinde señalando los actos sujetos a restricción y Ia modalidad de su
actuación.
Dicen las normas pertinentes:
«Art. 38.- Alcances de la sentencia. La sentencia &he determi-
nar la extensión y crlcance de la restricción y especificar Ins
funciones y aacfos que se litnitan, procurcrndo que la i?fcctnriór?de
10 ailtnnomin pcrsonnl sea In menor posible. Asirnismo, dcbc desig-
nar una o mQs pevsonas de apoyo o curadores de ac~tevdo n lo
establecido en el artículo 32 de esre código y señalar los condicio-
nes de validez de 10s actos esperificr~sszrjetn,r n In restricción con
indicacion de la o las personas infcrvinientcs y In rnodnlidntl de su
actuación».
«Art. 39: Regi.sfracicin de la sentencia. La sentencia debe xer
inscripta en el registr-o de estado civil y capacidad de las personas
y se debe dejar constancia al margen dedel acta de nacimiento.
Sin perjnicío de lo dispuesfo en el crrticlrio 45, los a c r t ) ~ ;
menciot~adosen esíe capitulo prodz~cen efectos contra fcrceros
recién a partir de la fecha de a'nscripcicin en el registro Desapure- 4
cidas las rcsrricciones, se procede o fa inmed<nin ci~ricelaci*n
regisrral)}.
11
Es trascendente deleminar en la sentencia qué actos puede realizar
libremente; qué actos se permiten realizar con apoyos y la condicibn de
validcz de los actos que se celebre con los apoyos designados. Esto es
así ya que cada sentenciava a constituir un cstatuto propio de la persona
con capacidad restringida o incapaz, de lo que va a depender la eficacia
de los actos por ella celebrados.
Si bien no habia una norma similar en el Código de Vélcz las
sentencias que determinaban la incapacidad se inscribían en una nota
marginal e11 la partida de nacimiento. Escü forma no presentaba incon-
venientes ya que los efectos surgian de la propia ley.
Pero si tenemos en cuenta que hay que atender al contenido dc cada
sentencia, de forma gradualista y flexible, se requiere un sistema de
publicidad y registración adecuado ya que, como dijimos antes, es un
estatuto particular de cada persona con capacidad restringida o incapaz.
Por esta ratón deberán adecuarse los registros a fin de atender a las
resoluciones judiciales que afecten la capacidad.
La registración requerida responde a la proteccion de los derechos
patrimoniales de los tcrceros de buena fe.
 Situacibn jurídica de las personas con capacidad restringida o incapacidad 191

Finalmente se introducen niodificaciones respecto a quien puede

ejercer la funciriri dc apoyo y adrnite que la propia persona puede designar,
mediante directivas anticipadas, a fa persona o pcrsoiias que ejercerin su
representación ante una eventual afectación de su salud mental
«Art. 60.- Directii~ns :n6dicas anricipc~ifas.Ln pcriyonn plenu-
mente capaz puede crnfirbipordirecfiva,~ y confirir nlcrrzdrito respec-
to de su snlud y en previsidn de ,su propia incirpcr¿:iclod. PirerJe
también designar u la p e v ~ n ~ lur pcr-sonn,c ilzrt. hun dc C . T ~ I " C I S C ~elT
consentimiento poro iris. í l ~ : t o sUI¿CJ~COS J! pílra ejercer su cztr.nteli7~~.

3. Efectos de la sentencia de incapacidad o que restringe la

capacidad

Una vez dictada ta sentencia que comprueba Ia existencia de una

adiccion o padecimiento que afecte la salud menlal, produce los siguien-
tes efectos:
1. Restringe la autonomía en el ámbito de actuacióri jurídica ya
que establece un régimen de tino o inás apoyos especificando
sus funciones con los ajustes necesarias.
2. Excepcionalmente, ctianda la persona se encuentra absoluta-
mente imposikilitada y el sistema de apoyos resulte ineficaz,
el juez puede declarar la incapacidad y designar un curador.
3. Establece la nulidad de los actos posteriores :i la inscripción
de la sentencia de declaracicin de incapacidad o la iluliclad de
los actos que contrarien lo dispuesto en la sentencia.
Los actas celebrados por la persona una vez inscripta la sentencia
que declara la restriccion a la capacidad son nuios siempre que dichos
actos estfn expresamente limitados por la sentencia judicial.
ExcepcionaImente, si la afección que se padece es invatlidante de
manera totaI, se hará constar en la sentencia que el incapaz deberá
ororgar los actos solo por medio de un representante.

4. Revisión de la sentencia

Ya con eI art. 152 ter del Código Civil se imponía s l a decisibn un

limite temporal, estableciendo que ln declasaciói? de incapacidad e
192 Manuai d e Derectio Privado - Parte Geiicral

irihabilitaciiin ixo podia extenderse por inás de trcs años, debiéndose

especiilcarse las guuticioi~esy actos que se limitaban; pero el art. 40 del
COdigu C:ivii y Comercial tia nicjorado su redacción al cstablecer:
iiiirt. 41). Rc?visicín. Ln rcvisidrr de lu se~~ferrcia
- puede
u'eieciu~-uti~w
tcwei I~igui.eiz C U C I ~ ~ U~ t~t lC/ l~l e n f o U, i t l . s l i l ~ ? ~ i (CJC'
z ~I interesado. En el
snprresto j~i.c:i!isfoen el articulo 32, la sentencia debe ser revisadu por
el juez er? Irri yiuzo no stípcrior- a tr-cs anos, sobre la base de nirevos
diciiimr:t~es i~irerdiscQ~iirzut-i«s y nieilialrdo tu audiiicnciu ycrsoncií con
rl ~ ~ ~ ~ e ~ ~ e . s i z d o
Es deber del ,Siii~íisrcr.ioi ' ú b l i c o ,fiscalizar el cuniplimiento
efccrivo dc lil revisidn jztclicial a yzde refiere el púrrujb primera e
insrrw, o?su caso, ii qtLe &tu s c ileic u cabo si el juez no la hubiere
ejec~uailo en el pirrzo ullí ~.siahlcci~loi~,
Coino surgc de la lectura de ia norilia se rcguarda al in~eresadocon
la posibilidad de que se revise la sentencia e31 cualquier momento por
tiaberse modificado la situsci0n de hecliu.
E11 lus suptieslos del ai-t. 32, cualido ias persotzas padecen adicciones
o una allcvacibn rncrital, pcrrnanenle y prolorigada, se exige necesaria-
inente uri nuevo examen intcrdisciplinario y uria nueva entrevista
personal a los fiiics de ratificar, rectificar o dejar sin efecto Xo
originarisirnenie dispuesto. De cstn rnatlcra el juzgador pucdc observar
si las coi~dicioncso fa situacióii de hecho del incapaz se mantiene o se
han modificado, mejorado o agravado. lbara eilo realizara los c~slstes
r-ctzonohle,~a travCs de los medios técnicos siempre en un plazo que
nu supere los tres años.
En el caso de verificsirse mejoras, el juez podrá atenuar el régimen
dc iirnitacibtl a la capacidad o arnpliar, dcr-itrodel ririsrno régimen, la Iista
de actos cluc la persoiia puede celebrar por sí o mediando un régimen de
asistencia. Si el grado dc recuperacicin implicara el cese dc la situación
iactica quc dio 1ugrir.a iü apIicación de las restricciones a ia capacidad,
el juez defiera decretar ei cese de todas las restricciones a la capacidad.
El Ministerio Público cumple urin fuilcióri fundamental, con su
iritcrvencióri, ya que es el garante del cumplimiento efectivo de las
disposiciot~esrespecto de la revisión judicial.
I.Iasta cl rnornento, en la práctica judicial cordobesa, cuando se
aproxima la ffcha establecida de los tres años, se reriiite a servicios
judiciales un oficio, para que se designe un cuerpo interdiscipiinario -
psiquiatra, psicíYogo y asistente social- para qtie verifique la situación del
eaifcrnlo y sobre ia base dc esu sc tornan las medidas que correspondan.
 Situación juridica de las personas con capacidad restringida o iricapacidai: 193

A1 respecto podemos referirnos a un fallo pronunciado por un

juzgado de la ciudad de Villa María, enmayo de 20 15 en el que se dispuso
una revisión peribdica del estado mental de ia causante, con basc en ia
Convencióit sobre Dercctius de las Personas con Discapacidad, a cargo
dc un equipo interdisciplinario. En el caso se declaro la ((incapacidad
absoluta por insairia)} (en la designación del Código CiviQ pcro se
dispuso también una revisión periódica del estado de salud mental de la
enfenna -aunque la enfermedad era crónica e irreversible- siendo dicha
revisión una consecuencia del examen hecho por el equipo interdiscipli-
nario. A stl vez, se le requirió expresamente a la progenitora, que resiiltó
curadora designada, y a su grupo familiar, que brindaran a la incapaz la
sistematizacibn dc SUS controles clínicos p psiquiátricos; y que promovie-
ran su participación en actividades recreativas y10 educativas que
ampliaran sus lazos sociales y su vida dc relación.

V. SISTEMAS DE APOYO E' CURATEEA

1. Apoyas. Concepto

El novedoso art. 43 define a los llamados {<apoyos».

«Art. 43. Concepro. Función. Designaciún. Se entiende por
upuy(~c ~ ~ l l q z ~~nedidn
ier de c o ~ d c f e judicial
r o extrajudicial que
Jcrctliie a lu persona que lo necesite la tonta de decisiones pura
tfirigir str pCJrsonu, rrdriiíiistrur. sl4s bienes celeórur actos juridzcos
en generul.
Lus tnedillas di' apoyo f i e r ~ e tcorno
~ función la de promover In
riilronomiia J.jucilifau )u con?z1~*ni~11ciún, y la munifi.s-
/U co~riprensicin
toi'iór? de vuleoltud de la persona para el ejercicio de sus derechos.
El interesado puede proponer al juez la designaciiín de zlna o
m ~ í personas
s ck su cun$nnzcr para que le presten apoyo. El juez
&be e v u b u ~/os nlccrnces de f a designaciiín y procurar la yrotec-
ciáu de Icr pcr.rnní? rcspeclu de evcnfuules confElctos de intereses o
inflirencia indebido. La resolucirjn debe establecer la condición
ln calidud de lus niedidus de apoyo y, de ser necesario, ser inscripta
en cl Registro de Esf~ldc~ Civil y Cczpacidad de las Personas».
A diferen~iadel modelo tutejar que proponia el Codigo dc Vtlez, que
colocaba a la persona con capacidad restringida o incapaz en un rol pasivo,
se establece m sistema de apoyos q w tienen por fin acumpafiarfa y asistirIa
194 Manual de Derecho Privado - Parte General !

en Ia toma de sus propias decisiones; se construye con los recursos propios

y los del entorno y se debe colaborar para generar las condiciones necesarias
para el desarrollo de su proyecto de vida, promoviendo su autonornia.
Apoyo significa desarrollar una relación y formas de trabajar con
otra u otras personas, hacer posible que una persona se exprese por si
misma y comunique sus deseos, en el marco de un acuerdo de confianza
y respeto de la voluntad de esa persona.
Puede el juez idear innumerables alternativas en cl annado de un
sistema de apoyos, lo que abre un abanico infinito que deberi apuntar a
la igualdad de oportunidades, promulgada por el modelo social.
Este sistema contribuye a que la persona siga ejercitando el uso de
sus capacidades conservadas y evitar ese rol pasivo q u e al final de
cuenta no hace más que agravar su cuadro y socavar su dignidad al
invalidado. Los apoyos son definidos como cualquier medida judicial o
extrajudicial que facilite la toma de decisiones respecto de su persona o
de su patrimonio; pueden ser judiciales o extrajudiciales, plurales o
individuales, y hasta una persona jurídica, o una institución.
Asimismo, es posible establecer un sistema de apoyos mixtos depen- 1
diendo de la persona y de 10s actos en particular que se pretendan realizar.
1
*+
a>

2. Función de los apoyos

Los sistemas de apoyo de acuerdo con los tratados internacionales

ratificados por nuestro país promueven la autonomía de Las personas con
capacidad restringida o incapacidad, para promover, proteger y asegurar
el goce pleno y condiciones de igualdad en su participaci6n efectiva y
plena en la sociedad. El sistema de apoyos debe allanar el ejercicio de
los derechos. Debe hiincionar operativamente en la vida cotidiana y
orientada al desarrollo de la autonomía. Se debe indagar el contexto
familiar, social, económico cultural. De esta forma se resguardan las
garantías minimas como el acceso a la justicia, que sean oídos y el acceso
a ios medios técnicos necesarios.
Se trata de un paradigma integrador de diversas disciplinas como la
psiquiatría, La psicología, eI trabajo social, la terapia ocupacional. Ade-
más se tiene en cuenta el trabajo solidario, participativo y territorial. De
esta forma, se facilita la comunicación, comprensión y la maaifestacian
de las persoiias afectadas en su salud mental.
 Situación jurídica de las personas con capacidad restringida o incapacidad 195

1-0s apoyos pueden consistir en:

1. asesoramiento
2. interpretacihn
3. contención
4. decisibn
5 . co-decisión (como el asistente cri e i art. 152 bis dcl Código
de Vélez)
6. representacidn (de carácter excepcional en donde la voiuntad
del interesado es sustituida)

Además el juez debed evaluar a1 momento de designar el sistema

de apoyos, que no existan situacioncs de abusos por conflicto de
intereses y que se respete la voluntad y preferencias de la persona.
Todos los sistemas que se impongan de proteccibn. asistencia y
tutela deben están concebidos de conformidad con la capacidad residual
del sujeto,

Excepcionaimcnte, cuando la persoiia se encuentre absolutamente

imposibilitada de interaccionar con su mtorno y expresar su voluntad por
cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte
ineficaz. el juez puede declarar la incapacidad y designar un curador (art.
32 C.C. y C.).
Esta representación es de carácter legal, necesaria, y controlada por
e! Ministerio Público, por el juez y por el organismo administrativo que
corresponda.

vi. NULIDAD

1. Concepto

En lo que respecta a los actos otorgados por personas cuya

capacidad ha sido restringida, o declarado Incapaz, deben distinguirse los
actos pos~erioresy los anteriores a la nnscripc~bnde la sentencia.
 Manual de Derecho Privado - Parte Geoerai

Ahorii bien, de acuerdo con los principios q u e ya hemos mencio-

nado, la capacidatl coiistiruye la regla debiendo ser el juez quien
establezca sus limites a fin de que la persona siga ejercitando sus
capacidades conservadas,
Los actos ceiebradus por la persona una vez iiiscripta la sentencia
que declara la restriccibn a la capacidad o tiicapacidad son nulos siempre
que dicl-ioss\etos esten exprecainenrc: limitados por la sentencia judiciüi.
Esto es asi en f~lnciónde Ia protección de las dereclios de terceros de
buena fe y hacen a la oponibiIidad de la resolución.

2. Actos anteriores y posteriores: a la inscripcion de Ea sentencia

Se sistetnatizan las nomas sobre validez y nulidad de los actos

~clebradospor estas personas, según sean realizados con anterioridad o
posterioridad a la Inscripción de la sentencia.
Si los actos son celebrados con posterioridad a la inscripcióri de la
sentencia, san nulris.
Sc expresa al respecto:
i<Art 44.- Actos posrsriores ~1 la inscripcibn de 'ea sentencia. Son
nulos las actos de Ia persona incapaz y con capacidad restringida que
contrarían lo dispuesto en la sentencia realizados con posterioridad a su
inscripción en ei Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas,).
Si los actos son anteriores: ((Art 45.- Actos urzfcriores a la
inscripri4n. Los actos anteriores a la inscripcian de la sentencia pueden
ser declarados nulos, si perjudican a la persona incapaz o con capacidad
restringida, y se curnpie alguno ds tos siguientes extremos:
a) la eilfermedad mental era ostensible a Ia epoca de la celebra-
clón de1 acio;
b) quieri contrata con él era de mala fe;
c) el acto es a título gratuito>).
Por lo tanto, los actos que no estén enunciados en la sentencia deben
ser valorados segun sus clrcuristüncias y Tos anteriores serán nulificadas
si perjudican a la persona y si cumplen con a1 menos uno de los
requerimiez~tosde la ultima norma.
De acuerdo con lo reglado por el art. 46, si la persona ha fallecido,
los actos entre vivos anteriores a 1ü inscripción no pueden impugnarse;
d i o sálo es posible si:
 SituaciOn juridica de ias porsonas con capacidad restringida o incapacidad 197

1) Ia enfern~edadmental resulte del mismo acto (ya sea por

sus incoherencias, cláusulas insólitas, precio vil, ilajustifi-
cado, etc.);
2) que Ia mueTte haya acontecido después de promovida l a
acción' para la declaración de incapacidad o capacidad res-
tringida;
3) que e i acto sea a título gratuito;
4) que se pruebe que quien contrató con elIa actuó de mala fe
(que quien contrató con el insano fallecido tenia conocimiento
de su enfermedad mental).

Nulid~rd del testamento y dis~~osiciones

tesfunzenfarias. Irtrervlrlos
lúcidos

En el caso de las disposiciones testamentarias que hubieran sido

otorgadas por persona privada de la razón ea el momcnto de testar, éstas
son nulas. La Falta de razón debe ser demostrada por quien impugna el
acto.
De la misma forma son nulas aquellas disposiciones testamenta-
rias otorgadas por persona judicialmente declarada incapaz. Sin
embargo, Qlapuede otorgar testamento en intervalos Iúcidos que sean
suficientemente ciertos como para asegurar que la enfermedad ha
cesado por entonces.
Entendemos por intervalo liicido a un período de relativa claridad
mental entre periodos de irracionalidad.
Estos intervalos lhcidos son paréntesis más o menos prolongados
de mejoría. Las enfermedades mentales en muchos casos presentan
esa situación, que en psiquiatria se considera curación completa
aunque sea transitoria. Para el derecho se está frente a un intervalo
lúcido, que viene a ser una interrupción de la enfermedad, con la
certeza de qué el paciente volvería recaer en sus anomalías, pues no
está definitivamente curado (Cifuentes).
En este caso el juez convalidará las disposiciones testamentarias
siempre qiie tenga el convencimiento de que al otorgarlas el testador,
estaba en pIeno uso de de su razón, es decir que lo fundamental a tener
en cuenta por el juzgador es que el otorgante al momento de redactar el
testamento estaba capacitado mentahente (art. 2467 incs. c y d)
198 -
Manual de Derecho Privado Parte General

Procedimiento pura el cese de la inenpucidad y de las restricciones

a la capacidad

E1 cese de la incapacidad o de la restricción a la capacidad debe

decretarse por e1 juez que la declaró, previo examen de un equipo
interdisciplinario integrado conforme a las pautas del art. 37 C.C. y C ,
que dictamine sobre el restablecimiento de la persona.
Si el restablecimiento no es total, el juezpuede ampliar la nómina de
actos que la persona puede realizar por si o con la asistencia de su apoyo
siempre en resguardo de su autonomía.

3. Efectos de la declaraclon de incapacidad y capacidad restringi-

da en materia de responsabilidad

En materia de responsabilidad civil, debemos señalar que la irnputa-

bilidad determina la responsabilidad del sujero agente del acto, y si
partimos del principio que la capacidad se presume, la persona con
capacidad restringida, es responsable en los casos en que ocasione un
daiio injustificado por acción u omisión (art. 1749).
En el caso de las personas declaradas incapaces, sujetas a curatela,
se regirán por el art. 1756 del C. C . y. C.
cdrt. 1756.- Otras personas encargadas. Los delegados en el
ejercicio de la responsabilidad parental, los tutores y los curadores son
responsables como los padres por el dafio causado por quienes estAn a
su cargo.
Sin embargo, se liberan si acreditan que les ha sido imposible evitar
el daño; tal imposibilidad no resulta de la mera circunstancia de haber
sucedido el hecho fuera de su presencia.
El establecimiento que tiene a su cargo personas internadas respon-
de por la negligencia en el cuidado de quienes, kansitoria o pemanea-
temente, han sido puestas bajo su vigilancia y control)).

VII. INTERNACION Y EXTERNACLQN DE PERSONAS

Al iniciar el presente trabajo hicimos referencia a los nuevos

criterios o directrices que estan plasmados en la ley 26.657 de salud
 Situacirin juridica de las personas con capacidad restringida o incapacidad 199

mental, que se refieren a flexibilidad y gradualidati, destacándose las

principios ya mencionados y que, desdc los tratados incorporados a la
Constitución Nacional se impregnan ias ilucvas disposiciones. Los
repasamos:
a. Respeto a los derechos humanos de Xas persoxias con pade-
cimientas mentales,
b. No discriminación,
c. Reconocimiento de la autonomia de las personas,
d. Abordaje multidisciplinario en la aíenci0n de ia salud mentfii,
e . Modelo de desrnanicornialización o desistitucionalización
oponiéndolo al modelo hospitalario.
Dentro de ias principios que informan la legisiacióil especial ya
mencionados, debe destacarse en este punto el de desmanicomializaci6n
o dcsinstjtucionalización contraponiéndolo at modelo hospitalario
(Mayo). Este abordaje ha sido consagrado eit el art. 7' iiic. d, de la
ley citada que establece: «el derecho a recibir tratamiento y a ser
tratado con Ia alternativa terapéutica m6s conveniente, que menos
restrinja sus derechos y libertades, promoviendo la integracion fami-
Iiar, laboral y com~unitaria;...>).
La ley de saliid mcntal prohibe expresamente (art. 27) la creación de
nuevos «manicomios neurosiquiAtricos o instituciones rnonovaIentes ya
sea de carbcte~-público o privado, y las existentes debcran adaptarse a los
objetivos y principios expuestas en la ley hasta su sustitución definitiva,).
En consonancia con lo csrablecidu, determina que las internaciones
deberán hacerse en hospitaies generales. Para esto establece que los
hospitales públicos deben contar coi1 los recursos necesarios ya que el
rechaza en la atencibn o internación será considerado como un acto de
discrimiriacj6n.
Se destaca en eI enfoque de la salud mental, el respeto a los
derechos humanos a través de Ia intervención de equipos interdiscipli-
narios formados por profcsionaies y no profesionales los que tienen la
obligacion de informar al árgano de revisiirn y al juez sobre crralquicr
irregularidad que pueda implicar iin trato indigno a la persona propug-
nando la no discriminacióri.
Si articulamos lo establecido en los ans. 9 y 14 de la ley, vemos que
el objetivo estB expiicifameiite planteado ya que torna como un recurso
de caricter excepcionai a la internacion.
 Manual de Derecho Privado - Parte General

En esie sentido. podemos decir que se reconocen dos tipos de

internación: una voluntaria y otra involuntaria.
En el primer caso, es decir cuando se trata de una internación
voluntaria, se establece qtle el plazo de la intemacibn deberá ser el rizcnor
posible y siempre y cuando aporte mayores beneficios terapéuticos.
Se promueve a t r ~ v é sde esta rionnativn que aquella persona
afectada en su sakud mental mantenga contacto con sus afecios y no
pierda sus vinculos iamiliares.
La disposición de inrernación debe cumplir dentro de las cuarenta y
ocho horas con los siguientes requisitos:
1. Evaluücibn, diagnóstico interdiscipiinaria y motivos que justi-
fiquen la medida.
2. Búsqueda de datos sobre identidad y familiares.
3. Consentimiento inforinsdo de la persona o su representanle
legal si corresponde.
De acuerdo con lo establecido por el art. 18 de Ia ley 24.657 la
persona podrá decidir el abandono de la ii~ternacián.
No obstante lo dicho, ninguna internación voluntaria podri prolon-
garse por mas de 60 dias corridos.
En relación con el segundo tipo, la internación involuntaria deberá
utilizarse como recurso terapéutico excepcional y siempre que no se
pueda recurrir a uii tratamiento ambulatorio jan. 20 ley 25.657).
El>el C6digo Civil y Comercial se refleja ia adecuación de los textos
riorniativos nacionaies con los supranacionales.
El nuevo cuerpo normativo incorpora expresamente disposiciones
sobre la internación para evitar abusos o extralimitaciones no infrecucntes
en la practica.
(ulrt. 41.- Intimación. La internación sin consentiiniento de una
persona, tenga o no restringida su capacidad, procede sólo si se cumplen
los recaudas previstos en la legislación especial y las reglas generales de
esta seccibn. En particular:
a) dehe estar flrndada en uiia evaluación dc un equipo interdis-
ciplinario de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 37, que
señale los motivos que la justifican y la ausencia de una
alternativa eiicaz menos restrictiva de su libertad;
b) sGlu procede ante la existencia de riesgo cierto e inminente de
un dafio de entidad para la persona protegida o para terceros;
 Situac16n jurídica de las persorias can capacidad restringida o incapacidad 201

c) es considerada un recurso terapéutico de carácter restrictivo

y por el tiempo mas breve posible; debe ser supervisada
periddicamente;
d) debe garantizarse el debido proceso, el control judicial inme-
diato y cl derecho de defensa mediante asistencia jurídica;
e) la sentencia que aprueba la internación debe especificar su
finalidad, duracibn y periodicidad de la revisión.
Toda persona con padecimientos mentales, se encuentre o no
internada, goza de los derechos fundamentales y sus extensiones)).
En consonancia, el art. Sf de la ley de salud mental impone quE la
internación involuntaria, debidamente fundada, debe notificarse obliga-
toriamente en un plazo de 10 horas al juez competente y ai órgano de
revisih. A s i l vez, ei juez, en un plazo de tres dias, corridos debe:
l . Autorizar la internación si están dadas las condiciones,
2. Requerir informes arnpiiatorios,
3. Denegar la internación y asegurar la externación en fonna
inmediata.
El juez puede ordenar por sí mismo la internación involuntaria
cuando se hubieren cumplido los requisitos del art. 20.
LBpersona internada involuntariamente tiene derecho a la designa-
ción de un abogado; si no lo hiciere el Estado debe proporcionarle uno
desde el momento de la internación. En ese caso el defensor podrá
solicitar la externación en cualquier momento.
El juez debe solicitar informes periódicos que no excedan el pluzo de
30 días corridos. Si transcurren 90 días, luego del tercer informe, el juez
debcrá pedir al órgano de revisión que designe un nuevo equipo interdis-
ciplinario que no haya intervenido a fin de que reaiicen una nueva
evaluacibn El órgano de revisión al que se refiere es el creado por el art.
38 de la ley referida, cuyo objeta es la pratetecciírn de Ios derechos
humanos de los usuarios de los servicios de salud mental.
Este Brgano debc ser de una confomación m~ltidisciplinariay
estari integrado por representantes del Ministerio de Salud de larúación,
de la Secretaría de Derechos Humanos de la Nación, dcT. Ministerio
Público de la Defensa, de asociacioties de usuarios: y familiares del
sistema de salud, de los prafcsianales y otros traba~adoxesde Ia salud y
de organizaciones no gubernamentales abocadas a Ia defensa de tos
derechos humanos (art. 39 ley 26.657).
Sus funciones son:
202 Manual de Derecho Privado - Parte Generai

a) Requerir información a instituciones públicas o privadas.

b) Supervisar de oficio o por denuncias las condiciones de
internación.
c) Evaluar las internaciones involuntarias que estén justificadas
y no se prolonguen más tiempo del necesario.
d) Controlar las derivaciones
e) Informar a la autoridad de aplicacion pcrihdicamente sobre
las evaluaciones realizadas y proponer las modificaciones
pertinentes.
f) Requerir la intervención judicial ante situaciones irregulares.
g) Hacer presentaciones ante el Consejo de la Magistratura o el
organismo que en cada jurisdicci6n evaIUe y sancione la
conducta de los jueces en las situaciones en que hubiera
irregularidades.
h) Realizar recomendaciones a la autoridad de aplicaci0n.
i) Realizar propuestas de modificación a la legislación en salud
mental tendientes a garantizar los derechos humanos.
j) Promover y coiaborar para la creación de órganos de revisión
en cada una de las jurisdicciones, sosteniendo espacios de
intercambio, capacitación y coordinacibn, a efectos del cum-
plimiento eficiente de sus funciones.
k) Controlar el cumplimiento de la presente ley, en particular en
lo atinente al resguardo de los derechos huinanos de los
usuarios del sistema de salud mental.
1) Velar por el cumpiimiento de los derechos de las personas en
procesos de declaración de inhabilidad y durante la vigencia
de dichas sentencias.
En. el Codigo Civil y Comercial se incorpora una norma especial
referida a la intervención de la autoridad pirblica, pero no olvida la
protección que la persona con padecimiento mental o adicciones en estos
aspectos merece desde lo procesal. En efecto, de admitirse la internación
deberá cumplirse con la ley especial en lo referido a plazos y rnodrtiidades,
Asi se expresa:
«Art. 42.- Traslado dispuesto por nutorirlad pública. Evalua-
ción s internación. La autoridad pzíblica puede di.sponcr el traslado
de una persona criyyo estudo no ndmita dilaciones y se encuentre en
riesgo cierto e inminente de dafio pura si o para terceros, a un
 Situacián jurídica de las personas con capacidad restringida o incapacidad 203

centro cic solud para $11 et?atunci6n. En aste caso, s i ,ficcse ud~iitidci
la internacibn, debe cunrplirse con las piuzo,s j, t~índa'cliidadesesta-
blecidos erz ín legisiacicin esperiul. Lus fuerzas de. seguridad y
servicios prihiicns de snlud deben presfar uu.xilio ininediatoi). .
Loino corolario, podemos decir que la nueva regulacibn implica irn
avance en la legislación respecto de la problemática dc la salud mental
ya que habian quedado cuestiones pendientes :a partir del dictado dc la
ley 26,657 del año 2010.
Resultan significativos los cambios en algunos aspectos y vienen a
dar una respuesta superadora, sobre todo cuando puede observarse el
cambio de paradigma y una regulación en donde se prioriza ia autononiia
de la voluntad.

BEKTOLDI DE FOURCADC, María Virginia (dir.), Clases de (iereclza civil.

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Dos poco afortunadas reformas al Código Civil», L.L. 14-11-201l .
 Sumario: I. Persoriasjuridicas. Introducci8n. 1, Noción. 2, Ante-
,! cedentes Ilistbricos e importancia actual. 3. Naturaleza jurídica de
4
:i.j las personasjuridicas. a. Teorías. b. Concepciones actuales acer-
ca de la personalidad de las personas jurídicas. 4. Caracteres. 5 .
:,i Elementos. 11. Clases. 1. Personas jurídicas piiblicas. Clases y
;[ caracteres. Las personas jurídicas públicas no estatales: sus
:i caracteres. 2. Personas jurídicas privadas: clases y enunciación.
:! a. Asociaciones, fundaciones: noción y caracteres. B. Simples
*
asociaciones o asociaciones simples. Concepto y dislificiones c.
Mtrtuaies y cooperativas: noción y caracteres. 111. Atributos de
i las personas jurídicas. 1. El iiombre. 2. El domicilio. Domicilio y
i sede de las sociedades comerciales. 3. Ef patrimonio. 4. Capaci-
dad. a. Principio geiieral y limitaciones. b. Modos de actuacibn
I de la persona jurídica: teorías ciel Órgano y de la represen~acibn.
c. Obligaciones de las personas juridicas. IV. Rrsponsabilidad
; civil y penal. 1. Responsabilidad contractual. 2. Responsabilidad
; extr¿icontractual. 3. Responsabilidad penal. V. Principio y fin de
las personas jurídicas privadas. 1. Comienzo de su existencia. 2.
[ Fin de la existencia de las personas jurídicas. Bibliografia,
i
{I
i 1. PERSONAS JURXUICAS. LNTRODUCCION
\
De los tres elementos de la relación jurídica privada: sujeto, objeto
y causa eficiente, en esta oportunidad, continuaremos con el estudio del
<(sujeto», condición que recae sobre la persona.
206 Manual d c Derecho Privado - Parte General

De la distinción de las dos clases de personas reconocidas por

nuestro ordenamiento jurídico: Ias humanas y las personas jurídicas,
centraremos nuestra atención en estas últimas, tratando brevemente
las distintas teorías elaboradas en torno de su naturaleza juridica, su
importancia, capacidad, responsabilidad, cómo comienza su existencia,
cómo finaliza, las disposiciones en torno de dicha temática y las
reformas introducidas a la luz de la ley 26.994, que sancionara el
Código Civil.y CornerciaI.
Siguiendo con la estructura del Código unificado, el Libro Primero
tiene una Parte General en Ia que las personas jurídicas están tratadas
en el Titulo 2; éste es titulado {<Personajuridicarr.
La terminología usada por V6lez Sarsfield en el Código Civil es la de
i
«personas de existencia ideal)),tomada de Freitas, pero se las ha llamado
también: <<personasficticias, personas civiles, personas colectivas, per- I
1
sonas morales, o personas jurídicas)), siendo esta riltirna la inás corriente !
en nuestro derecho.

1. Noción

Se ha dicho que Ia persona juridica es «una nbstraccirjn del

pensanziento juuídico. $rndada en la realidad social, en i~irtztdde
la cual los g n q o s humurros organizados en otención a sus fines
gozan de personaIidad jurídica ji están dotados de capacidad
1
?
1
para adquirir derechos y confruer obligaciones» (Buteler Cáceres). f
A diferencia del Código Civil, el nuevo C ~ d i g ono define a las
personas jurídrcas por exclusión, como lo hace el art. 32 al establecer que
itTodos los entes susceptifiles de adqrriri~d~rechos,o contraer
obi'iguciones que M O SO)? persoms de e-risfencia visible, son perso-
nas de exisfcncia ideal, o personns jrrrídicos~.
En tanto, el COdigo Civil y Comercia1 Ias define en e1 art. 141
expresando: «Son personas jurídicas fados los entes a los cuales
el ordenu~nientojuridico les confiere opfitucl pava aciquirr'v dere-
chos y eoníuaer obligaciones para el cnmplimienro dc 311 objero y
los fines de SU creacibn)}
 Personas jurídicas

En primer termine, persona ji~rídjcaes una organizacibn Iiumana,

siendo oport-trno en csie punto, destacar que la persona juridica puede
estar constituida por un solo miembro conforrriando un ente uni memheu.
La ley general de sociedades 19.550 (con ias inodificaciones
introducidas por la ley 26.994), proporciona el concepto de sociedad
expresando: «flabrb sociedad s i una n m i s persntzas en Forina organi-
zada conforme ri uno dc !os tipos previstos en esta ley, se obliga a realijar
aportes para aplicarlos a fa produccion o intercambio de bienes o
servicios, participando de los her~eficiasy suportai~dolas pérdidas)).
En segundo lugar, la persona jurídica, indefectiblemente debe tener
unfin que mire al bien común pudiendo tener o no prop0sito de lucro.
En tercer lugar deberá tener unpotriinonio prof~iciy una i-eprescil-
tuciOn a través de la cual actuará en el mundojuridico. Sc les reconoce
a las personas juridicas facultades para adquirir derechos y contraer
obligaciones.
En consonancia con el art. 39 del C.C. que establece que: {(Serán
consideradas como enteramente distintas dc sus niiemhros~,el Código
unificado dispone que la persona jurídica tiene iina personalidad distinta
de la de sus miembros (art. 143). Por io tanto, podrkn ser demandadas por
acciones civiles y hacerse ejecucihn de sus bienes en culnplimiento de
sus obligaciones de igual xnndo que Ias personas humanas.
Dijimos que el C.C. y C., en el Libro Priinero, Título 2, trata las
rtPersonas J r ~ ~ í d i c a , ~ > ~ .
Este titulo se compone de tres capítulos:
- El Capitulo 1 : Parte general.
- El Capítul8 2: Asociaciones civiles.
- E1 Capitulo 3: Fundaciones.

2. Antecedentes históricos e importancin ~lcttrai

La denominación rtpersonas juridicas}) fue acuñada por Savigny, s i n

embargo su historia se remonta a la época del imperio Romano. Fueron
delineadas cuando a las ciudades vencidas se las privó de su soberanía
y fueron reducidas al derecho de los particuíares para i a gestión de los
208 Manual de Derecho Privado - Parte General

bienes que quedaban; o sea que se recurre a un ente coleclivo que

actuaba en el derecho a ia par- de los ciaidadanos.
Luego aparecieron $»S colegios sacerdotaies, suciedades constitui-
das para recaudar irnpueseos o para explutacibn de minas, entre otras.
El cristianismo aportó también en la toma de conciencia del fenómeno
jurídico yiie presentaba la actividad de estos entes.
En el siglo XXX el capitalistno navderno las usó como el resorte
principal de su expansióri y predominio.
Pero la explicaci6ii y desarrollo de las persorias jurídicas, comenza-
ran a perder la simpleza de su enfoque primitivo cuando se hizo preciso
explicar la naturaleza de ciertos sujetos no y a lmrnanos, a los que la ley
permitih la tiiuiaridad de derechos y obligaciones.
Asi, el concepto de persona eii el derecho comprende no sólo la
~ ~ o c i óden hornbrc sino también la de ciertos grupos humanos u organi-
zaciones sociales a las que la ley atribuye una personalidad jurídica
distinta de la dc tos miembros que la coil-iponen.
La trascendencia de las personas jurídicas se advierte en e! campo
de Ias relaciones comerciales nacionales e internacionaies, en la presta-
ciOn de servicios de toda clase, en los i~zediosde c~municacirjn,en las
ofertas educativas generales, en Ia trascendencia que ha alcanzado, por
tal motivo, cl hctor objetivo de atribucihn dc respunsabilidad civii,
Ello derivii de que los ernprendirnier~tosmás significativos en la
sociedad de nuestros días esta11 en cabeza de organizaciones plasmadas
como personas jurídicas y es excepcional que Las actividades empresa-
rias que impacian en la suciedad y su ecoriomía tengan como titular
exclusivo a la persona liuznana.

3. Nirtirruleza jurídica de tus personas jurídicas

Es uno de los temas que mas inlerés ha provocado entre los

tratadistas Las teorías modernas parte11 de un concepto genérico de
sujeto de dcrccho que es todo aquel a quien el orden jurídico reconoce
aptitbid para ser titritar de reiaciones jurídicas, los que, a su vcz, pueden
scr sujetas iiidividuales o colectivos.
Es de fundarnentai importancia a la hora de interpretar las normas
sobre las personas jurídicas, el csrudio de las principales teorías elabo-
radas en torno de la ~~aturaleza de las personas jurídicas.
 Personas jurídicas

a. Teorías

E1 análisis de la esencia de los derechos subjetivos, unido a la idea

de quc iiilo eI.hombre es persona, abre paso a la formación de tres grupos
de teorías:
a Teoriri de la jiccidif. para la cual las íinicas personas que
realmente existen son los seres humanos, siendo Ias personas de
existencia ideal meras creaciones del legislador que por una ficción
jurídic;i se asimilan a la persona individual. Fue insinuada por Savignx y
parte de considerar al derecho subjetivo como {(poder atribuido a una
voluntad». Sostiene: <tSúlulos seres dotodos de voluntudpueden ser
personasp. Pcro el derecho positivo puede modificar este principio, ya
sea negando la capacidad naturüi a algunos hombres (como en la
escIavitud), ya sea cxtendicndola a entes que no son hombres, personas
jurídicas. Se recurre a una ficción consistente en admitir que tales entes
pierisan y quieren, aunque en verdad sean ineptas para ello.
Cf-i'tica a esfa rearia: Se ha dicho que esquiva las dificuItades sin
resotverlas, Se la ha caracterizado como una «mentira técnica» y que no
puede explicar la personalidad del Estado. Y, se pregunta Belluscio, «Si
el Estado es persona ficticia. ¿Quién le coqfíere su personali-
dr~il"»Aqui las personas juridicas quedan asimiladas a Ios incapaces.
S i sostiene que esta teoria conduce a Ia irresponsabilidad de las
personas jurídicas por las consecuencias de la actividad ilicita de sus
gestores.
b. Las teorías negutorias: Niegan la existencia del sujeto de
derecho colectivo, considerándolas patriinonios de afectación, bienes sin
dt~eño,a sin sujeta, o de Ia propiedad colectiva, teorías que han sido
rebatidas y superadas. Para los que sostienen que son un patrimonio de
afectación, los pertenecientes a persoilas determinadas y los pertene-
cientes a un fin o destino especial.
Quienes entienden que se trata de bienes sin sujeto, sostienen que las
personas juridicas no son sujetos dc derecho, siinplemenle porque el sujeto
de derecho no existe. Otros opinan que Ia persona jurídica no es un sujeto
real sino varente. Hay quienes hablan dc la propiedad colectiva.
Estas teorírrs negatorius han sido criticadas y no han prosperado.
c. Teorías realisrus: Son las que, negando tambiéiz Ia ficción legal,
encuentran la base real en que se asienta la existencia de las personas
jurídicas en los miembros que la componen (Belluscioj. Para ellas las
21 O -
Manual de Derecho Privado Parte General

personas juridicas son verdaderos sujetos de derecho, reconociendo

como reales la existencia de éstas.
Dentro de éstas se han desarrollado:
c. I . Teoria organicisfa. Prevalece el realismo; la persona juridica
responde a la realidad de los fenómenos sociales que indica una vida de
la entidad, diversa de la de sus miembros. Y fundamentalmente se ha
centrado en la voluntad y en el interés.
c.2. Teoría de Miclzoud. Sostiene este autor que el derecho debe
garantizar y llevar a la dignidad del derecho subjetivo no sólo los
intereses individuales sino también los colectivos, porque el hombre es
un ser social cuyo destino no puede cumplirse si no asocia sus esfuerzos
a los de sus semejantes y esta protección deber ser simiIar a Ia del interés
individual, o sea, reconociéndole personalidadjuridica. Para ello. agrega,
es necesario que exista un interés distinto al de los individuales, que tenga
una organización capaz de representar la voluntad colectiva.
c.3, Teoria de SaEeHlles: Este autor, refiriéndose al sujeto de
derecho, expresa que <<elhecho de que todo derecho requiero un
sujeto no ha de conclz~ir.reque ese sidetu deba ser ext:lusivamenfe
la persona humana. Toda entidad azrfdnonrn y p r n d ~ c f o r ade
actividades jurídicas S E roriviertc en sujeto de derecho desde el
monlenfo en que ella tenga ztna voluntad qríe le sea ufictada para
ejercer los poderes que le sor1 atribuidos a tirulo de derecho)).
Para actuar en el orden juridico la entidad requiere:l) Perseguir un i
i
interés concordante con el interés social; 2) Tener una voluntad unifica- I

da representativa del grupo; 3) Que esa voluntad actúe adaptándose t1

Físicamente a los individuos y constituya para la entidad, una voluntad i
función o una voluntad órgano de la personalidad.
d. La reoría de Ea irzstiiucion: Esta doctrina fue expuesta por
Hauriou, jurista francés, desarrollada posteriormente por Renard. Para
elios < d aInstitución es una idea clc o h ~ o de empresa que se realiza
y diirn jurídicametzfe en un medio social y que szrjeta a su servicio
voluntades indejinidamenfe renovadas».
Siguiendo este pensamiento se ha sostenido que «Toda institución
debe esfar clotndn de órgimos que gobiernan, la 'idea'a realizar debe
ir acompañada de un jmder' que, con .su autovrdod ordene la
actividad de los individuos que actúan al servicio de Ia idea» ~Belluscio).
e. Teorín de Ferrara: Para este autor, la persona jurídica es la 4
vestimenta jurídica con que los grupos de hombres o establecimientos se i Z
4
 Personas iuridicas 21 1

presentan en la vida del derecho, es la configuraci6ii legal que reciben para

participar en el comercio juridico. por lo que bajo toda entidad hay u11
sustrato o soporte hiarnaiio. Sostieiic que el cierecfio objetivo nada inventa.
Transforma esa figura cn jurídica, transforma la unidad sintética en unidad
jurídica. Las personas jurídicas son pues. entes ideales que siwerr como
formas jurídicas de unificación y cai~centracióiide dereclios, obligaciones
y potestades para la procuración de intereses bumanas.
f Teoríasjirridiccis: Para algunos autores c i concepto tic persona es
un concepto solarneilte jurídico y debe ser extraído del dcrccho inisrno.
Alfredo Orgaz ve err la persona el «.ser. el tkrmino de inrputación
de derechos 3; clebercs, el centro iden/ de un conjunto dr: relaciones
juridicas actzrnles n solnmsnte po,~ihles».
Es de advertir que para las teorias puraincnte jurídicas las soIuciones
referidas a capacidad y responsabilidad, se resuelven en el marco del
derecho positivo y no de las teorias sobre su naturafeza jurídica,
Así, esta persona es el emite capaz de derechos y deberes jiiridicos
y la pastura respecto a los intcrrogantes referidos a su personalidad
dependerti de las necesidades sociales propias ctel momento valriradas
por el legislador y por ende variarán en el tiempo y en si espacio (Orgaz).

6. Concepciones irctunles acerca de la persorralidcrrf de Iris

perstirlos ,jtiridicos

Vklez Sarsfield, en el Código Civil, ha seguido a Savigny, principal-

mente cuando legisla sobre la representación, sostenierido que las
personas jurídicas actí~anpor medio de sus representantes y que estos
lo hacen fuera de la persona jurídica: y cuando desecha la responsabi-
lidad civil de la persona juritlica (art. 43 C.C.).
Sin embargo, la perspectiva actual se centra en las consecuencias
más impofiantes que dcrivan de las reorías t-eu/isrosde la personalidad
jurídica; estas son:
1) Existe independencia entre la persona jurídica y su o sus
miembros, ya qiie aquella nace como algo superior a estos.
2) La actividad de la persona jiirídica depende de l a actuacibn
en sil nombre de las personas fisicas que constituyen sus
órganos de actuacicrn, y cuya actividad no constituye algo
 Manual de Derecho Privado - Parte Gsrieral

exterior y distinto, sino propio del ente colectivo. Esta es la

llamada ciieuriu de/ D~gano,)en materia de actuación del
ente colectivo.
3) Iza persona jurídica es responsabke de la actuación lícita e
ilícita de sus órganos, tanto e11 el carnpu contractual como en
el extracontraciual; y lo es de manera directa, pues se
entienden hechos personales de la persona jurídica los de sus
órgaiios, y no de las personas humanas que actúan por ella
(Lloverasj.
En este sentido, ei Código Civii y Comercial en el art. 1763, dice: «La
persona jurídica responde por los dañas que causareo quienes las dirigen
o administran en ejercicio o con ocasión de sus funciones)).
Como vernos, en el CQdigo unificado ei priircipio general es el de la
responsabilidad de ia persona jurídica frente a terceros; no obstante, hay
normas expresas por las que sus r<admii~istradorcs responden en forma
ilimitada y solidaria frente a la persona jurídica, sus miembros y terceros,
por los dafins causados por su culpa en el ejercicio o con ocasión de sus
funcio~iespor acción i i omisión)) (art. 160 del C. C. y C.).
El L.C. y C. se acerca nnks a las teorías dc la realidad. Para ellas
las personas juridicas son verdaderos sujetos de derecho y reconoce
comu reui su existencia en el inundo del derecho.
Ei art. 143 del C. C. y C. expresa: {{La persona jurídica tiene una
personalidad distinta de la de sus miembros, Los miembros no responden
por las abligaciunes de las personas jurídicas, excepto en los supuestos que
expresainente se prevén en este Título y lo que disponga la ley especial».
No obstante, ia sepüiacirjn entre los ii~iernbrosy el ente mismo no es
absoluta; tiene como Iírnitc 10 que se Ilaiiia «inopotzibilidud de la
per.~onuir'u'udj~i,-ídicu»que fieva a su desestimación. El art. 144 C.C.
y C. dispone: ciLu octurtcióri que estd ilcstinoda a la c»n.secucibn de
fines qjenos a 10 persorlu j ~ l r í d ~ c uconsfitltyu
, un recurso para
violar la iey, el order~público o i u buena fe, o puru .frust~ur
dever.hris de ctiitlquier. pel-sunu, sc inzputu il quienes a titulo de
socios, nsociatk~~s, rniern bros o co~~tr.ularrresdirectos o indirecfas, la
hicieron posible quienes r-espunu'criin soliclariu e ilimitaduwiente
por !OS p ( : ~ j l i i ~ i oCsU U S U ~ O S » .
</Loir'i.l;r?uc.sto se uplicu sin uJkctar 10s derechos de los terceros
de hrretia 12 y sin pc-jziiciu de ius respunsabiliuirdes personales dc
yerc? ptled~u.~" ~ " 1 ' pusitilcs los participantes en los hechos por los
per:juicius carrsitdosi~.
 Personas jurídicas 2.13

4. Caracteres

Se ha dicho qiie persona jurídica es una organización humana canfor-

müda por un sustrato complejo (rle: uno o varios individuos) y de bienes a
ia que, en ateiición ti sus fines, se le reconoce ia capacidad de derecho y
así se la inviste de personalidad jurídica (Bertoldi de Fourcade- Rubio).
Es posible determinar elementos esenciales comunes a todas ias
personas jurídicas. Tales son:
I j Unidad: Es una conjunción de uno o varios individuos y
bienes con un fin y objeto propio que es personificadodo
unificado legalmente. Se caracteriza como la «identidad>>de
la persona juridica. Se tiene o no se tiene personalidad y es
imposible concebir una persona a medias.
2) Awfot~omía:Tiene capacidad de ser titular de derechos,
distinta de la de sus constituyentes, y se le iinputan los
derechos y obligaciones que le son propios (art. 143 C.C. y
C.). No obstante esta capacidad se dirige al cumplimiento de
su objeto y a Los fines de su creación.
3) Separación patrin~onial: El patrimonio de las personas
jurídicas coristituye un patrimonio separado de1 de quienes la
constituyen o integran. Esta separación patrimonial entre el
sujeto y sus componentes puede darse más o menos nítida-
mente, pero es imprescindible para su existencia. Puede ser
absoluta o más tenue.
4) Q~.gmiznción: En la persona jurídica existe siempre un
grado de organización; una estructura a través de la cual
puede actuar como titular de derechos y obiigacianes. Esta
organizüción se manifiesta externamente en los estatutos que
rigen ia vida del ente ideal (arts. 157 y 158 C.C. y C.).
5) Reconoci?uiii.ntu estatal: El Estado reconoce la calidad de
persona confonnc las reglas fijadas de antemano (genericas
o específicas) lo que %demásdará publicidad a su existencia
(zrts. 145 y 146 C.C. y C.).

Respecto de los elementos se ha dicho qtie ven Iu peruonu

(hoy persona humana) s u car?fovmación está dada por
~ní¡i\)id~(al
 21 4 Manual de Derecho Privada - Parte General

un elemento nzaterial o real y zan elenieríto forntal o normativo. Esta

es compartida por lar personas j?ii.irJicm, pues
doble cn?~fur.macr.iin 6

ambas responden al concepto de persona» (Bertoldi de Fourcade-

Rubio).

1 . Elemento material o real. El elemento material está relacionado

con el supuesto fáctico. Así como en 13 persona Iiurnana es el feto o el
hombre ya i~ncido,en este tipo de personas, generalmente su realidad se
relaciona con la agrupación humana. Es decir, un sustrato un compieju
organizado de individuos con una finalidad y un patrimonio propios a los
que deben sumarse los requisitos específicos de cada clase de persona
jurídica.
1.1. Existencia de una o varias personas humanas. Las personas
individuaies están siempre presentes en las personas jurídicas, ya sea
que se trate de una o varias, conformando su sustrato; es la llamada por
los romanos universitaspec~onarum.Ellos se manifiestan como funda-
dores y beneficiarios en las fundaciones, como los miembros, socios o
asociados en las asociaciones o sociedades y como operadores o
representantes en todos estos entes. La complejidad de Irt organización
humana puede ser inayor o menor, segiin el tipo de sociedad de que se
trate. No debe confundirse la irnprescindibiiidad de su existencia con la
pluralidad de sus miembros. En efecto, una fundación no la tiene ya que
puede nacer de la voluntad de un fundador, y se destina a realizar
actividades para sus beneficiarios y estos no integran su estructura.
Por su parte Ia ley general de sociedades, como ya se señaló, rocepta j
la sociedad de un solo socio estableciendo en el arf. l o que <<...La :
sociedad unipersonal s61o se podrá constituir como sociedad anónima. !
La sociedad unipersonal no puede constituirse por una sociedad
. unipersonal».
"iI
Pueden mencionarse las enipresas unipersonales de responsabilidad
limitadas a las que paises como Japón, Alemania y Uruguay han
reconocido, pero en nuestro pais sólo podrán constituirse como socieda-
des anónimas (S.A.U.).
1.2. EEementopafrimonial. El patrimonio de la persona jurídica le
es propio y por !o tanto separado del que corresponde a sus integrantes,
y esta destinado a la consecución del fin que persigue. La necesidad dc
que las personas jurídicas cuenten imprescindiblemcnte con un pairimo-
nio propio resulta de la ley y la pérdida de éste la coloca en causal de
disolucjon (L.G.S. 19,550). En materia de fundaciones al definirlas el art.
 Personas jurídicas 21 5

193 del C.C. y C., la exigencia de un patrimonio es evidente. Establece

la disposición normativa «Las iiindaciones so11personas jurídicas que se
constituyen con una finalidad dc bien común, sin propósito de lucro,
mediante el aporte pnrrimnninl dc uno n mcis perscinir.r, ~/esíinudu
hacer posible sus fiiiwi).Para la mayoría de la doctrrna el patrrinonio
es uno de los atributos de la persona jurídica.
1.3 Finalidnd Otro de los aspectos dei elemento material es el fin
Esto responde al Ilainado típrillcipio de especial~dad~;justifica y da razón
a la persona jurídica que debe procurar alcanzar el blen coinún que se
identifica con la utilidad o bienestar soclal general, logrado mediata o
inmediatamente, y con o sin fines de lucro. Este es por lo tanto un
elemento esencial, y la imposibilidad sobrevinientc de lograr su objeto o
SU obtención constituyen una causal de disolución.

Se ha dicho qite el fin debe perseguir el bien con.iúii y tener utilidad

social. En este sentido, debe entenderse como lo hacen Llambias y
Borda que la. persecucióii del bien común se logra de diferentes formas
según las modalidades que adquieran las personas jurídicas. Ellas varían
desde las más altruistas perseguidas por las fundaciones y asociaciones
que benefician a terceros, hasta las de las sociedades que se traducen
en fines d e lucro. Procuran obtener un resultado proveclroso en benefi-
cio directo de sus miembros, pero indi~ectamentc,contribuyen al desa-
rrollo y al bienestar general. Ei principio de fa especialidad determina el
limite de la capacidad y también se vincuia con los fines perseguidos.

2. Elenientofi~r-mcrlo normativa. El elemento formal se vincula con

el aspecto normatiifo, es decir con la personalizacion ya que la ley es
quien reconoce la capacidad de ser titular de derecho al sustratn materia1
y le acuerda autonomía. Así, las normas deben establecer los requisitos
y procedimientos qrxe han de seguirse para lograr la <<subjctivización»
jurídica de su elemento material.
2.1 Crerrcicin. El principio de la existencia de las personas juridicas
se produce en un acto de creacibn por impulso de voluntad privada. Este
acto constitutivo puede revestir fonna unilateral o pluriiateral de organi-
zación. Tales instrumentos traen aparejada potencia jurígena, producen
el nacimiento de la persona jurídica y el Estado la reconoce, ya sea por
!a concesión legal, por las disposiciones nomativas de Iibre constitución
o por un acto dc autorización estatal.
Podemos distinguir das etapas en Ia constitución de las personas
jurídicas: uno es el acto jurídico unilateral (en las fundaciones y en las
216 Manual Ue Derecha Privado - Parte Genera!

S.A.U.) o plurilateral cte organiz,ación -asociaciones o sociedades- que

contiene además de la voluntad constituiiva, los rttributos (nombre domi-
cilio, patrimoriio) la finalidad u objeto y las pautas para el actuar de sus
órganos y !as normas que han de regir la vida de la sociedad (estatutos).
Tanto eii los Casos de las asociaciones civiles (ari. 169) como de las
fi~iirrdaciones(an.l w j , el acto cons~iiutivodebe ser otorgado en instrzt-
merito ptíblico y obtener autorización del Estado para funcionar. Esta es
declaiativa de la personal~dadjuridicacon caricler retroactivo aI momen-
to mismo del acto constitutivo y cs meramente complementario (Rivera).
En otros casos, el contrato por el cual se constituya o modifique una
sociedad, se ororgará por iristrurnentu público o privado y se irlscribirti en
el Registro Público; se. impone el control de legalidad previo a la
inscripciiin (art. S" ley 19.550).
2.2. Cupucibud de derecito. Se trata de un atributo que comparten
las personas humanas con las personas juridicas. Rige el principio de que
la capacidad es la regia y La incapacidad es la excepción. Parte de Ia
doctrilia sostiene que si teridrian derechos de naturaleza extrapatrirna-
nial; se rnenciuna el «derecho al buen nombre)) equiparado con el honor
de las personas huinanas, pero sólo para las que persiguen fines
altruistas coina las asociaciones y las firndaciotles (Gierke, Michoud); a
ia intimidad, eii una posición fraticainentt miiioritaria (Ferreyra-Rubio)
o a1 derecho a la libertad de prensa o de libre üsociaci6n, pero nunca los
propios de la persoria iiunirtna (Crovi).
I-iemos srnticipado que la capacidad de las personas juridicas tiene
siis particularidades.
Las iimi~acioncsa la capacidad de dcreclio de las personas jurídicas
pueden resultar de la ley, como en el supuesto de la coiisritución de un
iisutructo que no pueden ser por más:de cincuenta añps, limitación temporal
que no tiene la pcrsorta humílria. (inc. b) del art. 2152 del C.C. y C.).
Ei pri~lcipiode la especialidad ya referido, constituye otra limitación
y consiste en que las personas jiirídicas solo poseen capacidad para
alcanzar los i?nes propios de la institución. Al definir personas jurídicas,
el ordenariiien(o jurídico le confiere aptitud para adquirir derechos y
contraer obligaciones para el cutnpiin~ientode su objeto y iosfifines de su
~rcocicín(art. 141 del C.C. y C.).
I'or el principio de la naturaleza de Ias cosas,no podrían ejercer derechos
derivados de las relaciones de fan~iiia.
 Personas jurídicas

11. CLASES

Las personas jurídicas pueden ser de carbcter pfiblico o privado. El

problema de la distinción entre personas públicas y privadas no se
presenta en los tipos de personas jurídicas que pueden Iiamarse extremos
o tipos perfectos, sino en los tipos intermedios, así, nadie duda que el
Estado Nacional es persona jurídica pública y sir1 embargo, cuesta
trabajo ubicar a una empresa pública de1 Estado qtie comercializa bienes
o servicios, como puede ser, Aerolíneas Argenlinas (Lloveras).
La consecuencia de esta distinción radica en que las personas
jurídicas públicas se rigen por el derecho público, en tanto que las
privadas por el derccho privado. Esta afirrnacibn sin embargo, no
importa desconocer que las personas juridicas públicas pueden desa-
-
rralIar en parte su actividad eii el campo del derecho privado y, a la
inversa, las personas jurídicas privadas en el campo del derecho
público. Como ejemplo puede pensarse en la compra de rana partida de
automóviles realizada por la Municipalidad, quien a pesar de ser
persona jurídica pública, se somete en esa compra a las normas de la
compraventa privada.
El Código Civil y Comercial al realizar la clasificacidn de las
personas jurídicas, sigue el criterio del Código velezano, y también
considera que son públicas o privadas (art. 145).

1. Personas jurídicas públicas. Clases y caracteres

Las personas jurídicas públicas, a su vez, se dividen en estatales y

no estatales. «Como consecuencict del distinfo rkgimen jzlridico (I
que se hallan sometidas resulta q3e: las personas jtrridicas públi-
cas se encventrcrn sujetas cuundo son estatales a das leyes de
cnntrrhilidad, obras pzíblicas, y id^ procedimiento admirzistrativos,
J Z ~ Aagentes son funcionnrios públicos, sus bienes son públicos y

aiguri.os entran en la cafegoriu de bienes de dominio público; sus

órganos dictu actos ~ ~ d r n i n i s t ~ a tyi vSUS
~ ~ cuesfiones
, se entienden
err v i r ~cuntencio.iu iidminisfrativoii (Lloveras).
En la nómina de personas jurídicas públicas enunciadas en el art.
146, además del Estado nacionai, las provincias, 10s municipios y las
entidades autárquicss, agrega: la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y
21 8 Manual de Derecho Privad0 - Parte General

las demás organizaciones constituidas en la República a las que el

ordenamiento jurídico atribuye ese carácter.
Se mantiene el criterio que sostiene que es el derecho el que atribuye
la personalidad jurídica con el carácter de públicas.
Incluye en esta clasificación a Ios Estados extranjeros, y continúa:
{{Las organizaciones a las que el derecho infernnrionol público
reconozca personalidad jurádica y toda otra persona jr~ridica
constituida en el extranjero cuyo carácter público resulfc de srr
derecho aplicableli.
Y en el inciso c) nombra a la Iglesia Catálica.

Las personas juríclicus públicas no esfatalm. Sus caracteres

Su creación puede ser estatal o de origen privado, pero siempre esta
ligada al Estado por una relacibn de derecho público, poseen una
personalidad juridicapropia, un patrimonio no estatal, al menos inayori-
tariamente, pueden poseer asignación Iegal de recursos- como la facul-
tad de cobrar tasas, tarifas- están sujetas a fiscalización de la actividad
que desarrollan- y que les ha sido txansferida pot el Estado- y los daños
y perjuicios que ocasionen sus órganos o agentes no acarrean la
responsabilidad del Estado, porque no son estatales y sus funcionarios no
son empleados públicos, salvo que una Iey disponga lo contrario. Ejemplo
de ellas son la Iglesia Católica, los colegios profesionales que poseen e1
gobierno de la matrícula, ias cajas de jubilaciones, la Universidad
Católica de Córdoba, los sindicatos, etc.

2. Personas jurídicas privadas: clases y enuncfacibn

Las personas juridicas privadas están enunciadas en el art.148 del

C.C. y C. y las eilumera en nueve incisos: a) Las sociedades; b) las
asociaciones civiles; c) las simples asociaciones, llamadas también
((asociaciOn simple»); d) las fundaciones; e) las iglesias, confesiones,
comunidades o entidades religiosas; f) las mutuales (ley 20.321 j; g) Ias
cooperativas (ley 20.337); h) el consorcio de propiedad horizontai (las
menciona, y utiliza el termino «propiedad»y no «copropiedad,) como la
ley 13.522, mas no trae el nuevo Código normativa específica); i) toda
otra contemplada en disposiciones de este Código o en otras leyes y cuyo
 Personas iurídicas 2f 9

carácter de tal se establece o resulta de su finaiídad y nnrinas de

funcionamiento.
En cuanto al regimen aplicable, eX art. 150 establece que rtse rigci?
«) por. las Pinrmcrs i??~pevnfivasde icr ley especial, ci en su cIefecto de
este Cádiga. h) par las normas del acto consti!m/ivo con suSr
inod$caciones y de los uegl~r~zentos. @revalecen las primeras en
raso de divergcncii~]c) por /as nonnos supleforia,~ de leyes es/~ccitrr-
les, o en s~rdefecto por. Ius de ccste Títulr~.Las persona,v,juridicas que
se ransbift.ijar? en el cxtriryjero? se rige@POP. IB Ley General de
Sociedadesu.
Por lo tanto puede afirmarse que en el Código unificado se rnantic1.i~
ei principio de i a libertad corporativa; se agrega el trataniiento integral
de las nsociaciones civiles, y las fundaciones y, como se ha diclio,
menciona pero no regula a las mutuales, las cooperativas, y el consorcio
de propiedad horizontal.
En los Fundamentos del Anteproyecto se expresa que si bien existen
nomas específicas para las mutuales (ley 20.321 f y las cooperativas (ley
20.337)?se imicluye su mención con un criterio general para favorecer
que los particulares puedan asociarse solidariamente y coparticipen en
el cumplimiento de los fines, dándole singular importancia a 1s «seguridad
juridica)) en esta regulación.
Las comunidades indigenas, previstas en cl Aixteproyscto con este
cariicter, fueron eliminadas y su regulación se remite auna ley espccial
(Crovi). No obstante, están contempladas en el art. 18 dcl Código
unificado, reconociéndoles derecho a la c<posesiónu propiedad coa~zr-
nicaria de ir fieí-ra...».

a. Asociaciones, fundncionc.~: nociiín y carncferes

La asnciacirin es la personiircaciiin de un conjunta de individuos

agrupados con miras rt conseguir un fin cclmlin (Ennecerus).
En sentido estricto es la unión de personas con fines no lucrativos.
Asi, las c<asociacioncsciviles))reguladas por el C ~ d i g oCivil y Comercial,
a partir del art. 168, «no pueden perseguir el lucro cnmo~finpnilclpal»~
esto cs repartir beneficios entre sus asociados; pero pueden realizar
actividades tucrativas para su noma1 desenvolvimiento.
220 Manual de Derecho Privado - Parte General

Las asociaciones civiles y las f~indaciolzesíienen requisitos comu-

nes, ellos son: l ) un acto constitutivo; 2 ) un objeto de bien común; 3) un
patrimonio propio; 4) un estatuto que establezca su capacidad para
adquirir bienes y 5) la autorización estatal para funcionar.
Respecto del objeto de las asociaciones civiles, el art. 168 citado,
establece que «deben tener un objeto que no sea contrario al interés
general o al bien común)) y da una idea acabads de interes general
estableciendo que <<seinlerprela dentro dci respeto a Las diversas
identidades, creencias y tradiciones, sean culturales, religiosas, artísti-
cas, literarias, sociales, politicas o ftriicas, que no vulneren los valores

Una vez más observamos cómo el Cbdigo unificado pone el acento

en valores constitucionaies, tales Corno Ia igualdad, el respeto de la
dignidad de la persona humana, la rio discriminación, la libertad, la
tolerancia, etc.
Al respecto se ha sostenido: <<Elnuevo Código ha incorporado Ea
cfooctritm rk la Corfe il;ctci~ndl en el caso «ALITT» (Fallos 329-
5266), qitien a p o v d n h s e en irlau opiniriri consultivu de Eu Covfe
lr~terirrnericnnude Derechos-fizirnnnus, record¿, que «el bien conttin
&be interpretarse como i n t e g ~ a n f edel orden público de los Esta-
d o . ~demorriiticos, y que es posible enreníierlo como un concepto
r-ferente u ias concliciones de lu vido socicil que pevmite a los
integruntes de lu comunid~id,ulcunzar el mayor grado de desurtw-
llii personal y la mayou vigencia de valores d~.mocráticos»(Crovi).
Coma se sefialó, $10 pueden perseguir et lucro como fin principal, ni
para siis miembros o terceros. Esto último se ha interpretado diciendo
que el fin principal no debe ser el lucro pero, eso no significa que no pueda
reaiizar actividades lucrativas, para sit norma1 desenvofvimiento. En
rigor de verdad, es lo que hacen, pues dc lo contrario no podrían
fuiicionar para cumplir sus fines.
El acto constitutivo, cuya contenido estiiprevisto en el art. 170, debe
ser otorgado por tnstru~nentopúblico y una vez otorgada la autorización
estatal para funcionar, ser inscripta en el registra correspondiente.
Hasta la inscripción se aplican las n o m a s de la simple asociaci~n.
Respecto de la administraci6n, entre otras cuestiones, exige que los
miembros de la Comisión Directiva deben ser asociados, y estará
constiruidü por irn Presidente, Secretario y Tesorero, el resto de los
integrantes tienen el carácter de vocales (art. 171).
 Persanas juridicas 221

Se rcguia la fiscalizaci6n. y se establece que Csta puede recaer en

personas no asociadas. Estará a cargo de uno o más revisores de
cuentas, y sera obligatoria en las asociaciones con mas de cien asocia-
dos. Se fijan algunas incompatibilidades para integrar el árgano de
fiscalización, v.gr.: no pueden ser integrantes del órgano de fiscalización
y al mismo tiempo integrar la coinisión directiva, ni ser certificanies de
estados contables. Estas incompatibilidades se extienden a los cónyuges,
cori\~ivientes,parientes aún por afinidad en línea recta en todos 10s
grados, y colaterales dentro del cuarto grado (art. 172).
Se trata, además del contralor del Estado (art,174), la participa-
ción en los actos de gobierno (art. 175) y cesación en cl cargo. El art.
176 impone que los directivos tengan plena capacidad para funcionar
como tales: establece que cesan en sus funciones además de por
causa dc muerte, deciaración de incapacidad, o capacidad restringi-
da, irii~abilitación,vencimiento de1 lapso, renuncia, remoción, y cusl-
quier otra establecida en el estatuto. El art. 177, trata de los
supuestos de Ia extinción de la responsabilidad. Se regulan, asimismo,
la participación en las asambleas, renuncia, exclusión, responsabili-
dad e intransmisibilidad de la calidad de asociado. La disolución,
liquidacibn, su procedimiento, y las normas supletorias, se abordan
desde el art. 178 al art. 186 inclusive.

Las Jundaciones
La «fundación)>es entendida como «toda afectación de un fondo
n cie ciertos recursos a una obra de interés social» (Salvat).
En sentido estricto sUIo hay «fundación» cuando se crea, para dicha
obra de interés social, una persona juridica en la que se afecta un
patrimonio para la reaiización de fines altruistas. (Ltarnbías).
Si en las asociaciones el elemento característic~sonlos miembros,
en las fundaciones !o es el patrimonio. Por ello estas Ultimas no tienen
miembros, sino beneficiarios, Tiene su sustento en la voluntad del
fundador que señala el fin de bien común que constituirá e1 objeto de ésta
y aporta los bienes necesarios para alcanzarlo. Pero, una vez constituida,
el fundador queda totalmente apartado de ella, no es miembro, aunque
puede reservarse un cargo en su organismo administrativo*
Sólo puede tener fines exclusivamente attruistas, de modo que su
actuaeibn se desarroila con relación a terceros, denominados beneficia-
rios, que son Ios destinados a gozar de los servicios que ésta preste.
222 Manual de Derecho Privado - Parte Gefieral

El Código unificado legisia extensamente este tema en el Capítulo

3 que consta de siete secciones y abarca desde el art. 193 al art. 224.
Es clara la nocibn de fundación que brinda el art. 193 que expresa:
«Lrrs ftdnduciones son personas jirridicas que se constituyen corr
zrna jinulidctd de bien común, sin prcrphsito de llucro, medianre el
aporte patrimonial de una o mas per,rnrnas, desfinncio a hacer
posible sus fines)).
Por 10 tanto, observamos que las fundaciones no pueden existir sin
patrimonio dado que no podrían cumplir con su objetivo.
Deben constituirse necesariamente por instrzrmento público y
solicitar y obtener autorización del Estado para funcionar. Aunque
iarnbien podrdn constituirse por disposición de Yltima voluntad.
El acto de constitución es el instrumento pQblico, noción más amplia
que la de escritura pública. Establece los requisitos que debe contener
el instrumento, se pronuncia sobre los aportes, la irrevocabilidad de Ias
promesas de donación y su cumplimiento. Se ocupa del gobierno y
administración.
Los fundadores pueden ocupar cargos en la administracion y sus
integrantes pueden ser permanentes o temporarios; se destaca que &tos
no pueden recibir retribuciones, sino que su cometido es de carácter
honorario. Legisla sobre acefalia y los derechos y obligaciones de los
integrantes del Consejo de Administración. Se ocupa de las reuniones
ordinarias y extraordinarias de éste o del Comité Ejecutivo si es
pluripersonal, del quórum y mayoría para resolver y de la remoción de los
miembros del Consejo. Establece el deber de información a la autoridad
de contralor y regula la reforma de los estatutos y la disolucibn del ente.
El Capítulo Seis se ocupa de las fundaciones creadas por disposición
testamentaria y el Capítulo Siete trata de la autoridad de contralor.
Se advierte que, además de contemplar aspectos ya cantenidos en
la ley 19.836 derogada, que constituía el marco legal de estas institucio-
nes, se da solución a cuestiones que se debatian en la doctrina y en la
jurisprudencia respecto a la dinámica de las fundaciones.
Si quisierainos hacer un parangón entre asociacicines y,fimdacio-
nes diríamos que las primeras son autónomas, la voluntad y el interés
residen en sus miembros; hay un núcleo de interesados; realizan un fin
propio, el patrimonio es provisto por sus miembros. En cuanto a la
voluntad, se mueve libremente y tiende a un fin; tiene órganos dominan-
tes y el elemento típico son sus «miembros»,
 Personas jurídicas 223

En cambio, lafiinducicín es lieter6nonra porque la voluntad es del

o los fundadores que es extraña a ellas; es decir. la voiuntad cs del
fundador y el interCs de los beneficiarios; fstos están fuera dcJ ente;
realiza un interés ajeno; la finalidad deviene del kndador; hay un
inicial suministrado por éste, quien le da una vida preestablecida;
el elemento típico son ((los fondos o recursos),.
Como se ha señalado, ambas formas de personas jurídicas
tienen en común que sus fines n o son lucrativos; es decir, persiguen
el bien común y no reparten las ganancias que obtengan d e su
actividad entre sus micrnbros o beneficiarios sino que éstas'se
aplican al logro del objeto.

h. Sira~plesasociaciones o asclcilrciones sinzplcs. Concepfo y disfiil-

ciones

Están legisladas en el nuevo Código Civii y Comercial en la Sección

2"el Capitulo 2, del Título 11, del Libro Primera, desde e¡ art. t 87 al art.
192 inclusive.
El hecho de que exista libertad de asociacrón no implica necesaria-
mente el otorgarniet~tode 1a personería jutidrca.
Muchos grupos humanos -asociaciones- fui~cionansin requerir
autorización estatal. Sir actividad tienc sirniiares características a la
asociacih que ha obtenido reconocimiento estatal. Por ejemplo: diver-
sas asociaciones religiosas, deportivas, culturales, etc.
A diferencia de las asociaciones civiles, en las simples asociaciones,
llamadas también «asociacion simple,) por el Código unificado, el acrn
con.ctibutivo«debe ser otorgado por instrumento priblico o por instrumento
privado, con firma certificada por escribano público. AI nombre debe
agregársele <<simpleasociación» o asociación simple>>(arr. 187).
Se rigen pcir lo dispuesto para las asociaciones civiles, y Ias
disposiciones especiales; y puedcn prescindir del órgano de fiscalización
las asociaciones ~517menos de veinte asociados. En cste írltiino caso
todos 10s miembros pueden ejercer directamente el derecho de fiscati-
zación y consulta de Iibros (art. 190).
En caso de insolvencia, esto es Ict insuficiencia de Ios bienes de ia
asociaci811 para hacer frente a las deudas, el adn~rnistradores solidaria-
224 Manual de Derecho Privado - Parte Gerierai

mente responsable, mas «los bienes personales de cada una de esas

personas 1x0 pueden ser afectados al pago de las deudas de la asociaci~n,
sino despues de haber satisfecho a sus acreedores individuales))(art. 191).
Quienes obren en su nombre y representación deberán acreditar su
legitimacion, v.gr. en caso de un acto de venta de u11 inmueble por parte
de la írsocliición simple, o s i m p i ~irsociucidn, deberán exhibir los
estatutos, g mínimamentc, ia realización de una asamblea con firma
certificada por escribano público, para acreditar dicha fegítírnacíón.
Respecto dc ia capacidad, esias entidades, a partir del acto consti-
tutivo, tienen aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para
el cuinplirnienta de su objeto y los fines clt: su creación (surge dei itrt. 141
qrie define persona jurídica, y del art. 148 que expresa: ((son personas
jurídicas privadas: ... inciso c) las simples asociaciones».
Estos entes se rigen en cuanto a su acto constitutivo, gobierno,
administración, socios, órganos de fiscalización y h~~cionainiento, por lo
dispuesto para las asociacioixes civijes y las «disposiciones especiales de
este Capítulo,), dice el art. 188 (se refiere al Capítulo 2).
Recordemos que el Capítulo S, en su Seccióri 1" legisla sobre las
A.sociacinncr cdvile~,y en el art. f 69 exige Ia inscripción en el registro
respectivo y agrega: «Hasta la inscripción (se refiere a las asociaciones
civiies) se apiican las normas de 1a simple asociación».
Deben iener un objeto lícito y rio se requiere un objeto de bien común
como para las asociaciones que han de obtener autorizacicin del Estado
para funcionar.
En cuanto a ia responsabilidad, sus asociados y fundadores no serhn
responsables por las deudas de la entidad, estando solo obligados al pago
dc las cont~ibucionesprometidas o las cuotas sociales.
El fundador o asociado que tio intervino en la admiriistración no está
obligado por las deudas de la entidad, sino hasta la concurrencia de la
contribucián prometida o de las cuotas impagas (art. 192).
Como se advierte, el Código unificado pone fin a una disputa
respecto a si debian o no ser consideradas personas jurídicas, al
establecer en el art. 189, que su existencia como persona juriclica
comienza desde Ia fecha del acto constitutivo,
Son personas jurídicas y por tanto se conforma el centro de
iniputación normativo.
 Personas iuiidicas

c. Lus nzuruales y cooperativas: nociones y caracteres

Las mzrfuales
Están regidas por Ia ley 20.321 y de Los articulas siguientes surgen
su iioción y caracteres: {(Son asociaciones mutuares las constituidas
libremente sin fines de lucro por personas inspiradas en la solidaridad,
con el objeto de brindarse ayuda recíproca frente a riesgos eventuales
o de concurrir a su bienestar material y espiritual, mediante una
contribucihn periódica» (art. 2")+
El art. 4" trata de las prestaciones y expresa: ((Son prestaciotks
mutuales aquellas que, mediante la contribución o ahorro de sus asocia-
dos o cualquier otro recurso licito, tiene por objeto la satisfacción de
necesidades de los socios ya sea mediante asistencia médica, famacéu-
tica, otorgamiento de subsidios, préstamos, seguros, construcción y
compraventa de viviendas, promoción cultural, educativa, deportiva y
turística, prestación de servicios fúnebres, como así tambien cualquiera
otra que tenga por objjeto alcanzarfes bienestar material y espiritual. Los
ahorros de los asociados pueden gozar de un beneficio que estimule la
capacidad ahorrativa de los mismos».
En su art. 7" trata de las condiciones que deben reunir las personas
para ingresar a la mutual, relacionadas con su profesión, oficio, empleo,
nacionaiídad, edad, sexo u otras circunstancias que no afecten los
principios bisicos del muttialismo. No podrán establecerse diferencias
de credos, razas o ideologías.
En su art. 27 regula el patrimonio de las asociaciones mutuales, eI
que estará constituido: a) por las cuotas y demás aportes sociales; b) por
los bienes adquiridos y sus frutos; c) por Ias contribuciones, legados y
subsidios y d) por todo otro recurso iícito.

Las cooperafivus
Según Alfredo Althaus, el concepto de cooperativa dista mucho de
ser uniforme en la doctrina que se ha ocupado del tema, ha influido en
ello no sólo la diversidad de concepciones acerca de la naturaleza de la
cooperación y e1 papel que está llamada a cumplir en la sociedad, sino
trtmbicn las pecukiaridades de los sistemas legislativos, que dificultan Ias
formulaciones universalmente válidas.
La Alianza Cooperativa TnternacionaI, según sus estatutos refoínia-
dos en el Congreso de Praga en 1948, considera cooperativa, cualquiera
226 Manual de Derecho Privado - Parte General

sea su constitución legal, a toda asociación de personas gire tiene por

fin el mejoramiento econdmico y social de sus miembros por la
explotación de una empresa sobre Ea base de la ayuda reciproca y
que se conforma rt los principios de Rochdale.
Dichos principios, en su formulación dada por el XXV Congreso de
la Alianza Cooperativa Internacional, celebrado en Viena en septicmbre
de 1966, a grandes rasgos, fueron enunciados de la siguiente manera:
1. La adhesión a una cooperativa debe ser voluntaria y abierta a
todas las personas que puedan hacer uso de sus servicios y
acepten las responsabilidades inherentes a su afiliación; no debe
haber restricciones artificiales ni discriminaciones sociales,
políticas y religiosas.
2. Son organizaciones democráticas.
3. El capital accionario debe ser con tasa de interés limitada.
4. Los excedentes o ahorros producidos por las operaciones de una
cooperativa, pertenecen a los asociados.
5. Todas las cooperativas deben tomar providencias para la educa-
ción de sus miembros, empleados, dirigentes y público en
general.
6. las cooperativas deben colaborar en 10s distintos niveles nacio-
nal, provincial, municipal, con otras cooperativas.
Se encuentran reguladas por la ley 20.337, y sus caracteres más
relevantes son:
- GestiOn de servicio constitutiva de su causa y objeto enderezada
a la satisfacción de necesidades de sus usuarios.
- Mutualjdad prevaleciente, en cuya virtud las cooperativas sólo
pueden prestar servicios a sus asociados, con las excepciones
establecidas por Ia autoridad de aplicación.
- Variabilidad de personas y capital.
- h r a c i o n ilimitada.
- Gestión democrática.
- Neutralidad politica y religiosa. No pudiendo la propaganda de
ideas referidas a esta materia erigirse en fin principal ni acce-
sorio de la cooperativa.
- Fomento de la educación cooperativa.
- Previsión de la integración cooperativa.
 Personas juridicas 227

- Número mínimo de 10 asociados en las cooperativas de prinler

grado, salvo las excepciones admitidas por la autoridad de
apiicacion.
- La responsabilidad de los asociados esti limitada al monto de las
cuotas dc capital suscriptas.
- Persor~alismo,en razón de poder adquirirse la calidad de asocia-
do por la participacih en el acto constittitivo~y con posterioridad
mediante solicitud dirigida al consejo de administración.
- El capital e s t l dividido en cuotas sociales indivisibfes y de igual
valor.
- Organicismo diferenciado.
- La denorninacihn social no debe inducir a suponer un campo de
operaciones distinto del previsto por el estatuto o la existencia de
un propósito contrario a la prohibici8n legal de la propaganda de
ideas politicas, reiigiosac, religión o raza, debiendo incluir los
téminos «cooperativa» y (tlirnjtada>,,o sus abreviaturas.

111. ATRIBUTOS DE L A § PERSONAS JURIDICAS

Los atributos de las personas jurídicas, como calidades propias de

esta clase de personas conforme se anticipara. son Ios siguientes:
nombre, domicilio, capacidad y patrimonio.

Se trata de un atributo de las personas eti general, por lo que tanto

las personas humanas como las jurídicas deben tenerlo.
La importancia del nombre en las personas juridicas resulta de sus
funciones, ya que ias identifica e individualiza en sus relaciones jurídicas
y permite que los efectos de los actos celebrados por quienes lo empiean
se le imputen.
Nombre es el termino genérico que puede revestir la forma de una
«razóa social» a una «denorninaciOn)>.La razón social se h a con el
nombre de alguno, algunos o todos los socios debiendo contener las
palabras ccy compañia>,o su abreviatura si en ella lin figuran los nombres
228 Manual de Derecho Privada - Parte Gerierai
de todos los socios (arl. 126 L.G.S.). Llevan razón social las sociedades
en fas que los socios responden solidaria e ilimitadamente aunque en
fon~iasubsidiaria, por las obiigaciones sociales, v.gr. sociedadcs colec-
tivas o capital o industria o en comandita. La denominaciiin es el nombre
sociill (arrs. 147, 164 L.G.S.) y puede consistir en un nombre de fantasía
o bien contener el nombre de uno, o más socios o de aigunapc:rsona física
aunque no socio y debe contener la indicación «sociedad de responsa-
bilidad limitada», su abreviatura o la sigla S.R.L. o la expresiíin «sociedad
anbnirnau, su abreviatura o la sigla S.A. en su caso.
1,ss normas que regulan el nombre de Ins personas jurídicas se
encuentran en los distintos cuerpos normsttivas que las rigen. Así, las
personas juridicas dc carácter privado tienen una forma de designación
sometidas a regínienes jurídicos variables, pues todos 10s ordenamientos
referidos a su funcionamiento eslabfecen directa o indireetamcnte la
necesidad de inciuir su f a m a de designacióii en Ios instrumentos de
corislitución.
El art. 151 del C.C. y C., establece respecto del nombre: {(La
persoria jurídica debe tener un nonibre que Ia identifique como tal, con
ei aditíimento indicativa de la forma jiiridica adaptada. La persona
juridica en iiquidacibn debe aclarar esta circunstaacia en la utiliza-
ción de srt l~ornbre,>.
Y continúa: ((El nombre debe satisfacer recaudos de veracidad,
novedad y aptitud distintiva, tanlo respecto de otros nombres, como de
marcas, nombres de fantasía u otras formas de referencia a bienes o
servicios, se relacionen o no con el objeto de la persona jurídica. No
puede contener términos o expresiones contrarios a Ia ley, el orden
público o las buenas costumbres ni inducir a error sobre la clase u objeto
de la persona juridica. La inclusión en e1 nombre de la persona juridica
del riombre de personas humanas requiere la conformidad de estas, que
se presume si son miembros. Sus herederos pueden oponerse a la
continuación del uso, si acreditan perjuicios materiales o morales».
Una vez más deja plasmado en uiía norma Ia necesidad del respeto
a Iü ley, el orden público y las buenas costunlbres.
Respecto del nombre de Ias fundaciones, el art. 195 establece que:
<<elil-istrurnento debe ser presentado par la autoridad de contralor para
su aprobación y contener: nombre y domicilio de la fundación>>.
El art. 170 en relación con el nombre de las asociaciones establece
que el acto constitutivo debe contener: el nombre de la asociación con el
aditamento: «Asociaci6o civil)) antepuesto o pospuesto.
 Persorias jurídicas 229

Respecto de las simples asociaciories, al nombre también debe

agregársele, antcpiiasto o pospiiesto el aditamento rtsirnple asociación))
o asociación simple» (art. 187).

Cnapc~ativusj'rnarfzra¡ss: La ley 20.337 de cooperativas requiere

Irr elección de una «denominación>>en su art. 8" inc. 1 .
En tanto que la le): 20.23 1 , de mutuales, expresa en su art. 6" inc. a)
que el estatuto detrcra contener el nombre de la mutual.
La Ley Generai de Sociedades, establece la necesidad de que la
forma de denominación iigure en el instrumento de constitución (art. I I
inc. 2).
En todos los supuestos, la omisión de la mención que identifica el tipo
sociüi bar5 responsable ilimitada y solidariamente a tos representantes
de la sociedad juntamente con ésta, por los actos que celebren en esas
condiciones.

2. El domicilio

Es otro de Ios atributos de la persona, podemos decir que es una

cualidad propia de las persona humanas y de las juridicas y supone una
vincuIaeion con el espacio.
El domicilio es la sede legal de una persona, su asiento jurídico. Es
el lugar donde el derecho la sitúa para la generalidad de sus relaciones.
Las personas jurídicas deben poseer necesariamente un domicilio a
fin de poder ubicarlas en el territorio.
El domicilio de las personas jurídicas privadas se determina gene-
ralmente en el acto de creación o fundación y, algunas veces, en su
estatuto, sin perder de vista que en algunos casos se puede determinar
el doniicilio en el acto de autorización cuando ésta es necesaria o
requerida por la ley. Este domicilio es, entonces, siempre legal aunque
no esté enunciado expresaniente en el art. 74 C.C. y C. La normativa
prevé la posibiIidad de tener domicilio social para Ias obIigacíones
contraídas identificado de manera generica mientras que la sede es e1
Lugar donde funciona la administración; se legisla sobre el cambio de
domicilio, que requiere modificación del estahito la que no es necesario
para el cambio de la sede social.
230 Manual de Derecho Privado - Parte General

La exigencia de la dctenninacion de un domicilio, por ser un atributo,

requiere estar determinado en todas las formas de penona juridica. Por
ejemplo, cn la asociación civil (art. 170 inc. d), en las fundaciones (art. 195
inc. b), ley 19.550 (art. 1 1 inc. 2) que exige la fijación del domicilio de la
sociedad en el instrumento constitutivo. Por su parte, la ley 20.337 (art. 8"
inc. 1) de cooperativas exige que el estatuto contenga el domicilio del ente.
En la Iey 20.321 (art. 6" inc. b) de asociaciones mutuales se expresa
que «el estatuto social debera contener el domicilio de la mutual>^.
Finalmente, cuando la persona juridica de que se trate posee varios
establecimientos o sucursales, tiene en cada uno de éstos, un domicilio
especial para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de las
obligaciones que allí se contraigan

Domicilio y sede de 10s sociedudes

Según reza el art. So de la L.G.S., el domicilio de la sociedad

cornei-cial debe estar indicado cn el instrumento constitutivo (v.gr.
estatuto de la S.A.; contrato social de la S.R.L.) y es cl asiento jurídico
del ente social. Es donde la ley sitúa a dicha entidad para el cumplimiento
de sus obligaciones y para el ejercicio de sus derechos.
A esto se refiere la ley cuando se habla de domicilio, pues éste
determina la competencia judicial. Es la localidad o ia provincia en que
se establece o asienta. Tal como anticipamos, el lugar en que se
encuentra la administracibn se llama ({sede social».
La sociedad debe inscribir un domicilio. Este domicilio inscripto deter-
mina la competenciajudicial, salvo que baya sido constituido por la sociedad,
sin motiva en un lugar diferente de aquél en que la entidad realiza su
actividad. Esto hace presumir que lo ha hecho para entorpecer o defraudar
a sus acreedores o para eludir la competencia de ciertos tribunales.
Dice Halperín que es importante distinguir diferentes conceptos:

Suczirsal: Es la dependencia con limitada autonomía jurídica para

celebrar negocios a cuyo frente se halla un gerente y debe ser inscripta
debidaincnte. Lleva su propia contabilidad -aunque Iiiego se vuelque en
la de la administracián central- y tiene domiciiio especial para Ia
ejecucibn de las obligaciones aHi contraídas.
 Personas jurídicas 231

Agencia. Es una mera oficina administrativa sin ntribwcrones para

celebrar negocios directamente, sino que se establece para administrar
]os ya celebrados (v.gr. entregar merc;iderías, cobrar ctc.) o tarnbiin
para .Facilitar su celebración; v.gr. recibir pcdidos etc.

Es#nblecimisnto:L3 cxpresióll tiene varias significados: 1 ) La ley

11.867 de transferencia de fondo de cninercru, la utiíiza coino sinónimo
de fondo de comercio. 2 ) Parte de la doctrina, como lugar geográfico en
que se halla la sede de la empresa; 3) En la organizacibii de la empresa,
le cabe el concepto a una unidad económica o técnica de produccih.
Con este Último concepto se quiere senalar que en estaunidad, quien
se halle a su cargo iio tieiie aiitonomia juridica para celebras negocios con
los terceros -supuesto en el cual se trataría de una sucursal- aun cuando
se acepta que pueda contratar empleados y obreros para el cstabtccimien-
to, o hacer adquisiciones secundarias (v.gr. gastos menores).

Filial: La filiai plantea problemas juridicos especiales, porque

mientras la sucursal, la agencia y el esiablecimiento aparecen ante los
terceros integrando juridic«melztc la sociedad, de la que sólo son
cxpreslones de descentraIización, i'oj?lrot se constituye con independen-
cia jurídica. Aparece coma una persona juridica alct0nomu, can un
i:apital propio, una organizacihn para sí misma, con el agregado de que
lime un objeto propio cuando actúa en la sede de la entidad madre
(cornercialización de la produccibn) y uno comfin e1.i todo o en parte,
cuando lo hace en otra sede, generalmente en el extranjero o en un
colonia, independencia formal más acentuada cuando se la hace funcio-
nar como una sociedad.
Concluye t-lalperín: «La pcr.~anrrlidud,jirridicano es uim fórmula
rnágicti qtte p e r r n i f ~trapi.rfnumar
~ itr realid~rdy hacer de lo hlunci~,
negro y dc lo negro blanco; nn es inás qz~cun remedio fecnico por
el ctiul la l ~ ppermite
y que un grupo de personas persiga el,fin licifn
común que /n.r reune, actzr~ndocorno irna zrl~icic~d. De ahí srrs
lirnitacianes y guc sea licifo a]?i~rlnrlarzrunfio sea insfrutnenlo paru
violar ln ley. o cle frnude, o pnrn pcrjirdicar cr terceros, O paro
disfrnznr la realidad ecor~cimicncoi7 jines mi-cicios, etc.ti. Y agrega:
({El t<jy,icn udquiere irnpartoncia cunndo ruudquiera de las sociedu-
des del grwpo cae err esirrdo de qluiebra; s i IB de la malriz provncn
10 de /la filial o si la motriz es respansuble por /as nhiiguciones de
10 f i l i a l o si In mcrtriz r~sponsablcpor las obligncinnes de /u filial,
232 Manual d e Derecha 13iivado - Parte General

pr.oh1en1rr.s que. licher-l cnntestursc ~$r.nz~itivunienre,uco~.u'econ la

y doctrinas Jrancesas,
.s»luciciri cr~n.scrgrulktpor- la jirrisp;~tr~ldericia
corncj irnu u~~lilicacidr? idgicu de ]u conccpcibn jitndarnertfal de la
p e ~ o n u l i d a u jrwíu'tca?~.
'
Coi110 si~itesis,ei Código Civil y Comercia! expresa en su art. 152:
«Domiciiio y sede sociul. El dururicilic~de la yersunu jirriciica es el
fijado en s r r s estutulos n eii Irr nufor.izuciciri rjae se le dio pura
firnciona~*.Lu persono ,jur.iilicu pil posee lrtzichos establecimientos
n .rucursnic,s i i e n r .TU r f o m i r i l i n ~ ~ p a c i aen
l e1 lugar rle dilir:lios
cstnblccinrie~tfnsstjio pjcrrct ILZcjecuciórz de las obligaciiincr alli
contvriid~is.El cumbio u'c rlnmicilio i.eqz4iere mudiJicncidn del esta-
tufo. E[ ccilmbio de sede, si no ,ii,rnzu prrrte del estubutu, puede ser
resrrcitri por el cjrgono (le administración».
El Código unificado resuelve un tema coiifiictivo que se ha presea-
tado con las notificaciones de las demandas judiciates a las personas
jurídicas, estableciendo en e1 art. 153 que se tendrán por válidas y
viiiculantes para fa persorla juridica, Ias notificaciones efectuadas en la
sede inseripta (Crovi).

3 . Ei patrimonio

El patrimonio es un atributo propio de la persona jurídica ya que

necesita de u11 conjunto dc bienes para cumplir con los fines que se ha
propuesto y para los cuales ha sido creada; esto, a diferencia de las
personas huinanas.
El patrimoriio es un atributo de las personas juridicas, que es
inescindibie de s u personalidad de modo tal que su desaparición, en
general determina su extinción y es una causal de disoiuci0n.
E1 C.C. y C. expresa eti su ürt. 154: itLa persona jurídica debe tener
un patrin~oiiio~. Y agrega: «La persona jurídica en formación puede
inscribir preventivamente a su nombre los bienes registrablesn. Al
respecto hay cluienec opinan que el tkrinino no seria <<preventivamente)>,
porque dicen: N o es una anotación preventiva como la que e f e c t h n los
Registros de la Propiedad por 180 dias.
Respecto de las uhociaclorzes civiles, el misino cuerpo iegal
dispone en su art. 170, cuando enumera Ici que debe contener el acto
constitutivo: ((Eiacto constitutivo debe ~oiltener:. .. g) Las contribucio-
nes quc confornian el patrimonio inicial de ia asociación civil y el valor
 Personas iuiid~cas 233

que se les asigna. Los aportes se consideran transferidos en propiedad,

si no consta expresamente su aporte de uso y goce)}.
Con respecto a lasjrnduciones, el C.C. y C. cuando proporciona
el concepto, dispone en el art. 193: «Cotieepf!l>fo. Las fundaciones son
juridicas que se constituyen con una finalidadde bien conlún sin
propósito de lucro, mediante el aporte patrimonial de una o más personas,
destinado a hacer posible sus fines ...>,.
La ley 19.550, al establecer los requisitos que debe contener el
iristrumento de constitución, señala al capital social, que deberá ser
expresado en moneda argentina, y la mención del aporte de cada sodo,
En el caso de las saciedades unipersonales, el capital deberá ser
integrado totalmente en el acto constitutivo (art. 11 inc. 4).

4. Capacidad

u. Principio general y Iirnitacioizes

Como se señaIó antes, la capacidad de derecho es el grado de apiitud

del ente para ser titular de derechos y obligaciones, atributo esencial de
su condición de persona, por ello es coinún 8 toda clase de persona y se
identifica con el elemento forrnai del concepto.
En esta materia, e1 principio general es el de la capacidad y las
personas jurídicas pueden adquirir todos los derechos necesarios para la
reaIizüción de sus fines en tanto la ley o la naturaleza de las cosas no se
10 impidan. Be esta regla general se excluyen tos derechos que no le
pueden corresponder por ser propios del ser humano (derechos perso-
nalísimos, o las que derivan de relaciones de familia) con las salvedades
ya señaladas en doctrina.
La capacidad de hecho, de obrar o de ejercicio no se predica de las
personas juridicas.
El Código unificado, en la definición ya citada de persona jurídica,
refiere expresanlente a la aptitud para adquirir derechos y contraer
obligaciones que le confiere el ordenamiento jurídico (art. 141).
El Cisdigo velezano adopta el principio de la amplitud de la capacidad
de derecho de l a persona juridica, con tas Iimiiüciones establecidas por
la naturaleza de las cosas, por ia especialidstd y por Ia ley, los que se
mantienen en e1 Código Civil y Comercial
234 Manual de Derecho Privado - Parte General

b. Modos de actuaclrín de la persona juridica: teorías del órgano

y de la representacián

Teoría de la represemtacion: Para esta doctrina la persona jurídica

actúa por medio de sus representantes legales y entre la persona jurídica
y éstos existe una relación de representante-representado, aplicandosele
a esa relación las normas del mandato; es sostenida por los partidarios
de la doctrina de la ficción; siendo la persona jurídica un ente ficticio
creado por ¡a ley, carente de voluntad, no puede actuar por sí en la vida
civil y es un incapaz absoluto de hecho. En consecuencia, solamente
puede actuar por medio de las personas físicas que son los representan-
tes legales que le acuerda la ley; los actos jurídicos que realicen u
otorguen los representantes en los limites de su representación u poder
obligan y comprometen a la persona jurídica representada, tal coma
sucede en los supuestos ordinarios del mandato. Esta teoría conduce a
la irresponsabilidad de la persona jurjdica por los actos Ilícitos de sus
representantes, puesto que el mandato se otorga solamente para los
actos licitos, y éste es solamente atribuible a la persona del mandatario,
por lo qw !la persona jurídica no responde ya que los daños y perjuicios
no ie son imputables.

Tearia del órgano: Para esta doctrina, la persona juridica actita por
medio de sus órganos -las personas fisicas- que son parte integrante de
la entidad; existe entre la persona juridica y sus órganos una relación
institucional, rigiéndose esta relación por las normas de constitución y
organización de la persona juridica. La teoria de la representación
mantiene una posición dualista: ella supone dos sujetos de derecho
(representante y representado) y un vínculo externo; en tanto que la
teoria del órgano adopta una posición rnonista: el Organo en su caracter
de tal, forma parte integrante de la persona jurídica, estando vinculado
a ella por una relación intcrna. Constituyen entre ambos un solo sujeta
de derecho. La calidad de representante emana de la ley o de un acto
juridico en tanto que la calidad de Organo, proviene de fa consrirución de
la persona jurídica. Finalmente, se argumenta que el órgano, en contra-
posición al representante, encarna toda la voluntad de la persona
jurídica. Se descarta entonces la aplicación de las normas de! mandato
que supone que la persona que actúa en nombre de la persona juridica
lo hace con su propia voluntad y en virtud de un vínculo contractual.
 Personas jurídicas 235

La voluntad que expresa la persoiia física en nombrc de la persona

iilridica es la voluntad del ente colectivo que es un ente real que expresa su
voluntadjuridica por inedio de sus agentes u órganos no existiendo dualismo
entre istos y la persona jurídica como existe en la relación de mandato.
Ea teoria def orgario es sostenida por Los partidarios de la teoria de
la realidad como así también por algunos partidarios de 111 teoría dc la
institución y en la actualidad es aceprada por el derecho cocictario
administrativo etc.
i
Se ha sostenido que ~tCuaigzrrerctserr [a riocrrzna que se arhpte
1
en rel~rcicjn a la rzaturuleccr lurídicu de la personu juridicu, ;lo
i desconocer.re un dato de la reaildud Ln arluación c/e Ins
personas j~lridicas, soiumen fc .re reulizir por intermedio de las
personas fiicas. Esra reolidod pinntea el problenln de cestcrhiecer
c&i es la reiacidn ,jzrridiciz cfe ira persona jurídica con Im personcrs
iildividu~lesqrle acttian en s u izomhre y por s1r crrenía, cortlo
nsiwlisrnn defcrmincir cukles .rol1 los actos de lrrs pcrsunns ,físicas
qtre pueden imputrirse n tn pcrsnna jt4ridica -Y por consig1riet7te
conzyromeren la respnnsahilidud cie ellu. Las rt'sp~~e.stíis VCI~~LXJ?
según sea la teoría que SE adoptg, v, ~firndiz?rle?7fai1n¿?nfr pude~jros
citar dos en re~aciónu este tema: [o teorín (fe ILI repressntacibt? y ICI
teoria del órganos (Lloveras). El sistema vigenre encuentra coheren-
cia en la teoría del órgano.

c. Oblig~cinnesde las personas .juricficas

Como resultado de la adopción del sistema de Ia representación, el

Cbdigo Civil reputo actos de la persona juridica a los ceIcbrados por sus
representantes legales siempre que no excedan tos límites de su manda-
to Los actos que impliquen exlralimitacibn no seria11 atribuibles a la
persona juridica.
Sin embargo, el derecho ha evolucionado en este aspecto y debemos
distinguir la responsabilidad derivada de las obligaciones contractuales
o preexistentes, de las obiigaciones derivadas dc la iiecesidad de reparar
los daños injustamente cansados o sufridos por los rerceros, aspectos en
los que el tratamiento de la persona juridica prjvada no varia con relación
236 Manual de Derecho Privado - Parte General

Es oportuno remarcar que tio debemos confundir incapacidades de

la persuna j~irídicacoi1 ¡as reglas que rigen la conducta de los adminis-
tradores, quienes deben actuar con lealtad y diligencia y no tener
inrercses contrarios a los de la persona jurídica jart. 159 del C.C. y C.).
Por caso, et srt. 173 del C.C. y C. que legisla sobre los integrantes
del órgano de fiscaiizaciOn de las asociaciones civiles, habla de iiico~n-
patibiiidades cuando dice: ctL,os iiitegrantes del órgaiio de fiscalización
no pueden ser al mismo tiempo integrantes de ¡a Comisibil, rii certificantes
de los estados contables de la asuciacibni).

IV, NESPONSABZElDAD C7VIL Y PENAL

1, Responsabilidad contractual

Las personas jurídicas son plenamente responsables de las obliga-

ciuiies que surjan de los conrrafos celebrados por. sus administradores
o representantes en tanto actúen dentro de los líinires de su ministerio.

2. Responsabilidad extracontractual

El derecho reconoce responsabilidad civil de la persona jurídica por

los dcrfios J. perjíricios que ocasionen en tres supuestos:
- Quienes la dirijan o administren.
- Sus dependientes (art. 1113 C.C).
- Las cosas de que se sirva o tenga a su cuidado.
Se abarcan los daiios causados por el hecho de Ios directores o
admlrirstradores, lo que se sustenta en la teoría del Órgano, apoyada en
!a realidad dc ia pcrsona jurldrca. éstos actuan por ella como su
instrumento operativo, y la consecuencia dafiosa se atribuye directa-
mente a aquella en v ~ r t u dde un factor objetivo de responsabilidad.
Se reconoce ampiirud a la rcspoasabiiidad extracontractual de las
pcrconas jurídicas eri tanto responden de los Iiechos dañosos produci-
dos par quienes las dirijan y administren en <<ejercicio y con ocasión»
de sus fuixiones.
 Personas juridicas 237

Es decir que si lo que perjudica guarda una relación razonable con

la función atribuida al &gano, la persona jurídica queda comprometida;
aunque quien obrera como agente de daño se haya excedido en la
yecisi8n de su cometido.
Igualmente, no caben discriminaciones cuando quienes dafian son
los dependientes o bien [as cosas de las que se sirve o tiene a su cuidado
pues rigen las reglas ordinarias de esa materia.
Ei art. 1763 del C.C. y C. dice: {(Laspersonas jurídicas responden
por los daños que causen quienes las dirigen y administran en ejercicio
o en ocasión de sus funciones».
En las normas de Ia Parte General de las personas jurídicas, además
de establecer que los administradores deben obrar con lealtad y diligen-
cia (arr. 159) ie atribuye responsabilidad a los administradores en forma
ilimitada y solidaria frente a la persona jurídica, sus miembros y terceros,
por los daños alisado os por su culpa en eI ejercicio o con ocasión de sus
funciones, por acción u omisión (art. 160).

Responsabilidad del Estado: El art. 1764, expresa: «Las disposi-

ciones del Capítulo 1 de este título, no son aplicables a la responsabilidad
del Estado de manera directa ni subsidiaria)). El artículo siguiente
expresa: «La responsabilidad del Estado se rige por normas y principios
del derecho administrativo nacional o Iocal, según corresponda)>(Sec-
ción 9" de1 Titulo 5 : ~Supucstosespeciales de responsabilidad?).)
Para ubicamos en el tema responsabilidad del. Estado en el marco de
la nueva legislación, diremos qué se entiende por «normas y principios
del derecho administrativo?}.
El1 un sentido amplio, Garrido Falla lo ha definido como «aquellu
purle del derecho público interno que determina la organización y
comporturnier~tude la adiini,s~rociiin,disciplinando sus relaciones
jiiridicas con el odministrndo~.
Es ei conjunto de normas de derecho público y de derecho privado
que se aplican a la administración en su gestión de los servicios públicos
y en sus relaciones con los particulares.
En rin sentido más restringido, son riorinas generalmente aplicabies
por ios jurisdicciones administrativas. Esto 110s hace inferir que es la
jurisdiccibn administrativa Ia que ha de enlender en casos dc responsa-
bilidad civil del Estado nacional o local, segiín corresponda. Esto con
respecto a la responsabilidad civil.
238 Manual de Derecho Privado - Parte General

3. Responsabilidad penal

Diremos con Rivera que en la sociedad actual suele suceder que los
delitos cometidos por empIeados y administradores de personas jurídi-
cas, benefician a esta, la que si bien actúa por medio de personas fisicas,
obtiene, directamente o indirectamente, un provecho del delito cometido.
Un el derecho penal argentino, el principio general es que las
personas jurídicas no son responsables por los delitos del derecho
criminal penal que cometan SUS agentes. Sin embargo, se está abriendo
una brecha en determinados tipos de delitos que las comprometen.
Especialmente en el área fiscal, aduanera o comercial, imponiendo
sanciones de orden pecuniario, determinando la caducidad de las conce-
siones del Estado, o las autorizaciones para funcionar, etc. La respon-
sabilidad penal de las personas juridicas quedaría excluida si su atribu-
ción se funda en factores subjetivos (culpa o dolo).
Sin embargo, en el derecho penal actual se propugna su responsa-
bilidad en determinadas situaciones: ello cuando la actividad ilicita de los
miembros se convierte en una operatoria inseparable de las actividades
de la persona jurídica (infracciones cambiarias, aduaneras, fraudes
fiscales); la sanción sera de carácter pecuniario o determinará su
disolución por iitilización abusjva de la personalidad (Rivera).

V. PRINCIPIO 'Ir' FIN DE LAS PERSONAS JURIDICAS

PRIVADAS

1. Comienzo de su e x i s t e ~ c i a

El Código unificado, luego de establecer que las person;tsjurídicas son

púbiicas o privadas, refirikndose a estas últimas (art. 142) expresa que la
existencia de la persona jurídicaprivarJa comienza desde su constitución.
Agrega que no necesita autorización legal para funcionar, excepto dispo-
sición legal en contrario. En los casos en que se requiere autorizaci~n
estatal, la persona jurídica no puede funcionar untes de obtenerla.
En los fundamentas del anteproyecto se Iia dicho que la fuerza
jurigena dc la voluntad en la creación de las personas juridicas privadas
dentro del marco de las farmas admitidas, adopta como principio que,
 Personas iuridicas 239

excepto disposición en contrario, la personalidad jurídica nace con e /

ncuerdo n'c volunfndes
Se nos dice que e1 C.C. y C. expresa que ((cada persona jurídica
Fodr:i adecuar las normas de sus estatutos a la necesidad de la entidad,
rt-.spetando I ü s pautas míniinas esíablecidas por ley. De tal modo, el
estatuto o contrato social podrá establecer disposiciones sobre el gobier-
no, administracion y representación, pero en ausencia de previsiones
específicas, se sientan dos reglas básicas: la primera establece que se
podrá participar de la asamblea o del órgano de gobierno utilizando
medias que les permitan a sus integrantes comunicarse sirnuItánean?ente
entre ellos, es decir, previendo la realizaciiin de reuniones nopresencia-
les. La segunda permite In rrutocnnvocatorin del órgario de gobierno sin
necesidad de citacion previa, siempre que el temario a tratar sea
aprobado por unanimidad y concurriesen todos los rnieinbros del cuer-
pon. Y agrega: «ambas disposiciones implican ulr enorme puso para
agilizar la actuación de los brganos de gobierno y administracióii de las
personas juridicas),,

2, Fin de la existencia de las personas Juridicais

El Cbdigo Civil y Comercial se ocupa expresanlente de la extinción

de estos entes.
Regula las causales de la disoluciOn de ias personas juridicas, en la
Parte General, art. 163. Son diez las-causales: a) por decisidu de xirs
miembros, adaptada por unaninjidad o por la mayoría establecida por el
estatuto o disposicibn especial, b) el clrmplimienro de la coni/ición
resoluforia a la que el acto constitutivo subordinó su existencia; c) la
consccucián c l r l ohjcfo para el cual la persoiia juridica se form0, a la
impnsibilidud sob~eviilicntede cumplirlo; d) el vencimiento del plazo;
e j la declaración de quiehrcr; la disolución queda si11efecto si la quiebra
conclilye por avenimiento o se dispone la conversibn del írámite en
concurso preventivo, o si la ley especial preve un regimen distinto; f} la
fusibn respecto de las persoiias jiiridicas que se fusionan o la persoiia
O personas jurídicas cuyo patrimonio es absorbido y la escisión respeclo
de la persona jurídica que se divide y destina todo SU patrimoilio; g) Ia
,'ecizrcrión u irno del numero de miembros, si la ley especial exige
pluralidad de ellos y ésta no es restablecida dentro de los tres ineses; h)
240 Manual de Rerecfia Privado - Parte General

la í f c ~ ~ e g o ~ ~o vrevocación
iu &mes de la autorización estatai para
funcionar cuando ésta sca requerida; i) el agotamiento de ios bienes
desliilados a susteneria; j) cualquier otru causa prevista en el estatuto
o en otras disposiciones de este Título o de ley especial.
Taiiibién se menciona la revocación de la autorizaciiin dada para
funcionar, sehalando sus grfives motivos y la apeizbilidad de la decisi611(art.
164 C.C. y C.). SClegisla adcniás sobrc Is reconducción (a&. 166 C.C. y C);
ello posibilita la remoción de las causales de dis~lucióncon determinados
requisitos (art. 1ú6 del cuerpo legal citado). Se abordan asimismo, la
liquidación y las responsabilidades derivadas (art. 167 C.C. y C.).
Este texto, aunque gmeral, regula la disolución, coino asi también sc ocupa
del liquidador y el proceddmiento de liquidación de las asociaciones civiles,
comp!etandu el capítulo con el art, i 86 que eslabiece la aplicación supletoria de
las disposiciones sobre sociedades, en lo pertinente a esta cuestión.

Como vemos, la Parte General del Código Civii y Comercial de la

Naciúti constituye una razonable regiarnenración de la garantía consti-
tuciotial de asociarse con fines Utiles.
C- .:sitiera que la personalidad juridica es conferida por el legislador
corno ttn recurso técnico, según circunstancia de conveniencia o nece-
sidad y, por consiguiente, otras n o m a s legales pueden crear figuras que
amplien el catálogo de las existentes.
Ademjs, deja sentado expresamente que Ia personajurídica tiene una
personalidad distinta de la de sus miembros. y que éstos no resporldenpar
las obligaciones de aquella excepto en los supuestos que expresamente se
prevcn en el título respectivo y en lo que disponga la ley especial.
Asimismo en el Ciidigo Civil y Comerciar, rige Ia desestimación,
prescindencia, ii~oponibilidadde la persoiialidad jurídica, como instituto
de excepción ai criterio de separación o diferenciación y lo hace
extcnsi\ici a cualquier persona juridica privada, «sin afectar los derechos
de los terceros de buena fe y sin perjuicio de las responsabilidades
persotlüles de que puedan ser pacibfes, los participantes en los hechos
por 10s perjuicios causadostr
Es decir, estos ((enles))considerados perso~iasjurídicas, enumerados
en ia Parte General, se enciientran abarcados y comprendidos en la Ley,
(ci-espondiendasolidaria e ilimitadamente por los perjuicios catisados)).
 Personas jvridicas 24 1

La nueva ley exige el deber de lealtad y diligencia, y se prohibe

favorecer intereses contrarios a los de la persona jurídica.
Prevé procedimientos para «saIvar obst&culosque impidan adoptar
decisiones».
Su importancia tampoco puede ser desconocida en el piano socio-
jdgicu, ya que es común la creencia en el medio social de que lo que ha
sido inscripto en un Registro Público es valido y por eso se lo inscribió.
El control de legaIidad debe ser separado de aquél de oportunidad,
mérito o conveniencia, que puede ser ejercido en la creación, y funcio-
namiento de determinadas personas juridicas, cuyo objeto o forma dc
operar (por ejemplo, rccuri-iendo al ahorro público), tienen repercusión
sobre intereses públicos o generales de la comunidad (Fundamentos del
Anteproyecto).
Por Último, habiendo podido prescindir de las personas jurídicas
públicas, hace referencia a ellas en forma bastante detallada; contempla
Ias empresas del Estado y las personas jurídicas no estatales -partidos
políticos, las asociaciones sindicaies, y diversas entidades profesionales-
regidas por leyes especiales.

BEK.I.OLD~ DE FOIJRCADE. M.V. (dir.), Clases de derecho civil. Parte

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 María Victoria Jalil Mrirzfrvni

Sumario: 1Introducción II. El objeto de Ia relacion juridica. 1.

Concepto. 2. Ciasificación de los derechos subjetivos y su odje-
tu. IIX. Patrimonio. 1. Concepto. Caracteres. 2. Teorias sobre su
naturalezajurídica. Concepción dinámica y patrimonios especia-
les. 3. Funciones. 4. Composición. a. Derechos personales u
obligacini~ec.b. Derechos reales. c. Las derechos intelectuales.
TV. Cosas y bienes. 1 . Concepto. 2. Diversas categorias de cosas.
Tratamiento juridico. 3. Clasificacjiin de los bienes, Concepto.
Caracteres y canrsecuencias jurídicas. a. lnmuebles y muebies.
Cousecrtencias juridicas derivadas de la clasificaci0n de las co-
sas en muebles e ilmuebles. b. Bienes registrahles y noregistrables.
c. Cosas fungibles y no hllgibles. d. Cosas consiimibles y no
cnnsumibles. e. Cosas divisibles e indivisibles. f. Principatcs y
accesorias. h . Frutos y productos. h. Dentro y fuera del comcrcio.
4. Clasificación dc 10s bienes con relaciiin a las personas. a.
Bienes del Estado. b Bienes de la Iglesia Carblica. c. Bienes
particulares. 4. ~ a ~ r o t e c c i óden la vivienda en et Código Civif y
Comercial. Nociones. 5. Los biencs co13relación a los derechos
de incidencia colectiva. Bibliografia.

1. INTRBDUCCION

EI Código Civif y Comercial de la Nación modifica los paradigrnas

que hasta el rnomentn de su puesta en vigencia se venían ~tplicando.e
introduce parametros derivados dc las convenciones y pactos interna-
244 Mariiial de Dereciio I3rivado - Parte General

cionaies que la Argentina ha suscripto ante Ia comunidad internacional

y, en consecuencia, se ha obligado a cumplir. Recordemos que a este
proceso se lo ha denominado «Ia constitucionalizacion del derecho
privado»; utiliza e{ pluralismo de fuentes (arts. 1" y 2" C.C. y C.) por lo
cual debe atenderse no sól; a la ley sino af sistenia en el que se encuentra
para generar In con~unicabilidüdde principios juridicos. En esic capítulo
abordarenios algunas cuestiones que haccn a los dereclios patrimoniales
y, a trtlvés del principio de (<sociabilidaden el ejercicio de los derechos)),
se destaca que los derechos individuales son importantes pero en una
relaciái~armónica con el bien coman. Una de las incorporaciones
destacabies es la de los bienes con relación a los derec,hos de incidencia
colectiva, que son indivisibles y de uso cornUn, los que ya se encontraban
tratados en el art. 43 LN., bajo la denominación de derechos difusos.
Además, se introduce uri capítulo específico donde se reguiü la vivienda,
Ia que anteriormente se encontraba tratalla en forma dispersa y algunas
precisiones sobre su ejecuroriedarl habáan sido de creación pretoriana.
La parte que nos ocupa, se encuentra tratada en el Título Preliminar
y especificamente en el Libro Primero (Parte General), Título 111 -De los
bienes- Capítiilo I -Bienes con relación a las personas y los derechos de
incidencia colectiva, Sección 1"- Conceptos (arlc. 225 al 234)-Sección
2'- Bief 2s con relación a las personas (nrts. 235 a 239) y Sección 3"
Biencs con rclación a los derechos de incidencia colectiva (arts. 240 a
24 1 ), También en el Cupr'rulo 11, Fuación de garantía (arts. 242 y 243)
j. Cupitlalu RI, Vivienda (arts. 244 a 256).

1 . Concepto

Hemos dicho que el derecho subjetivo, como poder atribuido a la

voluntad con miras a obtener la satlshcciún de un interts digno de la
protección del derecho. alude a las prerrogativas, poderes, facultades
que reconoce u atribuye el derecho objetivo al sujeto can diversas
finalidades,
Las categorías de los derechos subjetivos y elementos esenciales de
las reiüclones jurídicas son sujeto, objeto y causa eficiente.
 El objeto de la reladón jurídica 245

El objeto puede dcfinirse como la materia sobre Ia que recae la

relación jurídica y así pueden ser cosas, bienes, hechos, manifestaciones
Je la personalidad huinana o bien la obra del inteleclo humano.
Es decir que el objeto variará según el derecho subjetivo de que se
trate.
Recardemos que los derechos patrimoniales tutekm intereses eco-
nomicos o pecuniarios, ya que los derechos y cosas que son susceptibles
de ser vakorados en dinero integran el patrimanio.
Los derechos extrapatrimoniales o no patrimoniales protegen inte-
reses que, en sí mismos, no son idóneos para ser valorados en dinero; 'se
encaminan a llenar intereses morales e ideales que no son susceptibles
de una valoración económica y se vinculan con aspectos propios de la
persona, en su faz física o moral, y a Ia disposición de objetos con valor
de utifidad social; es decir, su objeto no puede ser valuadu econóinica-
mente, aunque su violación implique una indemnizaciónpor los dñiios y
perjuicios irrogadoc.

2. Ciasfficsición de los derechos subjetivos y su objeto

Dentro de los derechos patrimoniales encontramos una subdi~:icián:

a. Derechos personales, credificios u obligaciones: Son aq iIos
que establecen relaciones entre personas determinadas en razón de las
ciiales el titular (acreedor) puede exigir de alguien determinado (deudor)
la prestación debida. El objeto de estos derechos es, entonces, la
actividad del deudor; es decir, la prestación que el deudor debe satisfacer
en favor del acreedor. Las modificaciones legislativas serán abordadas
en el apartado que trata Ia composición del patrimonio.
b. Derechos reales: Son los que establecen una relación directa e
inmediata entre la persona y la cosa, dándole a su titular un señorío sobre
esta última y se oponen erga onmes en tanto sobre roda la comunidad
pesa el «deber jurídico» de abstenerse de interferir en su ejercicio. El
objeto es la cosa misma cobre la cual recae el derecho. Con respecto a
los derechos reales, et nuevo Código ha introducido modificaciones
importantes que trataremos al ver el tema de i a composición del
patrimonio.
Dentro de los derechos extrrtpatrimoniales a no patrimoniales tam-
bién encontramos una subdivisión:
 246 -
Manual de Derecho Privado Parie Genera!

a. Los derechospersonalísimos: Son las facultades inherentes a la

persona humana, que tienen por objeto las manifestaciones físicas y
espirituales de la personalidad. En relación con estos derechos el C.C.
y C.,incorpora un capítulo completo que regula los derechos y los actos
personalísirnos que en la legislación anterior se encontraban diseminados
por todo e1 Código e inclusive regulados por leyes especiales, En la nueva
legislación se incorpora la inviolabilidad de la persona humana, afecta-
ciones a la dignidad, derecho a la imagen, actos de afectación del propia
cuerpo y el consentimiento informado entre las modifrcacioiies más
relevantes.
b. Los derechos derivados de las relaciones de familia, IIamados
tradicionaimente «porestativosn: Son aquéllos cuyos titulares son los
integrantes de una familia y los pueden hacer valer can respecto de los
otros miembros del grupo familiar; se trata de los derechos y obligacio-
nes derivados del matrimonio, del parentesco, de Ia filiación, que vinculan
a determinadas personas en relaciones recíprocas, por lo que sil objeto
apunta al cumplimiento de la ktuncihn. V.gr. la responsabilidad parental
que es el deber-derecho que le cabe a los padres respecto de sus hijos
mientras no hayan adquirido la mayoría de edad.
Como categoría intermedia entre los derechos puramente patrimo-
niales y no patrimoniales se encuentran:
a. Los derechos intelectuales: Estos incluyen en el patrimonio el
derecho que tiene el autor de una obra cientifica, literaria o artística para
disponer y aprovechar el producto de su intelecto. Su doble carácter
reside en que, por un lado, aluden a un derecho personalisirno, que es el
derecho que tiene el autor a que su obra se mantenga inalte~adapor los
terceros y, por el otro, se refiere a un aspecto patrimonial que es la
facultad que tiene el autor y sus herederos de cobrar los ganancias que
resulten de la explotación de dicha obra. El objeto de los derechos
intelectuales es la obra del intelecto humano.
b. Los derechos corporativos: Son aquellos que tiene una persona
por formar parte de una carparación, que alude a también a un doble
aspecto: los derechos políticos (elegir y ser elegidos, etc.) y patrimonia-
les (participar de las utilidades, tener derecho a ciertos servicios, ctc.)
de los que son titulares socios o asociados y su correlación se encuentra
en ciertos deberes de lealtad (no realizar actividades en competencia,
etc.). Sri objeto depender$ del aspecto al que se vincule el derecho.
Como hemos señalado, se incorpora otra categoría dentro del objeto
de la relación jurídica, la de los derechos de incidencia colectiva. Estos

..".".:.. *Y.,, v.~u"at*i"*i*<,iiii,,r*'&iV~n.j jj",&~.~~~~.>~hh444,,4444,,

,
 El objeto de la relación iuridica 247

son indivisibles y de uso común, cohrc los cuales no hay derechos

s~~hjetivosen sentido estricto. Estos bienes no perteneccn a la esfera
individua1 sino social y no son divisibles en anodo alguno como cl
ambiente, la competencia, el usuario o, CI consumidor.

m. PATRIMONIO
1. Concepto. Caracteres

El patrimonio cs el conjunro dc derechos de una persona, susceptible

de rrprecracihn pecuniaria. Está entonces claro que «el parl-inzanro sc
hnlicr integrado por derechos y no par cosm Esttrs constifivcn scjin
rr~edicrfunzenreel conientdo del patr~manin}>(Rivera).
Podemos afirmar que el patrimonio es una masa de bienes -cs decir
de derechos- que se considera como una entidad abstracta independien-
te de fos elementos que la componen, los cuales pueden cambiar o
disminuir sin que se alterc el conjunto como tal.
Para la doctrina clásica, el patrimonio tiene los siguientes caracteres:
- Es una uniwrsalida$jrrr1dica, ya que la unidad se encuentra
integrada por una pluralidad de elemcnlos que Ia componen y
está determinada por la ley.
- Es necesaria, porque lodo patrimonio pertenece a un titular y,
correlativamente, a toda persona le corresponde u n patrimonio
general.
- Es inalienable* porque pueden enajenarse los bienes que lo
integran pero nunca la totalidad dcI patrimonio, ni siquiera una
parte alícuota de este.
- Es idéntico a sí mismo, porque es una unidad distinta y
separada dc cada uno de los elementos que la componen.
Los autores discrepan en lo referente a ias deudas del titular del
patrimonio forman parte de él, Una corriente doctrinaria significativa
(Satvat, Llambías, hrauz Castex) da una respuesta afirmativa; otros,
consideran que tas obligaciones son cargas que gravan sl patrimonio
pero 110 forman parte de éI (Borda).
El Código Civil y Comercial se refiere al patrimonio, en su Títirlo
Preliminar, en el ast. i 5 que estabiece: «Las personas son titulares de los
248 Manual de Derecho Privado - Parta Geiieral

derechos individuales sobre los bienes qbt: integral su patrimonio confor-

me con lo que se establezca en este Código)). N o existc n o m a similar
eri el Código velezano 4 con esta disposiciOn normativa se reconoce o
ratifica el derecho de propiedad que las personas tienen sobre los bienes
quc integran su patrimonio, en concordancia a lo dispuesto por ei art. 14
de la Constitución Nacional.

2 . Teorias sobre su naturaIeta Juridica. Concepcióni dinámica y

patrimonios especiales

Para la a'octrino ciusicu -sustentada por Aubry et Rau- el patrimo-

nio es un atributo de la personalidad y, como consecuencia de ello, toda
persona tiene necesariamente un patrimonio alinque no posea bien
alguno, siendo este -además- iinico e inseparable de ella, no ~oncibiln-
dose su transmisibílidad In toturn.
La tr'octuina moc/e:ier-napor su parte, sostiene que es uii error aflrmar
que el patrimonio es un atributo de la personalidad y que toda persona
tiene Lis patrimonio necesariamente, ya que hay personas que carecen
de todo patrimonio; esto queda plasmado en que el individuo puede no ser
propiera:.io de las ropas que lleva puestas. Se sostiene que concebir al
patrirnoilio como un8 universaiidad de derecho, ec decir como una uiiiuad
abstracta con existencia propia e independiente de cada uno de los
objetos que la componen, es falsa ya que un patrimonio sin conlenido
concebido a través de la unidad del sujeto, es una idea sin sentido.
'I'ampoco es exacto, sostener que el patrimonio es inalienable puesto que
la enajenacibri de uno de sus bienes supone la de una parte de aquél; es
el caso de una persona que profesa y hace donacihn de todo sus bienes
a la orden religiosa a la cual ingresa. Según esta postura no se puede
afirmar que el patrimonio sea Único e indivisible ya que hay casos en que
u.na persoria es titular de más de un patrimonio (Borda).
La doctrr'ncr alc~mnna,por su parte, postula fa concepcion finsilicta
del patrimonio, considerando la existencia de un patrimonio general,
junto al que admite la coexis~enciade patrimonios especiales. Por lo
tanto, el patrimonio resulta ser un conjunto de derechos quc reciben
iratamiento unitario por pertenecer a un rnisnio s~jojcto;de esta unidad se
deriva que ios hechos jt~rídicosy las refaciones que atañen al titular
producen sus efectos sobre todos los de~echosque integran el patrimonio.
 El objeto de la relación jurídica 249

En este sentido encontramos dos clases de patrimonio:

1 . El genera¡ que es aquel formado por la masa de bienes de ias
que dispone el tituIar para obtener cuaiquier fin que se proponga.
2. El erpeciai que es constituido por ios bienes afectados a un fin
determinado.
Esto explica que una persona puede tener un solo patrimonio general
y varios patrimonios especiales.
Es compatible con nuesl-ro sistema legal c l reconoci~nientode un
único patrimonio general con diversos patrimonios especiales cuyo
titular cs el mismo sujeto. Los patrimonios especiales son un conjunto he
bienes afectados a un fin deternlinado y sometido a un régimen jurídico
especial y esto ha sido reconocido expresamente en el Código unificado
en su art. 242 último pinafo, que dispone: «Los patrimonios especiales
autorizados por 1a ley sólo tienen por garantía los bienes que los
integran)).
Ello sucede en determinados supuestos, por ejemplo:
1. Aceptación de la herencia con beneficio de inventario (que en
el sistema actual es la regla); en este caso eI heredero es titular
de su propio patrimonio que se distingue del patrimonio del
causante y con esta escisión se logra que ei heredero no tenga
que solventar con su propios bienes las deudas del causante y los
acreedores de este último sUIo pueden ir contra los bienes
hereditarios.
2. El heredero del declarado muerto presunto, es titular del patri-
monio propio y del patrimonio de aquél que se mantienen sin
confundirse.
3. El deudor desapoderado de sus bienes también denominado
t<fallido,),es titular de los bienes cuya administración conserva
y los dernjs de los que ha sido desapoderado, no los puede
administra^ ni disponer, ya que lo hace el síndico.
4. En el caso del fideicomiso, el arf. 1685 C.C. y C. expresa que
&os bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado
del palrimonio del fiduciario, del fidriciante, del beneficiario y del
fideicomisario ...».
Es importante destacar en este punto que en los supuestos mencio-
nados, 1% separación de los patrimonros no esta originada en la voluntad
de las partes, sino que en todos los casos, son de expresa creación legal.
 250 Manuai de Derecho Privado - PaGe General

3. Funciones

Una función primordial del patrimonio es que todos los bienes de una
. persona, actuales o futuros, se encuentran afectados al cumplimiento de
sus obligaciones y, como consecuencia de ello, los acreedores tienen
derecho a ejecutar iros bienes del deudor para poder satisfacer sus
créditos.
El principio que reza «el patrimonio es la prenda común de los
acreedores» no fue receptado expresamente por Véiez Sarsfield, pues
no lo consideró indispensable, ya que éste se desprendía del contexto y
de los principios que emanaban del Código Civil.
Por su parte, el Código Civil y Comercial recepra expresamenre esta
función de garantia del patrimonio en el en el arí. S42 que reza; ((Todos
los bienes del deudor están afectados al cumplimiento de sus ohligacjo-
nes y constituyen garantia común de los acreedores con excepción de
aquellos que este código y leyes especiales declaran inembargables o
inejecutables. Los patrimonios especiales autorizados por la ley solo
tienen por garantía los bienes que los integran)).
Sin embargo, se ha impuesto un limite a la acción de los acreedores
sobre aquellos bienes de propiedad privada que tienen la función de
satisfacer necesidades de interés general. Se estabiece que en el caso
de que los bienes de los particulares esten afectados directamente a la
prestación de un servicio público, el poder de agresión de los acreedores
no puede perjudicarlo ya que debe seguir prestándose can normalidad
(art. 243 C.C. y C.); ello pues los servicios pUblicos tienen una función
cuya afectación incidiría de manera negativa sobre un gran sector de la
sociedad. Por lo tanto, prima lo general sobre lo individual o particular,
en miras de la función social que tienen ciertos bienes,
En relación con los bienes que constituyen esa garantia, se mencio-
nan, además de los actuales, los bienes futuros del deudor, cuya venta
judicial puede exigir el acreedor, más sólo en la medida necesaria para
satisfacer su crédito (conf. art. 743 C.C. y C,)
El íiltimo párrafo del art. 743 al establecer que (L.. Todas los
acreedores pueden ejecutar estos bienes en posición igualítaria, excepto
que exista una causa legal de preferencia», se refiere a aGuelIos bienes
que escapan a la garantia colectiva en razQn de encontrarse afectados
al cumplimiento de determinados créditos cuyos titulares gozan de un
privilegio, v,gr., una hipoteca.

, " " ~ ~ " " ' ~ ~ ' < N ~ r i ~ ~ M ~ ~ ~ ~ 6 6 6 ? i i 1iiiii~ii/ii~,,w

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... . .. ..
 El principio de que todos los bienes del deudor están afectados a
garantía de los acreedores admite excepcioneso las que encontramos
reguladas en el art. 744 C. C . y C., a saber:
«a) las ropas y muebles de uso indispensable de1 deudor, de su
cónyuge o conviviente, y de sus hijos;
b) los instrumentos necesarios para el ejercicio personal de la
profesián, arte u oficio del deudor;
c) los sepulcros afectados a su destino, excepto que se reclame su
precio de venta, construccián o reparación;
d) los bienes afectados a cualquier religibn reconocida por el
Estado;
e) los derechos de usufructo, uso y habitación. asi como [as
servidumbres predialcs, que $610 pueden ejecutarse en los
términos de los artículos 2 144,2 15? y 2 178;
f ) Ias indemnizaciones que corresponden al deudor por daiio moral
y por dafio material derivado de lesiones a su integridad psicofisica;
g) la indemnización por alimentos que corresponde a¡ cónyugel al
conviviente y a Ins hijos can derecl~oalirnentariq en caso de
homicidio;
1.I) los demás bienes declarados inembargables o excluidos por
otras 1eyec)r.
Este ultimo inciso deja abierto el liinite de los acreedores a aqriellos
bienes que determinen las leyes especiales, por lo tanto podemos decir
que esta enumeración es meramente declarativa y no taxativa. Algunas
restricciones se encuentran reguladas en el derecho laboral, v.gr., Ias
jubilaciones y pensiones n los sueldos, los salarios hasta un porcentaje
determinado y las indemnizacio~iespor accideistes de trabajo, despido o
falta de preavisa.

Basados en la funcibxl de garantía qiie detcnta el patrimonio y porqiie

los acreedores tienen derecllo a cobrar de los bieites del deudor para
garantizar sus créditos, es que surgen distintos tipos de acreedores, 107
quc sc encuentran pocicionados de manera distintas respecto del Fa-
252 Manuai de Dereclla Privauo - Parte Gerierai

trimonio del deudor. Por elio los acreedores pueden clasificarse segiin 7a
posiciiin en que se encuentren respecto a la preferencia de pago, de la
siguiente manera:
1 Atsrec.dori.\ prlvilegiíii/o~s:Son riilueilirs a los que la Iey les
acuerda un derecho de preferencia con relación a otros, por lo que gozan
de <cpri,iIegio». Este sOlo puede resultar de ia ley (art. 2574 C.C. y C.)
y se trasmiten con el credito (art. 7 5 7 6 C.C. 1 C.). E1 Código unificado
recepta una definicibn de privilegio expresarido en el art. 2573 que: <<es
la calidad que le corresponde a un crkdiril de ser pagado con preferencia
a otro. Puede ejercitarse mientras la cosa afectada al privilegio perma-
tiece en el patrimonio del deudor, excepto disposición legal en contrario.
El privilegio no puede ser ejercido sobre cosas inembargshles declaradas
tales por la ley)).Como se observa, se considera al privilegio una cualidad
del crédito con independencia del sujeto. El nuevo plexo riurmativo
establece una distinción entre privilegios generales y especiales. Los
primeros son los que pueden ser invocados en procesos uilíversales
rigikndose por Ia ley de concursos y quiebras y al expresar col término
«generales>)se refiere a la totalidad de bienes muebles e inmuebles de1
deudor. En cambio los segundos son aquellos que exclusivamente se
pueden hacer valer en los procesos individuales. Son ejemplos de
privilegi~sgenerales, los criditos r~acidosde las relaciones laborales; y
de privilagios especiales, los créditos que surgen de los gastos hechos
para la construcción, inejora o conservación de una cosa. Los acreedo-
res con derecho reai íi'e garcrilfitr sobre un bien mueble (prenda) o
inmueble determinado (hipoteca), se encuentran tratados dentro de los
supuestos de privilegios especiales. eii el inc. e del art. 2582. Estos
derechos reales de garantía son accesorios del crédito, permiten perse-
guir la cosa de manos de quien se encuentre y cobrar su crédito
excluyendo a los restantes acreedores (Tagle).
2. Acrerciores quirogrqfkrios o comlrnes: No gozan de preferen-
cia alguna; son desplazados por las acreedores privilegiados o cori
garantía real, a etlos se refiere e1 art. 2581 C.C. y C. que dispone: ((Los
acreedores sin privilegio concurren a prorra.la entre si, excepto disposi-
ción expresa en contrario de este Código».
A iln de impedir que 10s bienes del deudor sean sustraídos de su
función de garantía colectiva de los créditos, los acreedores pueden
recurrir a diversas acciones para asegurar la integridad del patrimonio.
Estas son:
 El objeto de la relaciori juriclica 253

a) AcciBn directa: Es actueIIa que compete a[ acreedor para

percibir lo que ain tercero debe a su deudor, hasta ef importe
propio dei crédito. El acreedor ejerce por derecho propio y en
su exclusivo beneficio. Tiene carácter excepcional, es de
interpretación rectrictivn y súlo procede en los casos previs-
tos por la ley (art. 736 C.C. y C.). Se encuentra definida por
la doctrina como d o .focztltird del acreedor de ejercer
i'ic3rta.s acciowcs de su deudor por derecho propio y u s u
p ~ ~ i ) ~ c hLas
o » .condiciones de su ejercicio y los efectos
están reguladas en los arts. 737 y 7 3 8 C.C. y C .
b) rlcción subrugurori~r: Esta acción es también naminada
indirecta, oblicua u refleja ha sido definida por Iü doctrina
como «lr2 fnculfud del acreedor (le gestionar los derechos
que su deudor ha dejado abandonadosa. Se encuentra
previstaen el art. 739 C.C. y C. que dispone: «El acreedor de
un crédito cierto, exigible o no, puede ejercer judicialmente
los derechos patrimoniales de s u deudor, si éste es remiso a
hacerlo y esa omisión afecta a1 cobro de su acreencia~.
c) Accicin u% simuluci¿in. La simuiación tiene lugar cuando se
encubre el carácter juridico de un acto bajo la apariencia de
otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no son sinceras,
o fechas que no son verdaderas, o cuando por éI se constitu-
yen o trasmiten derechos a personas interpuestas que no son
aqueltas para quienes en reafidad se constituyen o trasmiterr.
La accion que surge de este instituto se denomina acción de
simulación y es ejercida por los acreedores a fin de demostrar
que ciertos bienes que aparecen como dispuestos, en realidad
continúan forrnarldo parte del patrimonio del deudor por lo
que beneficia al acreedor que la ejerce y también a los demás.
El propósito que persigue el acreedor que interpone esta
acción es que se descubra el acto simulado y salga a la luz el
acto real que Las partes efectuaron pudiendo de este modo
cobrarse su crédito. (art. 333 y SS. C.C. y C.).
d) Accidvs de fraude: Tiende a la reconstitución de la garantía
del acreedor que ha sido disminuida por la disposición fraudu-
lenta y persigue la ejecución de un bien que, aunque ha salido
del patrimonio del deudor, continúa integrando aquella garan-
tía a su respecto, dado que el crédito es anterior a la
enajenación (art. 338 y SS. C. C. y C.).
254 Manual de Derecho Privada - Parte General

El Código Civik y Comercial introduce un aspecto novedoso en la

normativa pero no en la práctica judicial; tal es la llamada ((prioridad del
primer embarganten. Esto significa que aqueI acreedor que obtuvo el
embargo de bienes de su deudor tiene derecho a cobrar su crédito,
intereses y costas con preferencia a otros acreedores que no lo
hicieron. Si varios acreedores embargan el mismo bien de1 deudor, ei
rango entre ellos se determina por la fecha de la traba de la inedída
cautelar. Los embargos posteriores deben afectar únicamente el
sobrante que quede después de pagados los creditos que hayan
obtenido eilibargos anteriores. No existe en el Código velezano una
norma similar; esta disposición reafirma el principio que enuncia
«primero en el tiempo, primero en el derecho}).

4. Composición

Integran el patrimonio los derechos de contenido ecnnáinico, ya

referidos. A continuación se estableceran Los caracteres más relevan-
tes, ampliando conocimientos ya tratados en Ia clasificación de los
derechos subjetivos.
a. Derechos personales M ubiigaciones integrados por e! sujeto
activo de la relación jurídica Ilarnado acreedor, que es quien goza de Ia
facultad de exigir el cumplimiento de la prestación debida; ei sujeto
pasivo, llamado deudor, que es quien está obIigado a cumplir con la
prestación; el objeto, que es la prestación que el deudor debe satisfacer
a favor del acreedor, la que puede consistir en la entrega de una cosa
(obligaciiin de dar: entregar una suma de dinero o una cosa); la
realización de un hecho o prestacián de un servicio (obligación de hacer:
construir una casa o asesorar a una persona juridicamente); abstenerse
de hacer algo (obligación de no hacer: si una persona vende a otra un
negocio puede por contralo comprometerse a no poner un negocio del
mismo rubro en la zona cercana a donde estii ubicado el primero a los
fines de evitar la competencía). Estos derechos se caracterizan por ser
relativos, porque se dan contra un sujeto individualmente determinado.
Por lo tanto, las acciones personales sólo pueden promoverse en contra
del deudor. Los derechos personales no san de creación legal, sino que
dependen de la voluntad de las partes y la irxateria queda sujeta a la
autonomía de la voluntad de los contratantes, con las limitaciones
 E! objeta de la relación jurídica 255

impuestas por la moral y las buellas eostuii~brcso lo prohibido expresa-

mente por las leyes.
La inacción del titular del derecho personal por un lapso expresa-
mente fijado por la iey produce la extincióii d e las acciones para lograr
el recIamo de Iri prestación a menos que por Jisposicihn legal sean
iniprescriptibies, lo que es excepcional. Esto quiere decir que si el
obligado las paga espontitneamerite cuando se encuentren prescriptas no
puede solicitar su reembolso porque en defi~likivaera una prestación que
debia; sirnrtithneamente, el acreedor satisfecl~oparcialmente tampoco
podra exigir el saldo (conf. art. 2538 C.L. y C.)
Es dable recordar, como ya se ha mencionado, al tratar el tema de
la clasificaci611 de ios derechos ea general, que rarnbíkn en ef ámbito de
las obligaciones pesa sobre toda ta comunidad el deber de respetar estos
derechos y mantenerse ale-jado de toda iiijereiicia.
El nuevo cuerpo normativo inserta modificaciones irí~portantcseií
las obligaciones j los contratos ya que uirificx la materia civil y la
comerciüI. Por ejeriiplo, se redefine el concepfo de obligacibn a traves
del art. 724 y se regula11 las obligaciones dc dar suma de dinero eii
moneda que no tiene curso legal. Respecto de los contratos se introduce
el contrato de adliecibn a cláusu1as predispuestas y el contrato de
consumo que cornpiemenran la ley de defensa al consumidor. En la parte
especial de los contratos sc unifica en el Código el tratamiento de los
contratos de compraventa, permuta, sumiriistro, locación, mandato,
mutuo, coniodato, etc.; se incorpora~iel Icasrng [alqirilcr con opción a
compra), eI fideicomiso y se realiza una regulación mínima de otros como
la franquicia, arbitrqc, contrato de agencia y la concesión, los que eran
típicos y exciusivtrs del derecho coinercial.
b. Derechos reales: se caracterizan como una situación jurídica ei-i
la que el titular dcl dereclio tiene facultades que e,jeel.csvhre la cosa. que
es su objeto. Están defiilidos en cl art. 1882 C.C. y C. que expresa:
~ C o n c c p r oEI
. derecho rcal ea el poderjurídico, de estructura legal, que
se ejerce directamente sobre su objeto, en forma autonoiua y que
atribuye s su tituliir Las facultades de persecución y prefereilcia, y las
demis previstas en ccte Código>>.Tienen el caxjcter de. absolutos, eii
cuanto se ejercen erga nmnes, cs decir contra quien quiera perturbar al
titular en el goce de la cosa, en tanto sobre toda la comunidad pesa el
«deberjurídico,>de abstenerse de iníeriwir en s u ejercicio. Las acciones
reales se ejercen contra quien sca poseedor actual de la cosa. Son de
creaeibn legal y nurnerus clurrszr.~,por 10 que n o existen mas derechas
256 Manual de Derecho Privado - Parte General
reales que aquellos regulados por ley. Pueden adquirirse por el transcur-
so dei tiempo en virtud be la prescripción adquisitiva, que le otorga a1
poscedor de una cosa su propiedad por la posesión continua por el lapso
fijado por Icy, siempre que no haya reclanio de su legitimo propietario.
Su titular goza del ius pei-seyuendi; es decir, si el dueno de una cosa es
despojado de ella puede recuperarlo de manos de quien la tenga y el ius
pr.eferendi, O derecho de preferencia sobrc todo otro constituido con
posterioridad. Se establccc una serie de disposiciones y principios
comuncs a todos los derechos reales, a las rcglas sobre adquisición,
transrnisihi~y extincibn y los requisitos de oponibiiiciad (a& 1883 y SS.).
En cuanto a su enumeración, el arl. 1887 C.C. y C. expresa: «Son
derechos reales en este Código: a) cl dominio; b) el co~zdaminio;C) la
propiedad jiorizontal; d) !os conjuntos inmobiliarios; e) el tiempo compar-
tido; f) el cemenlerio privado; g) la superficie; Ir) el usufructo; i) el uso;
-j) la habitación; k) la servidumbre; 1) la hipoteca; m) la anticresis; n) la
prenda>,. Se incorporan expresamente como novedad en e! texto del
Cbdigo los mencionados en los incs. d); e) y fi. EI derecho de superficie,
sOlo era regulado por la ley en su versión forestal. Algunas autores
critican la separación del dominio cori el condominio como si fueran dos
figuras distintas, ya que entienden que en definitiva son dos caras de la
misma moneda. Respecto de la propiedad horizontal se encontraba
regulada en una ley especial y coti [a nueva normativa se incorpora
dentro de la nomina de derechos reales propiamente dichos.
No podemos dejar de mencionar que el arf. 18 C. C. y C. reguia el
denominado ({derechode la propiedad indígena)) que estabiece la propie-
dad comunitaria de los pueblos originarios, el cual reza: ((Lascomunida-
des indigerias con personería juridica reconocida tienen derecho a la
poszsi6n y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente
ocupan y de aquellas otras aptas y suficientes para el desarrollo humano
según lo establezca la Icy, de conformidad con io dispucsio por el art. 75
inc. 17 de la Constitución Nacional)).
Es necesrtrio destacar que la Icy 26.994, entre las disposiciones
transitorias de aplicación de1 Código cir/il y comerciall establece en su
ari. 9", cláusuta primera, que «Los derechos de los pueblos indígenas, en
partictzlar la propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente
ocupan y aquellas otras aptas y siificientes para ei desarrollo humano,
seritri objeto de una Iey especial)).
c. Los derr!cfrosinfelertlrsles: En nuestro régimen legal se inclu-
yen e n el patrimonio 10s derechos que tiene e1 autor de una obra
 El objeto d e la relación jurídica 257

~icntificri,literaria o artística para disponer y aprovechar el producto de

su intelecto en la faz económica; es el derecho que asiste al autor de
percibir las ganancias que resulten de la cornercializaci6n de la obra;
constituyen una ~alegiiritlintermedia de dcrechos subjetivos, como y a
señalamos, pues tanibién protegen la labor creariva. EI Código Civil y
Comercial, se refiere a ellos cuando regula los bienes propios de los
c6nyuges ya que en el art. 464 inBne reza: «El derecho moral sobre la
obra intelectual es siempre personal del autor>>.

IV. COSAS Y BIENES

1. Concepto

En primer iugar debemos mencionar que en ei Código de VéIez

Sarsfield el tratamiento de las cosas y bienes estaba en el Libro 111: De
los derechos reales, pasando en el Código Civil y Comercial, a integrar
el Capítulo 1, Título 3, del Libro 1: Parte General.
El art. 15 del C.C. y C. establece que Los derechos iiidividuales
pueden recaer sobre bienes susceptibles de valor económico. «Los
bienes materiales se llaman cosas. Las disposiciones referentes a las
cosas son aplicables a la encrgia y a las fuerzas naturales susceptibles
de ser puestas al servicio del hombre». Este articulo tiene un texto similar
al del ürt. 23 I i del Código Civil, pero realiza una corrección Iingüística
ya que establece la definición de cosa adecuándola al género al cual
pertenecen.

2. Diversas cstegorias de casas. Tratamiento juridico

La norma citada establece en su segundo phrrafo lo que antes se

denominaban «nuevas categorías de cosas)),como son Ia energía y las
fuerzas de ia naturaleza, dejando abierto el avance de la ciencia y la
tecnoiogia cuando habla dc fuerzas naturales susceptibles de ser puestas
al servicio dei hombre, y en definitiva de apropiaci6npor aqu51, como es
la energía solar, eólica, hidráulica, rnagnktica, atómica o nuclear que ante
los danos ocasionsdos, puede atribuirse responsabilidad sivil a sus
258 Manual de Derecho Privado - Parte Generai

dueños o también pueden ser objeto de defitos como contra la propiedad

y en consecuencia acarrear una responsabilidad de indole penal; v.gr.,
cuando una persona a través de una conexión clandestina se apropia
ilegítimamente dc la sena1 de cable.

3. Clasificación de los bienes. Concepto. Caracteres y canse-

cuencias Quridicas

a. Iiarnuebleü y muebles

Los inrnuebles son aquellas cosas que se encuentran fijjas e

inmovijizadas en un lugar, mientras que los muebles pueden trasladarse
de un Iugar a otro, ya sea por sus propios medios como los sernovientes
(o animales') o por una fuerza externa como los locomoviles (autos,
motos, lanchas).
Esta clasificación reviste importancia desde los tiempos del derecho
romano. En la antigüedad, la tierra tenia una relevancia fundamental
frente a los valores mobiliarios: ya que era labase de la riqueza individual,
y el centro de cohesi6n de la familia. En la sociedad feudal poseer bienes
inmuebIes no sólo confería fortuna y riqueza sino también poder político.
En cambio, los bienes rnuebles tenian un valor prácticamente desprecia-
ble, respecto a los inrnuebles. Pero el desanolio de la industria y del
comercio dio Iugar a la creación de inmensas riquezas mobiliariris (v.gr.
autom~vilesde alta gama, joyas o piezas de colección, titulos valores,
acciones, etc., cuyo monto y valor pueden superar en la actualidad a las
inmobiliarias (Tagle).
Según el Código Civil y Comercial los bienes inmuebtes pueden ser
clasificados en:
1. Por su itnturaleza: Comprenden el suelo, ias cosas incorporadas
a él de manera orgánica y las que se encuentran bajo el suela sin el hecho
del hombre. (art. 225) La modificación que se opera en relación al
Código velezano es que sólo se trata de las cosas sólidas y deja fuera las
fluidas que conteinplara el art. 23 14 C.C. También excluye del concepto
a la extensión del subsuelo-profundidad y al espacio aéreo -superficie.
Como ejemplos de esta clase de inrnuebles podeinos mencionar los
yacimientos minerales, los árboles adheridos al suelo, etc.
 El objeta de In relación jrirídica 259

2. Por rrccesifín:Segiin el nrt. 226, los inrnuebles por accesion son

las cosas muebles que sc encuentran innioviiizadas por su adltesíóri fisica
al cuelo, con carácter perdurable. En este caso los muebles farrnnn un
todo con el inmueble y no puede11 ser objeto de un derecho separado sin
la voluntad del propietario. Nrr se consideran ininueble por accesibn las
cosas afectadas a la explotacibn del inmueble o actividad del propietario.
Ea n o m a citada ha redefinido la clasificaciói~de inmuebles pos acce-
sión. Ha transformado el adjetivo perpetuidcid por pcrhlrnhf~iy se han
eliminado las categorías de ilimueble por accesiáii moral (el que era
puesto en el fundo para su explotación), y los inmuebles por su carieter
representativo (instrumentos piiblicos que cantenían derechos reales
sobre bienes inmueble v.gr. escritura pública), existentes en el Código
velezano. Como ejemplos de inmuebles por accesibri podemos mencio-
nar los edificios o cualquier tipo de construcción hecha sabre pilares o
arnlazones de hierro, las cafierias de una casa. No son inmuebles por
accesión las constriicciones provisio1.ia1c.scorno tinglados, obradores, o
gaipones armados para ocasioncs deterininadas o por un lapso, por
faltarles perdurabilidad.
Tampoco ingresan en esta categoría las casas mricbles puestas en
el inmueble en miras de la profesión del propietario o de una ilíanera
íeinporaria aunque esten físicamente adheridas al ininueble; v.gr. los
cquipos del radiólogo o de tornogiafía computada.
Las cosas muebles son aqueilas que pueden desplazarse por si
mismas o por una fuerza externa (art. 227). Dentro de esta categoría se
encuentran'ios sernovientes; es decir, los aniinales, siendo, para algunos
de ellos y por su valor, obligatoria su inscripcihn en un registro especial.
Así ocurre con los cahailos dc pura sangre de carrera o tos perros de
pedigrí (ley 22.939).
Tambien los automóviles tienen un régi~iienespecial instrumrktado
por ia ley 14.467 y sus modificaciones; se consideran incluidos corno
automotores: los. autombviles, camiones, camionetas rurales, furgones
de reparto, óinnibus, micro ómnibus y colectivos, entre otros. La trans-
misión del dominio de los autoinot.ores debe forinalizarse por instmmento
público o privado y sólo producir5 efectos entre las partes y con relacibn
a Ios terceros desde t a fecha de su inscripción en el Registro de la
Propiedad Automatnr .
Desaparece la clasificación de muebles por s u nacuraieza y muebles
por su carácter representativo (son todos los instrumentos públicos o
privados donde consiare la srdquisici6n de derechos persnriales, v.gr. irn
260 Manual de Derecho Privado - Parte General

pagarc o cheque; los instruriaentos púbiicos o privados que comprueben

ia exisiencia de derechos personales o reales sobre cosas muebies, v.gr.
la prenda).

Consccuencius ,jrdriu'LruL~ derivucicls de In clasiJicucirjn de las

cosas eil muebles e inmzlebles:
- t o s itlmuebies se rigen por la ley del lugar cn que estjn situados
(arts. 2643,2363,2664 y 2667 C.C. y C.). Respecto de las cosas muebles
hay que distinguir, si éstas tienen una situación permanente, se regirin
por la ley del lugar donde se encuerilran, mientras que si las lleva consigo
el propietario o son de su uso personal, se rigen por la ley del domicilio
det duefia (art. 2670)
Este tema se trata en el Título IV bajo el xiumbre ((Disposiciones de
derecho internacional privado» y hace una distinción entre Tos derechos
reales constituidos sobre bienes inuebles que tienen una situación de
permanencia y quc se conservan sin Ia intención de transportarlos, que
se rigen como los inmuebles por el lugar donde están situados en el
momento de los hechos sobre los que se plantea la adquisición, modifi-
caci6n o extinción del derecho reai sobre ese bien. En cambio, si el bien
mueble carece de situaci611 permanente, es decir hay intención de
transporlarlo de un Lugar s otro porque el propietario lo lleva consigo o
es cie su uso persotial, siempre se rige por el doinicllia de1 dueño, aunque
el bien no se encuentre físicamente alli.
- La transmisión de bienes inmuebles o la constitucibn de dereclios
reales sobre ellos requiere del titulo (escritura pública), el modo (tradi-
~ i 9 nde In cosa) y para su perfe~cionainientufrente a terceros, la
corresporidienie registraciiíri Cn el Kegislso de la Propiedad Inmobiliaria.
Por el contrario, ia transmisión de cosas inuebles, en principio no
rcqiiicre formalidad alguna, salvo que se trate de bienes muebles
reyistrabies como ios mencionados supru (automotores, animales de
raza, etc.).
- [.,a adquisicián de inmuebles por prescripción adquisitiva breve
está regulada en el art. 1898 C.C. y C. y requiere justo tibio, buena fe
y una pusesicín coarinuada; diez afioc. El art. 1899 regula la prescripción
adquisitiva larga que es cuando se adquiere un inmueble pasados veinte
alios de posesibn continuada si no existe justo título o buena fe, En
reiacidn cciri fos bienes muebles si la cosa es mueble hurtada o perdida
el plazo de prescripción es dr dos anos según io dispuesto por el art. 1848.
 Ef obj-to de la relacióri jurídica 261

Se sigue el principio de que la posesihn de una cosa mueble presume la

propiedad de quien la tiene en su poder, es decir que la persona que tenga
en s u poder una cosa mueble que no sea robada ni perdida se presume
s u dueño. El dominio sobre las cosas muebles se adquiere por simple
posesión de buena fe, salvo que se trate de cosas muebles robadas o
perdidas, en cuyo caso la propiedad se adquiere por laposesión continua-
da y de buena fe durante dos años, en cambio si i a cosa mueble es
registrnble el plazo de dos años se cuenta a partir de la registración del
justo titulo (an. 1898 inflne).
- Los derechos reales de hipoteca y anticresis sólo pueden recaer
sobre bienes inmucbles mientras que la prenda puede constituir-
se sobre bienes muebles.
- Para entender en las acciones reales sobre bienes inmuebles es
competente el juez del lugar donde está situada la cosa. En
cambio, en acciones que se refieren a cosas muebles es compe-
tente el juez del lugar donde la cosa se encuentra o el domicilio
de1 dueño a elección del demandante.

b. Bienes registrablcs y no registrables

El dominio de ininuebles debe siempre registrarse a los fines de darle

publicidad ante los terceros y también el Estado tiene intereses ilnpositivos
y de control. Todos los inmuebles son cosrts registrables, puesto que
necesariamente deben matricularse; esto es inscribirse en el llamado
Registro de Propiedad Inmueble, salvo que pertenezcan al dominio
público. En materia inmobiliaria, estamos en el sistema denominado del
titulo y irtodo imperfecto; es decir que, para que opere la transmisión del
dominio sobre inmuebles, es necesario titulo suficiente, tradición y
registración, aunque esta no es cor~stitutiva,sino puramente declarativa
pues no hace a1 perfeccionamiento del derecho real sino a su opanibilidad
frente a terceros (Rivera).
De manera concordante con lo expresado, el art. 1893 C.C. y C., con
palmaria claridad establece la relaci6n existente entre la registración y
ta publicidad al disponer: ((La adquisición o transmisión de derechos
reales constituidos de conformidad a las disposiciones de este Código no
son oponlbles a terceros interesados y de buena fe mientras no tengan
publicidad suficiente. Se considera publicidad siificiente la inscripción
262 Manual de Derecho Privado - Parte General

registra1 o la posesión, según el caso. Si el modo consiste en una

inscripción constitutiva, la regishcihn es presupuesto necesario y
suficiente para la oponibilidad del derecho real. N o pueden prevalerse de
la falta de pubjicidad quienes participaron en los actos, ni aquellos que
conocían o debían conocer la existencia del t i ~ l del n derecho real».
Las cosas muebles se dividen en aquellas cuya registración es
obligatoria (v.gr., buques, caballos de pura sangre de canera, aeronaves,
automóviles) ya que por su valor econ6mico se ha dispuesto su registro
obligatorio respondiendo a criterios de protección y publicidad; y aque-
llas cuyo registro no es posible, como todas las otras cosas muebles de
escaso valor que no revisten interés ni para los terceros, ni para el Estado
o no es legalmente obligatorio,
También existen otros registros como el de propiedad intelectual, el
de marcas y señales y el de marca de comercio e industria, etc. Lo
expuesto revela la importancia que los registros han adquirido en orden
a la exteriorización de derechos sobre las cosas muebles y aun sobre
bienes que no son cosas. Esto es a ios fines de la publicidad de estos
derechos ante terceros y, en co~zsecuencia,a obtener una adecuada
protección juridica. La registración de los automotores es obligatoria, ya
que se impone un sistema de registro constitutivo sin !o C U R ~no existe e1
derecho ni su transmisión. Este sistema se encuentra regulado por el
dccrcto- ley 6582/58 que crea el Registro de la Propiedad Automotor. En
la ley 22.939 de marcas y señales se dispone que todo propietario de
ganado mayor o menor debe tener registrado a su nombre el diseño que
emplea para marcar o señalar, presumiéndose, salvo prueba en contra-
rio, que el ganado mayor marcado y el ganado menor señalado, pertene-
cen a quien tiene registrado a su nombre el diseño de la marca o señal
aplicada al animal. En cuanto a la propiedad de los ejemplares de pura
raza se probará por certificado de inscripción en los registros genealógicos
y selectivos reconocidos. Respecto de la adquisición y trans~nisibnde
derechos reales sobre aeronaves y buques, el Código Aeronáutico y la
ley General de Navegación contemplan el marco legislativo (Rivera).
Si bien el Código Civil y Cornercinl no contiene un capítulo especifico
de los bienes registrables, su mención se encuentra dispersa en el
articulado al regular distintas instituciones; por ejemplo, en el régimen de
comunidad del matrimonio (arts. 466,470 inc. a); en la cesión (art. 1G20):
en el fideicoiniso (art. 1684); en e! proceso sucesorio (art. 2334) y
específicamente en Ins art. 2665 cuando trata la jurisdicción competente
con respecto de las acciones reales sobre bienes registrables o en el art.
 El objeto de la relación jurídica 263

2666 cuarido regula la jwisdicciiin era relaciót~a los bienes no registrabies

remitiéndonos a su lectura en honor a la brcvcdad.

«Son cosas fungibles aqueElas eii que todo individuo de irna cspecie
equivale a otro individuo de la misma especie y que pticderi sustitu~rse
unas por las otras de la niisrna calidad y en igual santidad» (art. 232 C.C.
y C.). Siguiendo el CSdigo veiezano, se definen las cosas que san
fungibles, v.gr. el trigo, el vino, el dinero. Son cosas no hngibles las que
no pueden remplazarse por otras de iguai calidad y especie: v.gr., un libro
auutografiado por su autor, una obra de arte. En priiicipio, la fungibilidad
depende de la naturaleza misma dc la cosa, sin embargo 1;is partes
pueden pactar Ia fungibilidad de cosas que naturalmente no lo son. Sólo
las cosas muebles pueden ser fungibles
Consecucncins jurídicas ciri la di.~lirzcirin:Esta clasificación tiene
importancia en las obligaciones de dar, ya que si 1s cosa no fuera fungible
s d o quedar6 extinguida la obiigacibn con la entrega de la cosa misma o con
la pérdida no culpable de ella (obligaciones de dar cosas ciertas; en cambio,
si ia cosa es fungible el obiigado puede entTegar cualquier cosa de la misma
especie, calidad y cantidad; el deudor no se libera de la obligación por la
pérdida de las cosas hasta que no hayan sido elegidas, contadas, pesadas
y medidas, oportunidad en la que se opera la trconcentración» de la
prestación (obligaciones de genero y de dar cantidades de cosas).

(I Cosas consz~mibíesy 170 consumib1e.c

Son cosas consuinibles aquelta cuya existencia termina con el

primer uso. Son cosas 110 consumiblcc las qiie no dejan de existir con e1
primer uso que de ellas se hace, aunque sean susceptibles de consumirse
y deteriorarse despues de algún tiempo (art. 231 C.C. y C.). Esta
deiínicibn es coincidente con la contenida en el art. 2325 del Código Civil,
pero en éste se referían dos categorías de cosas consurnib1es; la priri~era,
que sigue un criterio material más que jurídico, son cosas cuya existencia
termina para su propietaria con el primer uso, porque se destruyen
materialmente (los alimentos o las bcbidüs), se mantiene en ei Código
 264 Manual de Derecho Privado - Parle Geilerai

unificado. La segullda categoria, que ha desaparecido ea el Código Civil

y Comercial, es un criterio mis jurídico ya que la cosa no deja fisicamen-
te de existir, pero si to hace para quien deja de poseeria porque sale del
patrimonio dc aquel a quien pertenecen, v.gr., el dinero que se gasta
(Rivera).
Const~c~lencins j~lt.fdiru.cde la ii'istitlcidn. Las cosas consuinibies
puede13ser objeto dcl Lta~nadocontrato dc prdstamo de consumo, ya que
se dcbe dcvolver en el tiempo packido una cosa de igual especie cantidad
y calidad. En cambio, las cosas no consiimibies pueden ser objeto del
prestarno de uso, ya que debe devoiverse la rnisina cosa que se prestó
en el tiempo pactado.

El art, 228 del C.C. y C. define las cosas divisibles establecienda

que: ((Soncosas divisibies aquellas que pueden ser divididas en porciones
reales, tanto a las otras partes como a la cosa misma. Las cosas no
- pueden ser divididas si su fraccionamiento convierte en antieconbrnico
su uso y aprovechamiento. En rnatcria de inrnucblc, la reglamentación
del früccionatniento parcelario corresponde a Ias autoridades locales>).
Esta dcfinicián es i a misma que contenia cl art. 2326 del COdigo Civil y
mantiene ia indivisión de la cosa cuando %staresulte antieconómica, v.gr.
una piedra preciosa que al dividirse puede perder su valor.
Esta clasificación ticne interés sobre todo en lo que respecta a la
partición de la herencia, ya que sólo puede exigirse la partición real de
las cosas divisibies. Tanrbien tiene irnpottancia respecto al cumplimiento
de la grestacidrr, pues tiene influencia cuando ei objeto de ésta recae
sobre cosas.

j.' Principales y uccesoricls

laas cosxs principales son aquellas que tienen una existencia propia
con prescindencia de otra, cs decir i ü s cosas simples (art. 229 C.C. y C.)
v.gr. un caballo. Son cosas accesorias según el art. 230, aquellas cuya
existencia y naturafeza son determinadas por otra cosa de la cual
dependen o a ia cual están adheridas. Su régiinen jurídico es el de la cosa
 El objeto de la reiacian jurídica 265

principal, excepto disposición legal en contrario. Si las cosas muebles se

adhieren entre si para formar un todo sin que sea posible distinguir la
scccsoria de la principal, es principal Ia dc mayor valor. Si son del mismo
valor no hay cosa principal ni accesoria; v.gr., el engarce de una piedra
en un anillo o el marco de un cuadro, la rueda de auxilio del automotor,
etc. Entonces, si es un fin en si misma es principal, si es en función de
otra serl accesoria. Por eIIo se deduce quc las cosas meramente
ornamentales serán siempre accesorias.
En materia de inmuebles no hay dudas que lo principal es el suelo y
funciona el llamada principio de accesión ya señalado (art. 226 C.C. y C.)
Para que proceda esta clasificación debe tratarse de cosas corn-
puestas; es decir, es necesario que nos encontremos en presencia de dos
o más cosas unidas con el mismo fin. Es importante señalar que la
accesoriedad se manifiesta de dos maneras; una por la accesión física,
por lo cual las cosas que están adheridas al suelo son accesorias de este,
lo mismo que las cosas que estin adheridas a las cosas adherentes al
suelo; y otra por la dependencia, v.gr, el teclado de una computadora es
una cosa accesoria de la máquina ya que por s i solo no tiene existencia
propia sino en tanto y en cuanto esté conectado al ordenador (Rivera).
La consecuencia jurídica de la distinción, radica en que, coma debe
haber una relación de dependencia o de subordinación de una para con
la otra, la cosa accesoria sigue la suerte de la principat. También importa
la finalidad o el valor de Ias cosas para determinar lo accesorio y Io
principal. Se entiende que la propiedad de una cosa compxcnde siinull&-
neamentc la de los accesorios que se encuentran en ella natural o
artificialmente unidos, v.gr., en un anillo la piedra y el engarce.

Se Ilan-ian frutos a los objetos que un bien produce, de modo

renovable, sin que se altere o disminuya su sustancia. No se exige la
periodicidad de su producción y pueden ser periódicas o eventuales. Se
clasifican en: frutos naturafes que son las producciones espontáneas de
la naturaleza, v.gr., la Ieche de la vaca; frutos industriales que son los que
producen por la industria del hombre o el cultivo de la tierra; v.gr., la
cosecha de soja, ias verduras de la quinta; y los frutos civiles que son las
rentas que ia cosa produce; v.gr., el alquiler que se percibe de la locacibn
de una propiedad, las remuneraciones del trebajo.
266 Manual do Derecha Privado - Parte General

Productos son las ob-jetosno renovables que separados a sacados de

la cosa alteran o disminuyen su sustancia, v.gr., el mineral o las piedras
extraídas de una cantera o el petróleo que surge del yacimiento.
Los frutos rraturales e indusrriales y los prodirctos forman un iodo
con la cosa si no son separados.
Tanto los h t o s como productos, están previstos en el art. 233 C.C.
y C. y no san diferentes a las categorías que establecía el Código Civil.
Consecuencias jurídicas de la distinción: Los efectos se advier-
ten en la forma de adquisición y en materia de posesión, pues e1 poseedor
de buena fe hace suyos los fmtos si los hubiese percibido, pero en cambio
debe restituir los pendientes y productos que siempre se restituyen (arts.
1934,1935 y 1936 C.C. y C.). En relación con el matrimonio, si se hubiera
optado por el rkgimen patrimonial de comunidad de bienes, los frutos de
los bienes propios son gananciales (art. 465 incs. c y d); no así, los
productos que conservan la calidad de propios con excepción de ros de
las canteras y minas (art. 464 inc. e).

h. Dentro y fuera del colnercio

Los bienes están en el comercio o fuera de él según puedan o no ser

objeto de las relaciones jurídico patrimoniales.
El art. 234 C. C. y C. establece que estan fuera del comercio 10s
bienes cuya trasmisión esta expresamente prohibida, ya sea por la ley
o por actos juridicos, siempre y cuando el Código permita esas
prohibiciones.
Los bienes dentro del coinercio siguen siendo todos aquellos no
prohibidos, y si bien desaparece la categoría de «bienes relarivamenre
inenajenahles», sigue existiendo ya que para disponer de esos bienes
se necesita previa autorización; v.gr. los bienes privados del Estado cuya
venta requiere autorización legal, los bienes de las niños, nifías o
adolescentes (art. 1221, o de las personas restringidas en su capacidad
por enfermedad mental o declaradas incapaces o la partición dc bienes
del presunto fallecido (art. 91). En cambio los bienes absolutamente
inenajenables son aquellos cuya venta se encuentra totalmente prohibi-
da; v.gr.. un órgano humano.
Consecuencias jurídicas de Ea distinción: Los efectos jurídicos
dependerán entonces de su disponibilidad, que afecta su posibilidad de
ser objeto de los actos juridicos (art. 279 C.C. y C.)
 El objeto de la relación jurídica 267

4, Clasificación de los bienes con i-elacidn a las personas

(2. Bienes de2 Es:Jtucio

EI Estado, sea Nacional, Provincial o Municipal, pasee bienes de

iiomínio pírblico que están enumerados e n el. art. 235 dcl C.C. y C. a
saber:
«a. el mar territorial hasta la distancia que determinen los tratados
internacionales y fa Icgislación especial, sin perjuicio del poder jurisdic-
cional sobre la zona contigua, ia zona económica exdusiva y ja platafor-
ma continental. Se entiende por mar territorial el agua, e1 lecho y el
subsuelo;
b. las aguas interiores, bahías, golfos, ensenadas, puertos, anclade-
ros y las playas marítimas; se entiende por playas marítimas la porción
de tierra que las marcas bañan y desocupan durante las más altas y más
bajas mareas nor~naies,y su contiouación hasta la distancia que corrcs-
pnnda de conformidad con la legislación especial de ordeu nacional o
local aplicable en cada caso;
c. los rios, estuarios, arroyos y demás aguas que corren por cauces
nahrrales, los lagos y lagunas navegables, tos glaciares y el ambiente
periglaciril y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud dc satisfacer
usos dc interks general, comprendiendose las aguas subterráneas, sin
perjuicio del ejercicio reguiar del derecho del propietario del fundo de
extraer las aguas subterráneas en la medida de su interés y con sujecibn
a las disposiciones locales. Se entiende por rio, el agua, las playas y el
lecho por donde corre, deiiinirado por la línea de ribera que fija el
promedio de las rnhximas crecidas ordinarias. Por lago o laguna se
entiende el agua, sus playas y su lcchn, respectivamente, delimitado de
la misma manera que los ríos;
d. las islas formadas o que se formen en el mas territorial, la zona
económica exclusiva, ta plataforma continental o en toda clase dc ríos,
estuarios, arroyos, o en los lagos o lagunas navegables, excepto las que
pertenecen a particuIares;
e. el espacio aéreo suprayaeente al territorio y a las aguas jurisdic-
cionales de la Nacióri Argentina, de conformidad con los tratados
internaciorlales y la Iegisiación especial;
f. las calles, plazas, caminos, canaIes, puentes y cuaiquier otra obra
publica construida para utilidad o comodidad comúin;
 Mailual de Derecho Privado - Pailc General

g. los documentos oficiales del Estado;

h. !as riiinas y yacimientos arqueoiógicos y paleontológicosi>
Lo que caracteriza al dominio piihlico del Estado es la posibilidad de
aprovechamiento y goce directo dc eslos bienes por todos los ciudada-
nos. Respecto de ellos, el Estado es uii adrxiinistrador y reglanlenta su uso
por parte de los psrticiilares. Los caracteres de estos bienes es que son
inalienables, imprescriptibfes y de tiso gratuito para todos los rnie~nbroc
de la comunidad. No hay en la enunciacion de bienes de dominio pbblico
dcl Esrado, modificaciones suslanciaies sino que se incorporan nuevos
en dicha enumeración como, por ejemplo, los giaciares. En la norma
subyace la idea de interés cornúi~,de interés general y utilidad o
comodidad común estabieciendo, coino ya lo hemos dicho antes, una idea
de sustentabilidad en miras del interes social o de toda la comunidad.
Afectarlos o desafectarlos como bienes del dominio piiblico resulta de la
decisión del Poder Ejecutivo o por el Poder Legislativo, según el caso.
El Estado tarnbien puede poseer bienes de dominio privado, respecto
de los cuales ejerce tiii verdadero derecho de propiedad. Estin regulados
en el art. S36 C.C. y C. y son:
tras losinmuebles que careceir de dueño;
b. las minas de oro, piara, cobre, piedxas preciosas, sustancias fósiles
y toda otra de interés similar, según lo nomado por el Código de Minería;
c. los lagos no navegables que carecen de dueño;
d. las cosas muebles de dueño desconocido que no sean abandona-
das, excepto los tesoros;
e. los bienes adquiridos por el Estado nacioiial, provinciai o municipal
por cualquier íítulo}).
Ea estos casos ei Estado actiia coma sujeto de derecho privado. Es
i~ecesariorealizar una distinción, y es que: aquelos que estan afectados
directamente a un servicio público, como los íkrrocarriles o los edificios
públicos, no son emtiargables pero el Estado puede venderlos o arrendar-
los; y los que no están afectados al servicio público y cuya urilidad
general es solo mediata, corno las tierras sin duefio o bienes vacantes,
son ernbargabies, pueden venderse, grabarse, e inclusive pueden adquirirse
por prescripción por los particulares que los hubiercn poseído.
Por otra prtrte el art. 237 C.C. y C. establece las características de
los bienes phblicos dei Estado disponiendo que son inenajenables,
inembargables e imprescriptibies y que las personas tienen su uso y goce,
sujeto a las disposiciorles generales y locales. Pero puede suceder que
 El objeto d e la relaciiin jurídica 269

Estado otorgue el uso exclusivo ti personas determinadas a partir de

pennisos o concesiones.
La Constitución Nacional, ia legislación federal y el derecho público
Iocal detcrrninan el caxiicler nacional, provincial o rnunicipai de los
bienes enumerados en los artícuIos 235 y 235 mencionados.

6. Bienes de lrr lglesirr Católica

Desaparece esta clasificación en el nuevo ordenamiento jurídico. Se

trata de los bienes que pertenecían a la Iglesia Católica. Este punto era
xesueito por el art. 2345 del G.C. de Vdez Sarsfield y la solución
adoptada por el legislador consagraba la independencia entre los bienes
de las Iglesias (general o locales), la separación de sus patrimonios, los
créditos y las deudas, tambikn eran independientes y la Iglesia no
responderá por ellos. También se distinguian en bienes de dominio
público como lo eran todos aqueIIos afectados a1 culto; y en consecuen-
cia eran inernbargables e irnpresctiptibles mientras durara la afectación
(Rivera, Tagle).
La Iglesia Católica continúa siendo persona juridica pública no
estatal (art. 146 inc. c y 147 del C.C. y C.) y su situacibn se rige por el
derecho canónico y las relaciones entre aquella y el Estado nacional
resultan de un concordato.

c. Bicnw particulares

El art. 238 C.C. y C. regula los bienes de los particulares cuando

dispone «Los bienes que no so11del Eslado nacional, provincial, de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires o municipal, son bienes de los
particulares sin distinción de las personas que tengan derecho sobre
elios, satvo aquellas establecidas por leyes especiales».
De acuerdo con la defi~iicíbnque surge de Ia noma, esta categoría
es de naturaleza ctresidual»; es decir q u e son de los particuiares todos
los bienes que no son del Estado, enumerados en los arts. 235 y 236
C.C. y C.
270 Manual de Derecho Privada - Parte General

El uso de las aguas de los particulares se encuentra previsto en el

art. 239 que establece: u t a c aguas que surgen en los terrenos de los
particulares pertenecen a sus dueños, quienes pueden usar libremente
de ellas, siempre que no formen cauce natural. Las aguas de los
particulares quedan sujetas al control y a las restricciones que en
interés público establezca la autoridad de aplicacion. Nadie puedc usar
de aguas privadas en perjuicio de terceros ni en mayor medida de su
derecho. Pertenecen al dominio público si constituyen cursos de agua
por cauces naturales. Los particulares no deben alterar esos cursos de
agua. El uso por cualquier titulo de aguas públicas, u obras construidas
para utilidad o comodidad común, no les hace perder el caricter de
bienes pirblicos del Estado, inalienables e imprescriptibles. El hecho de
correr los cursos de agua por los terrenos inferiores no da a los dueños
de éstos derecho alguno».
La norma dispone expresamente que la formación de un cauce
natural convierte el agua que brota del mismo es un bien del dominio
público del Estado, aunque nazca y muera en el mismo terreno. En
relación c m los lagos no navegables que carecen de dueño, son en
principio de dominio privado del Estado excepto que no sean aptos para
satisfacer usos de interts general, por lo que en esas condiciones podrán
pertenecer al dominio de los particulares.

Bienes suscepfibles de apropiación: las coses sin duefio

Las cosas sin dueño que cualquiera puede tomar para sí, por medio
de la apropiación, se encontraban reguladas en el art. 2343 del Código
velezano.
El COdigo Civil y Comercial, a diferencia del C.C., recepta este
modo de adquirir el dominio cuando se trate de cosas muebles no
registrables y sin dueño, pero limitándolo a tres casos; así en el nrt. 1947
dispone que son susceptibles de apropiación: a) las cosas abandonadas;
b) los animales que son el objeto de la caza y de la pesca y c} el agua
pIuvial que caiga en lugares públicos o corra por ellos. El articulo
expresamente establece cuáles no son susceptibles de ser apropiadas: a)
ias cosas perdidas. Si la cosa es de alglln valor, se presume que es
 El objeto de la reiaciiin juiídica 271 *

perdida, excepto prueba en contrario: b) los animales domésticos,

aunque escapen e ingresen en inmueble ajeno; c) los animales domesti-
cados, mientras el dueño no desista de perseguirlos. Si emigran y se
habitúan a vivir c ~ otro
i inmuebie, pertenecen al dueño dc éste, si iio
empleó artificios para atraerlos; d ) los tesoros.

4, La proteccibn de IIa vivienda en el COdigo Civil y Comercial,

Nociones

La vivienda única se encuentra regulada en nuestro ordenamiento

provincial por el art. 58 de la Constitucion de la Provincia de Córdoba,
que dispone: «Todos Tos habitanies tienen dereciro a disfrutar una
vivienda digna la que junto a los servicios col1 ella conexos y la tierra
necesaria para su asentamiento tienen un valor social hndamenta1. La
vivienda única es inernbargable en las condiciones que fije la ley...».
Esta norma f u e incorporada a la Constituciíin de C6rdoba en 1987,
dictando en su consecuencia !a ley 8067, modificada por la 8998. En el
año 2002, Ia C.S.J.N. ascntb el criterio en autos <<Banco del Suquia S.A.
-
G / Juan Carlos Tomassini s i P.V.E. Ejccu:utivn»(19/3/02), donde declaró
i~iconctitucionaidicho art. 58 por considerar -entre otros argumentos-
que la materia que regula es de competencia exclusiva del Congreso de
la Nacibn y -por ende- no puede ser objeto de una norma provincial y por
ia tanto, revocó un fallo emanado del Tribunal Superior de justicia de
Córdoba. De tal forma, la C.S.J.N. dejri sentado que el tema reglado en
el art. 58 citado «no constituye materia correspoi~dientea la seguridad
social», a la vez que es trresulta improcedente una interpretación iiterai
del articulo 14 bis de Ia ConstituciOn Nacional en cuanto establece 'la
defensa del bien de familia', ya que las normas constitucionales se
encuentran sujetas a la debida reglamentación legal, la cual indica en la
cuestión debatida cn autos es16 formulada en el articulado de la ley
14.394, y constituye competencia legislativa excIusivamente federal
(Comercio y justicia info, S de julio de 2 0 0 9 ) ~ .
El diseño del Código Civil y Comercial incorpora específicamente un
capilulo que regula la vivienda, reconociendo su acceso como un
dcrecho humano, y sustituyendo el régimen del bien de familia que
establecin la ley 14.394.
El art. 244 ectnblecc que {(puede afectarse al regimen previsto cn
este capitulo, un inmueble destinado avivienda, por su totalidad o por una
272 Manual de Derecho Privado - Parte General

parte de su valor. Esta proteccián ti« excluye a las concedidas por otras
disposiciones legales. La afrctacikn se inscribe en el registro de ia
propiedad inmueble según las forinasprevistac en las reglas locales, y la
prioridad temporal se rige por las norriias conrenidas en la ley nacional
del registro inmobiilario. No puede afectarse más de un inmueble. Si
slgtiien resulta ser propietario de urio o m i s inmuebles afectados, debe
opter por la subsistencia de uno solo en cse carácter dentro del plazo que
fije la autoridad de aplicacihn, bajo apercibimiento de conisiderarse
afectado el constituido cn prlnler ter-minmi.
El legitimado para solicitar La afectacion, es ei titular registra1 y si el
ini~luebjeestuviera en condominio, deberá ser solicitada por todas los co-
titulares de manera conjunta (aa. 245 C.C. y C.). Los beneficiarios de
la afectacibn son: el propietario constituyente, su cónyuge, conviviente,
ascendientes o descendientes y en defecto de ellos, sus parientes
colaterales dentro del tercer grado que convivan con el constituyente
(art. 246). Es reqiilsito pare soiicitar la afectacián, que al rnenos uno de Los
beneficiarios habite el inmueble, y basta para que los efectos subsistan que
a1 menos uno de ellos permanezca en el inmueble (art. 247).
E1 texto legal introduce una irinovación importante denominada
suhrog~zridnlegal, que se da ctrando ia afectación se trasmite a la
vivienda adquirida en sustituciiin a la afectada y a los importes que fa
sustituyen en concepto de indemnización o precio (art. 248).
Los efectos de la afectación como vivienda iinica de un bien
inmueble es la inoponibilidad a los acreedores de causa anterior a esa
afectacibn. Establece ei art. 249 que la vivienda afectada no es suscep-
tible de ejecución por deudas posteriores a su inscripción, excepto:
«:ij obligaciones por expensas comunes y por impuestos, tasas o
contribuciones que grivari directamente al inmueble;
b) obligaciones con garantia real sobre el inmueble, constituida de
conformidad a lo previsto en el artículo 250;
c ) obiigaciones que tienen origen en construcciones u otras mejoras
realizadas en la vivienda;
d) obligaciones alimentarias a cargo dcl tirular a favor de sus hijos
menores de edad, incapaces, o con capacidad restringida.
Los acreedores sin derecho a requerir la ejeeuclón no pueden
cobras sus créditos sobre el inmueble afectado, ni sobre los importes
que la sustrtuyen en concepro de indemnización o precio, aunque sea
obtenido en subasta judicial, sea ésta ordenada en una ejecucibn
individual o colectiva)>.
 E! objeto de la relacibn jurídica 273

De modo que si el inmueble se subasta y queda remanente, éste se

entrega al propietario del inmueble
El inmueble afectado no puede ser objeto de legados o mejoras
testamentarias, excepto que favorezca a 10s beneficiarios de la afecta-
ción prevista en este Capítulo. Si el constituyente está casado o vive en
unión convivencia1 inscripta, e1 inmueble no puede ser transmitido ni
gravado sin la conformidad de1 cónyuge, o del conviviente; si este se
opone, f&ta o tiene capacidad restringida, la trastnisiiin o gravamen
dcben ser autorizados judicialmente.
Respecto de los frutos que produce el inmueble v.gr. un alquiler, Son
embargables y ejecutables mientras no sean indispensables para satis-
facer las necesidades de los beneficiarios (art. 251).
El inmueble constituido como vivienda única se encuentra exento del
impiiesto a la transmisión gratuita por causa de muerte en todo el
territorio de la República, mientras que dicha transmisión sea realizada
a favor de los beneficiarios, y no es desafectada en los cinco afios
posteriores a la trasmisión, Todos Ios tramites y los actos vinculados a
la constitucióri e inscripción de la afeclación, están exentos de impuestos
y tasas (ag. 252)
También se determinan las obligaciones de ta autoridad de aplica-
ción, es decir el Registro de la Propiedad inmueble que debe prestar
asesoramiento y colaboración gratuitos a los interesados a fin de
concretar Ios trámites relacionadas con Ia afectación (constitución,
inscripción y cancelación). Asimismo se establece que si en el tramite
han intervenido profesionales los honorarios de éstos a solicitud de los
rnisilios no pueden exceder aI 1% de la valuación fiscal. (arts, 253 y 254)
Así corno se regula Ia constitución del inmueble como vivienda única
tmbikn se prevé, tal como ocurría en la IegisIación anterior, la desafectación
y cancelación de la inscripción (art. 255).
Se incluye en este apartado e1 inmuebIe rural siendo aplicable
respecto del mismo las normas quc venimos analizando siempre que no
exceda dc la unidad económica (cantidad de metros cuadrados o
hcctárcas) que determinen las reglamentaciones locales, es decir de
cada provincia (art. 256).
No se deben confundir estas normas con aquellas que el Código Civil
y Comercial prescribe respecto del uso de la vivienda familiar en caso
de divorcio de los cónyuges, ya que se establecen una serie de pautas que
tiencn neto corte asistencia1 o protectorio (ante problemas de salud,
.
274 Manual de Derecho Prlvado - Parte General

vivienda o falta de recursos) que apuntan evitar la desprotección de los

integrantes del grupo familiar (Manuel J. Ferro). Ello aunque respondan
a la misma concepción de que la vivienda encuadra en la tutela que
requieren los derechos humanos.

5. t o s bienes con relación s 10s derechos de incidencia colectiva

En este punto 110s remitimos a lo dicho respecto del ejercicio de los

derechos ya tratado al considerar que, además de los derechos individuti-
les, existen otros derechos que responden a ((intereses difusos)), los que
se identifican con los Iliarnados «derechos de incidencia colectiva)).
En estos supuestos es la comunidad Ia tiene interhs en que se
respeten ciertos derechos colectivos caracterizados como pluripersonnies;
es decir que pertenecen indistinta o alternativamente a una pluralidad de
sujetos, en tanto integrantes de un grupo, categoría, clase o sector
sociales. Estos derechos fueron reconocidos constitucionalmente en la
reforma de 1994, y alguno de ellos fueron regulados especialmente en el
art. 43 C.N., el cual dispone que: <<Todapersona puede interponer acción
expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial
más idáneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de
particulares, que en f a m a actual o inminente lesione, restrinja, altere o
amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantias
reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el
juez podrá declarar Ia inconstitucionalidad de la norma en que se funde
el acto u omisión iesiva. Podrdn interponer esta accihn contra
cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que
protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, asi
como a los derechos de incidencia colectiva en general, el nfectado, el
defensor del pideblo y las asociaciones qzre propcnclcrn a esos jine,s,
registradas conforme a la ley, la que determinara los reqwisiros y
formas de str organización...)).
Estos derechos se encuentran regulados en el art. 240, que dispone
expresamente: «El ejercicio de Ios derechos individuales sobre los bienes
mencionados en las Secciones l a y 2" debe ser compatible con los
derechos de incidencia colectiva. Debe conformarse a las normas del
derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés público y
no debe afectar el hncionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas
 Ei objeto de Ia retacibn jlirídica 27 5

de la flora, la fauna, Ia hiodiversidad, el agua, los valores culturales, el

paisaje, entre otros, seglln los criterios previstos en la ley especial». El
art. 241 regula lo relativo a la jurisdicción, estableciendo que dualqulera
sea la jurisdicci~nen que sc ejerzan los derechos, debe respetarse la
normativa sobre presupuestos ~ninimosque resulte aplicable».
Estos derechos fueron inicialmente introducidos en la jutisprudencia
argentina a través de la Corte Suprema de Justicia en el precedente
«Halabi>)tBlaenos Aires, 24 de febrcro de 2009 in re: ~Flaiabi,Ernesto
cl P.E.N. - ley 25.873 -dto. 1563104 s i ampare ley 15.986,)). En e1 caso,
la Conesealiza la diferenciación de las derechos individuales y aquetios
considerados de incidencia colectiva. La Corte se manifestó de la
siguiente manera: «Los derechos de incidencia colectiva tienen por
objeto bienes colectivas (afi. 43 Constitución Nacional) son ejercidos
por el defensor del Pueblo de la Nación, las asociaciones que concentren
el interés colectivo y el afectado. En estos supuestos existen dos
elementos de calificación que resultan prevalentes. En primer lugar la ,
petición debe tener por objeto Ia tutela de un bien colectivo, lo que ocurre
cuando este pertenece a toda la comunidad siendo indivisible y no
periziitiendo exclusión alguna. Por esta razón sólo se concede una
legitimación extraordinaria pera reforzar su protecciiiti, pero en ningún
caso existe un derecho de apropiacibn individual sobre el bien ya que no
se hallan en juego derechos subjetivas>).Es decir, son aquellos derechos
que pertenecen a todos, el titular del iilteres le pertenece al grupo
afectado por ello puede existir una legitimacibn difusa en cabeza de uno
de los sqietos que integra el grupo (interés difuso) de uiia ssociaciBn que
tiene representatividad en el tema (interés colectivo) o del Estado
(iriterés público).
En definitiva. la decisión del máximo tribunai permite que una
sentencia tenga efectos para todos los ciudadanos que padecen un
inismo problema, sin necesidad de tencr que iniciar un juicio? creando con
esta sentencia ¡a acción de clase como garantia de los derechos de
dirncnsi0n colectiva.

Bibliografía

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 CAPITULO VID

Mclrio Súrsfit'id Novillo

Sumario: 1. Los Iicchos juridicos. l . Concepto. 2. Importancia. 3.

Defrniciolies. 4. Clasificación dc Los hechos juridicos. 5. Acepciones
de la voz {(causa),.11. Teoría general del acto voluntario. 1. Voluntad
juridicü. a. Concepto. b. Importancia. c. Eleinentos: enunciación. 111.
Elemei~tosinternos. l. Discenii~niento.2. llitención. 3. Libertad. IV.
Elementos externos. 1. Modos de inanifestacibn dc la voluntad. V.
Exclusión y vicios de la volutitad. Vi. El actojurídico. 1. Concepto y
caracteres. 2. Ubicación del tenia. 3. Hechos y hechos j uridicos. 4.
1-lechoscorno objeto de la rclücicín jurídica. 5. Cualidad del hecho
jurídico para producir un efecto. 6. Concepto de acto jurídico 7.
Diferencias entre <(actojuríciicun y «negocio juridico~.Denomina-
ción. VII. Elementos esencides. Condiciones de validez respecto
del: i . Sujeto. 2. Objeto. 3. Causa. 4. Foima. Vlil. Elernenrusacciden-
tales. Modalidadcs. IX. Corisec~ienciasde íos hecl-iosy actos jurídi-
cos. X. Autonomía de la voluntad. Limitaciones. XI. Efectos de los
actos jurídicos. 1. Objetivos. 2. Subjetivos: principio general. XI1.
Representación. XIII. Clasificacióti de los actos juridicos. 1. Distin-
tos criterios. XIV. Interpretación de los actosjurídicos. Bibliografia.

1. LOS HECHOS JURXDICBS

Conciuido el aniii~sisdel objeto, segundo de los elementos de la

relacibn jurídica, corresponde ded~carnusa! estudio de los hechas como
causa generadora d c tos derechos.
278 -
Manual de Derecho Privado Parte Geiierñl

El abordaje del tema relacionado coi1 los hechos cc hace desde dos
puntos de vista: en primer iugar, el hecho sc obsewn como objeto de la
relacio11jurídica; esto es la conducta o comportamiento, v.gr. realrzar tal
o cual acción o no realizarla; llevar a cabo una acción positiva o negativa;
gestibn o abstención, elc., proceder este que debe seguirse de acuerdo a
Ia prestación comprometida (art. 279 y SS.C.C. y C.). En segundo lugar,
se aprehcnde al hecho como causa generadora de una relacihn o situación
jurídica, v.gr. el transcurso del tiempo, el nacimiento, la muerte, la mayoría
de edad, etc. (art. 257) y tiene especial trasceridencia el acto jurídico pues
tiene por fin específico -inmediato- el comienzo, fa variación o Ia termina-
ción de una relacibn o situacibn jurídica, arts. 258 y 281 y SS.,C.C. y C.
Desde luego, no puede perdcrse de vista que el legislador debió
echar mano a una fórmula de desaprobación de ciertos hechos para
aceptar todos aqueIlos que pudiesen resultar idóneos para producir el
efecto deseado. Por tal razón, es que se dice que el hecho como objeto
del acto jurídico no debe ser un hecho imposible o prohibido por la ley,
contrario a la moral, a las buenas costumbres. al orden público o lesivo
de Ios derechos ajenos o de la dignidad humana. Asi es cómo el arf. 279
indica qué cosas y qué hechos no son aptos, eficaces, ritiles, para llevar
a concretar un acto jurídico válido.

2. Importancia

El interés en el análisis de los hechos y actos jurídicos, finca en que

según la ley determine en forma previa, la asignación de algún efecto
conforme a determinados supucstos o hipútesis, aquellos podran ser
considerados juridicos. Se entiende, entonces, que no todos los hechos
generan o extinguen derechos, en otras palabras, no todos los hechos son
jurídicos. Para que participen de esa categoría es imprescindible que se
les adjudique un efecto, una consecuencia, una derivación.
En efecto, existen acontecimientos o sucesos que resultan
intrascendentes para el fin propuesto por el derecha: causar o provocar
un efecto jurídico. Es sólo la ley la que puedc determinar las consecucn-
cias que genera un hecho en este campo.
A modo de aproximación, podemos sostener que el hecho es, en
principio, todo fenárneno que cambia la realidad de las cosas; es decir,
aquello que se manifiesta en la conciencia de cada uno a través de la
 Hechos y actos iuridicos 279

impresión material provocada en i~uestrossentidos; sonidos, imjgcncs,

olores, etc., 10 qiie percihirnos.
En esta perspectiva, se debe entender que también quedan com-
preildidos en el concrp.to de acoiireciinientos Con ekctos.jurídicos, otros
hechos o circunstancias que no son necesasiaiiiente materialcs. Eso
ocurre cuando se alude, por caso, a los vicios de I n voluntad -el error. el
temor a el dolo-, o u estados espirituales, o a otros supuestos que
depeiidienda del paso del iieinpo, acarrean consecuencias en derecho
(v.gr. ser menor o inayor de edad).
A esos eventos, si la norina iegal los considera relevantes,~los
enmcia corno supuestos fácticos y les asigna una consecuencia, un
efecto. Asi, ia ausencia de una persona, apareja derivaciones que
pueden tener que ver con el cuidado y destino de sus bienes o la
presunción de su fallecimiento; la compra de una obra de arte creyendo
por error que cs auténtica, puede dar lugar a la nulidad del acto, etc.
Resumiendo, los hechos jzrririico.~son de cap~talimportancia por
tratarse de «Itis c~contpcimielatose R vlrrlrd de las cunle.5 i n , ~relcrc~cl-
ne.y de derecho nnceir y termznan» (Moisset de Espanés)

El Título IV del Libro Primero, en nueve capitulas, se ocupa de los

hechos y actas juridicos proporcionando, en el primero dc ellos -Disposi-
ciones generales-, sus definicioiles, crementos y clasificación.
Los arts. 257 a 261 del C.C. y C., precisan las nociones de cada u i i a
de las categorías que nos interesan:
«Art. 257.- Hecha juridico. El hecho jurídico es el acontecitliientn
que, conforme al ordenamiento jurídico, produce el nacimiento, rnodifí-
cación o extinción de rf:lacioncs o situaciones juridicas>r.
«Art. 258.- Simple acto lícito. El siixpie acio licito es la acción
voluntaria no prohibida por Ia ley, de la que resulta aiguna adquisicidn,
modificación o extinciiin de relaciones o situaciones jurídicas)}.
«Art, 259.- Acto jurídico. El acto jurídico es el ttcto voluntario licito
que tiene por fin inmediato la adquisición, rnodificació~iu sxtincibn de
relaciones o situaciones jurídicas».
«Art. 260.- Acro volunfuria. El acto vntuntaria cs el ejecucado con
discernimiento, intención y libertad, que se manifiesta por un hecho exterior)).
280 Manual de Derecho Privado - Parte General
Es involuntario por falta de discer-
<<Arl.260.- Acto i~z~~uluia~avio.
nimicrdu:
a j El acto de quien, aI momento de realizarlo, esta privado de la

b) EI acto ilícito de la persona rnctior dc edad que no ha cumplido

10 años;
c ) El acto licito dc la persona menor de edad que no ha culnplidrs
trccc años, sin perjuicio de lo establecido en disposiciones
especiales)).
Estos preceptos deben relacionarse con las reglas del Capítulo 5,
Actos jurídicos, y además con las dc éste que en la Sección 1" se rcficren
al Objeto del acto jurídico (arts. 279 y 280, objeto y convalidacirjn), las de
ia SccciOn 2" quc se ocupan de ia Causa del acto jurídico (arts. 28 1 ai 283,
causa, presuncibn de la causa y acto abstracto) y a las de la Sección 3"que
sistcrnatizan la forma y prueba del acto jurídico (arts. 284 a 288).
Ert cuanto a las definiciones propuestas y en lo que hace a las
expresini-¡es ixigzlnu aclquisici0tz, tnodqkuciún o extiricidh de relacio-
jtirídicus, deciinus que en el caso del simple acto licito
tles (7 sit~riiciones
(art. 258) lo f6nnula utilizada merece algún reparo pues el texto alude al
siiriple aclo corno licito y advierte, al nrisino tiempo, que la acción voluntaria
no pucde estar proiiibida por la ley. La reprobacióri se justifica porque es
excesivo indicar en la regla que es licita lo que no es prohibido por la iey.
Cerrado el paréntesis en ese aspecto, una breve referencia en
cuanto a las acclones que describen las distintas normas mencionadas.
Se especifica a la acción, como el ejercicio de iapasibllidad de hacer, en
el caso, nacer, adqutrir, tiiodiiicar u extinguir.
Nacimiento es ia acción y efecto dc nacer; nacer puede significar:
salir, üparecer, empezar, tonlar principio, inferirse, iniciar. Así, es
eorrectcr decir que por eI liecho jurídico puede nacer una reIaci6n o
situacibn jirrídica.
Dcl acto jurídico, no sólo nace -en cl alcance de la expresiiin-, una
relaciíill o una situación jurídica. Por el acto juridico se persigue un
propbsito que trasciende el hecho del nacimiento, va niás aiih porque se
pretende un efecto con prolongacioii en el tiempo, ia proyección cn el
tiempo de una relación o una situaci611 y eso se logra, precisamente, a
trctvis dc la adquisición.
Adquirir, en el icnguaje jurídico, es hacer propio un derccho o cosa
que a nadie pertenece, o se transmite a títuio gratuito (cl que proviene de
 tfechos y actos jurídicos 281

un acto de liberalidad, como la donación o el legado, sin conrnutacibn

reciproca) u oneroso, o por prescripción.
La norma asigna igual efecto -la adquisición- ai simple acto licito, sin
que se persiga un fin inmediato en esa dirección (art. 258).
Los tér~niriosutiIizados, aparecen como sernjnticamente coi-rectos
y superan las diferencias que resultan de la comparación de las dcfini-
ciones de los arts. 896 y 944 dei Código de Vélez Sársfield; recordemos
lo que se planteaba, respecto de adquirir o crear o extinguir o aniquilar.
Los efectos que producen, aparte de la distinción apuntada, son
idgnticos: modifican o extinguen retaciones o situaciones jurídicas.'
Se introduce, respecto de Jos hechos y de los actas, )a noción de la
«situación jurídica>>,ausente en las redacciones de los arts. 896 y 944 de1
Código velezano.
Xelucidn es la conexión de una cosa con otra, la correspondencia
de algo con otra cosa; situución es la disposición de una cosa respecio
del lugar que ocupa; una ubicación.
¿Qué debe interpretarse por «situación jiirídica,)?
En cuailta a la expresibn comentada, el art. 7" del C.C. y C., al
dispoGr acerca de la eficacia temporal de la ley, dice que: «A partir de
su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las
relaciories y situaciones jurídicas existentes».
A raíz de la modificación de la antigua legislación (art. 3" C.C.) e11
lo que hace a la inetroactividad de la ley civil, explica Moisset de
Espanés que fue necesario, buscar una noción distinta y, entonces, se
adoptó la propuesta por Roubier en Francia. Se utilizá la idea dc la
«situación jurídica,), que es más amplia que la de relación, pues brinda
idea de permanencia, que Ia hace más apropiada para comprender los
problemas que originan los cambios en la legislación que rige las
<<retaciones»o «situaciones» juridicas>>.
La expresión situación juridica, en cuanto a los efectos de La Ley con
reiaci6n al tiempo, es expuesta por Borda -al analizar el art. 3" del Código
Civii recién mencionado-, de la siguiente manera:
((Dos hipótesis son aludidas y quedan cubiertas por esta norma:
a j En primer lugar, las llamadas situaciones juridicas generales, es
decir, aquellos derechos que son regulados por la ley (y no por lav~luntad
de las partes) y que son uniformes para todos. Como ejemplos m i s
importantes podemos citar los dereclius reales, las derechos de familia,
las Ieyes administrativas. En su contenido, el derecho de propiedad, el
282 Manual de Derecho Privado - Parte General

derecho de patria potestad, los dereclios conyugales, son iguales para

todos. La nueva ley se aplica a todos esos derechos y a todos los modifica
desde su entrada en vigencia.
b) En segundo luiigar, icrs r-etcrcioircs portzculor-es derivadas de
los co~ltratos.La regla genel-al, sentada cea el primer púvt-cfo del
articulo 3", es que rambién los contratos caen hujri el impcrin de In
nueva Iey, desde su entrada en vigencia...)).
Estas reflexiones son aplicables a la normativa vigente en virtud de
que el art. 7' del C.C y C. se apoya en similares criterios.
EI acto juridico es, en síntesis, una voluntad dirigida a un Fin y, en
tal supuesto, esa voluntad no es suficiente para el nacimiento, adqui-
sicióil, modificacihn o extinción de situaciones jurídicas, si no tiene
reconocimiento legal. En suma, e1 acto jurídico puede tener esos
efectos sólo respecto de las relaciones juridicas. No puede ser de otro
modo desde que carece de aptitud para alterar una situación jurídica
general u objetiva, cuando sus condiciones son fijadas por la ley. Asi,
por ejempio, la situación del cónyuge a del socio, no se puede modificar
eii lo que csté reglado por la ley. Hay aspectos de las relaciones
familiares o sociales que resultan impuestas por la norma y la volunlad
determinó que se ocupara o se colocara en la situación jurídica, pero
no la crea o modifica, sino que la situación jurídica es la consecuencia
de la regla legal, si asi se lo declara.

4. Clasificación de los hechos juridicos

En apretada síntesis, decimos que son actos humanos voluntarios,

los ejecutados con discernimiento, intencibn y Iibertad que se exteriori-
zan por un hecho exterior (arl. 260). Son invoIuntarios por falta. de
discernimiento, 10s que se producen con ausencia de razono por no haber
alcanzado el agente la edad fijada por la ley, diez anos para los actos
ilícitos y trece para los licitos fart. 261).
Son simples actos Iicitos, aquellos de los que resulta alguna adqui-
sición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas, y
actos jurídicos los que iienen por fin inrncdiato la adquisición, modifica-
ción o extinción de relaciones o situaciones jurídicas (art. 258).
Sirven de ejemplos de simples actos, Ia gestión de negocios ajenos
(art. 17811; la apropiacibn por medjo de la caza o de ja pesca (arts,
 Hechos y actos jurídicos 283

1947 a) ii, 1948, 1949); e1 hallazgo de un tesoro (art. 1952); la

construccior-r,siembra y plantacióra (art. 1962); la invnsion de ii~mueblc
colindante (art. 19631, etc.
Los actos contrarios a derecho son los que contradicen ei orden jurídico
y pueden responder subjetivamente a la culpa o a1 dola. La culpa consiste
en la oinisión de la diligencis debida según la nanrraIeza de I ü obligación y
las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Conipi-ende la
imprudencia, 1arlegIigenciay la impericia en el arte o profesiiiix. El dolo se
configura por la producción dc un daño dc inanera intencionai o coi1
manifiesta indiferencia por los intereses ajenos (an. 1774).

1 5, Acepeiosoes dc ia voz sansa

1

4
La palabra causa significa el fundamento u origen dc algo, lo que
constituye su razón de ser, e! motivo o razón para obrar.
Según Buteler Caceres, la expresión «causa>>puede referirse a tres
ideas distintas:
'

a) cirusa fut?tlte de donde nacen las relaciones lurídicas; la causa

fuente o causa eficiente, de doiide deriva la adquisició~i,trans-
forinsciói~,conservación (3 extinción de las relaciones jiiridicas;
b j cama fin, considerada en un doble sentido; ohjefivo, que se
confunde o identifica con i a función juridica-económica del
contrato, con el resultado jurídico característico que la ley
adscribe a cada clase de acto juridico; subjetivo, que es la
voluntad de cada una de las partes en el caso concreto; y
c) ctximra inipul,sivn, corno eI motivo determinazite de la vnluiitad.
Entendida corno causa fin en sus dos aspectos, co~istituyeun
elemento esencial del acto o negocio jurídico.
Cifuentes, opina de idéntica manera diciendo, que:
a) causa eficiente: es la productora o h e n t e de derechos;
h) causa final: es el fin deteminanre o aspecto teleoliigico del
obrar jurídico; y
c) causa impzilsivsi, es según los rn8viles o iriotivos de1 acto.
ParaBorda, «causa>>tienc dos acepciones, advirtiendo que el primer
significado es ajeno a la teoria del acto jurídico;
284 Manual de Derecho Privado - Parte General

a) cairscr fuente, designa ia fucnte de las obligaciones, es decir, los

presupiiestos de los que resultan las obligaciones legaies, con-
tratos, cuasicontratos, delitos, cuasideiitos y la ley;
b) currsnJiníi1: el fin que las parles se propusieron al contratar.
Para Aguiar, el propósito es la catua ,finlil, el hecho juridico se
tra~sí'ormaen acto juridico por su conteiiido espiritual, el ánimo del agente.
Para Rivera y Bueres, es decir, i a razOn de ser jurídica del negocio.
En todri sistemajuridico iio hay obligaciiin sin causa, es decir, sin que
derive de algún hecho idóneo para producirla de acucrdo con el ordena-
miento juríciico y así lo establece ei ürt. 756.
El hecho jurídico, tal como lo señala el art. 257, «es el que produce cl
nacimiento, modificación o extinciún de reiacioiles o situaeiories jurídi-
cas»; por lo tariio, los liechos icrn causa fuente de relacionesjurídicas.
Por otra parte, la «causa E r i ~es propia del acto jurídico y se define
cozno trel f i i i inmediato autorizado par el ordenamiento jurídico que ha
sido dcterti~inanrede la voluntad>) (nrt. 251). Se señala también que
inreg~ar?icr causn, /os motiiias c.rteriorízudos criancio seutr lícitos y
h , v u / ?sido ini:orporudoios al acfn en firatci cxpresll, o fcicitumente si
suii escnciules p n r ~ iíirnbu.s pnrfcs. Aun cuando no este expresada en
el acto, se presume la existencia de la causa, y por lo tanto éste es vülido
ida existencia de la causa se presuiiie aunque no esté expresada en
el acto y, consecuentemente, tste es válido aun eii ei supuesto en que la
causa expresada sea falsa si se funda en otra causa verdadera (art. 282).
Agregamos que la causa debe ser Iegítima, (arts. 727, 1014). En
materia de contratos, el art. 1013 prevE yuc ((la causa debe existir en la
formaciún del contrato y durante su celebración y subsistir durante su
ejecucicin y que la falta de causa da lugar, según los casos, a la nulidad,
adecuaciO11u cxtincibn del contralo)).

11. TEORIA GENERAL DEL ACTO VOLUNTARIO

1, La voluntad juridicai. A. Concepto. B. Importancia. C. Elemen-

tos: enunciación.

Puede definirsc la voluntad coino una Iacullüd del espíritu que Ie

pcrrnlte al sujeto decidir, iniciar y desarroilar sus actividades de acuerdo
 Hechos y actos juridicos 285

con la dirección de la inteIigencia. Por su parte, la voluntad jurídica

presenta un elemento interno, compuesto por el disccrnirniento, la
intención y la libertad, y otro externo, que es modo o la manera a través
del cuai ese ekcniento interno se manifiesta, se exterioriza.
En la exteriorización de la voluntad interna, el sujeto expresa
directamente el objeto de su querer, consistente en la regulación de su
interks en Ias relaciones con otras personas, es decir, una autorregula-
ción de sus intereses en las relaciones privadas.
En el acto jurídico, es preponderante IU voluntad a punto ial, que
estando dirigida a realizar un interks, un fin, un objetivo -al que'el
ordenamiento jurídico considere merecedor de tutela y protección-
alcanzu la misma entidad que la ley, tal como lo prevé el arl. 958 en
relación a las convenciones al establecer que «las partes son libres para
celebrar un contrato y determinar su contenido, denira de los límites
impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres)).
Por eso, en el acto jurídico la voluntad y la norma jurídica, merecen
el mismo respeto.
La voluntnriedad del acto requiere que éste provenga de un obrar
inteligente y libre, que er;iane de una autodeterminacirin de su autor, que
se lleve acabo con discernimiento, intención y libertad y, por Iin, que se
exteriorice (art. 260).

IfI. ELEMENTOS INTERNOS

l. Discernimiento. 2. JLntenclOsi. 3. Libertad

EI a'isce~nii?tientoes aquel medio que permite que, previo conoci-

miento, se pueda distinguir algo de otra cosa, señalando la diferencia que
hay entre ellas, lo que puede hacerse de acuerdo a un estado de
conciencia que se vincula, en Sarma directa, con el desarrollo inteleciual
del individuo o una situación particular del misino, tai como se evidencia
en el texto del art. 251.
Para Aguiar, el discemi~nientoes una aptitud que en bitirno análisis
se confunde coti ai. facultad de razonar del agente, que se traduce en la
comprensión por el sujeto de la realidad en que opera y constituye 1% base
misma del acto voluntario porqne, como es evidente, no se puede querer
286 Manual de Derecho Privado - Parte Generai

algo sin conocerlo previamente, y de allí que la falta de esta condición

torne invoiuntario el acto.
La intenciun es el propósito del sujeto para obtener, mediante su
accionar, el resultado que persigue y que el discernimiento le suministra.
Dice Aguiar que <<husfa, para que exista. que qzieviendo realizar
U P E acta que se ha conocido, se fengu conciencia de .sus coiasecuen-
cias en el inomento de su realiznci6n)~.
Se ha señalado que no debe confundirse il.iteiici0n con propósito o
fin; se afirma que se trata del propósito del actuar del sujeto en orden a
ia obtención del resultado que se propone alcanzar, y que el disccrni-
miento y ia intención son estados de presentación sucesiva, de ahi que
ja ausencia del discernimiento excluya la mera posibilidad de la intención,
y la presencia de ésta presuponga ei discernimiento, porque «la iiiterz-
cián no es mmás que una aplicacihn espec[f?ca de la aptitud de
discernir» (Cifuentes).
I,a intención, entonces, supone la coincidencia entre lo que se
pretende hacer y lo que en realidad se hace.
La libertad en sentido estrictamente jurídico, es la posibilidad del
sujeto de determinarse a la realización del acto obedeciendo a sus
propias motivaciones, sin indebida coacci~nexterna, o sea, corno enseña
Aguiar: la libertad de Ia resolución.
Se distinguen dos aspectos de la libertad: moral y material. El
primero es la espontaneidad de la determinación adoptada por la
persona; el segundo, es el poder material de realizar lo que se ha decidido
llevar rt cabo o abstenerse de hacerlo (Buteler Cácerec).
Estos componentes de la voluntad deben estar presentes para la
validez del acto. Si ocurriera la ausencia del discernimiento, o la
ignorancia o el error constriñeran la intención, o la fuerza o la intirnjda-
cián violentaran la libertad, e1 acto jurídico sería pasible de nulidad.
Resumiendo: la voluntad debe ser sana, es decir, que no carezca de
alguno de sus elementos o esté contaminada por algirn vicio o defecto.
Es imprescindible que la expresión de la voluntad sea trasladada al
mundo exterior; si cllo no ocurre, no puede ser percibid8 y, entonces, no
constituirá un hecho.
La exteriorización, por cualquiera de sus modos -oralmente, por
escrito, por signos inequívocos o por la ejecución de un hecho material
(art. 262 y SS.), perfecciona el proceso voIitivo.
 Hechas y actos jurídicos 287

Ambos aspectos de la voluntad. el interiio y el externo, debe11

corresponderse ya que su discordancia también puede acarrear conse-
cuencias jurídicas, v.gr. la nutidad del acto.

lb'. ELEMENTOS EXTERNOS

1. Modos dc maasífestaci6n de la voiuntad

El art. 262 establece que la voluntad puede exteriorizarse orrrlntetl-

te, por escrifo, por signos int.rjirivircos n por f ~ iQecticicin de zrn
hecho mlafericri.
Determina después que el silencia opuesto a actos o a una interro-
gación no es considerado como una manifestaci0il de voluntad coní'ormc
al acto o la iriterrogación, exccpto en los casos en que haya un deber dc
expedirse que puede resultar dc la ley, de la voluntad dc las partes, d e
los usos y prhcticas, o de una relación entre el s i l e ~ ~ c actual
io y !as
declaracioiies prccedenres (art. 263). En el campo ds lo jurídico, no
puede ser de otra modo desde que el que ctrlla nido chcc. Por lo tanto,
es imprescindible una imposición legal para que el silencio tengarelevan-
cia como contestación.
Establece, al final, que la manifestacion tacita de la volt~iitarl,resulta
de los actos par los cuales se la puede conocer con certidumbre, toda vez
que ia ley o la convención no exijan, en el caso, un modo de manifestacióri
expresa (art. 264).
De tal suerte, la expresión de la voluntad se da a conocer de forma
expresa o tdcita, por presunción de la ley o par la viriualidad que se Ie
asigna al silencio.
La manifestación de la voluntad puede llevarse a cabo mediante la
forma que !os agentes ccinsideren más conveniente o de acuerdo a la
impuesta por la ley (art. 284).
En lo que hace a la expresión escrita, se regula lo relativo a los
instrumentos piiblicns y particulares, llamando a estos, cuando estíiil
firmadas, instrumentos privados; también regula lo relativo a las escri-
turas pirbficas y actas; a Ia contabilidad y a los estados contables (arts.
289,299,310,313 y 320).
Las partes gozan de absoluta libertad para decidir la forrna de sus
actas juridicos, con la sola excepción de los casos en que ésta es
288 Manual de Derecho Privado - Parte General
impuesta por Ia ley y la prueba de éstos. La forma puede llevarse a cabo
según el acto de que se trate, v.gr. el matrimonio se prueba con el acta
de su celebración, s u testimonio, copia o ~crtiiicado,o con la libreta de
hrnilia expedidos por el Registro de Estado Civil y Capacidad de las
Persoiias jart. 423).
Existe 1a libertad probatoria. La prucbü de los contratos formales
pucdc llevarse a cabo por cualquier medio y así lo establecen los arts.
1019 y 1020.
Sobre la manirestacíiin de la voliintad, vienen a colación algunas
disposicioi~esque se encuentran cn ei Libro Terceto que lleva por
encabezürnicnto trDe los derechos personalesr} (art. 724 y SS.). Este,
contiene cuatro títulos; el primero aiude a las obligaciones en general y,
a continuacibn, se distinguen otros tres que tratan los contratos en
general, los contratos de consuino y, e! último, los conhatos en particular.
En la materia atendida, especificamente en relación a lo nomado en el
Título 11, Capítulo 111, Sección la, vale reiterar lo expuesto en los
Fmidai~~cntos del Ariteproyecto, para tener idea clara de lo que hace a
Ia il~aniiestacibnde ¡a voluntad.
Eir la Sección 4" se trata del consentimiento, la oferta y la
ücep tación.
«La regla general es que los contratos se perfeccionan con la
aceptaciiitr de uria oferta o por una culiducta de las partes que sca
suficiente para demostrar la existencia de un acuerdo.. .
... Las particularidades quc surgen de los cormtratos por adhesión y
de consumo, son reguladas separadamente y no se confunden con esta
nonnativa general.
Ida oferta es una mariifestacibn unilateral de voluntad, lo que es mas
que iü mera declaración, comprendiendo aquellos casos en que es
expresa 0 tácita, recepticia o no, dirigida a persona determinada o
iadetexininada y se describen sus requisitos. Se regula la invitación a
ofertar, la conclusión de la vigencia de la oferta, la herza obligatoria y
la revocaciiin.. .
. . . Para que el contrato se concluya, la aceptación debe expresar
la plena conformidad con la oferta. Cualquier modificación a la oferta
qtie s u destirzatario hace al maiiirestar su aceptación, no vale como tal,
sino que iinporla la propuesta de un nuevo coilrrato, pero las: modifica-
ciories pueden ser admitidas por el oferente si lo colnunica de inmediato
al aceptante.. .
 Hechos y actos jurídicos 289

. . . El contrato se considera concluido con base en la tearia de kn

recepcion, que es la más seguida en el derecho comparado. Se dispone,
también, que se considera que lamanifestación de voluntad de una parte
es recibida por la otra cuando 8sta la conoce, o hubo de haberla conocido,
trátese de comunicación verbal, de recepción en su domicilio de un
instrumento pcrtincnte, o de otro modo útil».
La manifestación tácita de la voluntad, carece de eficacia cuando la
fe) o la convención exigen una manifestación expresa lart. 264). Existe
en el supuesto de los actos realizados por el cónyuge en ausencia o
impedimento del otro; cuando un heredero administra la herencia reili-
zando actos ordinarios sin oposición de los restantes (arts. 1319,Z0p k .
y 2325).
Hay presunción de la ley y se considera remitida la deuda, excepto
prueba en contrario, cuando el acreedor entrega voluntariamente a1
deudor el documento original en que consta la deuda (art. 950).
En algunas ocasioncs, es la ley la que hace que debamos explicar-
nos. Si no hay una imposicibn legal, no existe la exigencia de pronunciar-
se. S610 cuando hay un deber de hacerlo.
Hay obligación de declarar sobre la pertenencia de la firma, cuando se
presentaun instrumento cuya signatura se atribuye (art. 3 14). Hay, también,
obligacicin de asistir y declarar ante la citacibn a la audiencia de absolución
de posiciones de Ia prueba confesional, prevista cn las leyes procesales
locales, vrg. art. 222, C.P.C.C. Cba., art. 409, C.P.C.C.Nac., entre otras.
En otras oportunidades, debe hacerse en v i m d de las relaciones de fainiIia,
por casos. Ia negativa judicialmente del vinculo filial, art. 59 1 o la impugna-
ción de1 reconocimiento, art. 593, ambos del C.C. y C.

Determinados factores producen la exclusión o un defecto de la

voluntad. Puede ocurrir que el primero de los elementos internos de ésta
se encuentre ausente o que algún vicio la contamine, acarreando su falta
de capacidad de Iograr el efecto que se desea o se espera.
El iniciai componente no está presente o, en otras palabras, el acto
es involuntario por ,falta de discertzimienio en tres casos que se
enumeran así: a) privaci4a rle razón; b) falta de edndgaru los uclos
ilicitos (menos de diez años) y c)firltu de eedüdpara [os actos Cícitos
-
290 Manual de Derecho Privada - Parte General

(menos de trece años) y asi lo establece el art. 261 C.C. y C. La edad

fijada por la ley para determinar la capacidad, reiteramos, es la de diez
años para los actos ilicitos y trece para los licitos.
El último de los incisos de este precepto, determina qué disposicio-
nes especiales pueden establecer la presunción de la existencia de
discernimiento en las personas que no han cumplido trece años de edad
y realizan un acto lícito. Recordemos que la plena capacidad de ejercicio
de los derechos, se adquiere a partir de los dieciocho afios, según el art.
25 del C.C. y C.
Entre esas disposiciones especiales que recién mencionábamos, y
que han sido señaladas en capítulos anteriores, podemos indicar la del
art. 684 que otorga al hijo menor de edad Ia posibilidad de realizar Ios
contratos de escasa culaniio de la vida cotidiana, con Ia presunciimn
de la conformidad de los progenitores.
A modo de ejemplo, pueden mencionarse otros supuestos coxno:
a) El hecho de1pago en una compraventa. El pago es vjlido, ya que
la persona menor de trece años puede cumplir con la obligacirin
de coinpradar, pagar el precio, recibir la cosa y hacerse cargo
de la misma concluyendo, de tal modo, el contrat'o (art. 1141).
b) Los arts. 1280 y S S . , regulan el contrato de transporte. No se
encuentran en ellos disposiciones especiales, pero no puede
negarse la validez del contrata de transporte realizada por un
menor de trece años, pensemos en el adolescente que concurre
al establecimiento educativo habitualmente en un medio de
transporte piiblico, realiza un conirato de escasa c ~ o n t í ade
la vida coíidiana.
c) La ley es contundente en materia de relaciones de poder del
sujeto con la cosa -posesión y tenencia-, al disponer que la
adquisición de esa relación, puede hacerla un menor de dicz años
cumplidos (art. 1922).
d) Las normas que regulan lo relativo al consumo, v.gr.: la adqui-
sicián de programas de televisión por parte de un menor de trece
años, mediante el uso del control remoto o la utilización de un
teléfono celular.
Los casos de personas de capacidad restringida, se refieren a quien
ya cumplió trece años.
De acuerdo con el m.32 del C.C. y C., son dos las hipótesis por las
que se limita la capacidad y hasta puede desaparecer:
 Hechos y actas jurídicas 291

a) por una adicción o una alteración mental permanente o prolon-

gada, de suficiente gravedad. siernprc que estime que del
ejercicio de sir plena capacidad puede resultar uti daño a s u
persona o a sus bienes, puede restnngiise la capacidad, y
b) por causa de enfermedad mentaf.
Ahora, s i este último supuesto se encuentra eil sitiiación de falta
absolrita de aptitud para dirigir su persona o admrnistrar sus bienes, el
juez puede declarar la incapacidad.
De acuerdo con lo reglado por el art. 44: c<Sonnulos los actas de la
persona incapaz y con capacidad restringida que coiitrarian lo dispuesto
en la sentencia realizados con posterioridad a cu Inscripcihn en el
Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas».

1, Vicios de la intención

En lo que atañe a1 elemento ctintencih>n»,los vicios que pueden

afectarlo son el crror de hecho esencial, eI error de cálculo y el dolo y,
como se dijo, causan la nulidad del acto jurídico. Las disposiciones que
regulan esta cuestión, son aplicables al crror en iii declaracibn, arts. 265
a 270 del C.C. y C.

E? error
Frente a la realización de un negocio o unairansacción, con mucha
frecuencia nos desenvolvernos en forma compelida por las circunstan-
cias. Laurgencia o la necesidad, son ejemplos claros de lo que nos ocurre
y esos estados nos lievan -muchas veces sin dar~ioscuenta-, a actuar de
un modo tal que no consxderamos, no valoramos con la profundidad que
el caso requiere, tac consecuencias d e los que vamos a realizar y esas
consecuencias pueden, tal vez, resultarnos perjudiciales.
Cuando actuamos de esa manera incurrimos en error, es decir,
caemos en un conocimiento equivocado de to que nos encaminamos a
emprender. Ese desacierto puede vincuiarse con las siruacianes de hccho
o de derecho que corresponden al acto voluntario qixc vamos a practicar.
El error de hecho, es el que recae sobre el acto mis~noy su
contenido. Podemos equivocarnos en lo quc arañe a la naturaicza dcl
acto (recibir algo en préstamo creyendo que nos ha sido donado, por lo
 292 Manual de Derecho Privado - Parte General
que no tenemos obligació~ide devolver), o en cuanto al objeto dei acto
(en aria compraventa, alguien vende trigo y el CO-contratanteentiende
que es naaizj, o en Iu que hace a la persona con quien contrato
(encomendar la realizaciún de una obra de arte a quien no es el artista
que creíamos), o bien respecto de su causa (el coleccionista qui: quiere
comprar una pintura famosa y le vendeii una copia), por citar algunos
ejemplos de las hiphtesis que plantea el art. 267. En ese precepto, se
desarrollan los distintos supuestos de error esencia¡ y se iiitroduce un
criterio de ponderación objetivo para evaluar su procedencia. Pero
talnbikn se incorpora la posibilidad de que el error de hecho y escilcial
recaiga sobre los motivos personales relevantes, siempre que éstos
hayan sido iiicorporados al acto en forma expresa o tácita.
El error de hecho debe ser alegado por el receptor de la declaración;
así lo establecen el art. 265 al expresar que ((el error de heciio esencial
vicia la voluntad y causa la nulidad del acto. Si el acto es bilateral o
unilateral recepticio, el error debe, además, ser reconocible por el destina-
tario para causar ia nulidad)) y el art. 266 al señalar que «el error es
recanrrcibie cua~idoel destinatario de la declaracián l o pudo conocer según
la naturaleza del acto, las circunstancias de persona, tieliipo y lugar)).
Para entender adecuadamente la cuestión, vaie adelantar que en
materia de contratos, estos se cansidcrari concluidos al momento de
operarse le recepción de la propuesta; es decir, cuando se rama
conociiniento de efla o cuando debiO coiiocerse, por ejemplo, mediante
una comunicació~zverbal o el recibo en el domicilio de: un instrumento que
ta contenía. i.,ia~namos <trecepticiasi>a las declaraciones de voluntad que
se emiten hacia una persona que es su destinataria y que va dirigida a ella
por SU propio interés.
Asi es qirc ahora, quien pretende anular un acto jurídico invocando
su propio error, tendri que pi.ohar que el error es esencial y que el
destinatario de la declaración pudo conocer, segun la naturaleza del acto,
circunstancia de persona, tiempo y lugar, que se estaba equivocando o
incurriendo en error.
De este modo se preservan 13 buena fe y la seguridad en el tráfico
jurídico.
El ar1.268 C.C. y C. regula un nuevo supuesto de error al prescribir
- que «el error de cálculo no da lugar a ia invalidez del acto, sino solamente
a su rectificación, excepto que sea determinante de la voluntad juridica)).
Este tipo de error no invalida el acto, este es ei principio, salvo que haya
 Hechos y actos jurídicos 293

sido determinante de la voluntad, en cuyo caso constituirá un error

esencial y tendrá las mismas consecuencias.
En el art, 269, se consagra el principio de conservación del acto en
el supuesto de quc ia parte distinta a Ia que ha padecido el vicio de ia
voluntad, ofrezca ejecutarlo con las modalidades y el contenido en que
entendió celebrarlo.
Hay error de derecho, cuando el equívoco recae sobre la norma
jurídica que resulta de apiicaciOn at acto. Puede ser que entendamos que
esa regla no existe, que tiene un contenido distinto, un alcance mayor o
menor al que le asignamos o le damos una interpretaciiin diferente,,
Par supuesto, alegar un error de esta naturaleza para eximirnos de
una responsabilidad no puede ser admisible desde que las leyes son
obligatorias y se presumen conocidas por todos a partir de su publicación
(arts, 4", 5" y 7" C.C. y C.) y que una razón de seguridad jurídica debe
impedir que el pretexto del desconoci~niento,permita que sean burladas.
E!art. 8" C.C. y C. tiene conlo antecedente el art. SO del Código velezano
y rccepta el principio de la inexcusabilidad del error de derecho al dispo-
ner que «la ignorancia de las ieyes no sirve de excusa para su curnplirnien-
to, si la cxcepci6n no está autorizada por el ordenamiento jurídico)).
Pueden encontrarse supuestos de error de derecho excusable -ci-
tados en doctrina e incorporados a la normativa propuesta-, en el caso
del pago indebido de alimentos, art. 549, en el supuesto de la nulidad de
Ia transacción, art. 1647, inc. b), o en el del heredero aparente, art. 23 15.

El dolo
La acción y la omisión dolosa, consistentes en toda aserción de 10
falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o
maquinación que se emplee para la celebración del acto, provocan la
nulidad del acto jurídico si es esencial; es decir si es grave, si es
determinante de la voluntad, si causa un daño importante y, en tanto, no
hubiere dolo por ambas partes (arts. 271 y 272). Cuando el dolo es
incidental, no es determinante de ia voluntad y en consecuencia, no
afecta la validez del acto (art. 273).
Puedc ser provocado por las partes o un tercero y ambos responden
por Los danos causados si se tiene conocimiento (a&. 274 y 275).
Cabc distinguir otra acepción a Ia expresibn <<dolo».Tarnbikn hay
dolo en la causaciún intcncioglal del daño o con manifiesta indiferencia
por los intereses ajenos, a través del delito (art. 1724).
294 Manual de Derecho Privado - Parte General

2. Vicios de Ia libertad

Por su parte, la libertad, en su faz fisica y moral, puede estar viciada

por la fuerza irresistible y las amenazas que son las que generan el temor
de sufrir un mal grave e inminente que no se puede contrarrestar o evitar
en la persona o bienes de la parte o de un tercero, aparejando la nulidad
del acto jurídico. La entidad de las amenazas debe ser juzgada teniendo
en cuenta la situación del amenazado y las demás circunstancias del
caso, generando responsabilidad en sus autores dicen tos arts. 276 a 278.
La acción para reclamar la nulidad del acto por vjcíos de la voluntad,
prescribe a los dos años (arts. 2562 y 2563).

VI. ACTO JURIDICO

1. Concepto y caracteres

Desde tiempos remotos se ha procurado encontrar el elemento

comiin vincuiante de las diversas instituciones del derecho privado, labor
ardua y dificil si se considera que las diferencias entre ellas parecen ser
más notorias que una eventual o hipotitica semejanza.
En efecto ¿qué podría tener en común el testamento con el pago de una
obligación, si el primero es un acto por el crial una persona dispone de sus
bienes para que tenga pleno efecto después de sus días, y el segundo es el
cumplimiento de la prestación debida? ¿O el acto por el cual un hombre y
una mujer se unen en matrimonio con el contrato de compraventa?
A primera vista, lo único que relaciona a los actos mencionados es
que sur'gen como consecuencia de la voluntad del hombre; conclusión tan
amplia y vaga que mal podria justificrtr una construcción jurídica sobre
la base de este unico elemento como vinculante.
Sin embargo, partiendo de dicho elemento común es posible encon-
trar otros: en primer lugar, tales actos surgen de una manifestación de
voluntad hecha con un propósito determinado -disposición de bienes en
el testamento; extinción de una obligación en el pago; necesidad de
formar una familia en el matrimonio; intención de intercambiar bienes en
la compraventa- propósito que inspira a la parte o partes que intervienen
en su celebración; y en segundo lugar, dichos actos producen efectos
jurídicos, pues crean, modifican o extinguen una relacih jurídica.
 Hechos y actos jurídicos 295

A estos actos voIuntarios que realiza el hombre con un pxvpbsito

definido y característico y quc producen efectos de derecho, se da en
doctrina la denominación de « ~ l c f ~ ~ ~ j ~ r i C i i r ~ ~ > ) .
Todas Ias instituciones del derecho privado que ilcinos mencionado
como ejemplos, presentan tn circw-rstancia común de ser actos juridicos.
Sobre la base de lo anterior, Ios juristas han trzitadu de establecer las
reglas n principios generales aplicables a todos los actos juridicos, sea
cual fiere su especie, surgiendo así la Teoría General del Acto Juridico.

2. Ubicación del tema

Advertirnos que para iniciar el estudio de los actos jurídicos hay que
llevar a cabo una recapitulaciit~z,pues « ... del nrisnro moda como me he
elevado de 1n.r contraíos y Íestainenlos ¡zcrstn k m actos juridicos, ha
sido neccsut-io remondar de.rpués, des& /os actos juric-licns hasla
los acfos fícifvs en gerrcrul, de los actas iicitos u los uctos V O ~ ~ J ~ ~ C I -
rios, enconrrnnrlo aili 10.s actos i/icitos, ,y ,finalmentg de los actos
voluntarios hasta lus hecizos en general. DE e s t ~ igvadrrui asocio-
cirin de idccts h a res~tltadola síntesis cumplefa de In teoría de los
hecFrns conlo zrna de ¿OS elementos de los ciercchos, coino la causcr
creadora, jl en el siguiente orden; Hec¡7«s e12 general; Hechos
volvn fnrios; Ac f os Juridicos; Actos ilicitos... » ( c o ~ ~Augusto
f. Teixeira
de Freitas, nota al art. 43 1 del Eshoqo),de ahí que para ingresar al tema
que nos corresponde abordar, se haga imprescindible realizar una breve
sintesis de lo que hasta aqui se ha visto respecto del hecho juridico y su
funcidn en la relación juñidica.
En otras palabras, adelantamos que para la cabal. cornprenciiin de
este acápite, resulta indispensable retornar conceptos ya vertidos.

3. Hechos y hechos juiridiros

El hecho, suceso, acontecimiento, ocurrencia, acción, obra, es todo

fenómeno, es decir, toda irianifestacion qric se hacc presente a la
conciencia de un sujeto y aparece como objeto de su percepción por medio
de cualquiera dc sus sentidos. El fenbmeno se produce y cambia, modifica,
296 Manual de Derecho Privado - Parte General
altera, la realidad de las cosas. Eso acontece frentc a los sonidos,
imágenes, olores, etc., que percibimos (Aguiar, De Gasperi-Morello).
«Hechos jurídicos>, a los que se refiere el art. 257 del C.C. y C.,
ttson los acontecimientos que, conforme al ordenamienio jurídico,
produce el nacimiento. modificación o extinción de relaciones o situa-

En este sentido, entendemos que también quedan comprendidos en

et concepto otros acontecimientos, otros hechos o circunstancias que no
son necesariameníe materiales; eso ocurre cuando se alude a situacio-
nes que terreros n o pueden percibir porque se verikan en el interior de
la persona, nos referimos, a modo de ejernpio y en el campo concreto de
los hechos jurídicos, a los vicios de la voluntad -el error, ei temor o el dolo,
como elemento del acto ilícito-; o a estados fisicos o espirituales -alter-
ación de la salud, los efectos del alcohoi o de los estupefacientes-, o al
paso del tiempo (ser menor o mayor edad), o a la presunción de la buena
fe (así: López Olaciregui, Brgaz, Brebbia, Boffi Boggero, Farina,
Cifuentes, Rivera).
Y ampliando mas el concepto, éste abarca supuestos previstos por
I I ~ ley corno presilnc"rones, aquellos que la ley tiene por cierto sin
necesidad de que sean probados.
Obviamente, un simple reconociniiento de io que nos sucede o pasa
a nuestra alrededor, nos coloca en presencia o frente a u13 hecho.
Muchos de los que ocurren, carecen de iinportaiacia en el campo de
lo jurídico. Los que nos interesan, al fin propuesto, son nada más que
iiqueIlos que denominamos cdiechos juridicos~.

4. Hechos como objeto de la relación jusidica

En la reiación jurídica, ya hemos estudiado !os hechos desde otra

perspectiva, razón por La CUBI podemos decir que su arrálisis se aborda
desde dos hpticas: como objeto y como causa del derecho.
La relación jurídica está integrada por el sujeto, el objeto y la causa
generadora.
Decimos que objeto de la relacián jurídica, sobre lo que recae el
ejercicio del derecho, pueden ser los bienes y los hechos, tomados estos
corno conductas que hacen a la obligación, convenida o impuesta por la ley.
 Hechos y actas jurídicos 297

Esos I~echospueden reflejar un comportamiento positivo o negativo,

de acción u omisión, de gestión o de abstención; como tales, pueden ser
el objeto de la prestación. Entregar, recibir, impedir o no impedir que
alguien pase por mi propiedad, esperar, etc.
Ahora, en cambio, nos ocuparnos del estudio de 10s hechos, en
general, y del acto jurídico, en particular, corno los sucesos o aconte-
cimientos que tienen la virftiulidud de producir un efecto jurídica
como los que más arriba rnencionábrirnos, adquirir, modificar o extia-
guir un derecho.

5. Cualidad del hecho jurídico para producir un efecto

Este -el «tiecho jurídico»-, es el suceso o acontecimiento que segirn

la previsión normativa del art. 257 produce efectos jurídicos: nacimiento,
modificación, o extinción de relaciones o situacionesjuridicas, tal como
ya lo señalamos. El efecto o consecuencia que origina, da Ia caracteri-
zacibn del hecho, es lo que Ie da la condición de jurídico. Por supuesto,
ese efecto o consecuencia tiene que estar determinado por ei ordena-
miento jurídico en forma previa a la ocurrencia del suceso, para que una
vez producido cortcIuya generando cualquiera de las acciones que
expone el artículo recién citado.
Se trata del planteamiento de una hipótesis que de acuerdo a que se
produzca un hecho, acarreará un resultado.
Un ejernplo para explicar cómo funciona en la practica, en la vida
diaria, e1 aspecto legal de la cuesti6n. En 10 cotidiano, en lo cornun, sucede
todos los días que una persona compra un litro de leche o un remedio, sin
pensar que realiza un contrato de compraventa, o toma un coiectivo para
trasladarse de un 1ugar a otro, sin considerar que Lleva a cabo un contrato -
de transporte a título oneroso porque pagú el boleto. Sin embargo, todas
esas acciones pueden tener consecuencias jurídicas. Esos hechos son
susceptíblcs de producir el efectojurídico, por ejempIo cuando el aiimento
o la medicina estan vencidos o hay un accidente en cl viaje y, en ambos
casos, resulta un perjuicio que genera el derecho a pedir la reparación.
Claro que si no hay daíio, tal vez hasta olvidemos el incidente.
En los hechos jurídicos si se produce tal acontecimiento hay tal
consecuericia. Por lo que el hecho, así entendido, acrúcr como ku causcr
eficroite de lo^ derechos El priirrer principio productivu de ese efectu.
 298 Manual de Derecho Privado - Parte General

((Hecho jurídico es un acontecimiertto engendrado por. la

. actii~idadhumana o purumenfe marerial, tomado en consideraciríil
por el derecho para derivar de él, en contra o en provecho u'e zarza
o de varias personas, un esfado, es decir, tina sifuacihrz jurídica
general y permanente o por el contrario, un efecto jzrrídicn limito-
c h » (Julián Bonnecase).
Por eso, hecho jurídica «es todo aconrecirniento que, de rrcuerdo
con una regla de derecho es apto para generar, modif,cai; trnrzs-
formar o extinguir derechos zr obligaciones».

6. Concepto de acto jurídico

De la definición que proporciona el art. 259, podemos decir que es

el acto previsto por la norma y adecuado al supuesto hipotético que ésta
contiene, es un comportamiento humano, voluntaria, lícito, querido por
quien lo produce con el propósito de establecer una relacibn juridica.
Se irata de un acto emanado del hombre que debe ser obrado con
discernimiento, intención y libertad, sin contrariar el ordenamiento
jurídico, para lograr el nacimiento, la moditicacibn o la cxtincion de
derechos y obligaciones.
Discernimiento como aptitud general de conocer, intent5ióncomo
el conocimiento general aplicado al caso concreto y libertad como
posibilidad de asumir la determinación sin condicionamiento alguno.
En la exteriorización de la voluntad interna, e! sujeta expresa
directamente el objeto de su querer, consistente en la regulación de su
interés en las relaciones con otras personas, es decir, una autorregula-
ción de sus intereses en las relaciones privadas.
Esa conducta humana genera una consecuencia jurídica. Por tratar-
se de un hecha, es la causa generadora y extintiva de las relaciones
jurídicas cualquiera sea la naturaleza de éstas.
E1 supuesto jurídico, no tiene realidad fuera del simple enunciado
normativo, es decir pertenece al Bmbito de las significaciones ideales.
Ese supuesto jurídico se realiza a través de un hecho o de un acta juridico
que constituye un supuesto fáctico.
De ahí que se deba contemplar un supuesto objetivo, Ia hipbtesis, y
otro subjetivo, el acto. Ambos, juntos, producirhn el resultado, v.gr.:
 Hechos y actos jurídicos

a) Todo contrato IegaImente celebrado debe ser legalmente cum-

plido. Hipótesis: la existencia real de un contrato celebrado
conforme a la Iey. Corisecuencia: su fiel cumplimiento.
b) Todo aquel que falte al cumplimiento de una obligación será
responsable del pago de daños y perjuicios. Hipótesis: que una
persona deje de cumptir c,on la obligación impuesta por la ley.
Consecuencia: deber6 afrontar los costos de í a indernnizacibn
c) En el campo del derecho criminal?comete el deliro de homicidio
el que priva de la vida a otro. Hipótesis: que una persona prive
de la vida a otra. Col.isecucncia: la imposicihn de la pena.'
En la idea de dar un concepto de «acto jurídico)), como consecuencia
del camino seguido en la introduccibn que acabamos de realizar, pode-
mos marcar que se trata de la exteriorizlzcibn de una voluntad dirigida a
lograr uix fin que la ley rcconoce y protege.
Por tratarse de m hecho dirigido a un fin inmediato, reconocemos
en 61 a Ia causa de las relaciones jurídicas, causa en ia que tiene
preponderancia la voluntad del ii~dividuodirigida a provocas un efecto
que la ley, anteriormente, previó.
En el acto jt~ridico,cobra preponderancia la inzporranciu de Iu
volunfud, a punto tal que estando dirigida a realizar un inter+s, un
fin, un objetivo, a l que el ordenamiento juridico considere merece-
dor de tutela y protección, aicunzcr fa misnza entidad que la ley5
tal como lo señala el art. 958 del C.C. y C., en relación a las
convenciones dc l a s partes.

7. Diferencias entre «acto jnra'dicob y «negocio jurldicor>. Deno-

minacf ón

Es así que de acuerdo con la «finalidad>)' Ios actos ficitos se

subdividen en ~ r n c r n s , j r i (que
s corresponden a lo que la doctrina
europea denomina rcnegocins ,j~rri$icosu)~ y ccsimples actos volutrrrr-
rios lícitnss (a 10s cuales esas corrientes doctrinarias dan el nombre de
iccictos jllridictis»).
El actojurídico, para nosotros, tiene la caracteristica de perseguir un
fin iiimediaro, un objeto (fin o intento a que se dirige o encamina una
acción u operación, corno lo Ilalna Freitas en 18 nota al art. 501 del
E,ybnco, «Cwandri los actos licifos l u v i e r ~ npor- <<n(,ietoinit~ediatci~
300 Manual de Derecha Privado - Palie Generai

illgunir nclytrísiciárz, moriijicació~z o extinción de derechos, seilin

dc?sign«dii.s bajo la u'rtzominaclt3n de actos jurídicos», propósito,
designio o un desrino (como se consigna en ef derecho peruana).
j<n síntesis, iii teoría del acto jurídico aparece en el siglo XIX y es un
concepto elaborado por la doctrina fiancesa posterior a la promulgación
del Código Civil de 1804, y que consiste en toda manifestación exterior
de la voluntad con la finalidad de producir efectos jurídicos (crear,
modificar o extiriguir derechos).
Por s u parte, el negocio jurídico cs un concepto de. la doctrina
alemana a partir del Código Civil de 1900, seguido por la doctrina itltliana
y espafiola, en la cuai el acto jurídico abarca todo hecho jurídico
voluntario realizado con o sin declaración de la voluntad.

Se ha dicho que no es conveniente que en una norma jurídica, se

proponga una definición pues esa tarea corresponde a los doctrinarios o
científicos. Podenlos ir un poco más alla y agregar que hasta puede ser
inconveniente esa técnica cuando lo que se quiere definir es tan amplio.
Conocemos las características y elementos del acto jurídico y sabemos
que se han intentado varias tesis, lo que de por sí demuestra que no existe
una única definición.
En conclusión, nos limitarnos a enunciar qué es el acto jurídico.
El ari. 501 del E.sho~ode Freitas, proponía las características del
acto jurídico aludiendo al sujeio, al objeto, a la voluntad y a la forma,
como elementos que lo integran, de este modo: ((Ningúnhecho tendrá
el carácter de acto j~irídico:1") Sin la capacidad civil de los agentes. 2') .
Sir1 un objeto, materia principal del acto jurídico o de su disposición, que
no sea prohibido. 3") Sin un modo de expresibn de voluntad, que
tampoco sea prohibido. 4") Sin la Forma, que en este Código, en el
Crjdigo de Comercio o en el Código de i'rocedimientos fuere decretada
con la pena de nuljdad>>.
Vélez Sársfield siguió el criterio de Freitas, legislando en forma
general sobre los hechos y actos jurídicos.
El Código velezano contenia una definición que ~ i ha o sido objeto de
críticas particulares. Decía: ((Son actos jurídicos los actos voluntarios
lícitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre [as personas
 Neciios y actos jurídicos 301

reIaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar

derechos)), (art. 944).
En general, la 1egi.sl~xi.iO~zla~inoaatericammantiene la tradicibn
de ocuparse de Ios hechos y actos jurídicos camo la causa generadora
dc fas relaciones jurídicas, conservado la denominaciórr de «ucto jzirí-
dicoi) pmu caracterizar c ~ iacta valundario con e! cual se procura
oátet?et. de mnneriz irlrnedi~ztu un deternirnado i$n jurídico», iden-
tificando así lo que en otros sistemas se llarntl «negocio>),y contrapotiién-
dolo a los actos voluntarios que no persiguen ese fin inmediato, aunque
produzcan r<consecuencias»,pero no ya porque las partes se lo propan-
gan, sino porque 1ü ley así lo determina.
En suma, las distintas regulaciones nos permiten enunciar cuáles son
los elementos caracteristicos def acto juridico, pero no afirmar qué es et
ituctii jurídicoj~y de allí que podemos sostener que el acto jurídico es
unci munifestacibn de voluntad u'irigida rr un fin yzde es reconocido
y profegido por el orderlamienta legal

El acto jurídico se caracteriza por emanar del hombre, como

exteriorización de una voIuntad sana y responsable, conforme a derecho
con el propósito de establecer una relación juridica.
La teoría del acto jurídico como un concepto lógico, fue desarro-
llada por autores italianos y alemanes, adoptó otro enfoque y
percibió al acto jurídico desde una concepción lógico formal y
afirrná que Irx exr;itenciii de/ acto tenia lana ínbimu vinculaciún
c u n LJI S L ¿ ~ I M de hccfto que la norma tenía previsto paro ese
S ~ ~
tipo de acto.
Es por eso que los juristas han tratado de establecer los principios
generales aplicables a iodos los actos jurídicos, sea cual fuere su especie,
surgiendo asi la Teoría General del Acto Jurídica.
La teoría del acto juridicu comprende el estudio de todos los
elementos que son comunes a las relaciones jurídicas: sujeto,
objeto y ia causa generadora; en este último aspecto, los hechos
y actos juridicos.
302 Manuai de Derecho Privado - Parte General

VII. ELEMENTOS ESENCIALES

Condiciones de validez respecta del: 1. Sujeto. 2. Objeto. 3.

Causa. 4. Forma

Elemento es aquello que integra una cosa o un conjunto de cosas o

seres; aquello que lo conforma.
La estructura de todo acto jurídico se integra con elementos que los
autores también llaman presupuestos, requisitos o condiciones. Esos
ekementos pueden ser clasificados en esenciales, naturales y accidentales.
Los esenciales son aquellos que necesariamente deben concurrir a
la formación del acto por que la ausencia de uno, o de todos, obsta a la
existencia del acto. Estos son necesarios y suficientes para Ia conforma-
ción del acto jurídico: necesarios porque la falta de cualquiera de ellos
excluye la existencia del negocio, y suficientes porque ellos se bastan
para darle esa existencia. De ahí que la falta de cualquiera de estos
elementos acarrea la invalidez o ineficacia del acto jurídico.
Los elementos naturales son aquellos que conforman especificamente
cada acto jurídico; v.gr.: el pago del precio cierto en dinero de la compraven-
ta, la responsabilidad por los vicios redhibitorios o la evicción en el mismo
contrato, la entrega de la cosa en el arrendamiento o el depósito.
Hay otros elementos que participan del acto jurídico pero que no con
esenciales ni naturales y que pueden incorporarse a éste en clhusulas
accesorias, por voluntad de los agentes que produzcan los actos. Son 10s
elementos accidenrales.
En la doctrina se conocen como modalidades de los actos jurídicos;
se mencionan como actos juridicos modales los que tienen esa caracte-
rística. De estos nos ocupareinos más adelante.
Los elementos esenciales del acto juridico, de acuerdo con el criterio
n~ayoritariode la doctrina actual, son: e¡ sujeto, la voluntad, et objeto, la
causa final y la forma.
Para algunos autores, esas elementos varían ya que Iiay quienes
consideran que aludir a la voluntad implica referirse ai sujeto o que la
causa no es un elemento, pues se confunde con el objeto, o que lo
relevante es la formalidad para la validez o la prueba del acto, etc.
Lo que interesa, en realidad, es saber cuáles con las condiciones que
debe reunir cada uno de ellos para que el acto juridico sea válido y
produzca los efectos que está destinado a producir.
 Hechas y actos jurídicos 303

En esa dirección nos circirnscribirnos a relacionar el leina can las

disposiciones del Código Civil y Comercial.
En relación con el sujeto, las condiciones de validez son: la capaci-
dad y voluntariedad. El sujeto interviene en la relación juridic:~,jugandci
el papel fundamental de ser el emisor de izi voltintad.
Reiteramos que la voluntad, es la facuftad del espíritu que permite
conocer, ponderar, decidir y actuar. Como factiltad del cspiriiu, sólo
puede predicarse de la persona humana.
La voluntad es, precisamente, la que establecerá, definirá, califi-
cará cual es I E naturaleza
~ del acto llevado a cabo. EI fin tenido en miras
acarreara el efecto jurídico perseguido, es decir la creacibn, modífica-
ciBn o extinción de una relación jurídica, efectos que se producirhn en
cuanto fueron queridos por el agente y anteriormente reconocidos por
el ordenamiento.
La voluntariedad del acto requiere que este provenga de un obrar
inteligente y libre y que emane de una autodeterminación de su autor.
Entonces, la expresión de la voluntad debe provcilir de una persona
que sea capaz, tanto de derecho como de ejercicio, de emitir una voluntad
sana, libre 'de cualquier vicio o defecto, que cuente con siis elementos
internas (disceri.tirniento, intcncibn y libertad) en esa calidad.
Recordelnos que el discernimiento es aquel que permite qiie previo
conocimiento, se pueda distinguir algo de otra cosa, serialando la
diferencia que hay entre ellas, lo que pucde hacerse de acuerdo a un
estado de conciencia que se vincula, en forma directa, coi1 el desarrollo
intelectual del individuo o una situación particular de 61.
La intencibn es E / propósito del su-jeto mediante su accionar, para
obtener el resultado que persigue y que el discerniiniento le suministra.
La dihertod en sentido estrictamente jurídico, es la posibilidad del
sujeto de determinarse a la realización del aclo obedeciendo a sus
propias motivrtciones, sin indebida coaccibn externa.
Estos componentes de la voluntad deben estar presentes, pues si
ocurriera la ausencia del discernimiento, o la ignorancia o el error
constrifieran la intención, o la fuerza o la inrimidacibn violentaran 1ü
libertad, el acto jurídico seria pasible de nulidad.
Resumiendo, para la validez del acto juridico se requiere en el sujeto
tenga capacidad, tanto de derecho como de ejercicio, y voluntad, ia que
debe ser sana y manifestada, es decir, que no tenga vicios y que la
expresión de la voluntad sea trasladada al mundo exterior; s i ello no
304 Mariual de Derecho Privado - Parte Eenoral
wurre, no puede ser percibida y, cnroilces, constituirá un iieciro. La
extcriorizaci6n, por cualquiera de sus tiiodos perfecciona el proceso
volitivo, Ambos aspectos de la voluntad, el interno y e1 externo, deben
~orresponcierseya que su discordai~ciatambién puede acarrear conse-
cuencias juridicas, v.gr. la nulidad del acto.
Ei objeto 10 constituye su materia -aquello sobre l o que recae el
ejercicio dci derecho-, los bienes -cosas y derechas- y l ~ s ~ l c c h ocomo
s,
conductas.
Debc ser material y juridicmente posible y, además, licito (art. 279).
Se trata dc establecer que to que ha de ser motivo de la prestación -dar,
hacer o no hacer- sea tlia~erialtnentefactible; nadie puede obligarse a
rocar el cielo con la mano o a cruzar el océatlrs a nado. LBimposibilidad
debe ser origitiaria {coetánea al acto) y absoluta (que afecte a cualquier
persona y no solo al deudor, asi, quien carece de cualidades artísticas para
pintar uri cuadro, no puede alegar la imposibilidad de cumplir la tarea a la
que se ohligrí). Por supucslo, debe ser de acuerdo a derecho ya que todo
objeto contrario a la ley, invalidala obiigación. La iinposibildad jurídicase
da ciiando la ley impide gravar col1 hipotcca un bien mucblc o con prenda
un bien inmueble. Existe imposibilidadjurídica cuando alguien se compro-
mete a transferir ei dominio de un bien que pertenece al Estado, v.gr. una
calle, una plaza; o a adquirir el dominio de sigo que ya le pertenece.
Ei objeto debe ser determinado o determinable (art. 1005). Es
drtertt~inadocuando al momento de la celehraciún del acto, se precisa
con exactitud evitando duda alguria sobre lo que es Ia materia concreta
de la relacibn; v.gr. un automíivil o un equino con tales y cuales
caractcrísiicac, modelo o edad, color o pelaje, etc. Es determinable
cuando ia convención o la ley, fijan el mecanismo que ha de seguirse para
establecerio al rntiirierito del cumplirtiicnla de la obligacion, o sea, cuando
se establecen los crircrlos su ticierites para su individualización, vgr. la
cría dc tal vaca, ia cosecha de trigo de la próxiriia teinporada, etc.
t a determinación puede quedar a cargo de un tercero, pero en e1 caso
de qrie éste no rcaiice la eleccióri, o sea iznposiblf o no haya observado los
criterios expresamente establecicios por las partes o por los usos y
costiimbres, puede rccurrirse a i a deterrninüci6n judicial (art. 1006).
En la remisión que realiza e1 art. 1003 sobre el objeto de los
contratci>s,se establece que éste debe ser susceptible de valoración
económica y debe ~orrespondera un interés pstrirnoniat o extrapatrimo-
riial de las partes.
 Hechos y actos juridicos 305

La condición de ser susceptible de valoración económica se cumple

cuando el objeto tiene una cuantía dada por su valor de uso, es decir, por
su utilidad o, bien, por su valor de cambio que lo haga apto para ser
sustituido por otro. Ea apreciación económica que es, en definitiva, et
rejlejo del interés, estari determinada por 1a aptitud del objeto para
satisfacer las necesidades económicas o espirituales de la persona.
Establece el art. 1004 que «no pueden ser objeto de Ios contratos los
hecl~osque son imposibles o están prohibidos por las leyes, son contra-
rios a la moral, al orden público, a Ia dignidad de la persona humana, o
iesivos de los derechos ajenos; ni los bienes que por un motivo especial
se prohíbe que lo sean. Criando tengan por objeto derechos sobre el
cuerpo humario se aplican los aríiculos 17 y 56». Viene a cuenio, para
explicar la n o m a , lo recien dicho respecio de la posibilidad del objeto
(casa o bien) para entender 10 de la factibilidad del acontecimiento,
ratnbih deber ser materialmente posible su existencia. La proiiibición
qric contiene la regla, sc revela evidente por su iticitud.
Son también proliibidos Los actos de disposición de1 propio cuerpo
que resulten perjudiciales, razón por la cual no se excluyen aquellos «que
scan requeridos para el mejoramiento de la salud de Ia persona, y
excepcionüimente de otra persona, de conformidad a lo dispuesto en el
orderiamiento jurídico» (art. 56).
Ida patsbra cuiisa $n como ejemento esencial del acto jurídico,
significa el fundamento u origen de algo, lo que constituye su razOn de
ser, el motivo o razón para obrar.
El Código unificado le asigna, expresamente, a la causa de los actos
juridicos ei significado de ser el fin inmediato autorizado por el ordena-
miento jurídico que ha sido determinante de la voluntad, agregando que
iainbikn integran la causa los motivos exteriorizados cuando sean lícitos
y hayan sido incorporados el acto en foi-nia expresa, o tácitamente si son
esenciales para ambas partes (art. 281).
Por su parte, el art. 1013 establece que la causa debe existir en ia
forinación del contrato y durante su celebración y subsistir durante su
ejecución. La falta de causa da lugar, según las casos, a Ia nulidad,
adecuación o extiilcibn del contrato.
Como condicibn de validez se exige que esa causa sea licita,
determinado el art. 1014 que no lo es cuando contraría a la moral, al orden
público o a las buenas costumbres, en cuyo c ~ s oei contrato es ziulo.
Obviamente, el contrato es nulo cuando ambas partes lo han concfuida
306 Manual de Derecho Privado - Parte Genera!

por uiimotivo ilícito o inmoral cnmun, pero en este caso prevé la ley que
cuando una sola de las partes obró de ese nod do, la otra -la que no tuvo
un motivo ilicito o inmoral- puede reclamar lo que ha dado, sin obligación
de culnplir lo que lia ofrecido.
La farmn es la manera o modo en que la voluntad se mairifiesta,
cómo se exterioriza, cómo se muestra o se da a conocer e1 proceso
illtelectual que en su interior ha seguido el hombre para relacionarse con
el objeto. Como ya dijimos los arts. 284 y ss del C.C. y C,, disciplinan
los distintos modos de manifestación de la voluntad que puede ser
expresa, tacita, presumida por la ley o derivada del silencio y, en
ocasiones, sujeta a una formalidad.
El precepto recién citado establece el principio de libertad de
formas, a1 señalar que «si la ley no designa una forma determinada para
la exteriorizaci6i.rde la volmtad, las partes pueden utilizar la que estimen
conveniente. Las partes pueden convenir una forma más exigente que
la impuesta por la ley)).
Cuando es la norma la que impone, bajo pena de nulidad, la forma
en que debe realizarse el acto juridico, su inobservancia acarreara, por
lo tanto, su invalidez.

VIHI. ELEMENTOS ACCfDENTALES. MODALIDADES

El Código unificado, presenta en la parte general de los hechos y

actos jurídicos, lo atinente a las modalidades; lo hace apartír del art. 343.
Las modalidades, son cláusulas accesorias que como tales pueden
o no insertarse en los actos jurídicos con el objeto de modificar los
efectos naturales que cada acto jurídico está destinado a producir. Estas
modalidades son la condición, el plazo y el cargo.
La condición es la diusula de los actos juridicos por la cual las
partes subordinan su plena eficacia a resolución a un hecho futuro e
incierto o presente o pasado, pero ignorado (art. 343).
Esta modalidad no hace depender Ia existencia del acto juridico
sino, por cl contrario, la producción o no de sus consecuencias.
En otras palabras, la plena eficacia, es decir, la coinpleta produc-
ción de los efectos que cl acto realizado estaba dcsrinado a producir o,
bien, su conclusión, la extinción de las resultas del acto, se sujetan a la
eventualidad -hecho o circunstancia de realización incierta o conjctural-
 Hechos y actos jurídicos 307

que r e h e las características recien serialadas. Ese acolitecirniento,

puede o no suceder.
De lo dicho se desprende que la condici0li puede ser suspensiva o
resolutoria, tal corno expresa el Urt. 348.
Ejemplo de la primera pueden ser: te regalaré un autamOuil si
obtienes el tihilo de abogado; podrás traha.jar conniigo si ingresas a la
universidad. De la segunda, le dorio mi biblioteca si obtienes t u título en
el curso del año que viene.
En los supoeslos de los beneficiarios de cualquiera de las dos cIasss
de condicilin que esté aíln pendiente, la ley autoriza al titular de'uii
derecho supeditado a condición suspenstva a solicitar medidas
conservatorias de su derecho y a1 adquirente de un derecho sujeta a
condición resolutoria, a ejercerlo, autorizando a la otra parte a solicitar,
también, medidas conservatorias (arr. 347).
Por eI are. 344 se prohibe imponer coino condici8n un hecho
imposible, contrario a In mara! y a las buenas costumbres, prol~ibidopor
el ordenamiento jurídico, que sea potestativo, es decir, depei~daexclusi-
vamente de la voluntad del obligado, o atente contra la libertad de la
persona, lo que de por si lo hace ilíclto.
En cuanta al no cumplimiento de la condición siispensiva, establece
cl art. 349 que «si el acto celebrado bajo condición suspensiva se hubiese
ejecutado antes del ctlrnpIirniento de la condicibn, y ésta no se cumple,
debe rcstit~irsee1 objeta con sus accesorios pero no los frutos percibidosv.
En materia de condicióri, la innovacibn más importante qiie contiene
el Código Civil y Comercial es que no opera retroactivameritc, salvo
disposición en contrario (nrt. 346). La disposición es apiicabie tanto a !a
condición suspensiva coino a la resolutoria.
Para hablar del plazo, es necesaria una introduccibn. El tiempo es la .
magnitud física que permite ordenar la secuencia de tos sucesos, estable-
~ i e n d oun pesado, un presente y un futuro. Su unidad en el Sistema
Internacional es el seguiido. E1 plazo es el tiempo segafado pare algo. E!
plazo o término, es in determiriacion en cl tiempo de un momento, el lapso
m&so menos largo que se singulariza por cualquier circui~stancia.
El plazo, como modalidad de las aclos juridicos, cs el que pe~miteque
la exigibilidad o la exiinción de un acto juridico puedan quedar diferidas
asu vencimiento, (art. 350 C.C. y C.) En el primer supuesto, estamos en
presencia de un plazo suspensiva; en ei segundo, de uno resalutorio.
Como ejemplo, piénsese en la celebración de u11 contrato de locación en
308 Manual de Dereclio Privado - Parte General

el que se difiere el ejercicio del derecho, la exigibifidad, al usa y goce de

i ü cosa para el momento en que la misma sea entregada, estableciéndose
que ese derecho se ~ x r i n g u eaI cabo de uix térxnino cn el cual ia cosa
locada, debe ser restituida.
El plazo puede scr cierto o incierto. Si el plazo está fijado en
retacióii a i lieinpo (dia, mes, aiio) o a la produccibn de un suceso que
dehe octirrir, decimos que se trata de un plazo cierto. También cuando
i ~ ose lo establece con precisión aunque se sabe que ocurrirá, v.gr. Ia
nluerte de una persona; o hasta quc el beneficiario fallezca; este es un
plazo incierto.
Ei plazo a su vez puede sct. determinado o indeterminado. Es
dcterminttdo cuando estuviera fijado el momento en el que la obligación
debe efectivizarse, e indeterminado, cuando no se ha explicitado el
momento en el quc debe cumplirse la obligacián O cuando el aconteci-
rnicnto señalado para su determinación no se verificare.
Si el plazo esta indetertilinado, el crédito es exigible a partir de su
determiiiacibn, (nrt. 2559 C.C. y C.)
Aquí, podemos recordar las disposiciones que rigen respecto del
pago. El pago debe hacerse:
a) si la obligacióri es de exigibilidad inmediata, en e1 momento de su
nacimiento;
b) si hay un plazo determinado, cierto o incierto, el día de su
vencimiento;
c) si el plazo es thcito, en ei tiempo en que, según la naturaleza y
circunstancias de la obligacióri, debe cumplirse;
d) si el plazo es indeterminado, en el tiempo que fije el juez, a
sc.,licitudde cualquiera de las partes, mediante el procedimiento
mis breve qiie prevea la iey local, (art. 87 1).
Hay plazo tácito cuando se asunle el compromiso de entregar cocas
para ser coinercializadas, por ejemplo, en Ia época de verano. La
prcstacicín deber6 hacerse en la fecha que coniorme a los usos y a la
buena fe, debe cun-rplirse.
Ei plazo se presume establecido en beniciicio del obiigsdo a cumplir
o a restituir a su vencimiento, a no ser que, por la naturaleza del acto, o
por otras circunstancias, resulte que ha sido previsto a favor del acreedor
o de ambas partes, (art. 351 C.C. y C.)
EI plazo puede ser legal si esti ordenado por la ley, convencional si
resulta del acuerdo de voluntades o judicial si es dispuesto por el juez.
 Hechos y actos juridicos 308

En el art. 353, se ordenanlas distintas hipótesis de caducidad del plazo

estabIeciéndose que: <<El obligado a cumplir no puede invocar la pendencia
dei plazo si se ha declarado su quiebra, si disminuye por acta propio las
seguridades otorgadas al acreedor para el cumplimiento de la obligación,
o si no ha constit~iidoIas garantías prometidas, entre otros supuestas
relevantes. La apertura del concurso del obligado al pago no hace caducar
el plazo, sin perjuicio dct derecho cicl acreedor a verificar su crédito, y a
todas las consecuencias previstas en la legislación concursal~.
El cargo es una obligación accesoria impuesta al adquirente de un
derecho.
Eso obligación accesoria, por lo general vaanexa a un acto de
Iiberalidad. Se expIica que así sea pues de 10 contrario tornaría más
onerosa la prestación.
El incumplimiento de! cargo, no impide los efectos del acto, excepio
que su cumplimiento se haya previsto como condición suspensiva, ni los
resuelve, excepto que su curnpliiliiento se haya estipulado como condi-
ción resolutoria, y así lo establece el art. 354 C.C. y C..
El cmplimicnto del cargo, puede ser exigido por el beneficiario de Ia
liberalidad y su incumplimiento, puede provocar la revocación por park de
quien 10 dispuso o sus herederos, art. 1552,Z0párr., v.gr. en una donación
un tercero puede ser el destinatario de h subvención de sus estudios
ti~liversitarios,En caso de idejecución del cargo puede reclamar su cumpli-
miento. El donante o sus herederos pueden dejar sin efecto el contrato.
El cargo debe ejecutarse conforme a Ias previsiones contenidas en
el art. 350 y concordantes que regulan el plazo.
En e1 art. 356 se regula io atinente a la transrnisibilidad de1 derecho
derivado del cargo; la norma prevé: <<Elderecho adquirido es transmisi-
ble por actos entre vivos o por causa de muerte y con é1 se traspasa la
obligación de cumplir el cargo, excepto que solo pueda ser ejecutado por
qtiien se obligO inici:ilmente a cumplirh. Si el cuiilplimienta del cargo es
inherente a la persona y ésta muere sin cumpIirlu, la adquisición del
derecho principal queda sin efecto, volviendo los bieries al tituiar
originaria o a sus herederos. La reversi611no afecta a los terceros sino
en cuanto pudiese afectarlos la condición resolutoria».
En el art. 1563 del misino cuerpo legal se establece que: «El donatario
sálo responde por el cumplimiexito de los cargos con la cosa donada, y hasta
su valor si la ha enajenado o ha perecido por hecho suyo. Queda liberado si
la cosa ha perecido sin su culpa. Puede tarn bién sustraerse a esa responsa-
bilidad restituyendo la cosa donada, o su valor si eilo es imposible».
31 O Manual de Derecho Privado - Parte General

Los hechos que no pueden ser iinpuestos como condición, no pueden

ser impucstos como cargo. La diferencia de ambas situaciones estriba
en que, en esta iiltima hipbtesis, la estipulación se tiene por no escrita
pero no apareja la nulidad del acto (art. 357).

PX. CONSECUENCIAS DE LOS HECHOS U ACTOS

JURIIDICOS

En cuanto a las acciones que describen las distintas normas mcncio-

nadas, resaltamos que se especifica a la acción, como ei ejercicio de la
posibilidad de hacer. En el caso, nacer, adquirir o extinguir.
Nacimiento es la acción y efecto de nacer; nacer puede significar:
salir, aparecer, empezar, tomar principio, iiiferirse, iniciar.
Así, es correcto decir que por el hecho jurídico puede nacer una
relación o situación juridica.
Del acto juridico, no sólo nace -en el alcance de la expresión-, una
relación o una situaciónjurídica. Por el actojutídico se persigue un prop6sito
que trasciende e! hecho del nacimiento, va mis allá porque se pretende un
efecto con prolongación en el tiempo, un mantenimiento de una relación o
una situación y eso se logra, precisamente, a través de Ia adquisición.
Adquirir, en el lenguaje juridico, es hacer propio un derecho o cosa
que a nadie perteiiece, o se transmite a titulo lucrativo (el que proviene
de un acto de liberalidad, como la donación o e1 legado, sin conmutación
recíproca) u oneroso, o por prescripción.
La norma asigna igual efecto -la adquisición- al simple acto licito, sin
que se persiga un fin inmediato en esa dirección.
Los terminos utilizados, aparecen como semanticamente correctos.
y superan las diferencias que resultan de la cornparacion de las defini-
ciones de los arts. 896 y 944 del Código Civil derogado; recordemos Io
que se planteaba, respecto de adquirir: o crear o extinguir o aniquilar.
También hay que recordar que los hechos o actos jurídicos que
llevamos a cabo, acarrean consecuencias que muchas veces se relacio-
nan con la obligación de indemnizar por los daños o perjuicios que
provoquemos. La cuesti6n se relaciona en fonna íntima con la rcs-
ponsabilidad civil.
E1 Código Civil y Comercial mantiene el sistema original del Código
de Velez Sársfield estableciendo las distintas clases de consecuencias
 Hechos y actos jurídicos 31 1

quc se pueden provocar. De las mismas, podri extraerse si nexo de

causalidad que pueda existir entre un hecho y un resultado y determinar
ir quien se atribuye la responsabiiidad civii.
Es necesario que ese nexo de causalidad sea adecuado; es decir, que
efectivamente se verifique la vinc~itaciónentre causa y efecto.
El art. 1727 C.C. y C. enuncia los distintos tipos de consecueilcjas
que derivan de los hechos, indica~~dv que las quc acostumbran a suceder
según el curso tiatiiral y nrdinririo de las cosas, se lfarnan en este Código
i<consecuenciasinmediatas)).Las consecuencias que resultan solamen-
te de la conexion de un hecho con un acontecimiento distinto, se llaman
<tconsecuenciacmediatasu. Las consecuencias mediatas que no puede11
preverse se ilainari «consecuencias casualesr).
Como principio, se indemnizan las consecuencias ininediatas y las
inediatas previsibles. Puede existir disposición legal en coiltrario que
admita, también, lareparaciiin por las coi~secuenciascasuales (art. 1726

El nexo adecuado de carmsalidad puedc fracturarse por el hecho del

damnificado. En tal. hipátesis, la responsabílidad puede ser excluida o
limitada por la incidencia del hecho del damnificado en la produccióli del
daño (art. 1729, primera parte). Lo l ~ ~ i s r nocurre
o en el caso del hecho
de un tercero, pero es necesmio que ese hecho del tercero -por quien no
se debe responder- reUna los caracteres del caso fortuito. Se responde
por tos hechos de Ios terceros, en el caso en que estas sean las personas
que están bajo nuestra dependencia, o de las cuales nos servirnos para
el cumplimiento de las obligaciones (art. 1753 C.C. y C.)
El caso fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad, excepto
disposicibn en contrario. Se considera caso fortuito o fuerza mayor al
hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsro, no lia
podido ser evitado. El C8digo emplea ¡os térmksos <<casofortuito» y
rrfuerza mayor,, como sinániinos (art. 1730).
Prevé el art. 1736 que la carga de la prueba de la relacion de
causalidad corresponde a quien la alega, excepto que la iey i a irnptile o
la presuma. La carga de la prueba de la causa i e n a , o dc la inlposibilidad
de cumplimiento, recae sobre quien la invoca.
En 10s contratos, se responde por las consecuencisis qiie las
pnrtes previeron o pudieron Iiaber previsro ai momento de su celebra-
ción (art. 1728).
312 Manual de Derecho Privado - Parte General
X . AUTQNOMIA DE LA VOLUNTAD. EIMBTAClONES

Prcve el art. 458 del C.C. y C. 1;~libertad de contratación, al disponer

que trlas partes son libres para ceiebrar un contrgro y determinar su
contenido, dentro de los límites inlpuestos por la Icy, eI orden piiblico, Ia
moral y las buenas costiiinbre».
Este precepto estabiccc cl principio que se denomina de la ctuzltu-
Por él, las estipulaciories de las partes
rlorfziti de / i i ~0lt4111tidii.
adquieren plena fuerza obligatoria y, por consiguieiiie, salvo casos
anormales, no son pasibles de revisión por una de las partes a por el juez
a pedido de eila.
l2n doctrina, se ha señalado que el principio de la «autonomía de Ea
vuiunfaht tiene los siguientes alcances:
a) los acuerdos que contiene el contrato, dejando de lado las
excepcioiies expresas, deben prevalecer sobre las disposiciones
de la ley y, con mayor razón, dc Los usos o costumbres en los
casos en que ellos tengan valor legal;
b) los jiieces deben hacer respetar y cumplir esas conveiiciones y
esriptllacionec;
C) los jiieces tienen la facultad de interpretar y determinar sus
alcances, en la rnisma forma en que lo lracen con la ley; y
d) los jtreces deben pronunciarse, cuando son llamados, sobre todo
io coricerniente al cumplimiento o ejecución del Contrato.
Tal es la relevancia de este principio que la nueva legislación
recepta.
El Lbdigo Civil y Comercial detcrnriiia, además, la prelaciún norma-
tiva ordenando que cuando concurren disposiciones del Código y de
algurra le)- especial, las normas se aplican con el siguiente orden de
prelaeiúri: a) notnias indisponibles de la ley especia1y de este Código; b)
normas particulares dei contrazo; e) normas supletorias de la ley
especial; d) normas supfeiorias de este Chdigo (art. 963).
 @echos y actos juridicos

1. Objetivos. 2. Subjetivos: principio general

Los actos jurídicos producen los efectos que la normativa ha

previsto con anterioridad. Cada acto jurídico tiene sus propios efectos. +

Así, en la compraventa lo qiie se producirá es la transmisión dei derecho

de dominio; en la locación, la transmisiun del uso y goce de la cosa. Estos
sor1 los efectos objetivos quc provoca cada acto. Al mismo tiempo, en
cada relación jurídica, los efectos recaen sobre los sujetos que intervie-
nen originando distintas derivaciones, de tal suerte que el vendedor o el
inquilino se ven obligados a pagar un precio cierto en dinero o, en el caso
del donante, entregar ia cosa.
Para determinar entre quiénes se producen los efectos de los actos
jurídicos, una norma práctica es la contenida en el art. 1021 C.C. y C. que
establece que el contrato sólo tiene efecto entre Ias partes contratantes y no
Io tiene con respecto a terceros, excepto en los casos previstos por la ley.
Un tercero es toda persona que no es parte en un acto. Entre los
Icrceros, deben ser considerados los sucesores a titulo singular y los
terceros propiamente dichos que son aquellos que no tienen con las
personas que han celebrado el acto, ninguna relación obligatoria.
Cuadra aclarar que en materia de actos juridicos unilaterales, los
efectos se producen directamente sobre terceros, v.gr. por un testamen-
to, los designados como herederos o legatarios tienen derecho s los
bienes del causante.
Corresponde citar, por ejemplo, otro caso de efcctos directos sobre
un tercero; el supuesto del seguro de vida en el que se designa un
beneficiario para cuando ocurra el fallecimiento.
Indirectamente, también pueden provocarse efectos respecto de
terceros, como sucede cuando se enajena un inmueble dado en alquiier.
El acreedor es ahora e1 nuevo propietario a quien hay que abonarle la
merced locativa. Por supuesto, el nuevo dueño queda obligado con el
arrendatario como si éste hubiera celebrado el contrato.
Ahora bien, volviendo al principio, es parte del contrato aquel que
dispone de su derecho o por quien se dispone, según lo previsto por el ari.
1023 del C.C. y C.
Los contratos sólo tienen efectos vinculantes entre las partes
contratantes (art. 959 C.C. y C.) 4' se transmiten a los sucesores
 Manual de Derecho Privada - Parte General

universales calvo que las obligaciones que de e1 nacen sean inherentes

a la persona, o que la transmisión sea incompatible con la naturaieza de
la obligacibn, o esté prohibida por una cláusula del contrato o la ley (art.
1024 C.C. y C.).
Sucesor universal es el que recibe todo o una parte indivisa del
patrimonio de otro; sucesor singular el que recibe un derecho en
particular (art. 400 C.C. y C.).
Se pueden transmitir todos los derechos, en tanto no exista una
limitación por voluntad o por la ley (art. 398 C.C. y C.).
Desde luego, nadie puede transmitir un derecho más extenso que el
que tiene, según el art. 399 C.C. y C .
Se sienta asi, como principio general en el Código unificado que los
efectos de los actos jurídicos se producen entre acreedor y deudor,
facultando a aquel a {(exigir del deudor una prestación destinada a
satisfacer un interés lícito y, ante el incumplimiento, a obtener forzadamente
la satisfacción de dicho interés y a este a obtener la liberación y ei de
rechazar las acciones del acreedor>,(art. 724) y, a este otro a obtener la
liberacíbn y el derecho de rechazar las acciones del acreedor (art. 731).
En lo que concierne a los efectos que pueden producirse respecto de
otras personas, ajenas al acuerdo convencional, se regula la coniraración
por un tercero -al que se obliga si se ejerce su representación-, la
situación de Ia promesa del hecho de tercero, la estipulación en favor de
un tercero beneficiario y las relaciones entre las partes en el caso, el
contrato para persona a designar y el contrato por cuenta de quien
corresponda (arts. 1026 a 1030 del C.C. y C.).
Así es que el tercero puede tener intervención en el contrato si de
61 se ejerce su representación, O cuando de él se promete la realizacihn
de un hecho, o cuando se estipula a su favor la recepción de un beneficio.
Terceras personas -ajenas al acto- pueden tener un interks que se
vincule a sus derechos. A ellos se íos llama terceros interesados y cI interés
debe resultar de la afectación que pueda tener, respecto de ellos, un bien
jurídicamente protegido de carácter patrimonial o extrapatrimonial.

XII. REPRESENTACION

En relación con la representacibn, hay que acordar que el Código de

Vélez Sársfield, al igual que otros de su época, no contiene una teoría
general de la'representación.
1 Hechos y actos juridicos 31 5

El. actual ordenamiento si lo hace, regulándola de manera indepen-

diente al mandato. En los Fundamentos del Anteproyecto se afirma que
({la única representación verdadera y propia exige la manifestación o la
consciencia, tanto para e[ representante como piara el tercero can quien
realiza el acto de quc el negocio no es del representante, sino de la
persona por quien él actúa, y de que, por tanto, éste obra sóIo en concepto
de tal y sin que en principio quiera quedar vinculado y responder de ese
acto. En consecuencia, queda fuera de lugar la denominada ((represen-
t a c i ~ nindirecta)),
En el Código Civil y Comercial se distinguen tres tipos de reprsen-
tación: voluntaria, lega! y orghnica.
La representación voluntaria es la que «comprende solo Ios actos
que el representado puede otorgar por sí mismo. Los limites dc la
representación, su extinción, y las instrucciones que el representado dio
a su representante, son oponiblcs a terceros si éstos han tomado
conociinienbo de tales circunstancias, o debieron conocerlas obrando
con cuidado y previsi61-1))(art, 362), y el «apoderamiento debe ser
otorgado en la forma prcscripta para el acto que el representante debe
realizar)) (mt. 363). debiendo+el representado tener capacidad para
otorgar el. acto al momento del apoderamiento; mientras que para el
representante es suficiente e1 discernimiento (art. 364). En este caso, Ia
forma y la capacidad están vincuIadas a7 tipo de acto a celebrar. Y Ios
actos llevados a cabo por el representante, producen efectos directa-
mente para el representado.
La representacion Iegal es i a ejercida por Los progenitores, tutores y
curadores, pues colno se señaló en capittilos anteriores, las personas
incapaces ejercen por rncdio de sus representantes los derechos que no
pueden ejercer por si (arl. 100).
La reprcseniüci0n orgánica se refiere a las diferentes maneras de
actuación del Ministerio Púhiico, sea de modo principal y complementario,
en el ámbito judicial. y extrajudicial (art. 103).
La representación del Ministerio Público puede llevarse a cabo en
el ambito judicial o extrajridiciai. En el primero, puede ser comptemen-
taria o principal. En el segundo, actiia ante la ausencia, carencia o
inacciiin de los representantes legales, cuando están comprometidos los
derechos sociales, ecoaai~micosy culturaies (art. 103).
La falta de intervención deI Ministerio Piiblico, en su actuación
coinplementaria, causa la nulidad del acto.
31 6 Manual de Derecho Privado - Parte General

XiIl. CLASEFICACION BE LOS ACTOS JURPDBCO$

La variedad de actos jurídicos hace necesario quc se fijen distintas

pautas a criterios para podcr clasificarlos a los fines de ordenarlos. Esas
pautas o criterios, pueden referirse a1 niodo o lnrtnera de cómo el acto
sc lleve a cabo, ti la cantidad de voluntades que concuiran a formarlos,
a la proctuccibrl de e f cros sujeta a la condición del fallecimiento del
agente que io origina, a que contengan o no el eumplirniento de una
obligación, a que deban practicarse de acuerdo a deternlinada formali-
dad o no, a que tengan o no un contenido patrimonial o que mantengan
o no la integridad del patrimonio.
De tal suerte, encontrarnos los actos juridicos positivos o negativos,
segun se trate de una acción o de una oniisián su objeto. La entrega de
la cosa o la no concurrencia del propietario a ia vivienda que dio en
alquiler, sirven de ejemplo a cada caso.
Hay actos jurídicos que emanan de una sola voluntad, como sucede
con el testamento -actos jurídicos unilaterales-, o de varias como ocurre
en los contratos -actos jurídicos bilaterales-.
Los actos juridicos que producen efectos con posterioridad al
fallecimiento de la persona, como es el Caso de1 testamento, han sido
cieno~iii~iabos ((actosjurídicos de última voluntad», distinguikndose éstas
de los actos entre vivos.
Si en el acto jurídico se asume una obligación, el eumpIimicnto de una
contraprestación, estamos en presencia de un acto c(oneroso>i;si eso no
se da parque se es beneficiario de una iiheralidad, el acto jurídico se
denomina c<gratriito>i.
Los actos juridlcos so11formales cuando la ley les impone una forma
deternlinüda pata su reaiizaclón. Son no formales cuando los interesados
utilizan la forma que estimen conveniente para ile\arios a cabo.
Hay actos jurídicos dc carácter patrimonial cuando tienen un
contenido cconóinico -por ejemplo, un préstamo de dinero- y de carácter
extrapatrimonial cuando su objeto carece de ese contenido lo que ocurre,
v.gr. cuando están en juego los derechos inherentes a las personas
humanas, como en los actas de disposiciba del propio cuerpo.
Los actos jurídicos son de disposiciiin cuando se produce un egreso
de una porción del patrimonio, más allá de la compensación que le
 Hechos y actos jurídicos 327

corresponda. De lo que se trata, en fin, es de la modificación sustancial

que se produce en el patrimonio. En los aclos de administración, ese
fenomeno no se da pues se mantienen los bienes que to integran aunque
éstos puedan ser cambiados. Así, por ejemplo, una explotación ganadera
llcva implícita la rotacibn de los integrantes de los rodeos.
Ajustándonos a la normativa vigente, podemos decir que en el C.C.
y C., fue dejada de lado. la clasificación de actos jurídicos como
~positivoslio r<negativos»,y ((entre vivos» y «disposiciones de úitima
voluntad)). Sin embargo, estas últimas expresiones son utilizadas en
muchas normas que se citan mis abaja.
Son actos jurídicos unilaterales, v.gr. la revocacidn en general; el
reconocimiento de la paternidad, art. 570; el testamento, arr. 2462, y
actos bilaterales, v.gr. el matrimonio, arts. 41 6,418 y conc. en el que se
asumen obligaciones y se adquieren derechos y los contratos en general.
Los actos juridicos enne vivos, son, v.gr. los actos de disposición que
el inhabilitado debe realizar con asistencia del. curador, art. 49; transmi-
sibn del derecho a la renta, art, 1603; transmisión del derecho del
beneficiario del fideicomiso, art. 1671. Actos de última voluntad, son
v.gr., i a afectgcición del inmueble destinado a vivienda, art. 255 en la
hipótesis del apartado b); el reconocimiento de Ia paternidad, art. 571,
apartado c) C . C . y C.
Los contratos, que son actos jurídicos bilaterales, se clasi6can en
onerosos o gratuitos (art. 967), respondiendo a los criterios clásicos ya
referidos; Ios contratos onerosos son conmutativos cuando las ventajas
para los contratantes son ciertas y son aleatorios cuando las ventajas o
pérdidas dependen de acontecimientos inciertos (art. 968); son formales
cuarido la ley exige una forma para su validez siendo nulos si la
solemnidad no ha sido satisfecha o son no formales, (art. 9691, y, por
ÚItirno, los contratos son nominados e innominadoc segUn que la ley los
regule especialmente o no (art. 970 C.C. y C.).
Digamos también respecta de1 contrato plurilateral que si éste ha de
ser celebrado por varias partes, y La oferta emana de distintas personas,
o es dirigida a varios destinatarios, no hay contrato sin el consentimiento
de todos los interesados, excepto que la convención o la ley autoricen a
lo mayoría de ellos para celebrarlo en nombre de todos o permitan su
conclusión sólo entre quienes lo han consentido (art. 977 C.C. y C.).
318 Manual de Derecho Privado - Parie General

XIV. EA XIVTERPRETACIBN DE LOS ACTOS JBIRIDICQS

En el Código que nos ocupa la exigencia de Ia buena fe en lo que hace

a Ios contratos está prevista en el art. 961 que dispone: ((loscontratos
deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obliganno sólo
a lo que está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que
puedan considerarse comprendidas en ellos, con los aicances en qtie
razonablemente se habria obligado un contratante cuidadoso y previsor».
A esta especifica regla, deben sumarse a aquellas medidas insertas
en el Título preliminar que imponen: la actuación de acuerdo al principio
de la buena fe para el ejercicio de Ios derechos (strt. 9'); la condena a1
ejercicio abusivo de los derechos (art.1 O) y la reprobaciiin del abuso de
una posición dominante en el mercado (art. 11).
Por otro lado, se regula que el contenido del contrato se integra con:
a) las normas indisponibles, que se aplican en sustitución de las cláusulas
incompatibles con ellas; b) las normas srrpletorias; c) los usos y prácticas
del lugar de celebracián, en cuanto sean aplicables porque hayan sido
declarados obiigatorios por las partes o porque sean ampliamente
conocidas y regularmente observados en el ámbito en que se celebra el
contrato, excepto que su aplicación sea irrazonable (arts. 963 y 964).
Como pauta, puede servir a los fines de la interpretación de los actos
jurídicos, la previsión del art. 2' que establece que «La ley debe ser
interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes
análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos
humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo
el ordenamiento en lo que dispone respecto de la interpretación de la ley».
Cuadra agregar lo normado en el Capitulo X, del Título 11 del Libro
.III, que lleva por título «Interpretación,r, donde se refunden las preceptos
que se refieren a las reglas de interpretación de los contratos: a)
intención común; b) interpretación restrictiva; c) significado de las
palabras; d) interpretación contextual; e) fuentes de interpretación; f )
principio de conservacion; g) protección de ia confianza y, h) expresio-
nes oscuras (arts. 1061 a 1068).
Hay que sefialar también, que en materia de testamentos, el arl. 2470
proporciona algunas pautas interpretativas previendo que «Las disposicio-
nes testamentarias deben interpretarse adecuandolas a ia voluntad real del
causante segUn el contexto total del acto. Las palabras empleadas deben
ser entendidas en el sentido corriente, excepto que surja clara que el
 Hechos y actos jurídicos 31 9

testadoi quiso darles un sentido tbcnica. Se aplican, en cuanto sean

compatibles, las demás reglas de interpretación de los contratos>}.
La buena fe como regla de conducta exigible, se genera en las
expectativas justificaidas de la otra parte, fundadas en la confianza que
se deposita en el actuar de¡ otro a partir de la ~~aturaleza de la
con~ratncion,las ncgosiacioncrs que preceden al contrato, el comporta-
miento seguido hasta la celehracióri del acto, la cornUn intencihn de los
co-contratantes, la sitrracián personal y particuiat- de cada una de Ias
partes y, por supuesto, la equivalencia de las prestacioi~rs.

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 CAPlTULB E4
FORMA'K PRUEBADE LOS ACTOS mWD41COS .

Viviana Huespe

Sumario: 1. Forma y prueba. f . Concepto y distinción. 2. Forma-

lismo en e1 derecho. 3. Clasificación de los actos según la forma.
4. Principio y excepciones. 5. Documento e instrumento: concep-
to y distinción. 6. Chsificación de los instrumcntos. TI. instru-
mento público. 1. Concepto y caracteres. 2. Enumeración. 3. Re-
quisitos de validez subjetivos y objetivos. 4. Fuerza probatoria:,
presunción de autenticidad. 5 Contenido del instrumento: clases
de enunciaciones. 6. Impugnación de1 instrumento público. 7.
Instrumentos públicos usuales. 111. Instrumentos particulares. l .
Concepto y clases. 2. Instrumento privado. a. Requisitos de
validez: firma. b. Efectos entre partes y frente a terceros. Cartas
misivas. c. Valor probatorio e impugnación del instrumento pri-
vado. 3. Documentos no firmados. a. Efectos entre las partes y
terceros. 4. Documento electrírnico. Valor probatorio. 5. Firma
digital: nociones. Bibliografía.

I. FORMA Y PRUEBA

1. Concepto y disttnciún

Ei concepto de forma es susceptible de undoble enfoque: uno genérico,

como traducción al mundo exterior de la voluntad del sujeto, y otro
restringido, como formalidad requerida por Ia ley para algunos negocios.
Así la fornia, como exteriorización de la voluntad, es elemento
estructural de los negocios jurídicos ya que sin el hecho sensible de la
 322 Manual de Derecho Privado - Parte Genera!

manifestación de Ia voluntad interna, esta quedaria desconocida y

carente de relevanciajuridica; vgr. en los contratos sin la correspondien-
te exteriorización de las voluntades, éstas quedarían aisladas, sin tsas-
ceadencia jurídica.
La forma configura el medio revelador del dato psicolitgico desde la
perspectiva de su visibilidad, el acto de autonomía en su aspecto exterior;
es decir, como ha de presentarse y como será socialmente reconocible,
por lo tanto, la forma es un elemento que no puede faltar ya que todo acto,
para ser considerado tal debe ser revelado. Así lo establecía el Código
.
Civil en el art. 9 13, ningibn acto tendrá el carácter de voluntaria «. . Sin
un hecho exterior por el cual la volwtad se muniJie.ste».
En otro sentido, yano estructural o como elemento del acto jurídico,
la forma es entendida como Ia solemnidad con que Ia ley reviste
determinado acto. En estos supuestas ya no es un modo cualquiera de
revejar ia voluntad sino, específicamente, un requerimiento exigido para
emitirla. El modo de hacer una declaración para que produzca efectos
se vuelve «formalidad».
La mani@staciOn será vinculante, sólo si está revestida de las
formalidades impuestas y manifestadas del modo que la ley lo determi-
ne. Desde este concepto la forma es siempre un «plus>)afiadido a la
voluntad como vehículo necesario para su expresión. Por ello la fonna
IegaI ha de entenderse como las solemnidades que se& las prescrip-
ciones legales han de observarse para la formación de determinados
actos jurídicos.
Ha de diferenciarse la forma de la prueba de las actos jurídicos. Para
ello recordemos que la forma en sentido esencial, es el molde en el cual
se vacía el contenido de voluntad del sujeto en relación al objeto y en
consecución a un fin jurídico propuesto; es el trinsito que va de la
intimidad subjetiva de la idea a la exteriorización objetiva del acto. En
sentido formal, es un conjunto de prescripciones observables para la
validez de un acto determinado, dado que de ser omitida el acto quedaria
privado de sus efectos propios.
- Esta no ha de ser confundida con la prueba de los actos jurídicos, ya
que probar implica verificar los hechos sostenidos. La forma es contem-
poránea al acto, mientras que la prueba puede o no ser coetánea y son
conceptos independientes. La prueba puede ser externa y posterior al
acto, conlo lo es la prueba confesional o e1 reconocimiento, ello pues,
probar es demostrar Ios hechos que se invocan.
 Farma y prueba de tos actos jurídicas 323

2. Formalismo en el derecho

Los sistemas juridicos primitivos se caracterizaron por un formalis-

mo severo y rígido. Los actos estaban unidos s su forma de manera
inseparable de modo tal que la desviacibn en su cumptimiento traia como
consecuencia la nulidad del acto. EI consentimicnto de las partes nada
podia hacer al respecto. Aunque se tratüse de un heclio probado c
inequívoco, si la formalidad impuesta por la noma. entendida co~nomodo
o manera cn que el acta debía ser llevado a cabo, no era cumplida, el acto
caía indefectiblemente.
La forma, en todos los casos, no era un medio de prueba sino que
integraba el acto mismo. Frente a estas concepciones, las vicios de la
voluntad perdian trascendencia, la voluntad interna era prescindible
cuando resultaba opuesta a la manifestada por el 111ediojurídico apto, Lo
trascendente, era lo externo, a fin de impregnar con simbolismo los
sentidos, puede sostenerse qtie la forma exigida dístinguia al acto jurídico
del. que no era tal.
Con el correr del tiempo se fue logrando una rnayor independencia
entre Ia foma y el acto en s i mismo. Con mayor abstracción cuitural, otros
principios como los que imponen la buena fe y el cuinplimiento de la
palabra pactada, fueron morigerando este rigorismo. Por otro lado, el
derecho comercial se hizo más dinámico, resultando necesario acelerar las
transacciones y limitar lodo obstáculo que pesara sobre ellas. El viejo
formalismo h e pxagresivainente en retirada para dar lugar a nuevas
concepciones que entendían que el principio de Ia libertad de formas en los
actos jurídicos era una suIución más apropiada como principio general.
Si bien el requisito de la forma es una excepción, veremos muchos
actos a los cuales la ley reviste de ciertos requisitos, pero este formalis-
mo es distinto de aquél al qtie nos hemos referido, ya que tiene por fin
optimizar Is instrumentación y la publicidad de los mismos pero no tiene
que ver con la entidad del acto.
Podemos señalar como ventajas dc la forma, la de proteger a las
partes de la falta de meditación frente a la complejidad de determinadas
negocios jurídicos en los que es menester resguardar a los otorgantes dcI
apresuramiento o la i~reflexi ón, particulamenle cua~ldosc trata dc actos
trascendentales cotno los testamentos a el matrimonio, pues la soiemni-
dad agrega reflexión; asimismo permiten distinguir al acto juridico de
aquellos otros actos que son meramente preparatorios no vinculantes;
puede decirse tarnbien que es un modo de dlrr fijeza a Ia conclusiOn del
324 Matiual de Derecha Privado - Parte General

negocio permitiendo mayor seguridad para los tcrceros en cuyo resguar-

cio se urdcriü 13 inscripción en registros para que el acto se Lorne público
y ostensible y por otra parte, aparecen ventajas para el Estado en tanto
se facilita la percepción de impuestos y tasas ya que el oficial público
intcrviriiente opera como agente de retención.
Respecto de las desventajas que presenta el formalismo podemos
señalar que hacen menos ágiles las transacciones, motivo por el cual el
derecho comercial se h a ido desprendiendo de ellas; además suman
onerosidad ai acto pues la mayoría de ellas obliga a las partes a
importantes deseinbolsos de dinero extra, v.gr. la instrumentación por
escritura píiblica; asirnisniu pueden incluso traer aparejada la nulidad
cuando la ley así Io dispone ante su inobservancia.

3. Clrisifjcacibn de los actos según la forma

La claslíi~acióiimás difundida es aquélla que divide a los actos en

fonlialei~y no furmules, segfin la ley exija o no una detenmirlada manera
de presentarse el acto. EIlo no lmpIica que existan actos jurídicos sin
<<formaalguna» ya que como se sefialó, la «forma>)es un elemento
esencial de todo acto juridico en tanto traduce la voluntad inieriia.
Son $~rrnaie,s aquellos actos cuya vaiidez depende de que su
~elebracionse realice bajo La forma impuesta por la ley. Los actos no
jbrmaies, eri cambio, no requieren formalidad específica.
Eii relación a los contratos y de modo correlativo, el art.1015 C . C .
y C . expresa que sblo serán formales los contratos a los cuales la ley les
impone una forma determinada.
El principio entonces, en el sistema del Código Civil y Comercial, es
ei de la Iibatad de formas y $610 cuando la ley expresamente lo
esiablezca se exigirá el cumplimiento de determinadas formalidades
(art. 284 C.C. y C.). Corrio consecuencia podemos sefiaiar que la fuerza
jiirídica de las convenciories no emana del cuniplirnieilto de formalidades
sino que emergc de la volunlad individual.
Ea relación a los actos formales (Cifuentes) pueden distiilguirse:
a . Formales de solemnidad absotuta,
b, Forniales de sulerrlriidad relativa
c. Formales no solemnes
 Forma y prueba de los actos jurídicos 325

El incumplimiento de la formalidad en los actos forma le.^ de

solemnid~rdc-absolz4rrrtrae aparejada su nulidad y los priva de cualquier
otro efecto civil, vbg. el rnatriinoilio celebrado sin las exigencias impiies-
tas por ¡a ley no valdrá como tal ni tampoco tendrá otros efectos.
Idos actos for-mcrles ile solornni~fuo'r-elutivu, en cambio, tienen la
virtualidad de que, de omitirse Ia forma, el acto no producirá los efectos
propios que estaba destinado a producir pero sí podrá tener otros efectos
residuales si la ley asi Io permitiera. La efectiva realización del acto
puede acreditarse par otros medios y ei interesado podrá obligar a la
contraparte a curnpiir con la formalidad impuesta por la ley. Los actos
jurídicos formales de solemnidad relaliva muestran la aparición dc cierto
Fenómeno juridico que suele presentarse en el futicionamicnfo de la
teoria de las nulidades y que se denon~iria«conversión de los actos
ji~rídlcos)}.A estos actos se refiere el Código Civil y Comercial cuando
establece, en su art. 285: (<FormaImpuest~.El ncto que no se odorgu
en la formu exigidii por la ley no queda concluido como ral mienfnls
110 h e huya oíorg~~do ei inslrzamento previsto, pero vale como acto
en el que 161s partes se hun obligado a cumplir con la expresada
Jbrrrzi~lidcrd.acepto gtre ello sc exua bajo sotlcicin de n~lL~dad)>
En resumen y según establece fa disposición normativa, el acto no
vale como tal si no se satisface la forma pero podrá perfeccionarse
dando cumplimiento a Ia misma.
Así, en ia campravcnta de inrnuebles, la ley exige que sea iiccha por
escritura pública (art. 1017 inc. a C.C. y C.), pero nadie ignora que eii
la práctica de los negocios se utiliza generalmente el boleto de coriipra-
venta. Este no da derecho a exigir la entrega del inmueble ni implica
transferencia del derecho de propiedad, ya que no se cumplimenta con
la forina exigida por la ley, pero si da derecho a reclamar del vendedor
su escrituraciun (art. 1018 C.C. y C.)
En los actos fonnales no solemnes la forma es irrelevante para la
existencia del acto pero no para su prueba, se trata de los actos forn~ales
adprobutiot~enque pueden celebrarse con cualquier forma, pero sólo
podrin probarse por un medio determinado (Rivera)

4. Principio y excepciones

Cómo se señaló, en el dereclio moderno el criterio general es el de

libertad de formas salvo casas de excepcibn donde por criterios íras-
326 Manual de Derecho Privado - Paria General

ccndentes se iiilponen solemnidades. Esta es la postura sustentada por el

Código Civil y Comercial en el art. 284 que establece: <{Siia Iq no
dcsigna una forma determinadu para /a exteriorizaci6n de Irr vobiin-
fad, Ia.s partes pueden utilizar la que estimen conveniente .Las partes
pieden convcirir irnu form~rmc4s exigente que la il?rpiresra la ley».
Este principio es conocido como de libertad deforinas y resultaba en
el Código Civil del art. 974 que expresaba: «Czrando por este ccídigo o
por las leyes especiales no se desrgnsforma para aigúi7 ucto jurídico,
los interesados pueden usar de las forrrzas que juzgaren convenien-
tes», en concordancia con el mismo el art.284 del C.C. y C. citado.
Este principio consolida el paradigma de la autonomia de voluntad
como fuerza vinculante del acto por sobre todo formalismo. Se refuerza
la prevalencia de la itutonornia de la voluntad con excepción de aquellos
supuestos especiales que en razón de distintos motivos exijan el cumpii-
miento de formalidades, v.gr. el matrimonio ( art. 418 C . C . y C.), y el
testamento (art. 2462 C.C. y C . ) .
El legislador regulará la exigencia de forma segun la trascendencia
que le asigne al acta de que se trate como excepciones al principio general.
La consagración del principio de libertad de formas es "el triunfo del
consensualismo", ya que son los interesados directos los que pueden
elevar las exigencias de forma (Borda).
Esta novedad aparece reforzando el principio, en tanto será la propia
autonomía de la voluntad la que imponga Forinalidades más estrictas que
Ias exigidas por la ley e incluso las consecuencias derivadas del
incumplimiento.

5. Documento e instrumento: concepto y distinción

Documento e instrumento aparecen como voces que denotan concep-

tos sinónimos, mas tienen entre ellas una relación de género y especie;
ambas son demostrativas de la existencia de hechos o negocios jurídicos.
Por documento se entiende «todu cosa que sea producto de un
acto hunrano perceptible con los senridos de la vista y el tacto, que
sirve de pprrrcba histdrica indirecta j1 ~eprcsentativadc un hecho
cualquiera» (Devis Echandia). Esto no es más que una representa-
ción objetiva de un pensamiento, la que puede ser material o literal;
como por ejemplo, las marcas, signos, contraseñas, los planos, fotogra-
 Forma y prueba de los actos luiídicos 327

fías, mapas, que es lo que puede ofrecerse corno prueba docuiiiental,

incluso videos y grabaciones.
El inistrurneiito abarca uii ainbito mlis restritigido, que es cl escrito.
De tal manera que no hay sinoriirnia entre las tkrn~inos,porque el
documento es el genero, y el ii~stn~mento una dc sus especies.
El instrumento es una cosa mueble que represcnfü un hecho xrnivoco,
y como anticipamos, es excllisivarnente escrito. El soporte sobre el cual sr:
asienta lia ido variando Con el tiempo; así se pas6 del papiro al pergarnir~o
y luego al papel. Cabe decir que el papeI dejó de ser el irnico sopone válida
de los instrumentos, ni es la escritura el único modo de traiisinitic la
voluntad. Los avances tecnológicos otorgan mayor iinportartcia a la
finalidad quc sc pretende satisfacer, que a su existencia corpórca. AI
respecto, e1 art. 286 C.C. y C. establece: (dae.xpresirin escrita pttcde
tener lugar por instrumentos ptrhiic»s, o por instrtrmepzttis pnríicnl~z-
resfirrnad~so no fii-mudos, excepto en los casos m que derernninrrdu
instrurnentución sea in?pndesta. Puede I~ncersecurz.vtlir en cuí~lqidie~
soporte, siempre que sa co??tenidosen rcpreserzfach ron texto irztcli-
gible aunque su lectura exija medios tkcnicosi>.

6. Clasificación de los instrumentos

Tradicionalmente se afirma la existencia de una clasificación hipartitzt

en relacibn con los instrumentos según que scatl puO(ícii.s o privados.
Siguiendo In exposici6n de Leiva Fernríndea. la clasificación seria
más adecuada si se distingue entre i?7.sfrrrnte?~tns p ~ h / i c » s purficulcr-
res. y estos rr sw vez en .firmndos y no .firmudo.r; ello pues los
instrumentos particulares firmados son los reconocidos por el ordena-
miento jurídica como ltz,strirmcntns privnt-los. '
El criterio de la distinción entre los instrumentos particulares y 10s
públicos es que en los primeros, no se requiere de la intervencibn del
oficial piibiico y rige a su respecto el principio de la libertad de formas.
Este principio autoriza a que la voluntad pueda ser ~nanifcstadaverbal-
mente, por escrito o por signos inequivocos
En relación a los instrumentos particulares, el art. 287 del C.C. y C.
establece: «Los instruníentns purtic~tlcire~ pi~sdcti estrri jirmark~s o
no. Si lo esjan, se lIarncrn inscrurncntcls i)rivai~os.
Si no lo están, se los denominrr in.~tr~rnientris purfici4Jar no
firmados; esto cutegoría con~prendeIrido r.sc:rita nu fii-mudo elzfre
328 Manual de Derectio Privado - Parte General

oiros , I r ~ simpresos, los registros viszialcs o uziditivos de cosas o

hechos y, cuaiyuiera que sea e/ medio crizpieadri, las registras de la
prrlcihrn 3: de ir~formuci8r~».
Como se puede observar, se amptia notablemente la categoría de los
particniares incorporando Ios registros visuales y aditivos de cosas o
hechos.

1. Concepto y caracteres

Tradicionalrnenre se ha definido al insfrzrmentopública como aquel

otorgado coil las formalidades que la ley establece, en presencia de un
oficial pUbiico (agente administrativo u funcionario), a quien Ia Iey le
confiere ¡as facitltad dc autorizarlos (Saivat, Llarnbías, Borda), y a los
qiie otorga plena fe sin necesidad de posteriores pruebas o verificaciones
(Araut Castex). Ello es así dudo que emana dc persona que según
derecho, es idónea y competente para dar fe de los actos en los cuales
Interviene en razun de la materia de que se trata y de fa jurisdicción en
la que actúa. Ei Código Civii establecía, en general, la presencia del
oficial público como requisito esenciai.
Esla presencia durniilante agrega su autoridad al documento dando-
le un carheter propio que es el de ia autenticidad. En virtud de ésta,
dichos lnstrumcnto se prueban per se, sin necesidad de reconocimiento
de la firrna comti ocurre con el instrurneirfo privado.
Por ser fedatarios, su presencia da una seguridad muy superior a la
de !os instrumentos privados, ya que se les reconoce autenticidad entre
ias partes y irente a terceros, poseen f ~ e r z aejecutiva, su fecha es
considerada cierta y la copia, adecuadainente extraída, tiene el mismo
valor que el original.

Ei Código Civil y Comercial menciona supuestos de instrumentos

píiblicos en los tres ixicisos del art.289 en el que se prescribe: «li~uncia-
cidtr. Suii iizstrurnt.nr.os plibiicos:
 Forma y prueba d e los actus iuridicos 329

a. Las escrituras públicas y sus copias o testimonios;

b. Los instrulnento que exíienden los escribanos o los funcionarios
piiblicos con los requisitos que establecen las leyes;
c. t o s títuios emitidos por el Estado Nacional, provincial, o la
ciudad autónoma de Buenos Aires, conforme a las leyes que
autorizan su emisi6n;
Del cotejo de esta norma con la enunciación que traía eI art. 979 de1
Código Civil, se observa que se ha simplificando notableinente la
enumeración, inantenikiidose el carácter enunciativo conforme i o esta-
blecido en et artícriio citado.

3. Requisitos de validez subjetivos y ~ b j e t i v o s

Para que el instrumento público sea válido y eficüz, produciendo

plena prueba respecto de su contenido, la ley exige que se satisfagan
ciertos requisitos. Estos son subjetivos, cuando se refieren a la capaci-
dad y competencia que debe reunir el oficial público que interviene en el
acto, y objetivos si se refieren al cumpIimiento de las exigencias
determinadas por la ley en reIaciÓri con el acto de que se trate.
A ellos se refiere el art. 290 C.C. y C.: «Requisitos del insfrumento
ptiblicso. Son reqlrisifos de vcilidez del instrumento pzíhlico:
a. La actuación del oficial piiblico en los límites de sus atribuciones
y de su competencia territorial, excepto que el. lugar sea gene-
ralmente tenido como comprendido en ella
b. lus firmas del ojiciul pníblico, de las parrei, y en su caso de
sus uepresenfarifes; si alguno de ellos no ,firmu por si mismo
o cr ruego, e/ I'nstrunacnfo carece de validez pura fodo.r».

3.1. Requisitos subjetivos

En primer lugar se exige que sea otorgado por un oficial público en

los límites de sus atribuciones y de su competencia territorial y material,
saivo que el lugar sea generalmente comprendido como parte de ella.
La primera exigencia que se dispone para la eficacia del instrurnen-
to público, es que: actúe en los límites de sus atribuciones y esto surge de1
nombramiento que va titribuir a una persona una labor en la adininistra-
330 Manual de Derecho Privado - Parle General

ción púbIica, la cual ser6 eficaz sólo si se corresponde con el acto

administrativo por el que Fue investido como tal.
La capacidad iinplica la habilidad parü ilenar la función, Ia cual
proviene de la investidura que corresponde al cargo. El oficial público debe
estar legalmente nombrado y en el ejercicio egeclivo de 1a funci6n que ha
de desempeñar. Dicho nombramiento debe provenir de la autoridad que
corresponda según la ley. E1 art. 983 del Código Civil, establecia que ((Los
actos que uutorizase un ojicial público suspendido, dcsfitrtidu n
~ se le ha hecho saber Irr sraspensióit,
reemplazado d e s p l ~ écjrre
destitucirín o vecmpluzo. sercín de ningtin valor, pero son vcílidos /os
actos unterlores a la noticia de la ceesacirjn de sus fu~tcinnes».
En igual sentido se pronuncia el Código Civil y Coinercial dispanien-
do en el ai-t. 292: (<Espresupuesto para la validez del instrunzento que
e/ oJlcial se encuentre efectivamente en sus finciones ... n. Y agrega
que «son vcilidos los actos instrumentados y autorizados por él antes
de la notificaciijrr dc In suspensióri o cesación de sus jLnciones
hechos conforme a la ley o rrpglanzento que regula lafinción de qtte
se trata ...».
Una prohibición especial pesa sobre el oficial público con el fin de
que no autorice actos en los que tenga un interés personal o lo tengansus
parientes dentro del cuarto grado inclusive. Esto hace a su inhabilidad
para intervenir. Si así lo hiciera e1 acto es nulo. La ley ha querido
asegurar de este modo la imparcialidad de su participación evitando que
llevado por sus afectos o intereses personates pierda la ecuanimidad.
Esta prohibición estaba presente en art. 985 del Código Civil y se reitera
en e1 art. 291 C.C. y C., ampliando el áinbito de la restricción en los
siguientes términos: <<Prohibiciones. Es de ningún valor el insfrumen-
ro autorizado por un .funcionario pública en asunto en que él, su
chnyílge, szl conviviente o un pariente suyo dentro del cuarto grado
o segundo de afinidad sean personalmen fe inferesados>).Se protege
sin dudas el principio de la imparcialidad.
La competencia del oficial phbIico abarca un doble aspecto: en razón
de la materia y en razón del lugar. En primer lugar, debe obrar en los
limites de sus atribuciones respecto a Ia naturaleza del acto. Esto supone
que cada funcionario tiene idoneidad para ci acto en el que interviene
según la ley que lo ínvistib de la función; v.gr. un actuario de tribunales
no puede otorgar actas de defunción o nacimientos, así como no puede
celebrar matrimonios. La función que se desempeñe debe responder a
la específica para la cual fue investido.
 Formii y prueba de los actos jurídicos

Además, será indispensable que obrc en 1~ jurisdicciiin o distrito

señalado para su ejercicio. En este tema recordemos que el error común
respecto a la pertenencia del lugar donde se otorga el acto lo convalida;
siempre que el lugar sea tenido como comprei~didodentro de la jurisdic-
ciirn del oficial qiie actúa se lo se tendrá por válido.
Por lo tanto, los instrismentos pUblicos otorgados de conformidad
con las prescripciones legales, gozaran de entera k y producen los
mismos efectos en todo el territorio de la República: crrnlquiera sea ia
jurisdicción donde se hayan otorgado fart. 293 C.C. y C.).

3.2. Requisitos objetivos

La competencia y la idoneidad del oficial piiblico debcn adernis, ser

complementadas con la observancia de las formaiidades que prrra cada
acto en particular la ley ha dispuesto
Las formalidades legales que se agregan a las generales varían
según cada instrumento público en particular, salvo la litlrma de todos los
interesados que aparecen como partes o sus representantes, la del oficial
público interviniente, la presencia de testigos, cuando ci acto asi lo
requiriera, y que se hayan salvado rachaduras, enmiendas o alteraciones
si las hubiera. La falta de los requisitos determinará la nulitlad del
instrumento público.

4. Fuerza probatoria: presunción de autenticidad

Los insrrumentos puktlicos dan «fe pública)), es decir que goian de

autenticidad, se prueban por si mismos sin necesidad de que tiaya un
reconocimiento previo.
Cuando el instrumen.to aparece coinn regular en cuanto a sus
formas, se presume autkntico. Este privilegia singuiar se jiistifica ya que
emana de persona que, según dijimos, es idiinea y competente para dar
fe por si de los actos en los que interviene, además dc estar revestido de
las formalidades impucstns por ley por ello.
El art. 296 del C.C. y C. respecto de la eficacia probatoria del
instrumento pi~blicoestablece: <iEjicuciu prcihntourrr. E/ insiru~nenta
público hace pleno fe:
332 Manual de Derecho Privado - Parte Gerreral

a) cri cuanta a que se iia realizado cl acto, la fecha, el. lugar y los
heclios que cl oficial piiblico enuncia como cumpIidos por el o ante 61
Insta que sea declarado falso en jiiicio civil o criminal
h ) cn cuanto al contenido de las declaraciones sobre convenciones,
disposiciones, pagos, reconocimientos y enunciaciones de hechos direc-
tamente relacionados con el objeto principal del acto instrumentado,
liasta que SE produzca prueba en contrario.>>

5. Cuntenido del instrumento: clases ds enunciaciones

En primer lugar, hernos de analizar los heciios cumplidos por el oficial

phblico o pasados ante sir presencia en tos que tuvo una participación
directa. Estos gozan de plena fe mientras no prospere una querella judicial
de fklsedacl en sede civil o penal. El instrumento público hace plena fe
hasta que sea argüido de falso, por acción civil o criminal, de Ia existencia
material de las I-icchos, que el oficial público hubiese ai~ueiciadacomo
cuinplidos por 61, o q u e han pasado en su presencia
Por lo tanto. se da el mismo tratamiento a los hechos que constata ei
oficial púbfico y :i los que han pasado en su presencia. Son ejemplos de los
primeros la fecha, el lugar, la constitución del escribano en un determinado
domicilio, que ha dado lectura del instrutnento; de los segundos, la
presencia de las partes u la de los testigos si los hubiera en el acto, etc.
El instiumcnlo público, dijinios, hacc plena fe hasta que sea
argüido de falso, por accicin civil o criminal coriteslando la existencia
material de los hechos que el oficial público l-iubiese enunciado como
cuniplidos por El mismo o que hubieran pasado en su presencia. En
principio, entonces, tales circunstancias, por coinprometer la fe del
funcionario, tienen una fuerza casi irrefragable que sólo es posible
desvirtuar por la querella de falsedad
En cambio, en lo que se refiere a las manifestaciones de las partes
en relación con la ceiebración del negocio o sus dichos en cuanta al pago,
los modos de cumnpliiniento o demás cualidades del acto, hacen fe pero
respecto dc sicontenido, basla prueba en contrario. Este es el régimen
que se sigue en cl art. 296 C.C. y C. que establece c . .. b) en cuanto al
c/c> las dei:loracioncs saOre ionvc~iciornc.~,
conter~iiic~ dispo.sicionrs,
pagos, reconocin!ienlos y enunciaciones de hechos direcfun~ente
 forma y prueba de los actos jurídicos 333

rciucionucios con el objeto yrrncipnl del acto instrument~do,ha,st~~

que se produzca prueba en contravio».
Las enui~ciacionesincidentales, que no guardan relación directa con
e! objeto del acto tienen sólo el valor de priiicipio de prueba por escrito,
v.gr. en una compraventa el hecho dc referir la parte que la compra, que
se efectúa con el dinero obtenido en una rifa. Es lógico que esta
manifestación no pueda tener el mismo valor probatorio que una cláusula
dispositiva, pues no ha sido materia del negocio jurídico.
La accion de impugnación de falsedad es de graves consecuencias
ya que, en Iamayoria de los casos, implica imputar al hncionario púbIieo
interviniente de un delito, como lo es el de la falsificacián del instrumento.
El fin que persigue la acción es desvirtuar la eficacia probatoria de1
instruinento, atacando e1 mismo por su falsedad material o ideológica.
La falsedad es material cuando el instrumento ha sido formalmente
adulterado, como en los supuestos de falsificación, alteración o supresión;
v.gr. Ia irnitacihn de un verdadero documento, su modificación del original.
La falsedad ideológica, en cambio, se determina por la falta de
veracidad en su contenido, siendo ei instrumento formalmente válido.
La falacia esta en lo que el oficial dice Eaber presenciado cuando
nunca ocurrió. Por vía civil, la querella de falsedad puede ser
interpuesta por acción, como pretensión principal del proceso, o a
modo de defensa, alegando la Filsedad de ii-istrumento público que se
opone al demandado.
Para que la fe del instrumento caiga, sera nccesurio que se dicte
sentencia ya que hasta tanto esto suceda el instrumento conserva toda
su Fuerza probatoria.
i

6 . I[nstrumentas públicos usuales

Se consideran instrumentos piablicos usuates: los extendidos por el

Registra Nacional de las Personas tales coino el documento nacional de
ideritidad, informes y certificaciones emanados de sus dependencias
como por ejemplo actas de nacimiento, así como las de defuncibn, o de
I matrimonio, det registro nacional de reincidencias, o de la propiedad,
etc.; 10s extendidos por notarios, Ilarnados actas notariales, vgr. las actas
de protocolización de testamentos, las actas Je realización de inventario
I
para aceptar la herencia bajo ese beneficio; las actas de exámenes así
334 Manual de Derecho Privada - Parte General

como las que constatan infracciones públicas; las sentencias, resolucio-

nes, las Acordadas de la Corte Supre~nade Justicia, las Resoluciones de
los juzgadas de paz, tribunales arbitrales, juntas electorales; los asientos
de los matrimonios en los libros parroquixlcs o en los registros inunicipa-
les y las copias sacadas de esos libros o registros; podemos considerar
asimismo como instrumentos públicos los decretos o resoluciones de!
presidente de la República, los ministros o gobernadores.

111. Instrumentos --particulares

1, Concepto y clases

El art. 287 del C. C. y C. introduce los instrumentos particulares

clarificando una cuestion que había sido motivo de controversia doctrinaria
ya que si bien los instrumentos particulares estaban mencionados en los
art, 978 y 1190 del Código Civil, gran parte de la doctrina sólo distinguía
entre instrumentos públicos y privados. E1 art. 287 dirime toda cuestión
reconociendo expresamente esta categoría de instrumentos que son
comprensivos de los que estén firmados, los que se seguirán llamando
instrumentos privados y la de los instrumentos particulares no firmados.
Los particulares son instrumentos comprensivos de dos sub- tipos
siendo en los privados Ia nota característica la firma. Los particulares en
sentido estricto, son los que se refieren a todo documento que por
carecer de firma no eran catalogados como instrumento, vgr. documen-
tos electrónicos, registros de la palabra y de informacihn como e-mails
de manera de admitir supuestos nuevos incorporados por la tecnologia
y contemplados expresamente por el articulo mencionado.

2. Instrumento privado

a. Requisitos de validez: ,firmn

La firma es la condición esencial para la existencia del acto bajo

forma privada y constituye la identificación gráfica de la persona que
sirve, dentro de nuestro derecho positivo, para establecer derechas y
 Forma y prueba de lo$ actos jiirídicos 335

determinar obligaciones. El art. 1012 Código Civii la establecía como

requisito esencial de validez del instrrimenlo privado.
La mera transcripcibn literal del nombre y npellido de la persona no
constituye la firma, en tanto que se entiende por tal, la inünera $11quc la
persons acostumbra signar declaraciones de volutltad con ci ol<etn de
asumir las responsabilidades inherentes al documento que suscribe. Al
decir de Rivera, es Ia forma habitual de expresar la voluntad; se agrega:
((Nada importa si es Irgib/e o no, si es qzre constit~ye10 JOYW(I
habitual en la que el srrjeto mpresa .su cnr?fbrmiriildcol7 el csc~*ilo».
Las iniciales o signos que no tengan el valor de visado sino que pretendan
tener el valor de firma, podran serlo en tanto se demuestre que es de esa
manera como habitualn~entcse manifiestan las declaracioiics de volun-
tad de su emisor.
La [unción de la firma, claramente es la imputación de la autoria del
acto y la demostración de una voluntad que concuerda con lo que está
instrumentado, siempre con la exigencia de su reconocimiento y pudien-
do la misma consistir, en trazos, gtáflcas si es el moda habitual que de
puiio y lena sc signan rnaniiestacio~iesde su voluntad.
El Código Civil y Colnercial suprirni~el reqriisito dc validez del "
ejemplar múltiple para los contratos sinalag~n$ticosperfectos ya que icen
rigor ES U ~ L exigcncio
I a /os jir7e.s pr.ohator.i»s» (Saucedo).
Subsisten coma requisitos de los instrumentosprivados la firma y el
tratamiento de las enmiendas (arts. 288, 313 y 3 16 de1 C.C. y C.).
Respecto de estas últiinas sc destaca que, a scrnejanza de lo preceptuado
para los instrumentos publicos y las escrituras píiblicas, las correcciones
que afecten partes esenciaies del documento, deben ser salvadas con la
firma de los interesados; en caso de tio hacérselo, quedan libradas a la
apreciacióii judicial las consecuencias de tal irregularidad formal en la
fuerza probatoria del instrumento (conf. art. 3 16 del C.C. y C.).

b. Efecto entre partes y frente n terceros

Entre partes
A diferencia de los instrumentos publicos que gozan de una presun-
ción de autenticidad, los instrumentos privados no la tienen; carecen de
vajorprobatorio en tanto la firma que los rubricn lio haya sido reco~icicida
por el interesado o declarada debidamente reconocida por juez com-
336 -
Manual de Derecho Privado Parte Generai

pereiite. Para las partes y ios sucesores a título universal, establecida la

autenticidad de la firma, el instrurncnto privado tiene efecto y no puede
ser descoriocido, excepto por vicios en el acto dcl reconocimiento.
El reccinocirniento de la firma implica el del cuerpo del documento,
10 cuai le da el valor probatorio entre las partes y sus sucesores a titulo
uriiversül. La autenticidad del inslrumento privado se determina por la
verificación de que la flrrna corresponde a quien Lo stlscribió pues ésta
es el requisito esencial de! instrumento privado.
La vesificación de autenticidad de la firma se p ~ e d ellevar a cabo
mediante el reconocimicrito del firmante o en su defecto por la declara-
ción jurliciai de autenticidad,
El art. 3 14 del Código Civil y Corncrcial establece al respecta:
<iRecnrrocimientocle Irr jfirnz~r. Todo ayirel cutztru yuien se presente
un iizstrtl~rientocuyu firma se Ic! íztrihuye &be nto~ifestaj.si ésta te
pcrtenccc. Los Iterederos pueclen tiníitclrse u manfesfur que igno-
rirrl xi lii jirma es o no iJe su cc~usunte.Lu arltenficidclcl de l i ,fiíaza
~
p ~ e d eproharsc de cuulyuier mecl'io. El reconocirniento de la Jirma
inrpurta el recnnncirnict?ro dc1.i cuerpo del irist~~ulvent~ privado. El
ir~sfrtrnrentoprlvuclo recoilocicrici, dc'cciurodo ~rurktzticopor senten-
cia. o cuya jirmu estzi cert4ficalr'u por escribano. no puede ser
irnpugnudo por quienes lo huyan recovtoci~lo,excepto por vicios en
el UCIO de1 reconocilniet~f~. La pruebo resullunte es indivisible. El
docurnt.nt<isignado cor2 lo irnprssidn digirai vale como primipio de
pmetJu por- escrito y puede ser imnpugnuiio en su contenido»

La efjcricia probatoria de los instrumentos privados debidamente

recoiiocidos se extiende a terceros cuando adquieren fecha cierta. Por
f'ccha cierta se enriende aquella que otorga certez,a de que eI ii~strumento
privado ya estaba firmado al rnolnento de s u producción y no pudo ser
fjrmado después dc su acaecimiento (Rivera)
El art. 3 14 del Código Csvil y Comercial, omite enunciar los supucs-
tos en virtud de los ci~aleseI instrumento privado adquiere fecha cierta,
lai corno lo enunciaba el Código Civil, así como la de su exhibición en
jiiicio o en iina repartición pública, ia dci fallecimiento de la parte que la
firm6, elc.
 Forma y prueba de los actos jurídicos 331

E1 supuesto actual plantea que los instrumentos privados adquieren

fecha cierta toda vez que acontece un hecho del que resulta como una
consecuelicia ineludible que el documento ya estaba firmado, siendo
cualquier enurileración meramente enunciativa
El documento privado que no tiene fecha cierta no es oponible a
terceros, quienes pueden obrar coino si el instrumento no existiere. Pero
a partir del momento de su adquisición es posiblc oponérselos. La
exigencia tiene como fin evitar que se logren fraguar documentos para
burlar derechos de terceros.
Por lo tanto, respecto de terceros, la eficacia del instrurnehio
privado sdlo cxicte a partir del momento en que adquiere fecha cierta.

Curtas nzisivas

Carta misiva es toda comunicación escrita a moda de corresponden-

cia entre personas con un lazo de relación sean esquelas, postales, cartas
propiamente dichas, etc. donde la principal cuestión es quién es su dueño
y qué facultades tiene sobre ella.
La prohibici9n que traia el art. 1036 del Código CivilYespecto al
reconocimiento de las cartas inisivas, tenía por objeto preservar justa-
niente el secreto de la correspondencia privada cuando se trataban
cuestiones intimas, las más de las veces, para ser mantenidas en secreto.
Prohibición que no era de carácter absoluto pues resultaba inaplicable s i
ésta era ia prueba de un acuerdo comercial o profesional. La admisibi-
lidad actual de las cartas dirigidas a terceros como medio de prueba
encuentra su limitación en e1 orden constitucional dado la inviolabilidad
de la correspondencia privada y por el ordenamiento privado en el art.
318 C.C. y C. al expresar que: «La correspondencia, cualqtiieva sea
el medio empleado pura crearla o transmitirla, puede presentarse
con20 pritebu pur r l desfinatorio, pevu la que es conJidencia1 IZO
puede ser. artilizudo sin consenfimiento del remitente. Los terceros
no puedept valerse de ¡a coirespondenciu sin asentimiento del
dcstltlarario y de/ ren~itenfes i es confidencial».
E1 art. 3 18 citado, admite que la correspondencia en general pueda
ser presentada como medio de prueba, salvo la confidencial ya que seria
violatorio dei derecho a Ia intiinidad. Tampoco podrían hacer10 [os
terceros, salvo consentimiento del destinatario y del remitente si es de
naturaleza confidencial.
338 Manuai de Derecho Privada - Parte General

c. V(~¡crlurprobatorio e impugnacihn del instrzrrnento privado

El examen de la fuerza probatoria de los instrumentos privados nos

Iieva a distinguir lo atinente al instrumento considerado en sí mismo y
luego lo relativo a su contenido. En cuanto al primer aspecto, como
venimos señalando, el instnimento privado no se prueba per se, a
diferencia de los instrumentos públicos que estin revestidos de autenti-
cidad; por el contrario, el instrumento otorgado entre los particulares
torna necesario saber si emana realmente de las personas a las que se
les atribuye, de allí la relevancia que cobra la verificación de las firmas,
Al carecer el mismo de fe pública es necesario generar un procedi-
miento que permita probar su autenticidad; es por ello que la n o m a
impone el deber legal de reconocer la firma (art.314 C.C. y C.). EI
reconocimiento puede ser espontineo o legal mas una vez tenida por
reconocida la firma, se considera reconocido el cuerpo del documento y
las partes no podrán ser quienes lo impugnen.
La verdad material del instrumento autenticado hace plena fe entre
las partes y sucesores, por lo que si se pretende demostrar la falsedad
de la iealización de los hechos habrá que acreditar la adulteración del
documento o probar el abuso de confianza si se trata de documento
firri~adoen blanco mediante la acción civil o penal de falsedad. (Rivera)
La sinceridad de lo expresado por Ias partes, en cambio, puede ser
desvirtuada por cualquier medio de prueba; principalmente por el
contradocumento, que es la prueba constituida para desvirtuarlo, de
relevante aplicación en los casos de simufación. Los terceros ajenos al
acto pueden a los fines de quebrar la presunción jztris tnntun de
veracidad del contenido ideológico del documento, utilizar cualquier
medio de prueba.

3. Documeatos no firmados

Diariamente se celebran cientos de actos cuyos soportes no son el

papel; se alude en estos supuestos a la «liberación del papel», lo que
significa que el material sobre el cual se transmite la comunicacion es
otro, v.gr. los soportes informaticos ópticos y audlrivos. En éstos la
autoría se determina mediante la identificación de quien recibe y emite
el mensaje. También negocios o transferencias bancarias que se etectivizan
 Forma y prueba de los actos jurídicos 339

(I a través de cajeros autorniticos donde la clave ~iumcricapersonal

t
\
reconoce al titular mediante la lectura del passivord. Parece entonces'
que el objetivo que se obtuviera mediante la firma sc nbticnc hoy por
otros medios distintos de los sefialados.
Aparecen actos inequivocos de voluntad sin que pueda tergiversarse
el significado dc los hechos que 1x0 son firmados, por caso las compras
con tarjetas de crédito cfectuadac en la red quc procesan dc manera
inmediata la transaccibn en una cuenta corriente bancar~a;!os lickets dc
avión; tickets de cajeros automáticos, ctc.
Como puede apreciarse, lencmos hoy un elevado nirmero de opera-
ciones que pertenecen al derecho de consumo, en el ámbito de relaciones
jurídicas masivas, que se documentan sin firma. Parecería que las
funciones que ésta cumple pueden quedar satisfechas por otros incdios
que otorgan similar certeza eeii cuanto a la anuencia del celebrante del acto.
La utilización de instruinentos privados no Fínnados es cada vcz
mayor y abarca desde el pasaje en colectivo Iiasta contrataciones interna-
cionales. El art. 3 tc) del Código Civil y Comercial deja a la apreciación
judicial el valosprobatorio de los instrumentos particuiarcs, y son 10s jueces
qaienes deberán ponderar, entre otras pautas, la congruencia entre lo
sucedido y lo narrado, i¿i precisión y claridad técnica del texto, 10s usos y
prácticas del trafico, las relacioncs precedentes y la confiabilidad de los
soportes y procedimientos técnicos utilizados. El citado articulo establece:
«T/ulor probrrfut-io. El t'alur probatorio cle ins ins?rumenft~s yurlicu-
lores debe Ser apreciado por el Juez pondcraníJo. entre otras pautas
la rongrttencin er2rr.e lo sucedido y izarrudo, /u pr-ecisifjn y clari~í'í~d
técnica del texto, los usos y prLictiras ifei trhjfiro, Ins relacioncs
precedentes y la conjkibilidad de tos soportes urilizados j r de Ins
procedirnie~tfos técnicos que se. apliquen)),
Por último, frente a1 interrogante de la impresión digital, entendemos
que la impresihn digital es un modo de determiilación de identidad ya que
no existen dos impresiones digitales idénticas; sin embargo, puede 110
responder a un acto voluntario, ya que puede haber sido tomada a un
sujeto inconsciente o incluso después de sil Ptllccimie~~to per lo cual no
satisface el requisito de la f i m a en el instrumento privado piidiendo sólo
ser considerado coma particular. A eila sc refllere expresamente el art.
3 14 C. C. y C. cuando establece: «. . . . El clucumcnto sigiiudo con la
impresión digital vrrfe i:orno pr-iiaripiri a'e p~tlchcrpnu escrito y puede
ser irnpug~ruda eri si, cantcniclo~).
340 Manuai de Derecho Privado - Parte Getierai
a. Efectos entre l u . ~
partes j) terceras

Quien se vale o utiliza este tipo de instrumentos, debe hacerse cargo

de sil ~iutenticidady contenido. Las niás de las veces, tal como lo hemos
expuesto, estaremos en presencia dc principios de prueba por escriio, En
otros casos, podrían tener la peculiaridad de acreditar hechos de modo tal
que par ias condiciones quc io rodean, marcan un grado de certidumbre
que en ciertos supuestos equivalen a plena prueba. Sobre este punto Ias
Segundas Jornadas Bonaerenses de Dtírecho Civil Comercial y Procesal
estabiecicroii que «Lu pruehzz rest~tiunrcde rregi.~trus informáticos
puede ser tenido como prueba por escrito y debe ser admitida de
iaonfirmirhcl con ei principio de nrnpiirud y libres cotavicciones».
Tales docunienros suelen ofrecer grados de seguridad, fiabilidad y
lo que es más importante, rapidez que supera al papel, por lo que
habikndose comprobado su autenticidad, será el juez quien determine el
valor probatorio.

4. Documento electr&ni@u.Valor probatorio

Existen en nuestro derecho diversos ámbitos en los cuales se ha

difundido Ia utihación de documentos electróiiicos a la vez que han
surgido expresiones normativas que reconocen su valor juridico.
Como ya hemos señalado, el documento es la cosa mueble de
carhcter representativo que lleva en si la virtualidad de Iiacer conocer un
hecho o manifestación de pensamiento. Tradicionalmente. el soporte
donde se vertían esas manifestaciones era el papel; sucede asi en el
documento escrito. Sin embarga, la evolución tecnológica nos permite
i~oyconocer de la transmisión y manifestacibn eri otros apoyos, tales
como documentos ekectrónicos.
Entendemos por tal a «la representación informática de actos,
!lechos, datos jurídicamente relevantes que pueden ser recuperados en
forma comprensible, como contenidos en la memoria de un ordenador o
eri soportes externas como los discos, que tienen la característica de que
no son leidos por el hombre sino aprehendidos por las máquinas»
(Aparicio).
El documento eiectroriico ss equiparado, en realidad, a lo que
gcnéricairiente se ha denominado como instrumento particular. Así,
 Forma y piuefia de los actos jurídicos 341

el art. 6" iilfirie de la Iey 25.506 de firma digitaI, reza: t t h documento

u'igii<~ltrtmbihz safisjbce el requerimiento de ln escuiiura~.
EL valor jurídico del documento depende de la posibilidad de consi-
derarlo auténtico y seguro pudiendo, en definitiva, identificar su nutoría
!,a que esto nos permite atribuir su contenido a la voluntad del suscriptor.
La tecnología brinda actualmente los medios para aseglirar la autentici-
dad e integridad de un documento etectrbnico con un grado de seguridad
que excede la función que se asigna a la firma en el soporte papel.
El Código Civil y Comercial señala al respecto que la expresión
escrita (<... puede /zacer.~econstar erz cualquier soporte, siempre
yríe SU c o ) ~ f ~ ' ~ sea
i i d orepresentado con texto inteligible, aunque su
lectura exija medios técnicos» (art. 286).
De1 texto surge claramente que la expresión escrita puede incluir
medios técnicos que traen aparejadas las nuevas tecnologías electrónicas.
Pero aunque los documentos electrónicos sean verdaderos docii-
mentos no por ello dejan de presentar una serie de peculiaridades que los
separan de Los documentos en soporte papel. No es menor la posibilidad
de la existencia del mismo documento en distintos soportes electrónicos
sin posibilidad de distinguir entre original y copias, ni la grafia que es
binaria y no alfabética. Los documentos electrbnicos presentan en ia
actualidad algrinos problemas de custodia y de autenticidad que están
lejos de resolverse.

5. Firma digitnl: niocioncs

Ulilizanlos la expresiiin deJrvnla digitalpara individualizar tanto los

procedimientos como los métodos destinados a identificar al Etutor de un
documento transmitido por medios electrónicos, asi como que esa
persona aprueba su contenido.
La ley 25.506 de firma digital establece en su art. 2": «Se entiende
por jirmn digidal n/ reszitfndo de aplicar u un documento digifai ern
proc.cciirníento matcm&tico que reyuiere ivíforrnación de exclusivo
conocimiento del firrncinfe, encontrúriduse éstu bajo sic ab~o(uru
control. t n Jirmu u7igifal debe ser stis~'epfihiede vertj5cación por
terceras partes, tal que dicha verificación sinzulfáneumente permita
identz5car al firmante y detcctur cr*alguier alteración del docttnien-
to digidal posterior a su $rma ... ». En su art. 3' agrega que: «Cuu~zdo
342 Manuai de Derecha Privado - Parte Generai

In ley requiera rtna firnza manuscrita esa exigencia tamhíé~rqlaeda

satisfecha por una firma digifal))
Lo importante es señalar que un documenta djgital, firmado
digitalmenle tiene los efectos de un instrumento particular firmado; es
decir, de un instrumento privado. Se produce asi una equivalencia
funcional entre la tirma digitat y la firma manuscrita. Esto es así salvo en
los supuestos del art. 4" de la ley 25.506, donde quedan excluidas las
siguientes hipótesis:
a) Las disposiciones por causa de muerte.
b) Los actos juridicos del derecho de familia.
c) Los actos personalisirnos en general.
d) Los actos que deban ser instrumentados bajo exigencias o
formalidades incompatibles con la utilización de la firma digital, ya sea
coma consecuencia de disposiciones legales o acuerdo de partes.
AI decir de Rivera, muchas son las cuestiones que surgen de la
lectura del precepto. En primertérmino aparece claro que los testamcn-
tos no pueden ser otorgados en documento digital ni firmados digitalmente.
Pero la expresión «disposiciones por causa de mue@e» comprende
mucha más qiie.el testamento; así, por ejemplo, no podría establecerse
por este medio el destino del cadáver, la dación de órganos o disposicio-
nes referidas a las honras fiinebres,
En la mención a los «actos jurídicos del derecho de familia)),
quedarían incluidos el matrimonio, el reconocimiento de hijos, el discer-
nimiento de la tutela o curatela.
En los ({derechos personalísimas» se abarcan, además de los ex-
puestos, los referidos a la personalidad espiritual, los tratamientos
médicos y quiriirgicos, las directivas anticipadas, etc.
Finalmente, el cuarto supuesto, excluye los actos cuyas formalida-
des legales o consensuadas por las partes (forma convencional) así lo
establecieran.
El art. 288 del C.C. y C. en cuanto a la firma digital,
- señala: en su
segundo párrafo K... en los instrumentas generados por medios
electrónicas, el requisito de 10 firma de una personu queda safis$e-
cho si se utiliza una Jirrna digital que asegure indz~bitablementela
autoría e integridad del instrumento)).
 Farrna y prueba d e los actos jurídicos 343

Juan Manuel, Cuntratos 3. Parte general, Hainmurabi, Bs,

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 ZNEFlICACLtBDE LOS ACTOS J WMD1COS

Sumario: 1. ineficacia de los actos juridicos. 1. Introducción. 2.

Concepto. 3. Ineficacia funcional y eslructural: supuestos. a.
Revocación. b. Rescisibn. c. Resolución. 4. Inoponibilidad. a.
Noción y efcctos. 11. Nulidad. 1. Concepto. 2. Caracteres. 3.
Fundamento. 4. Clasificación de las nulidades. Sistema. 5. Crite-
rios de cIasiiicación: a. Nulidad relativa y absoluta. Comparüci<jn.
b. Nulidad total y parcial. 111. Efectos dc la nulidad. 1. Principio
gelteral. 2. Entre partes. 3. Con relacion a terceros. IV. Confirma-
ción de los actos jurídicos invhlidos. 1. Concepto. Diferencias
con otras figuras. 2. Actas corifrrrnables. 3. Clases. 4. Efectos
entrc partes y lrente si lerceros. V. La conteersión de los actos
jurídicos. 1. Concepto. 2. Actos alos que se aplica. J. Efectos. VI.
Actos indixeccoc. 1. Concepto. Caracterización. BibIiografia.

1. INEPILACPA DE LOS ACTOS JUWHDICOS

1. Pntroducción. 2. Concepto. 3. Ineficacia funcional y estructu-

ral: supuestos

Para Iogrnr el pIeno cumplimiento de los efectos perseguidos por un

acto jurídico deben Iienarse satisfactoriamente sus condiciones de
validez en cuanto a cada uno de stls elementos esenciales. Así, respecto
del sujeto: capacidad, idoneidad y voluntariedad; del objeto: idoneidad y
licitud; y de la causa fin: licitud; en tales casos el acto será eficaz. Por
346 Manual de Derecho Privado - Prtrie General

el contrario, si no se cumplen dichas exigencias el acto carecerá de

validez y ello determinara su ineficacia; es decir que no producirá el
resultndo perseguido.
Sin embargo, puede ocurrir que, pese a estar satisfechos los requeri-
mientos de validez en el momento de la génesis del acto estructuralmente
válido, se presenten circunstancias posteriores y extrínsecas que obsten a
la consecución del efecto perseguida. En este caso los obstáculos afectan
no a la estructura del acto sino a su funcionalidad.
En ambos supuestos nos encontramos frente a un acro juridicarnente
ineficaz por 10 que la ineficacia, en sentido amplio, es laprivación de 10s
efecfos normales de los actos jurídicos por algrin acui~tecimientoque
se suscita al mornevtto de la creación del negocio n con posterioridad.
Existen diversas formas de abordar la ineficacia. Tales son; la
((ingficacia simple o en sentido estricto», tal ocurre cuando el acto
puede adquirir eficacia o perderla definitivamente (v.gr. acro sometido
a condición suspensiva que no se praduce); la ccineficacia relativa»:
supuesto en que el acto es válido y eficaz entre las partes pero no
produce efectos respecto a ciertos terceros o no es eficaz entre partes
pero lo es frente a terceros (supuestos de inoponibilidad positiva: acto en
fraude a los acreedores que vencieron en la acción de fraude, art. 342
C.C. y C); o inoponibilidad negativa: acto inválido entre partes pero
jnoponible a terceros de buena fe y a titulo oneroso (art. 392 C.C. y C.);
la « itzejicucla even~zral,sucesiva o .robrevinie.vte»: estos son los
casos en los que encuadran la rescisión, revocacibn y resolución
(Benavente) ya que los actos nacen válidos pero por motivos externos
pierden su aptitud para producir efectos con posterioridad.
Desde la perspectiva de la inejicaeia e)?senfido amplio podemos
considerar dos supuestas:
a. La ineficacia funcional o dinámica; también denominada trin-
eficacia en sentido estricto,), exdrinseca o sobrevenida; se ha seña-
lado que se trata de actos jurídicos extintivos (Elambías).
b. La ineficacia estruciural o estática, que alude a la invalidez o
nulidad del acto juridico por lo que es intrínseca o inicial (Rivera).
El Código Civil y Comercial de la Naci6n distingue entre dos
categorías de ineficacia: la nulidad y la inoponibilidad respecto de
determinadas personas. Pese a ello, como vimos, sc encuentran com-
prendidos en la noción amplia de ineficacia otros institutos cuyos efectos
son abordados en diversas partes del Código, como veremos.
 Ineficacia de los actos iurídicos 347

Asimismo se omite regular a la «inexistencia» como categoria de

ineficacia autónoma, la que no Zerií~itampoco regutaciáii expresa en el
código anterior y crrya aceptacicin dividia a doctrina y jurisprudencia; se
sigue en este punto la posicibn mayoritaria por entenderse que la
invalidez es adecuada para privar de efectos a todos los actos con
defectos en su nacimiento.
Comenzaremos analizando ia in~ficaciafuncroriul, 6sia sc presen-
ta cuando al momento de su constitución, ei acto nace <(sano),,es decir,
sin ningún defecto constitutivo, pero en su ejecución, sobrevrene una
causal que lo torna ineficaz.
Algunos supuestos de ineficacia funcional son: revocación, resci-
sión y resolución.
Estos supuestos están consagrados expresamente, aunque sólo
referidas a los contratos.
La regla aplicable a la decisión individual de terminar coi1 los efectos
de un acto resulta de la dispuesto en el art. 1077 C.C. y C., que estabiecc:
<<Elcontrato puede ser extinguido total o parcial~nentepor la declaracióii
de tina de las partes, nid di ante rescisión unilateral, revocación o rcsoIución,
en los casos en que el mismo contrato, o la ley le atribuyen esa facultad)).
Además, el a&. 1078 del mismo cuerpo Iegnl tjja disposiciones
generales para que opere la extinciónpor deciaración de una de las partcs:
«a) el dcrccho se ejerce mediante comunicacibn a la otra parte. La
comunicación debe ser dirigida por todos los sujetos que integran
una parte contra todos los sujetos que integran la otra,
f b) la extinción del contrato puede declararse cxtrajudícialmente n
i
F demandarse ante un juez. La demanda puede iniciarse aunque
no se haya cursado el requerimiento previo que pudo correspon-
i deí; en tal situación se aplica eI inciso f);
c) la otra parte puede oponerse a la extinción si al tiempo de la
declaracibn, el declarante no ha cumplido. o no está en situación
de cumplir, la prestacibn que debia realizar para poder ejcrcerla
facultad de extinguir el contrato;
d) la extinción del contrato no queda afectada por la imposibilidad
de restituir que tenga ia parte que no la declar6;
e ) la parte que tiene derecho a extinguir el contrato puede optar por
requerir su cumplimiento y la reparación de dafios. Esta deman-
da no impide deducir ulteriormente una pretensiori extintiva;
 Manual de Derecho Privado - Parie General

f) La cornunicacibn de la cleciüración extintiva del contrato produce

su extinciiin de pleno derecho, y posteriormente no puede
exigirse el eurnl)limiento ni subsisle el derecho de cumplir. Pero,
en los casos en que es menester un requerimie~toprevio, si se
promueve la demanda po; extinción sin haber intimado, e]
demandado tiene derecho de cumplir hasta el vencimien,to del
plazo de einplazarniento;
g) ¡a demanda ante un tribunal por extinción del contrato impide
deducir ulteriormente una preiensihn de cumplimiento;
ii) la extincián def cantrato deja subsistentes las estipulaciones
referidas a las restituciones, a la reparaclhn de dailos, a la
solución de las controversias y a cualquiera otra que regule Ios
derechos y obligaciones de las partes tras la extinción)).

(1. Revocación

Es un acro jurídico uniiaterai por el cual se deja sin cfecio otro acto
(este úftimo puede ser bilateral o unilateral).
La posibilidad de revocar un acto debe estar autorizada legalmente,
Sus efectos operan para el futuro (ali. 1079, inc. a); es decir, los ya
conctuidos quedan firmes.
,4 continuación, se establecen aquellos actos que el Chdigo Civil y
Comercia! autoriza a su revoeaci6n:
- El consentimiento para la disposición de derechos personaiisi-
mos jarts. 55, 5 6 , 5 8 y 60).
- La autorización estatal para el funcioriarniento de ciertas perso-
nas jurídicas (art. 164).
- En la representación voluntaria:
- El tercero que no haya requerido la ratificación que suple el
defecto de representaciún, puede revocar el consentimiento
antes de que opere su vencimiento (quince días) (art. 370).
- El poder otorgado por varias personas para un objeto de interés
común puede ser revocado por cualquiera de ellas si11 dependen-
cia de las otras (art, 374).
- Siempre puede ser efectuada por eI representado, si no se
hubiera conferido de modo irrevocable. con las limitaciones
 Ineficacia de los acios jurídicos 349

establecidas en la ley -para actos especialmente determinados,

en un plazo cierto y en razón de un interés legítimo (art. 380, inc.
e), aunque también en este caso puede revocarse si media justa
causa.
- En la iiulidad de matrimonio: autoriza al cónyuge de buena fe a
revocar Iüs donaciones realizadas al de mala fe (art. 429, inc. b).
- Se puede revocar la oferta dc donación liecha por terceros a uno
de los novios o a ambos (art. 453).
- El mandato entre cónyuges, puede revocarse sin limitaciones
(art. 459).
- En la filiación por técnicas de reproducción humana asistida: El
consentimiento es libremente revocabIe mientras no se haya
producido la concepcib en la persona o la implantación del
embrión (art. 561).
- La adopción simple es revocable: a) porllabcr incurrido el adoptado
o el adoptante en las causales de indignidad -art. 2281-, b) por
peticihn justificada deb :tdoptado mayor de edad y c) por acuerdo
de adoptante y adoptado mayor de edad manifestado judiciaI-
mente (art. 629).
- La adopcíirn por integración, que se produce cuando se adopta
el hijo del cónyuge o dcl conviviente, es revocable por las mismas
causales previsias para la adopción sirnplc, cualquiera sea el
carácter con el que se haya otorgsdo (art. 633).
- En los contratos:
- En general: si contiene una estipulación a favor de un tercero
beneficiario, eI estipulanre puede revocarla mientras no reciba ia
aceptación de aquéI (art. 1027).
- En tos contratos de consumo: 'en los celebrados fuera de los
establecimientos comerciales y a distancia, el consumidor tiene
el derecho irrenunciabie de revocar la aceptación dentro de los
diez días computados a partir de la celebración del contrato,
salvo los casos enumerados en el art, 11 16; a) los referidos a
productos confeccionados conforme a las especificaciones su-
ministradas por e1 consunlidor o claramente personaIizados o
que, por SU naturaIeza, no pueden ser devueltos o puedan
deteriorarse con rapidez.; b) 10s de suministro de grabaciones
sonoras o de video, de discos y de programas informaticos que
han sido dccodificados por e1 consumidor, asi como de ficheros
 Manual de Derecho Privada - Parte General

informhticos, suministrados por via electrónica, susceptibles de

ser descargados o reprodiicidos con carácter inmediato para su
uso permanente, y c) los de suministro de prensa diaria, publica-
ciones periódicas y revistas).
- Es una causa de extinción del mandato (art. 1329, inc. c) salvo
que la Irrevocabilidad hubiera sido convenida expresamente en
los casos de los incs. b y c del art. 380 (muerte del representaotc
o del representado y supuesto de irrevocabilidad de representa-
ción consignado más arriba).
- En las uniones transitorias, la designación del representante
puede revocarse solo por justa causa, salvo decisión unánime de
los participantes (arl. 1465).
- Contrato de donación: el art. 1569 establece las causas: inejecucion
de los cargos, por ingratitud del donatario y, en caso de haberse
estipulado expresaniente, por supernacencia de hijos del donan-
te. Tambikn se hace referencia a la revocación de las donaciones
en los arts. 1547 (oferta conjunta), 1562 (donaciones con carga)
y 2420 (partición hereditaria por donación).
- En el fideicomiso, es causas de extincibn la revocacirin del
fiducianre si se ha reservado expresamente esa facultad, salvo lo
establecido para los fideicomisos fínancieros (ari. 1697, inc. b).
- La promesa pública de recompensa sin plazo puede ser rel-rac-
tada (revocada) en todo tiempo por el promitente. Si tiene plazo,
sólo puede revocarse antes del vencimiento, con justa causa
(art. 1805).
- El testamento es revocable a voluntad del testador y no confiere
a los instituidos derecho alguna hasta la apertura de la sucesión
(art. 251 1 y SS.).

6. Rescisión

Esta causal de ineficacia es un modo de extinción de actos juridicos

de larga duración nominación segun art. 1 O 1 1, que establece que en ellos
el tiempo es esencial para el curnplimierito del objeto, de modo que se
produzcan los efectos queridos por las partes o se satisfaga la necesidad
que las indujo a contratar; es decir aquéllos que mantienen una vincula-
ción duradera entre las partes mediante el cumplimiento de prestaciones
prolongadas o reiteradas (Ltambíasj.
 trieficacia de los actos jiirídicoc 351

En primer jugar se prevé la resci.sicín hilateral. El insrit~ito,espe-

cialmente atendido en el art. 7076 C.C. y C., excepto estipulaciri~len
contrario, sólo produce efectos para e1 futuro y no afecta a derecllos dc
terceros. Es lo que se denomina di.vtructri, a u n cuando el ürt. 1352 inc.
b, pareciera distingiiirln de la rescisihn, al estipular qire, ~concltiidoel
contrato, la comisión se debe aunque.. . b) el contrato no se cumpla, se
resuelva, se rescinda o medie ~listrocto>>.
Puede ser bilateral, o iinilateral, segUn iiaya o rio acuerdo de
voluntades para privar de efectos al acto j~irídicu o l a ley lo haya
autorizado y está regulada en los arts. 1076 (bilateral) y 1077 (tiiiilaterhi)
del Código iinificado. El acuerdo de voluntades para rescindir debe
existir al momento de la crcacjhri de) acto jurídico, aun cuando dicha
facultad sea ejercida unifateralmentc. T a m b i h puede estar prevista en
ta ley -como lo establece gentricarneníe el art. 1077 C.C. y C. y
específicamente en el caso del art. 1203 del mismo cuerpo legal que
establece que: «Si por caso fortuito u fuerza mayos, el locatario se ve
impedido de usar o gozar de Ia cosa, o 6sle no puede servir para el objeto
de la convención, ptiede pedir la rescisión del contrato., .)>.En ef art.
1078 se establecen las reglas para poder realizar la resolución unilaterai
. (ver supra).
Sus efectos operan para el futuro (art. 1079, inc. a).
Algunos supuestos en los qtie se consagra explícitameiite la Gicultad
de rescindir en el Códigs Civil y Comercial:
- En los pactos de convivrncia: por acuerdo de ambos convivien-
tes (art. 516).
- En el contrato de corretaje: el art. 1352 dispone que la comisiori
se debe aunque el contrato se rescinda.
- En los contratos bancarios en general, el clients. tiene derecIin,
en cualquier momento, a rescindir un contrato por tiempo
indeterminado sin penalidad ni gastos, cxceptci los devengados
antes del ejercicio de este derecl~o(art. 13&3), lo que se
reproduce en ei art. 1432, especificamente para ef cont~atode
cuenta corriente
- Enlos contratos de sgencia (arts. 1492 y 1493); concesihn jart.
1508, que remite a 10s enunciados anteriormente): franquicia
(art. 1.521, inc. d); tiempo compartido lart. 2099, inc. b) etc.
352 Mariuai de Derecho Privado - Parte General

En esta causal dc ineficacia, le privación dc los efectos del acto

jiiríd~curesponde a la produccicitr. dc hechos sobrevinicntes que pueden
o no ser iinputables a riria de las partes.
G11 primer supuesto es el acaecimiento de una condición o de un
plazo resolutorios, conlo por ejemplo, como causa de disolucióir de la
persona juriciica (art. t 53, iric. b); impide la novación de las obligaciones
(art. 938, inc. b y 930); en la vcntü condicioi~al(art. 1168); extingue el
mandato lart. 13291, etc.
El otro caso obedcce ai iricumplimiento de una de las partes de la
prestación debida, en contratos bilaterales onerosos. Este supuesto es
eI liainado pacto cornisorio y se encuentra regulado en los arts. 1086
y SS.. El art. 1086 rcgulti la cliusula resolutoria expresa y el 1087 la
i~nplicita;eii el art. 1088 se establecen los presupuestos de ia segunda:
a ) incuinpiimiento; b) mora del deudor y c ) emplazamiento por parte del
ücrecdor; ei art. 1089 dispone que este último requerimiento no es
necesario en los casos en que la ley faculta a la parte para declarar
uiiiiaternimente la extinción del contrato, sin perjuicio de disposiciones
espcciüies.
A diferencia de las anteriores causalcs, ésta opera rctroactivamente
erltre las partes y no afecta el derecho adquirido a titulo oneroso por
terceros de buena fe (art. 1079, inc. b).
Existirían dos casos, que a pcsrrr de utilizar otros términos, configu-
rarian supuestos de resolución:
1) EI art. 2 L X no pueden rcvocarse las donaciones realizadas a una
fundación ... n nienos que eri el acto de celehraci0n de tafes ucfos
j~ci.itlicos sc hayu estublecido expresamente como condicicirr
r.esoirifui'ia ci cambio de objeto. Se estima que, a pesar de hablar de
revocación, debe entenderse como resulució~i,ya que, precisamente en
este casa, la donacicifi se encuentra sujeta a una condición resolutoria.
2) EI supueslo del doti~iniorevocable, establecido en el art. 196.5,
deterinitia que es el sometido I? candicibn o plazo resolutorios, a cuyo
curnpiimiento el dueño debe restituir la cosa a quien la transmitió.
Tatlibicn eri este caso, lo que se determina es una verdadera resolucidn
del derecho dc dominio.
 ii~eficaciade los actos juiidieos

4, Inaponibilldad

a. Noción y efectos

A esta forma de ineficacia se la puede definir como «una incf~ c n -

ciu reiutivn, cortgknitn O ~ohrevevzidudel ~ l e g o c i ojtlridi~o, en
considernciún a dererniinados szyetos a los ciiales ésle pueu'c
interesnr. pero qrie mnntient. szi e j ~ u c i aentrc ¡os que lo celehruron
y ~urnbiinerz ulgzrnos cusos, respecto de otros teicerosa (C'ifuent~s).
Se presenta, como anticiparnos, de dos formas:
a) Itloponibilidud yusitiva. Ei acto es válido entre partes pero es
ineficaz con relación a los terceros. Hemos visto algunos de
estos casos, v.gr. la transmisión del dominio de una cosa
inmueble hecha por tradición y escritura píibiica pero no inscripta
en el Registro de la Propiedad (arts. 1892 y concs., C.C. y C.);
o el acto jurídico reaIi~adobajo la forma de instrumento privado
que no tiene fecha cierta (m?. 3 17); o cuando el acto es otorgado
en fraude de los acreedores, el acta no le es oponibIe al que
intenta la acción de fraude (art. 338 y SS.).
b) Inoponibiliciud negativa: El acto sólo cs eficaz par-a ciertos
terceros. Es eI supuesto de los terceros que adquieren de buena
fe y a titulo oneroso en caso de simulación con relación a un
inmueble (art. 392).
El art. 396 C.C. y C. determina que el acto inoponible no tiene efecto
con respecto a terceros, saIvo en los casos prcvistos por la ley.
Difiere de la ineficacia simple porque en ésta, el acto no produce sus
efectos propios por causa de un impedimento externo -v.gr. la caducidad
del testamento cuando el heredero muere antes que su autor (art. 25 18)
(Benavente).
La oportunidad para invocarla puede ser cualquier rnoinenio, sin
perjuicio dc la prescripcíon y la caducidad (art. 397 C.C. y C.).

11. NULIDAD

Como se señaIó, la ine$cacia estructural se da cuando al momento

de su constitución, el acto juridico adolece de un vicio que afecta algún
354 Manual de Derecho Privada - Parte General

o algunos dc sus elementos esenciales, tornándolo inválido. La ineficacia

estructural se denomina en nuestro sistema nulidad y sera analizada a
continuación.

Es la «sancibn legal que priva de sus efectos narrnuies a ttn nrto

juvin'ico. en virtud de 14na causa originaria, es decir, existenfe eiz el
monmtto de sin celebuacidn}) (Cifuentes). También ha sido definida
como ({la sanción de invalidez prescripta por ley par adolecer el
acío jurídico de un defecto consti futivci w (Butel er Cáceres).

2. Caracteres

- Sanción: Que coiisistiria en la privación de los efectos deI acto

(Buteler Caceres, Llaveras). Otros autores, en cambio, entien-
den que se trata del paso previo a Ia aplicación de ia sanción que
radicaría en ia reparación de los daños y en restituir lo recibido
(Rivera).
- Invalidez: Se priva al acto juridico de los efectos propios que
fueron 10s perseguidos por las partes al otorgarlo pero dan lugar,
en su caso, a las consecucncias de los hechos en general y a las
reparaciones que correspondan (art. 391 C.C. y C.).
- Declavadajudicialmente (art 390 C.C. y C): No pueden ser
determinadas por la voiuntad de las partes del negocio jurídico.
- Defecto constitutivo. Significa que se trata de un vicio «congé-
nito» que se produce en el momento del nacimiento del acto; por
ello es originario y no debe confundirse con los motivos de
ineficacia sobreviniente o funcional.
- De ulz acto O negocio jirrídico: La nulidad sOio se predica de
los actos juridicos: no se presenta en los hechos jurídicos ni en
los simples actos voluntarios ni en los actos ilicitos.
- Tiene efecto ~-efroactii~n: Las cosas deben volver al estado en
que se encontraban antes del otorgamiento del negocio inváiido
(art. 390 citado).
1
i
Ineficacia do los actos jurídrcos 355

Frente a la11acto que tiene un defecto constitutivo, el sistema jiiridictr

reacciona a los fines de evitar consecueilcias pequdiciales, canc~oiiári-
dolo con Ia quita dc su? efectos por haber cnmpromctido o vulnerado
intereses de orden píihlico o de carácter particular tutrlados por eI
derecho objetivo.

4. CBasificaciósi de las nulidades. Sistema

El Código Civil y Comercial ha abandonado la caiegoria de actos

nulos y anulables, presente en el Cbdigo veiezann. Se ha considerado que
no existen motivos serios para defender la relevancia ontolíigica de la
ciasificación. Al respecto se afirma, e». los Fundainentos del Anlepro-
yecto, que la invalidez siempre requiere el pronui~ciarnientojudicial si ias
partes o un tercero pretenden prevalerse del acto y declarada la
invalidez. sea el acto nulo o anuiable, vuelven las cosas a l cstado en que
se hallaban antes del acto anidado, con el corolario para las partes del
deber de restitución, entre otras razones. En consecrrerici;i, solamerlte se
regula la nulidad absoluta o relativa, categoría ya cxisteiite en el COdigo
Civil, clasiilcaciún que se funda en el interks predominarlternentc
protegido, según sea general -dado por el orden público, la moral o las
buenas costumbres- o parliculnr, es decir eii protecci01i del interés dc
ciertas personas.

i 5. Criterios de clasificación
t
I

Esla distincibn respolide a los irltercses que se protege con esla

sanción de invalidez y üI decir de Buteler Cáceres. se trata de ccirn
vol-dadero rrrberin di> enticiad jtrridtcci». Es decir, depende de la
transgresibn en tanto tiene en cuenta la í11d01c de los intereses tiitelados.
si los intereses son de orden público, incluyendo s la moral y las buenas
costumbres, la nulidad será absoluta, ya qiic esta de por medio el interés
356 ManuaI de Derecho Privado - Parlc Geiieral
cIc ia ley y los valores que slastentari el sistema; e! defecto es sustancial
en el sentido de que el fundamento y iü finalidad de la norma lo
deterxninarAri. En cambio, s i solamente responde a intereses dc particu-
lares renunci:iblec, la nulidad sera rclaiiva (ayt. 386).
Esta distincivil trae iitlporrantcs ~onsecuencias,las que se explicitan
a continuacióri curiiornie las disposicior~esdel Crídigo uiiificado.
Eil el caso de la nirlidcni ubsalutn jart. 387 C.C. J. C.):
- El juez puede declarar la iiulidad, aun sin inediar petición de
parte, si es manifiesta en el moniento de dictar sentencia.
- Puede alegarse por el Ministerio Piiblico etl resguardo del ordcti
público.
- Cualquier interesado puede alegarla si demuestra un interCs
legititno, salvo por la parte que invoque la propia torpeza para
lograr un provecho.
- No es ccr~zfirmabie.
- Es irnprescriptibie, pues de lo contrario Iiabria una coilfirmaci6ii
tkcica.
- Nu puede renunciarse a la acción.
Si se trata de una ~ililiu'irtireiírrivci (art. 388 C.C. y C):
- 'No puede ser declarada de oficio.
- Puede ser declarada sBlo a pedido de parte.
- Solamente la parte en cuyo beneficio se establece puede invocar
la nulidad ((tziulidüd dc protección)),Llambias).
- Excepcionalmente puede invocarla la otra parte, si es de buena
fe y ha cxperirnentctdo un prijuicio importante: esta es una
novedad dentro de este regimen de las nulidades dcl Código
unificado, rzo contemplada en el texto anterior.
- No puedc ser pedida por el Ministerio Púbiico, salvo que esté
también comprometido el orden público; asimismo se entiende
que si se trata de personas menores de edad o con limitaciones
en su capacidad podrá hacérselo en defensa de sus intereses y
en ejercicio de las funciones previstas en el art. 130 C.C. y C.
(Renaventc)
- Es confirmable.
- Es prescriptibic y el plazo es de dos años (art. 2562, inc. a).
- Puede renunciarse a la acción.
 liieficacia de los actos jurídicos 357

b. Nulidad total y parcial

EI art. 389 del C.C. )- C. disporie que: ((Nulidad total es Ia que se

extiende a todo el acto. NuIidad parcial es la que afecta a una o varias
de sus disposiciones...». Esta clasificación se funda en la extensión de
ili sanción de nulidad. En efecto, la ~iuiidades coinpleta (o total), cuando
compreiide a lodi>e1 acto jurídico; en cambio, es parcial cuando abarca
una parte del negocio o aiguna de sus cláusulas.
En caso de nulidad parcial, el rnismo art. 389 establece que «la
nulidad de una disposición no afecta a las otras disposiciones válidas,'si
son separables. Si no son separables porque el acta no puede subsistir sin
cumplir su finalidad, se declara la nulidad total,). El problema es
determinar si la cláusula sujeta a nulidad puede ser disgregada sin
afectar la economía de1 negocio juridico en su esencia (Cifuentes); es
decir, que el acto tenga la posibilidad de subsistir aun cuarido se anule
alguna o itlgurias de sus disposiciones. Eri el criterio de ({separabilidad))
no existe acuerdo en la doctrina ni en la jurisprudencia, debiendo la
soluci6n tener presente de manera muy especial el principio de conser-
vacióil del negocio jurídico (Bueres-Highton).
Además, en lanulidad parcial, en caso de ser triecesario, el juez debe
integrar el acto de acuerdo a su naturaleza y Ios intereses que razona-
blemente puedan considerarse perseguidos por Ias partes. Esta integra-
ción judicial no persigue que el juez subsane los malos negocios y
sustittrya -como regla- la voluntad ncgocial, sino que su integraciúri fiü de
praceder cuando Ia índole del negocio lo requiera para salvar su validez
y no romper la economía interna del acto (Benavente).

11. Principio general

Coma principio general, Ia declaracioii de nulidad trae aparejada la

i~leficaciadel acto jurídico con efkctos retroactivos. Esto significa que
Ias cosas deben volver al estado en que se hallaban antes del otorgarnien-
to acto declarado nulo (art. 390 C.C. y C.).
El principal efecto de la declaración de nulidad es La extincióii de
todos los derechos reales o personales causados por el negocio y
358 Manual de Derecho Privado - Parto General

determina el deber de restituir lo que se hubiese transmitido por causa

del negocio invalidado (Rivera).
Privado el acto invalidado de sus efectos normales, puede producir
otros en tanto subsiste como hecho juridico simple (art. 391 C.C. y C.).

2, Entre partes

Los efectos de la declaración de nulidad se producen entre partes

y con relacion a terceros.
Entre partes:
Las partes deben restituirse todo Io que hubieran entregado -cosas,
dinero, &c.- en virtud del acto nulo (art. 390 C.C. y C). Ahora bien. la
procedencia y modalidad de la restitución dependerá de si el poseedor es
de buena o de mala fe.
Así, en relación a los frutas, el art. 1935 de1 Código bajo estudio
dispone que la buena fe del poseedor debe existir en cada Iiecl~ode
percepción de frutos. El poseedor de buena fe, que es aquel que
desconocia el vicio que afectaba al acto jurídico, hace suyos los frutos
percibidos y los naturales devengados no percibidos. El de mala fe debe
restituir los percibidos y los que por su culpa deja de percibir. Los frutos
pendientes corresponden a quien tiene derecho a la restitución de Ia
cosa*
Losprocluctos, en cambio se restituyen siempre, sea el poseedor de
buena o mala fe (art. 1935 C . C . y C.).
Como el acto nulo subsiste como hecho ilícito puede dar lugar a la
repa~acionde los daños causados si se dan los presupuestos de la
responsabilidad civil (art. 391 C.C. y C.).

3, Con relación a terceros

Aun cuando el acto tenga un defecto constitutivo que lo haga

susceptible de ser invalidado, el bien puedc haberse transmitido por
sucesivos negocios jurídicos a terceras personas. ¿Qué sucede enionces
con las cosas que no se encuentran ya en poder de las paries, sino que
han sido adquiridas por terceros?
 Ineficacia de las actos irirídieos 359

En hncibn del principio general, las cosas dcben restituirse de quien sea
el poseedor actual, por lo tanto, este priiiclp~otambién alcaliza a cuaiquiei-
tercero. Eslo se fuilda, además, en la regla que establece qlre nncl'ic.p~re~Jc~
frunsrnitlr zrn dcrec/in ri~ejoripre el quc frenc. Por ello es que la nulidad
pennite perseguir la cosa o el derecho en contra de los terceros.
Esto es lo que dispone la prinzera parte del art. 392 al esripular que
«Todos los derechas reales o persnr~alestransmitidos a terceros sobre
un inmueble o mueble registrable, por una persona que ha resultado
adquirente en virtud de 1x11acto nulo, quedan sin ningún valor, y pucden
ser reclamados directamente del tercero.. . >>.
Sin embargo, a conlinuacióil, este mísino articulo consagra ilna
limitación, cuando dispone: <(... excepto contra el silbadiluirente de
derechos reales o personales de buena fe y a tjtuln oneroso...>>.Esta
excepcibn, entonces, no se aplica a {os actos a título gratuito, ni a los
reaIizados sin la intervencicín del tltrilar del derecho (conocida como
enajenación a non domirto).
En definitiva, los requerimientos para que opere esta proteccióil del
subadquirente son: a) que sea invocada por un tercero de buena fe y a
título oneroso; b) que Iiaya adquirido dcrechas reales o personales sobre
inmueble o mueble registrable -categoría de cosas que no estaba prevista
en el Cbdigo Civil- de un sujeto que, a su vcz, lo adqtlirib cn razóri de un
acto declarado nulo.

f?'. CONFLRMACZON DE LQS ACTOS JUl.lfDfCBS

PNVALIDBS

1. Concepto. Diferencias con otras figuras. 2. Actas confirrnabies.

3. Clases

El arl. 393 del C.C. y C. define a Ia confirmacibn estipulando que

<<Hayconfimncibn cuando la parte que puede artic~rlarla ~itriidad
relativa manifiesta expresa o ráciiamente su voluntad de eener al acto por
valido, después de haber desaparecido la causa de nulidad. El acto dc
confirmacibn no requiere la conformidad de i n otra parte)).
Es, entonces, un inedia para que la parte interesada renueve su
voluntad de hacer eficaz el negocio, iirza vez desaparecido el vicio que
lo hacía ineficaz o inválido (Cifuentes).
360 Manual de Derecho Priva00 - Parte General

Este instituto debe distinguirse de otras figuras. Así, es distinta de la

ratificación que supone que una persona asume como propios actos
otorgados por otra sin mandato o poder suficiente; también difiere de la
conversión q u e determina, segUn vereirtos, que si bien el acto no cumple
con la finalidad perseguida originariainente, puede valer como un acto
qtit. requiera menores recaudos; asimismo es distinta de la prescripción
iiberatoria, que supone la extiilcibn de la acciSi~por el transcurso del
tiempo fa Inactividad del acrcetior, por lo que no puede exigirse el
cilmpiiil-iiento de la obligación (Rivera).
Sbio pueden ser confirniados los actos viciados de nulidad relativa
(art 393 C.C. y C)? ei fundaniento radica en que esti afectado el interes
particular, por ello pueden ser conkaiidados; en cambio, en la nulidad
absoluta, al liabersc afectado, ademris de los intercses de las partes, los
de la comunrdiid, Iris partes no puedcri tener facultad para borrar el vicio
segíiii su voluntad y dar vida o f u e r ~ anueva a un negocio repudiado por
los i~itcresesgeiicralcs (Cifuentes).
La coniirmacibn es u n acto jtlridico unilaterai y puede ser expresa
o 16cita. Para ambas SE requiere:
ü) La inanifestación de voluntad de subsanar el vicio por parte del
titular del dereclio a reclarriar la nulidad. No pueden hacerlo ni
la otra parte ni los terceros.
b j Que haya cesado la causa que dio lugar a la nulidad del acto.
c) Que el acto de confirmaci8n no tenga un vicio que 10 haga
sclsceptibie de ser invalidado.
La confirmación expresa debe ser escrita y ha dc tener las siguien-
tes ~aracterislicas(art. 394 C.C. y C.):
a ) Se debe hacer referencia al acto viciado que sc quiere confirmar.
No se pueden confiriiiar, en general. todos los actos que la parte
ha realizado con vicios, aun cuando sca el mismo defecto.
b) Debe contener la mención expresa de la causa de la nulidad, de
su desaparición y de la voluntad de confirmar el acto.
c) EI irtstrurncnto en donde coriste la confirmación debe reunir las
formas exigidas para el acto que se sanea, A diferencia del
Cbdigu anterior, no se exige que el documento sea del mismo
tenor que el dcl acto viciado, sillo que debe reunir las forrnalida-
des requeridas por el tipo de acto a confirmar.
La confirmaci6n tácita, según lo normado por el mismo art. 394
resulta de:
 Ineficacia de los actos jurídicos 36 1

a/ El cumplimiento, totaI o parcial del acto que padece la nulidad

realizado con conocimiento de la causa de nulidad.
b) Otro acto del que se deriva la voluntad inequívoca de sanear el
vicio dei acto.
Es decir, la confirmación tacita está conformada por actos que
realiza la persona que puede pedir la nulidad demostrando, de forma
indubitable, que su voluntad es que el acto sea válido y produzca sus
efectos; v.gr., cuando un inenor reaIiza una compra y al cumplir la
mayoría dc edad alquila el bien a un tercero ya no podria pedir la nulidad
del contrato alegando la minoridad al celebrarlu.
El Código exige que la manifestación tacita de la voluntad de
confirmar sea inequívoca. Ello quiere decir que en caso de duda, debe
aplicarse un criterio estricto y, por ende, corresponde interpretar que no
ha existido voluntad de confirmar (Benavente).

4. Efectos entre partes y frente a terceros

La confirmación tiene efectos retroactivos; el art. 395 C.C. y C.

distingue según que el acto sea entre vivos o de disposición dc última
voluntad, de la siguiente manera:
a) En Ios actos entre vivos originaimente nulos la confirmación tiene
efecto retroactivo a la fecha cn que se celebró.
b) En las disposicioi~esde Gltima voluntad, Ia retroactividad opera
desde la muerte del causante.
En ambos casos, se dejan salvo, claro está, los derechos de los
terceros de buena fe.

V. L A CONVEKSION DE LOS ACTOS JUIRñDICOS NULOS

1. Concepto. S. Actos a los que se aplica. 3. Efectos

Se dice que «tmy conversión cuando un negocio juridico vicia-

a'o de nuliduJproduce o puede producir los efccfos jurídicos de un
negocio u'istitzta si éste reúne las condiciones exigidas por la ledyy
sienzpre q u e , atenlo el Jin perseguido por las purfes, h t y ~de
362 Manuai de Derecha Privado - Parte General

presumiblemente que ésfas hahríun querido, si hirbiesen

en~t?nde/-se
tenido corzocintiento de lu nulidad)) (Buteler Caceres).
Existen dos clases de convet-siónde actos juridicos sujetos a nulidad:
la forma1 y la sustancial.
La conversión formal se da cuando un acto no es apto para producir
sus efectos normales por carecer de las formalidades estipuiadas por la
ley; sin embarga, si el negocio jurídico es susceptible de ser otorgado por
otra forma y se cumpien todas las prescripciones para esta nueva
formalidad, el acto será v6lído; solan~enteha sido creado con una fo-sma
diferente; por ejemplo, Ja compraventa de cosas muebles por un instru-
mento público que no cumple los requisitos para este tipo de documento,
pero si los cumple con relación al instrumento privado.
La conversión materia1 se da en el supuesto de actos formales de
solemnidadrelativa, en los cuaies, cuando no se cumple con las formalidades
contenidas en la Iey, el acto no produce sus efectos propios, pero produce
otros, por lo que se convierte en otro acto jurídico. Por ejemplo, la
compraventa de inmuebles por instnimento privado da la opción de exigir el
otorgamiento posterior de ia escritura púbIica que es el título conecto.
El Código Civil y Comercial &magra legislativamente la institución
de la conversión de los actos jurídicas. El art, 384 dispone que: «El acto
nulo puede convertirse en otro diferente válido cuyos requisitos esencia-
les satisfaga, si el fin práctico perseguido por las partes permite suponer
que ellas lo habrían querido si hubiesen previsto la nulidad)).
Ei fundamento de la conversión radica en evitar la nulidad del acto
jurídico, ya que no tiene las condiciones necesarias para producir los
efectos propios de esa clase de negocio, pero satisfice Ia de orro, con
efectos análogos o cercanos a los queridos (Benavente).

VI. ACTOS INDIRECTOS

1. Concepto. Caracterfzaci6n

EI art. 385 del C.C. y C. establece que «Un acto jurídico ceiebrado
para obtener un resultado que es propio de Ios efectos de otro acto, es
válido si no se otorga para eludir una prohibición de la Iey o para
perjudicar a un tercero».
 Ineficacia d e las actos jurjdi~os 363

Se escoge. entonces, una via transversal para lograr ef propósito

buscado. Un ejemplo es cuando el deudor otorga mandato irrevocabke a su
acreedor par que perciba e! pago de lo que Ic es debido a ei. EI acto jurídico
-mandato- es real, pero está destinado a cumplir un fm diferente de esta clase
de negocios, ya que el verdadero propósito es que el mandatario-acreedor
cobre la acreencia debida por el mandante-deudor (Benavente).
Esta figura jurídica $10estaba contempiada en el C:ádigo vclczano, y
ri pesar de que la doctrina no es pacifica sobre esta figura, la Cornisibn
~eforrnadora.seincliiló por su inclusión legislativa, aunque con la
salvedad de que solamente fuera valida si no se otorga para eludir una
prohibición de l a Isy o para perjudicar a un tercero.

BORDA, Criíilienno A,, T~atado& derecho civil. Parte generul, 13" ed.,
La Ley, Bs. As., 2008, t. 111.
BUERES, Alberto J. - HIGHTON, Elena l . , Código Civil)>normas crinlple-
m~r~tarius. Análisis Lioctrinaria y juris~~rirdencial,Marnmurabi,
Bs. As., 1999, t. 2-C.
B ~ J T E K CACERES,
~ER José A., Maizual de derecho civil. Parte geiiero),
Abaco, Bs. As., 1979.
CIFI!I:NTES, Santos, Elemenrns de derecho civil. Parte general, 3a ed.
ampliada y actualizada, Astrea, Bs. As., 1992.
LLAMB~AS, Jorge Soaquin, Ií-afrrch de dererizo rivii. Parte gencrnl,
Perrot, Bs. As., 1973, t. 11.
BEXAVENTE, Naria Isabel, en Cddigo Civil y Conrerciul de Ici ilr11cidl7.
Comei7fali0,Lorenzetti, Ricardo Luis (director)' Ruhinzal-Cul~oni,
Santa Fe, 2015, t. II.
RIVERA,Jiliio César, l~?.stifrariotzesde derecho civii. Parfe general, S"
ed., Aheledo-Perrot, Bs. As., 2010, t. 11
 CMXTmO X

VICIOS DEL ACTO JUIRXDPCO

Lidia Estela Dernatteis

Sumario: 1. Vicios del acto jurídico. 1. Concepto y fundamento. 2.

Distinción con los vicios de ta voluntad. 3. El principio general de
ta buena fe y sus derivaciones. 11. La simulación. 1. Concepto. 2.
Elementos. 3. Clasificación de los actos simulados. 4. Acción de
simuiación entre partes. a. Finalidad. b. Requisitos de proceden-
cia. c. Prueba especial. 5 , Acción de simuiación ejercida por
terceros: a. Findidad. b. Requisitos de procedencia. c. Efectos de
La acción de simulacibn. 6. Prescripción de la acción. 111. El fraude.
1. Acepciones. 2. Noción de acto fraudulento. 3. Distinción con
otras figuras. 4. Acción de fraude. a. Finalidad. 6. Requisitos de
procedencia. c. Ejercicio contra subadquirentes. 5. Efectos. IV.
La lesión. I . Concepto. 2. Requisitos objetivos y subjetivos. a.
Requisi~osobjetivos. b. Requisitos subjetivos. 3. Prueba. 4. Efec-
los de la declaracibn. 5. Prescripcihn de la acción. Bibiiografia.

!
i 1. Concepto y fundamento
4

Los vicios del acto jurídico son aquellos que vulneran uno de los
principios generales de1 derecho: la buena fe.
1 Pero, ¿qué es la buena fe? La respuesta la encontramos en el
1 derecho romano. Ulpiano, destacado jurisconsulto romano, mencion8
d
como un principio rector del derecho el hnneste vivere, que significa
d
I
366 Manual de Derecho Privado - Parte General

vivir honestamente, y esto equivale a decir que hay que vivir con la
verdad, con rectitud, sin mala intención. En las relaciones jurídicas se
penca que debía primar la bnnn.fide o buena fe con aquel alcance; esto
determinó que pasara a ser un principio rector del derecho, entendido en
términos generales como la honestidad, la verdad, la rectitud, la lealtad,
en todas las conductas juridicas, entre las que cabe mencionar, la
celebración de actos juridicos.
La buena fe constituye un rcqzlisita csencinl que debe estar
presente en todas las etapas de la vida de un acto jurídico, desde que las
partes se vinculan para negociar y llevar adelante las tratativas previas,
en ia instancia de la celebración, en la ejecución -ejercicio de derechos
y cumpliiniento de deberes jurídicos- y en el de la interpretación de las
cláusulas dudosas para establecer su verdadero sentido y alcance.
La violación de este principio implica obrar de mala fe, que si se
materializa en el contexto de Ia celebración o ejecución de un acto
jurídico, técnicari-ieiiteconstituye un vicio. En otras palabras, los vicios
dcl acta jurídico son aquellas conductas de las partes que comprometen
o atacan la buena fe.
Así, simular es aparentar algo que no es real o disimular el verdadero
carhcter del acto bajo la apariencia de otro; ello configura un obrar de
mala fe, porque se miente generalmente para perjudicar a otro. También
lo es insolventarse con la finalidad de perjudicar a un acreedor, de modo
que no pueda satisfacer su crédito; la mala fe se materializa en Ia
defraudación del deudor a su acreedor. El aprovecharse de la inferiori-
dad de la otra parte para obtener una ventaja desproporcionada e
injustificada, es un obrar de mala fe, por cuanto con dicha conducta
abusiva se dafia al lesionado. Por estas razones, la sirnulació~i,el fraude
y la lesión, respectivamente, son <<viciosdel acto jurídico)).

2. Distinción con los vicios de La voluntad

i-Iemos visto en capítulos anteriores, que todo acto jurídico por

definición es un acto vokuntario (art. 258 C.C. y C.); también se estudió que
Ia voluntad tiene un aspecto interno y otro externo. Que el aspecto interno
está constituido por tres elementos: el discernimiento, La intencibn y la
libertad (art. 260 C.C. y C.) y que el aspecto externo es la manifestación
de La voluntad llevada a cabo por diversos medios (art. 260 C.C. y C.).
 Vicios del acto jitridico 367

Los vicios de la voluntad son aquellos que afectan dos de 10s

elementos internos dela voluntad: la intención y ln libertad. Por su parte,
el discerniiniento no tiene vicios, sino Causas obstativas, tales como In
falta de edad, de salid mental o de conciencia.
Son vicios de la intención, el error y y1 dolo; de Irr libertad fisica y
moral, lo so! la fuerza física irresistible y las amenazas o intimidacicíli,
respectivamente.
Cuando se trata de los vicios del acto juridico, [a voluntad de sus
agentes es sana, pues no está viciada; la que se ve afectada es la bucila
fe, principio rector al cual !as partes deben adecuar sus conductas
durante todas las instancias o fases de la existencia del acto jurídico.

3. EI principio general de la buena fe y sas derivaciones

La buena fe es uno de los pilares fundamentales dci derecho porque

constituye irn principio general, que, al decir de Rivera, ((seproyeclcr a
todo el ordenanziento juridicq y, por e17de. a f « & ~ las Y P ~ ~ C ~ O F I C S
jurídicas que esfnhlece e/ sqjeto y de 1 ~ sitrcacioncs
s j~!ridicns de las
que forma parte».
La doctrina mayoritaria distingue dos aspectos en este principio: uno
subjetivo y otro objetivo. Desde ia perspectiva subjetiva (buena fe-
creencia), la buena fe denota unz actitud que emana de la propia persona,
por cuanto se trata de una creencia, o de una actitud de autoconvencimiento
o persuasión, de que obsa conforme a derecho, de ~naneraleal y honesta.
Pero, tal actitud tiene como contrapartida una exigencia para ser tenida
corno fundamento de cualq-tiierderecho que se invoque y se ejerza, o de
cualquier deber que se cumpla: obrar con prudencia y diligencia; es decir,
actuar con la previsión de cualquier persona con inteligencia media
normal, de acuerdo a las circunstancias dc cada caso.
En sentido objetivo (buena fe-lealtad) se dice que la buena fe se
manifiesta en un obrar honesto, con lealtad, confianza y rectittid, tanto en
la celebracibn, como en la interpretación o ejecución del negocio jurídico.
Sea que se trate del sentido subjetivo o del objetivo. no hay dudas de
que el principio de la buena fe es de contenido moral, por cuanto
presupone el vivir honestamente o con la verdad, en todos los ámbitos de
la vida, y en clla, hay que incluir a las relaciones jurídicas generadas a
partir de la celebración de un acto jurídico y a Ias diversas situaciones
368 Marilial de Derecho Privado - Parte General

jtiridicas en que las personas se encuentren. En definitiva, la buena fe es

un requisito inelrrdible para que el acto jurídico sea valido y eficaz; si se
obra dc mala fe, habriü un vicio que lo tornaría ineficaz.
El Código Civil velezano no Leriis una ilorrna que de modo puntual
reguíase el principio jurídico de Ia buena fe, dado que dicho cuerpo
normativo no tenia una parte general; sin embargo, el cudificador hizo
alusión si la buena fe en diversos artículos diseminados a lo largo del
código, reguladores de diferentes instituciones. Por ejemplo, en materia
de derechos reales, consideró la buena fe en su aspecto subjetivo, es
decir, como creencia o auto persuasión de legitimidad en el proceder,
rriás concretamente en materia de posesión, en el supuesto de una
persona que por error dc hecho esencial y excusable, cree o esta
persuadida de que la posesión es legítima (art. 2355).
Fue con la rcfor~naintroducida por la ley 17.71 1 al art. 1198 C.C.
vefezano que este principio se positivizó en el primer pirrafo: «Los
confrritos cieben celebrarse, inferprctarse y ejecertcirsa de buena fe
y de acuerdo o lo q u e verosímilmente las partes entendieron o
p~rc/iirronenfender, obrcindo cun cuidudo y previsión». Esta rnodi-
ficación no dejó margen a la discttsión iusfilosófica con relación a la
buena fc, en el sentido de qtre se trata de un principio juríciico
norrnottvo, que debe estar presente en toda la vida del negocio jurídico,
desde que las partes se aproximan a negociar, durante la instancia de la
celebracibn del acto jurídico, o bien, si se suscita alguna diferencia en
cuanto a alguna de sus cláusulas, a1 desentrafiar su sentido y alcance; por
úktimo, también en la instancia de ejecucibn del acto (Aparicio).
Siguiendo esta llnea de criterio normativo o positivista, en el Código
Civil y Comercial ia buena fe as un principio general establecido en e!
Titulo Preliminar, como fa actitud de lealrad, rectitud y honestidad al
tiempo dei ejercicio de los derechos (art. 9). Asimismo, constituye un
patrónpara establecer la regularidad o irregüIaridad en el ejercicio de 10s
derechos (art. LO), de ahí que si al ejercer un derecho propio, 10 hacemos
de manera desleal, deshonesta y no recta, la conducra al ser de mala fe,
será abusiva y recibirá las sanciones previstas en la ley, como La
declaración de ineficacia y la reparación de los dafios que tal conducta
abusiva genere.
En ei campo comercial, la buena fe tarnbién debe estar presente en
la competencia dentro del mercado, ya que en caso de abuso de posición
dominante, el mismo Código establece en eI art. 11' que ((Lodispuesfo
en íos artículos Y" y 10" se applicu cuando se abuse de una posición
 Vicios del acto jurídico 369

dominante en el mercado, sin perjuicio de las disposiciones espe-

cyificas contempladas en leyes especiales)); como ejemplo de estas
últimas, la ley de defensa de Ia competencia, la ley de lealtad comercial,
etc., acluairnente complementarias del Código unificado.
En materia contractuai el derccho reconoce nuestra libertad, y la
posibilidad de crear mediante s u ejercicio riortnas particulares de con-
ducta, a través de la celebración de actos jurídicos en general y de
coritratos en particular (principio de la autonomía de la voluntad, art. 958
C.C. y C.). Tanto en e1 Código C i ~ i 1derogado como en el vigente, se
reconoce que las personas actúan nonnalinente con buena fe en h s
relaciones juridicas, por ello, se presume la honestidad de aquéllas; la ley
parte de la premisa de que todas las personas tienen la creencia de que
la parte con quien contratan, cumplirá voluntaria o espontáneamente con
el compromiso asumido, con lealtad y rectitud. Justamente, es en esa
creencia subjetiva, generalizada y por tanto objetivizada, en que se apoya
este principio jurídico de contenido mora1 que es el de la buena fe (López
de Zavalía). En ese sentido, el art. 961 del C.C. y C. tomando como
precedeiite el art. 1198 primer phrrafo del Código Civil velezano
establece: «Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecu-
tarse de b u e k fe. Obligan no sólo a lo que está Jormalnrenfe
expresudo, sino a todas las consecuencias que puedan cnnsiderar-
,se cotfrprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente
se huhria obligado un contratante cuidadoso y previsor)).

1. Concepto

Simular es aparentar algo que no es, es falsear Ia realidad, sea que

se afirme algo que no existe o que no ocurrib, como algo existente o
sucedido, o tambikn, ocultando la realidad o e! hecho ocurrido. Dicha
mentira en el imbito de Ios actos jurídicos, se materializa en e1 acuerdo
de partes falso, ya sea en todo o en parte. El En subjetivo, particular y
concreto de las partes es el engafio en sí niisrna, del cual generalmente
-aunque no siempre- se causa un daño a un tercero.
A1 dccir de Ferrara, la simulación es «una declaración de utl
cantenido de vuluatad no real, emitida canscienfenrente y de común
 370 Manuai de Derecho Privado - Parte Generai

aczrerdo entre purtes para producir, con fines de engau70, fa

apariencia de un arto que no existe o que es distinto del que las
purtes efecfztaron)).
El art. 333 del C.C. y C. caracteriza a la simulacihn indicando las
diferentes modalidades de conductas a travCs de las cuales se puede
- concluir que este vicio del acto jurídico se configura en el caso concreto.
En tal seiitido, dicha norma establece: «La sirnirlacih?? tiene l u p r
cuando se encubre el cardcfer jurídico de un acto bajo la apnrien-
cin de otro, o cua?zdo el acto contiene cláusulas que rro .son
sincruas, o fechas que no son verdaderas, o crtaildo por él se
conslifuyen o transmiten derechos a personas interpl~eslos,qtie no
son aquellas para quienes en realidad se consfittr)ien o fran.smlten».

2 . Elementos

En doctrina (Rivera), se señalan tres elementos para que haya

simulación; tales son:
a) Que no haya coincidencia entre lavoluntad interna (que es la real)
y la voluntad declarada (que es la aparente y ficticia en todo o en parte).
En definitiva, no hay conespondencia entre !o que realmente han querido
las partes y lo que ellas han manifestado o declarado.
b) Debe haber acuerdo de las partes en llevar a cabo un acto jurídico
simulado y, en esto, reside una diferencia con 10s vicios de la voluntad
(Borda, Cifuentes). Así, v.gr. cuando hay error, éste nace esponthnea-
mente en una de las partes y la otra no lo advierte; si así no fuera, lzabria
dolo, que es el error provocado por la otra parte (en este caso por oniision),
o por un tercero, en connivencia con una de las partes. Como se advierte,
en 10s casos de vicios de la voluntad, también se puede apreciar que no hay
coincidencia entre la voluntad interna y la manifestada por una de Las
partes, pero por causas totalmente externas o ajenas a ella.
c) Debe existir la intención de engañar a los terceros, ya que la causa
motivo o móvil de las partes, no es otro que crear la apariencia hacia
terceros, por lo que, «el engaño hace a Ea esencia misnzcr de la
siitrulación, no asi el daño» (Pizarro y Vallespinos)
En el mundo real dc los negocios, no hay dudas que se simula no sólo
para engaiíar puramente sino también para perjudicar a un tercero. Sin
embargo, para la ley, tal resuirado no es indispensable para que se
37 2 Maitual de Derecho Privado - Parte Generat

ser caliiicada de lícita. La sirnulacióil iícita surge de una interpretación

U contrario sensu del art, 334 del C,C, y C.. En cambio, cuando la
finalidad del acto simulado es contrariar la Ley o perjudicar a un tercero,
dicha simulaciói~es ilicita. Esta especie de simulacibn surge de modo
expreso del art. 334 del C.C. y C..

4. Accián de simulación entre partes

La finalidad principal dc Ia accion de simulación es demostrar que

el acto simuiado no es verdadero y que es sólo una apariencia. En otras
palabras, la que se busca es que salga a la luz la realidad de los hechas.
Si ía simulación es absoluta, se pretende demosQar que el acto simulado
nada tiene de real. Si la simulación es ~elativa,se pretende poner en
evidencia trr hlsedad de la cláusula o de la naturaleza del acto, contra-
ponikndola a la cláusula o al acto jurídico oculto y verdadero.
Una vez demostrado que el acto simulado es falso en todo o en parte,
entonces, la finalidad de fa acción se proyecta a la sancibn que le cabe
a dicho acto, que es la iiieficacia, y dentro de ella, la sanción de nulidad
(arts. 334, 382 ub lnitio C.@. y C.).
Vklez Sarsfield no admitió la acción de simulación entre partes, ni
tampoco contempló excepción alguna (art. 959). El argumento central fue
que de ningún modo la ley podia proteger a quien obrando de maIa fe había
engañada a terceros. En otras palabras, tenía plena vigencia ei principio
según el cual nadie puede invocar en su defensa la propia torpeza. En
consecuencia, aquél qtie miente debe asumir las consecuencias de su
propia coiiducta, aun cuando La otra parte Iiiciere caso omiso dc la realidad
de los hechos Tal lo que ocurre, por ejemplo, cuando el dueño aparente
de un inmueble ante la sociedad, decide venderlo a un tercero, obviamente
sin el consentimjento dc quien es el verdadero dueño.
La ley 17.7 1 1 modificó el art. 959 Código Civil y Comercial citado;
en su primera parte, reproducía i a prsscripcibn velezana, teniendo plena
vigencia los argumentos que justificaban la prohibición, y que fueron
i~iencionadosen el párrafo anterior. Pero, luego de la prohibición general.
para las partes, la ley dejo abierto el camino a dos excepciones.
 Vicios del acto iuridico 373

El art. 335 primera parte del Código Civíi y Comercial ha seguido el

camino de la refurnia al Código velezario, ya que establece que por regla
general la acción de siinulación entre partes no es procedente, salvo que
sea licita o que las partes no se beneficien con ella.
En definitiva, la regla general sigue siendo que la accion de siinulación
entre partes no es procedente, salvo dos excepciones claramente justifi-
cadas. La primera tiene litgar cuando La sirnulacirín es licita: ia apariencia
se ha construido para protegerse del eventual accionar abusivo o ilícito de
un tercero, y, en ningún caso se persigue perjudicar a nadie. La segunda
excepción si bien se da cuando la simulación es ilícita, las partes no buscan
beneficiarse al quedar sin efecto el acto simulado; su fin principal o
pretensión es evitar que se consuma el da50 al tercero.

c. Prueba especiol

En los juicios de siinulación entre partes, por regla genera! la ley

exige una prueba especial: e1 contradocumento (art. 335 segunda parte
del C.C. y C.); ello asi, porque es común que las partes otorguen un
instrumento público o privado destinado a permanecer oculto, en el cual
consta el acto o cláusula verdadera. La viabilidad de que un instrumento
particular constituya un contradocurnento con relación a un instruinento
giiblico es admitida expresamente en e1 art. 298 C.C. y C., el que sólo es
oponible entre partes y no a terceros interesados de buena fe.
El nuevo Código, al igual que el Código velezano, guarda silencio
sobre lo que debe entenderse por contradocument.o. Ya se ha señalado
que ef Código unificado -a diferencia del Código Civil- no tiene notas
explicativas ni aclaratorias de las disposiciones legales que integran
dicho cuerpo legal. Creemos por ello que es de utilidad recordar lo que
Vélez expreso en la nota al art. 996, en materia de instrumentos, por
cuanto de manera ciara nos dice qué es un contradocumento. En cal
sentido, dicha nota expresa: «El contradocutnento es un acto destina-
do a quedar secreto, que muilijica lus disposiciones de un acto
oste~zslble.En presencia de estus dos di.spo~icionescanfrarlas, in
una v ~ r d u d e r upero ignorada, y iu otra Jalsa pero la sjnica
conucida, lu ley debe declarar que los efectos del ncro ostensible
podrún ser siempre invocadas por los sucesores singulares.. .)r.
374 Manual de Derecho Privado - Parfe General

En la doctrina también se han brindado nociones conceptuales sobre

esta cuestión, las que guardan correspondencia con el concepto expresado
en Iri referida nota. Así, se ha sostenido que «El ccoritradocumepitn es ztna
declnración de voluntad formuhdn por escrito par Ins p(~rtex,de
carúcter generalmente secreto, y ~ie~~tinrrdu n probar que el arto ha
sido siinrrlado~(Borda). En igual sentido se ha expresado que c.re fratn
de zino declaracih~?de i)olrri.itad foril~zrlado por escrito por las
partes.. qrrc fiene por .finalidítd reconocer, tleciorar o probar el
cardeter simulado del acto nl crtal se refiere» (Pizarro y Vallespinos)
De modo excepcional puede prescindirse de1 contradocilmento, cuan-
do no fuere otorgado o se hubiere destruido. En tal caso, se podrá recurrir
a otros medios de prueba pero sólo si existen circunstancias o hechos de
los cuales se puedainferir, sin lugar a dudas, la existencia de la simulación
(art. 335 segunda parte C.C. y C.). Tales circunstancias se configuran, por
ejemplo, cuaiido las partes tienen un vínculo de parentesco, o social,
comercial o iaboral, y entre ellas hay mucha confianza, por lo que, lo más
común, probable y razonable, es que no haya contradocumento. En tal
caso, quien accione deberá demostrar estas circunstancias inequívocas,
que serán luego valoradas por el juez a sus efectos.
"

5. Acción de sirnuiación ejercida por terceros

a. l;ilznlidad. 6. Requisitos de procedenciu

Existe una regla general que pesa sobre todos los terceros, y es quc
deben respetar todo acto jurídico en los que no sean parte (arts. 1021,
1022, 1024 C.C. y C ) ;correlativamente, las partes tienen el deber de no
perjudicar a los terceros con el acto jurídico por.el1as celebrado (arts.
958,9 y 10 C.C. y C.)
Ahora bien, si las partes violan su deber general de respeto a los
terceros, dejan abierta la posibilidad de que éstos deduzcan alguna acción
en su contra. V.gr. el caso de un acto jurídico simulado, cuya finalidad
principal es engañar a un tercero, y que si bien n o es exigencia legal que
se tenga el fin de perjudicarlo, la realidad revela que en la mayoria de los
casos, las partes buscan hacerlo en contra de las intereses de los terceros.
Cuando el perjuicio se consuma, este tercero pasa a ser interesado y en
la medida del interés afectado, podrá deducir la acción de simulaciiin en
contra del acto jurídico simulado que causa el menoscabo (Rivera).
 Vrcras del acto {uridico 375

Por lo tanto, no cualquier tercero está legitimado para deducir ia

acción de sirnuiaci0n; es necesario que éste sea interesado, y tal sit~iici0n
se configura, cuando a partir del acto simulado se consuma el dafio al
tercero, o R... exista peligro rccd de que fa/ perjiricto ,sc pra~h,zci7»
(Rivera), sea que el daño sea actual o ftituro (Piznrro y Viiliespinos).
Se ha estudiado que el patrimonio del deudor es prenda n garantía
para todos los acreedores, porque con aqii6l se da seguridad de pago de
los créditos. Cuando el deudor simula para defraudarios causando la
insolvencia o agravándola, iio importa si el crédito es anterior al acto
simulado, ya que la acción de sirnuíación si prospera, pemilird poneren
evidencia que el bien enajenado en realidad sigue estando en el pairirno-
nio del deudor y, por ende, después podrá ser .jecutado.
Normalmente, cuando ef engaño es de un deiidor a i i n acreedor, se
deducen en f o m a conjunta la acción de simulación y en subsidio la
acción de fraude (tal Ia denominación que realiza el C.C. y C.; en e1
Código vdezano se la denominó acciOn revocatoria). En el caso de que
la primera no prospere por no haber prueba suficiente, se concluye
entonces que el acto cuestionado es real, por tanto, la acción pertirient~
para su impugnación es la acción de fraudc. Pero, en tal caso, cs preciso
tener en cuenta que si bien el plazo de prescripción para ambas es de 2 años
(art. 2562 incs. a. y f. C.C. y C . ) e! inicio del curso de ellas puede ser
diferente. En consecuencia, para que no opere la prescripcian liberatoria
de la segunda de estas acciones, deberá tenerse en cuenta los hechos
señalados por la ley como indicadores del inicio del cómputo del plazo de
prescripción, los que pueden consumarse en tien~posdiferentes, De no
mediar esta consideracibn, existe la posibilidad de que el demandado
oponga como defensa la prescripción cumplida, y como Isi misma es una
excepción procesal perentoria, el juicio culmiria con ella. En este supuesto,
el demandante perderá el juicio en su totaiidad, porque el juez en ia
sentencia rechazará la deinanda en su prezensióii principal (acción de
simulación y suncion de nufidad) por no haberse demostrado su proceden-
cia, y también rechazará la acción de iraude interpuesta de modo
subsidiario, por haber prescripto s i así se iiuhiera pedido y acreditado.
En cuanto a las prohanzíts, cl tercero puede aportar a la causa
ci~alquiermedio de prueba ya que no tendria acceso al contradocumento.
Las presunciones tienen enorme relevancia a la hora de probar lo que es
fundamental para el tercero y es la causa perseguida por la cuaI se
simuló, ya que a través de ella se puede explicar rnzonabicmentc la
simulación (Pizarro y Vrillespil-iosj.
376 -
Manual de Derecho Privado Parte Gerietal

Algunas situaciones que pueden scr tenidas en ~ u e n t acomo presun-

ciones de que las parres han simulado el acto impugnado son, v.gr. el
nivcl de i~lgaestisque ei <<comprador>>
tiene no se condice con el monto
de ia compra: el víncuio de parentesco cercaiio de las partes; que el bien
vendido siga estando en poder del «vendedor>),etc.

El acto sitriuiado es uri acto pasible dc nulidad (art. 334 C.C. y C.);
dicha nulidad es relativa atento a que el interés afectado es particular
(art. 386 C.C. y C.). Según el Código unificado, la sirriulación deber6 ser
demostrada en juicio, y la sancibn que !e corresponderá al acto simulado
debidamente probado, será la nulidad.
Por lo tanto, los efectos de la acci6n de simuiación serán retroacti-
vos; esto es? que las cosas deben voIver ai estado anterior al acto
siniulado. Si la simulación es reíativa, también la nulidad hace caer todo
el acto simulado pero deja abierta la posibilidad de que el acto jurídico
real que estaba octilta, en ia medida que sea vilido, produzca sus efectos
norniales (art. 334 C. C. y C.).
Si la acción de simuiación es entre partes y ia simulación fue
absoluta, se aplican los principios generales que rigen en materia de
nulidad, debiendo las partes restituirse mutuamente lo que hubieren
recibido, conloriiie 10 prescripto por los arts. 390, 39 1 C.C. y C.
Si la accibii de simulación es entre partes y la simulüciún fue relativa,
qiiedará sin efecto entre clias ei acto que en parte es simulado, pero
deberb ejecutarse el acto oculto y verdadero en la parte o cláusula
pertimienie, o en su totalidad según el caso, siempre que ésta no sea
contraria a la Icy, u perjudique dercchos de terceros. Si lo que se simuló
h e ia ~iaruralezao carácter de1 acto (v.gr. se simuló vender cuando en
realidad sc danb), entonces, qucdará iirti~ela donacihn, que fue real
aunque oculta, y quedará sin efecto la venta aparente.
Si la accihn dc simulación fue deducida por un tercero interesado,
por ejemplo, uri acreedor de! «vendedur>>,ef efecto de Ia sentencia
también será ia nulidad del acto aparente, y las cosas deberán volver al
mismo estado que teliian antes de celebrarse el acto siil~ulado.Por lo
tanto, el bien que hubierc sido enajenado de moda aparente, volverá 21
aparecer en el activo del rnrtjenante y tal situación beneficiara no s61o
 Vicios del acto jurídico 377

a quien demandó sino también a todos los terceros interesados en tener

dicho bien como garantía.
En el caso de que el <<adquirente»por acto simulado transfiera el
bien a un tercero subadquirente, la sentencia de nulidad del acto
siiiiulado es inoponible a dicho tercero, siempre que la transmisión de
derechos personales o reales sobre inmuebles, o cosas rnuebles
registrables sea de buena fe y a titulo oneroso, por. aplicación de lo
dispuesto en el art. 392 C.C. y C.
Habrá buena fe si el tercero ignoraba la situación de apariencia; es
decir, que no sabía ni debía saber, o no podía tener conocimiento acer'ca
de la existencia de ia sirnuiacióii.

5. Prescripclún de la acción

Ya anticipamos que el plazo de prescripcján de la acción de

simulación, sea ejercida entre partes o por un tercero es de 2 años (art.
2562 inc. a C.C. y C.).
En cuanto al cómputo del piazo, el nuevo Código hace la distinción
según que la acción sea entre partes o por un tercero; en el primer caso,
{t.. . desde que requerida una de ellas, se negó n dejar sin gjkcro el
ucro sirnuluu'o» (art. 2563 inc. b). En el segundo caso, c . . . desde qzte
leI tercero) conocicí o puclo conocer el vicio del acto jurídico» (art.
2563 inc. c).
En el C.C. de Vklez sólo estaba contemplado de modo expreso el
plazo de prescripción para la acción de simulación entre partes y ello dio
motivo a una discusibn importante en doctrina. En tal sentido, una parte de
ella entendió que el plazo debe ser igual al que la ley establece para la
acción de simulación entre partes, por tanto sería de dos años desde que
el acto simulado fue celebrado; otra corriente de opinión entendió que, por
ser de orden público los plazos de prescripción liberatoria, el silencio de la
ley no puede ser llenado por analogia, entonces debe aplicarse en este caso
el plazo de prescripción decena1 establecido para cualquier acción perso-
aaI que no tenga fijado por ley de modo expreso tin plazo menor. Este
filtimo criterio es el quc fue seguido en la jurisprudencia.
La discusi0n doctrinaria ha sido superada al llenarse el vacío legal
del COdigo veleznno en la normativa especifica del Código CiviI y
Comercial, que establece de modo claro cuil es el plazo de prescripción
378 -
Manual de Deiecho Privado Parte General

de ambas acciones y desde cuh~ldoinicia su c6mput0, tal como ya se

expreso srtprtr.

$11. EL FRAUDE

La palabra «fraude>>cs ambigua dado que tiene varias acepciones o

significados. En términos generales, fraude significa propiisito de engaiiar
para perjudicar, pero en sentido restringida, sus significados aluden a
diversas conductas, según el contexto en que éstas se concretan.
EI engaño puede estar dirigido a la ley, en cuyo caso se habla de
fraude a la ley. Al decir de Rivera, actos en fraude a la ley son aquellos
actos que en su apariencia son lícitos por cumplirse en ellos Ios requisitos
exigidos por ia ley específica (norma de cobertura), pero que, a travbs
de ellos, en realidad se persigue una finalidad práctica similar -no
idéntica- que esta prohibiQ por otra n o m a de caracter imperativo
(norma defraudada), de tal modo que el perjudicado es el ordenamiento
jurídico visto como un todo. Si la finalidad perseguida con ei acto lícito
aparente fuese idéntica a la norma prohibitiva, no habría fTaude a la ley
sino violación lisa y llana de ella, acarreando tal situación la sanción de
nuiidad de1 acto en cuesti6n.
U n ejemplo claro de fraude a la ley se configura en el ámbito laboral;
la ley de contrato de trabajo contempla el contrato a plazo -jo o de
duración Iiinitada, en oposiciiin a la relacioii contractual indeterminada.
En este ÚItirno supuesto, quien es despedido sin justa causa tiene derecho
a ser indemnizado; si el empleador celebra con el mismo empleado
continuos contratos a plazo determinado (norma de cobertura) dispone
de la libertad de despedirlo sin pagar indemnización esgrimiendo la
conclusión del plazo por e1 cual el empleado fue contratado. La finalidad
perseguida por el empleador es similar a la norma imperativa (no pagar
indemnización) pero ha celebrado con el empleado un contrato que en
apariencia es a plazo cuando en realidad es de tiempo indeterminado.
En el Código velezano no estaba contemplado el fraude a la ley,
vacío Iegal que ha sido cubierto en el nuevo C ~ d i g oque de manera
expresa refiere a esta modalidad de fraude en el art. 12, segundo parrafo
del Titulo Preliminar al establecer: <<... EI ncro rcspecfn del cual se
1
Vicias del acto jurídico 379
i
l

I invoqrte e? nnrp-iro ds un ~ C X I C Ileglll, qlre persiga un ve.szlltac/(t

susfnnciuimerzte rrnciiogo (iI proilihr(ko por i ~ r a c i norma inrpcrntiiiu,
sc ronsidcrv ufnrgncki crl fraude ~r I n lei> En csc C ~ S U el , (~cto dehe
.conrcter.~eiz /cr norma tmperntr-i;n que s c írclla de eluíiir>r
En el contexto especifico de una relacicín obligatoria o de crédito, el
finude se configura cuando el deudor, con el proposito de dañar o
perjudicar a su acreedor enajena bienes; cs decir, dispone d e ellos
disminuyendo la garantía constituida por su patrimonio (prenda común de
los acreedores), y con tal efecto, impide qiie s u ncrecckti. pueda
ejecutario por caer en estado de insolvencia o, ya estando en eHa,'la
agrava aún más.

! 2. Noción de acto fraudulento

I
Desde la perspectiva del Código unificado, eii materia de fraude
te~iernosque hablar de conductas fraudulentas del deudor en perjuicio de
su acreedor, que dan cabida a la declaración de inoponibilidad. DicIias
conductas fraudulentas puederi ser por acción o por omisión. Eii el
primer caso, el deudor celebra u11acto real de disposición para pe~judicrir
a su acreedor, causando con 61 su insoivencia, o ya estando en ella, la
agrava aún más y lo que iinpide que su :icreedoi pueda ejecutar su
crédito. Esta conducta defraudatoria es la más cumUn; s i n embargo, a
veces, puede mai~ifestarsea través de una conducta omisiva del deudor,
tal como ocurre en el caso de renunciar expresa o tsícit-amente al
ejercicio de derechos o facultades que de ser qjercidnc, incrementarían
el activo patrimonial, evitando la insolvencia, u disrniniiyendoia en caso
de que e1 deudor ya se encuentre en csc estado.
Precisamente, el art. 338 del C.C. y C. al establecer la posibilidad a
todo acreedor de pedir lo declaracjhi~de inopcinibilidad como saiición de
ciertos actos, describe esta diversa condi~ctadefraudatoria del deudor.

1
I
3, Distincibn con otras figuras

!m
El fraude y la simulación tienen de ~ o ~ n iqüc
l n alilbos son vicios del
L acto juridico, porque a travks de ellos se exterioriza Ia mala fe dc quien
! O quienes participan en su celebraciBn. Dicha mala fe se visualiza en la
380 Manual d e Derecho Privado - Parte General

iniención o propúsito de engafiar o producir un dafio a terceros, en

particular a los acreedores. Pero, la diferencia entre estas dos figuras
jurídicas radic:~en quc micntras el acto sjn~uladoes aparente o ficticio,
el acto Gauduientu es reai. Ello no qiiierc decir que muchas veces se
sirnula para defraudar: sir] embargo, cuando la simulación no puede ser
demostrada y el acto ha perjudicada al tercero acreedor, dcbc estimri~seio
real, eri cuyo caso se está ante un fraude, ) la impugnacibn es por una
vía dikrente (acción dc fraude), y la sanción prescripta en la Iey, no es
la itulidad sino la declaración de inoponibilidad.

4. Acción de fraude

En el CGdigo Civil la via dc impugnación de los actos iraudolentos

era a través de la denomiriada acción revocatoria; en el CSdigo Civil y
Cozriercial se regula bajo el iiotnbre dc accióp de fraude. Más allá de la
diferente denoxninación, el fin principal de ésta accián ha sido y es el
misino: la declaración de inoponibilidad.
Hay dos categorias de irlefícacias reguladas en el nuevo Código: la
izulrdad y la inoponibilidad respecto dc dctenninadas personas (art. 382).
La declaracibn de inoponihiiidrid en concreto, impIica que el acto
frauduicnto impugnado, que es real y no ficticio, seguirá siendo válido
entre el deudor enajenanse y el tercero adyuirente, pero se tendrá <<corno
no celebrado>)para ef acreedor impugnante, quien podrá ejecutar el bien
dei poseedor actual -tercero- y cobrar con su producido la deuda.

En cuanto a los requisitos dc procedencia de la acción de fraude,

algunos son generales para todo acto fraudulento, pero también están los
que son especiales, segúii que el acto fraudulcnto sea a titulo oneroso o
a titulo gratuito.
Kt.ysrisifus gerzeruicsr surgen dc los arts. 338 y 339 C.C. y C. y son:
 Vicios del acto juriilico 38?

l o )Ser acreedor del deudor fraudulento: el Código veiezano estable-

cía que sólo tenía legitimación para deducir la acción e[ acreedor
quirografario o común, es decir, sin prrvilegio. La doctrina ~iiodema
realizó una iiiterpretación amplia de este requisito, apartándose de la que
hicieron los juristas durante muchos años, que era literal y <<muy
estrecha)),estimándose que el dato relevante para reconocer la legitirna-
ción activa en la acciBn de fraude a los terceras, no se encuentra en la
condición o categoría especial de acreedor (si tiene o no privilegio) sino
en el daño efectivo que el deudor de modo fraudulento le causa ai
acreedor (Pizarro y Vailespinos).
A pesar de la iiteraljdad de la norma del Cádigo Civil, la doctrina y
jurisprudencia de los últimos años entendió que tiene legitimación activa
para deducir la a c c i ~ nde fraude cualquier acreedor, sea común o
quirografario o sea privilegiado.
Esta posición ha sido receptada en el Código unificado en el art. 338
que establece como uno de los requisitos para la procedencia de la acción
de fraude, que sea deducida por un acreedor, sin hacer mención a
ninguna de sus categorías; es decir, que es indiferente si es quirograrario
o común, o si es un acreedor con privilegio.
2") Insolvencia del deudor: de lo contrario no habría perjuicio
(eventus darvrni) alguno para el acreedor impugnante, pues su deudor
conraría con respaldo patrimonial para garantizar la satisfacción del
crédito (art. 339 inc. b).
Ea insolvencia a tener en cuenta no es la contable sino la jurídica, y
ella se configura cuando hay cesación de pagos. Esta constituye un
desequiIibrio entre los compromisos exigibIes y los medios disponibles
para enficntarlos; cuando estos últimos se manifiestan insuficientes de
tnu)lcra regrrlar y con cierto permanencia (no aislada) para atender
las deudas exigibles, se produce la impotencia patrimonial técnicax~ente
denominada insolvencia o estado de cesación de pagos, que constituye
un presupuesto objetivo exigido por la ley de Concursos y Quiebras para
la apertura del juicio concursa1 (art. 1 ley 24.522). La insolvencia jurídica
es algo más que la insolvencia contable dado que esta última consiituye
una objetiva diferencia entre e1 activo y el pasivo patrimonial (diferencia
negativa entre el haber y cl debe).
3") Relación causal entre el acto fraudulento que se impugna y cl
estado de insolvencia del deudor, ya sea porque en virtud de aquél el
deudor cae en ese estado, o estando ya en esa situación, el acto que se
impugna agravó aún más la irzsolve~iciaexistente (art. 339 inc. b);
382 Maniial de Derecho Privado - Parte General

4") El crédito por el cual acciona el acreedor debe ser de fecha

aiiterior al acto que se impugna, salvo que se trate dc un acto ilicito
posterior al acto de disposición hecho en fraude (art. 339 inc. a C.C. y C.).
Normalmente, al tiempo de contratar, a todo acreedor le interesa
saber de la solvencia de su deudor, y no después; ello asi, porque el activo
existente en ese tiempo, es la garantía para una posible ejecución
posterior eri caso de que el deudor espontanea o voluntariamente no
pague la deuda. De ahí que, por regla general, uno de los requisitos
Iegales para deducir la acción de fraude es que cl crédito por ei cual cI
acreedor demanda, haya nacido o sea de causa anterior art. 339 inc. a
del C.C. y C.; es decir, hayawdcido con anterioridad al acto fraudulento
que se pretende impugnar.
Sin embargo, tanto eI Código veIezano como el nuevo Código Civil
y Comercial contemplan una excepción a esta regla: la acción de fraude
será procedente aunque la fecha del crédito del acreedor iinpugnante
sea posterior a Ia fecha d d acto fraudulento.
La hipútesis excepcional establecida en el COdigo vclezano, contem-
plaba el supuesto de un acto ilicita civil cometido por el deudor quien,
sabiendo que éste se produciria, realiza ün acto de disposición de un bien
ejecutable antes de que aquél se produzca, de tal modo que el acreedor
naciente del acto ilícito en cuestión -victima de éste- no puede contar con
dicha bien como garantía. Pero, como la enajenación fue en fraude, de
modo excepcional, aunque la fecha del crédito sea posterior aI acto
fraudulento, la ley protege a este acreedor otorghndole la Iegitimacíón
activa para plantear la revocación, como sanción al deudor de mala fe.
E1 nuevo Código contempla la misma excepción pero haciendo
referencia a cualquier acreedor futuro defraudado de esa manera, sin
hacer mención de la causa fuente que genere la relación de crédito con
el deudor fraudulento (arl. 339 inc. a).
Requisitos especiales: como se señaló mis arriba, se trata de
exigencias adicionales a los requisitos generalas, y que dependen del
carácter oneroso o gratuito que tenga el acto fraudulento; los mismos
surgen de los arts. 339 y 340 C.C. y C.
Si el acto fraudulento es a titulo oneroso se exige por un lado, el animo
o intención de perjudicar del deudor, el que se presume de su estado de
insolvencia y, por otro lado, también se exige la complicidad del tercero que
contrata con el deudor fraudulento (concilium~fiaudi),la que se presume
si dicho tercero sabia, debía o podía saber de la insolvencia del deudor con
 Vicias do1 acto juridjco 383

quien contTató (art. 339 inc. c). En otras palabras. si el acto es a título
onerosa, es esencial el dolo tanto del deudor corno del tercero que con él
contrata (su complicidad^, pero coma tal intención es presu~nidapor la ley
de situaciones cspecisles de aquellos, el acreedor irnpugnantc solo debe
probar dichas situacioi~esespeciaies. En ese sentido, como el dafio
proviene de la insolvencia, sólo debe probaria, ya que la ley al presumir de
ésta situación el dolo del deudor, el acreedor queda liberado de sil prrieba.
En cuanto a la complicidad del tercero que contrata con el deudor
fraudulento, el acreedor demaridante so10 debe probar la preexlstcncia de
Larelación personal de aquEIlos (que son parientes, compañeros de trabaju,
que tienen un vínculo comercial o social), ya que de ese vínculi) previo ia
ley hace la inferencia del conocimiento por parte del adqurrente, que el
convenio celebrado con el deudor fraudulento causó o agravó sil insolven-
cia, de tal manera que la normativa libera al acreedor demandante de
acreditar dicho conocimiento.
Si el acto fral~dlllentoes a título gratuito, sólo se exige la existencia
de dafio para el impugnante (art. 340).

c. Ejercicio contra suhadquirentes

Si el tercero que contrató con el deudor fraudulento, a su vez

enajextra a dispusiera, sea a titulo oneroso o graturlo, del bien obtenido
corno consecucilcia deI acto fraudulento, ctlnforme a lu prescripto por ef
art. 340 C.C. y C., e1 acreedor defraudado podri accionar directamei~te
en contra de ese tercero siibadquirente (poseedor actual del bien). En tal
caso, deberán coi-iiipurarse los inisinns requisitos, tanto los generales
como los especiales exigidos para el supuesto de quc la accibi~sca
deducida contra el primer adqirirente, segiin que la disposición haya sido
a título oneroso o gratuito, ya que no se perjudicara ai adquiricnte de
buena fe y a título oneroso.

Los efectos que produce la acción de fraude son difcrentes segiiri

hacia quien se propaguen. Dada la complejidad de tn situación, entendc-
rnos corno ittit la descripción esquemática de un c:iso hipotético que
384 Maitual de Derecho Privado - Parte General

sirnplitjcari la comprenci6n sobre los sujetos vinculados a partir de que

dicha accibn es deducida, Para ello, es pertinente recordar y tener muy
en claro Las nociones de partes y de terceros.
EI caso es el siguiente: Luis tiene una relacign de crédito con su
deudor (Diego). Este criajena un bien a Pedro, causando la insolvencia
o agraváridola. Puede darse el caso de que Pedro enajene el bien
adquirido de Diego, y lo transftera a JosC. Se puede advertir que hay tres
relacicincs jurídicas diferentes aunque todas tengan elementos en co-
mún. En la primera, son partes Luis y Diego; Pedro y Josk son terceros
a su respecto. La segunda relaci6n es entre Diego y Pedro quc son
partes, mientras que a su respecto, Luis y José son terceros. Por último,
la relacicin jurídica entre Pedro y JosC que son partes, mientras que Luis
y Diego son terceros respecto de ella.
Luis como acreedor defraudado, y tercero interesado, deduce Ia
acción de fraude contra el poseedor aciual del bien ejecutable y que fue
adquirido por Pedro, que también es tercero con relación al vínculo que
Luis tienc con Diego. Adviertase que un tercero demanda a otro tercero,
pero aquél es iriteresado, y la demanda debe ser deducida a quien es el
dueño actual de la cosa, que es tercero adquirente coi1 respecto a la
rciacibn de credito entre Luis y Dlego. A su vez, puede ocurrir que Pedro
decida enajenar el bien adquirido a .los&que es un tercero con relación
a! vínculo jurídico entre Diegn y Pedro; dos¿ es un tercero sub adquirente.
En e ¡ caso tambien hay que coissiderar si ia acción fue deducida en
sede civil de manera individual por el acreedor defraudado, o si la misma
fue deducida por el sindico en el juicio dc concurso preventivo o quiebra,
ya que en Este último supuesto aparccen cn la historia otros acreedores
de! deudor fraudtiicnto que pueden beneficisrse con el resultado positivo
de la demanda. Asiniismo pueden aparccer en la historia otros acreedo-
res del terccro adquircntc o subadquircnte que pueden estar interesados
eii ejecutar el bien que ingresó reaiinente al patrimonio de su deudor
(eiiajanünte y adquirente del bien, rcspcctivainente), porque obviamente
aquef integra su garantía.
Teniendo en cuenta lo hacia aquí expresado, entonces vamos a
analizar las ~onsecuenciasque produce la sentencia que hace lugar a la
acción de fraude.
L o ) Enfre i o ~( i i v e r ~ u sacreedores del deurior: si ia impugnación
hubiese sido realisada en sede civii, corno la misma es individual, solo
beneficiara a1 acrecdor demandante (arl. 342 C.C. y C.); pero si la
demanda fuere interpuesta por el síndico de la quicbra, la sentencia
 Vicias del acto jurídico 385

beneficia a todos los acreedarcs que hubiesen verificado sus créditos en

la misma (art. 120 ley 24.522 de Concursos y Quiebras), debido a la
universalidad, característica propia de esta clase de juicios.
2') Entre el acreedor demandunte y el adqurrenre demandudo
en primer lugar, este último puede ofrecer e1 pago de ia deuda del deudor
frauduienro u dar garantía suficiente de pago; si el accionante acepta,
entonces, se extingue La accirjn de fraude dado que para éi ya no habría
daño (art. 341 C.C. y C.). En segundo lugar, y en caso dc que cl juicio
haya llegado hasta la sentencia condenatoria, una vez pagado el acree-
dor demandante, si del producido quedase algún remanente, éste desbe
ser pagado al demandado, porque si bien la enajenación fue impugnada,
sigue siendo vilida entre partes, y aquél corno tercero adquirente. es
duefio del bien ejecutado forzosamente; además, porque como la acción
de fraude es de carácter ejecutiva y no conservatorja del crkdiio, el
acreedor defraudado sólo puede reclamar hasta e1 monto de la deuda, y
ejecutar eI bicn enajenado hasta ese límite (art, 342 C. C. y C.).
3") Entre el deirdor fraudu/endo y el adquirentc demandado: .
como el acto fraudulento es declarado inoponible, sigue siendo válido
entrc Iüs partes (deudor y adquirente). Cabe distinguir si el tercero
adquirente es de buena o de mala fe, lo que dependerh si obró u no con
dolo, es decir, si no fue cómplice del fraude o tudo lo contrario. En el
primer caso -si no fue cómplice- el adquirente demandado podrá
reclamar al deudor fraudulento la reparación de tos danos y perjuicios
que [a situación fraildulenta le ha generado; pero si fue un tercera
adquirenre de mala fe, entonces, no sólo que no podrh pedir al deudor
fraudulento indcmriización aiguna, sino que además cs solidariamente
responsable frente al acreedor demandante cuando La acción no prospe-
re, porque los terceros subadquirentes demandados eran de buena fe y
el acto por e1 cual adquirieron el bien lo fue a título oneroso (art. 340
tercer párrafo C.C. y C.).
4") Eiztre el acreedor- dejnundante y los terceros subadquirentes:
los mismos efectos que se prodiicen entre aqu61 y el adquirente,
señalados supra.
5 " ) Entre el acreedor dentandante y los acreedores del adquirente
demondado: si los acreedores del bien enajenado en virtud del acto
fraudulento lo llubiesen ejecutado de buena fe los acreedores del
adquirente demandado (no sabían, ni podían saber ni debían conocer de
Ia situación de insolvencia que tal acto produjo en su deudor), eniorices,
la acciíin de fraude no prosperará contra ellos dado que el. fraude no le
es opoilible (art. 340 último pdrrafo C.C. y C.).
 Manual de Derecho Privado - Parte General

Comparación entre la acción de simulacitin y Za acción de fraude

j a ( A c ~ i 6 nde Simulacibn ( Accibri dc frasdc 1

comparar.
1") Actos quc Todo acto jundico aparenrc cn todo o cn Todo acto juridico real y válido entre
pucdcn parte. scn que viole la ley o produzcn un prtcs, pcro que produzc~da60 a terceros.
impii~arse. daAo.
'20) Pundamcnto Violaci6n dcl principio de buena fc al Violación del principio de buena f e al
de IR acción falsearse e n todo a en parte Ix realidad de biimr el dcudor perjudicar a su acreedor,
los hechas. 1 impidiciido que este cobre sil cr6dito.
3") Fin de la
acción
La nulidad del acto simulado. 1 La iaoponibilidad dci acto fmudiilcnto.

la ley consagra presunciones a fa'or del

demandante. Si el acto fraudulenio es a.
iiiiilo graiuito, sólo alcanza con probar el

-
5") I.cgitirnación Cualquier acreedor, sin importar a que W i g o vciezano (m.961) ihlo ci acrecdor
activa. categonn pertcnccc (si es q u i r o p f k o o quirografario n común. La docmne
comiin, es dccir. sin privilegio). o si es m d & a poniendo e! acento cn el dano
con privilegio. $&ido por el acreedor -causado por la
insolvencia gcncrada o agravada por e$ aclo
fraudulento- y prescindiendo de la caiegtrria
a la cual pertenece (si cicnc o no privilegio).
cntendib que cualquier acrcedor puede
dcducir la acción.
Esle criterio es seguido en cI C.C. y C. (ait
338). Por lo tanto, pueden deduciria, los
acreedores quirografanos o comunes y los
.
acreedores con nrivilceio.
' 6" Monto de la
demanda.
Como se biisca dctcnninar el activa res1
del deudor, el monto a dcmandar
Como ei acreedm busca c o b m m cridito
ejectilando el bien quo realmente sal¡& dcl
dependela del valor del bicn n bicnc~que activo patrimoniat del dcudor, el monto de
huhicrcn salido de modo aparentc del la demanda se debe extender al monto dcI
patrimonio del deudor. ; crédito impago deci deudor.
Yo) Fecha del Como la ncciún tiene eadcter 1 Regla ~emrsf:CI crfdito nor el cual sc
crédito. cansen,atorio dcl ~ c r i v opntnmonial del acciona dcbe ser de fechaantcrior aI aclo
dcudor. es indifetente la fccha del crédito haudulcnio. porque el activo d c i e r m i ~ ~ n i e
de q i c n acciona; p r tanto, puede ser en la garantia es el que existía al lrcmpo de
anterior n poctcrior. contratar con cl deudor f~audulento
Exccpcirin: sigiiicndo al CBdigo vc1e;rano
(art. 963) cl crédito puede ser dc fccha
; posterior s i nació dc conducras rcalimdas
; vr CI dnidorco~icl pmpbsito dc defraudar
1 a futuros scrocdo~cs d. 339 inc. a C.C. y C)
 Vicios del acto juridico
% i T e > rcquislta de ppmcdcncia la
insolvcricia del dei~dor,dado q ~ i cla
nccilm cs conscrvaiona dcl creiliio.
Sc piicde acrricinar anios del vcncimicnlo
dcl pago dci ~ ~ C d i tporque
o, la acción es
conservatoria iIci misnio, dudo quc se
husea prescri;ir (conacn'ai) ci aclivc,
cjenitable del deudor. Pucdc planicarse
cntoncc': como una nlcdiija prccautoria.
10") Paraliaacibn Como sc tmLa de tina acción
de la acción por conservarona y no gcciitiva dei crédito,
el demandad<>. cl tcrccm demandado no podri ofrecer a1
acrccdur dcmandantc, cl pago de la
deuda dc la otra parie (deudor). y con
ello. ponm fin al juicio.
l 1') Eiceros de la Como la sanción es la nulidad. se
sentencia. beneficia no solo quicn demandó, sino
todo t c r c m intcrcsado.
--
12") FrcscAjrcii>n Plnm: 2 afios, sru 1u deducida por las
de la acción. partes opor los tcrccros (art. 2562 C.C.
C.).
C'rimpu~drlpiam:n) acciCIn entre
partos, de*clc que requerida una dc ellas,
se neg6 a dejar sin efccto el nclo
simiiladrr (a'. 2563 inc. b C ~ Cy C.); h)
accíbn por laceros. dcsdc quc el icrccro
conocib o m d o conocer la srmrilacrdn
l. Concepto
La Icsien es el daño emergente de un acta jurídico a tituio oneroso
en el cual hay un desequilibrio importante en las prestaciones quc no
387
Sc trota dcrina acción cjccutiva porqiic el
acrccdor ~ I I S E Acobnr SU crkdito impago.
que no ha podido percihtc porque el acto
fraudulcnin cntlsb la insolvencia del dciidur,
o ia ~ F A Vaún ~ mhs. En 13 l n s o l ~ c o c ~
sca
nenificsia cl dafio al acreedar defraudado
Se mia de una acción cfccuriva, porque cl
acrccdor busca cobrar $11 frfaito mcdiantc
1s cjecricihn n venia forzada jiidiciafmentc
del bien fnqenado fraiidulcntamenlc. Pan
que SCR pr~~etientt mtoncc~, n ~ c c s m oel
vcncimienlo dcl pago de la deuda. o cn su
caso, que se h ~ y operado
a la caducidad del
plxro isitiincion e.$pecial prevista cn lo te?
en la que la obligaciiin cs exigible antcs dc
su v~ncimrcnto).Qemplo de esto úllfmo,és
q?~c el aclo fmuditlwio prodiice la
caducid~dde rudas Iss deudas quc tenga E!
deudor aunque las mismas csléii pcndicntc
dc pago, y aiin no s a n exig~bles.ello aai.
por id insolvencia a nmvamicnlo dc ella
que aquCl prciducc
Como ln accibn cs ejrcutlva. h n l e a dos
malcs. el rncnor puede ser que ci tercero
demandado pague a1 acreedor dcmanclantc
la dcudn dc su dcudor, o le dé gnrantia
suticienic, en ciryo CRIO,$aacción se
cnlinppc (art. 341 C.C. y C.:ari. 966C.C.
de VCícz)-,
Como la sencibn es la inoponibifidad, si la
acri6n hic en sede civil, wiio bcncficia a
quien demando: ~ msi ,fuc dcducida flor el
sindico de la ~ u i c h mse~benefician todos
j los acrcedoressgric verificaron SU ~ ~ C d i f o .
1 Plazo: 2 años (art 2562 rsc. iC.C. y C.);
y Cómpi?tod e i @ ~ ~ o : d e sque
d ~ se conocib o
pudo conocer el fmiidc (art. 2563 inc. IC.C.
y C.).
388 Manual de Dsrccho Privado - Parle Geiieral

tiene jiis~ifkaciony que deviene del aproveciiamiento que ejerce una de

las partes sobre ia otra, que se encueritra en irifcrioridad de condiciones
(Rivera).
De este coricepto amplio se infieren las dos clases de lesión: la
subjelivtl y ia objetiva-siibjetiva.
EH ta primera, la tipificación d e 1% figura radica en conductas y
situaciones rie las partes (aprovecl-iainierito de una -lesionante-, inferio-
ridad dc la otra -víctima-), de las cuales se produce un daño.
En 121 segunda, Ia figura jurídica se constituye no sOlo por las
coriduc.tas y situaciones de las partes, sirio tambiin por el desequilibrio
injustificado de las prestaciones. Prccisameiite, es en ese desequilibrio
ir~justificadodonde se evidencia el daso causado a la víctiina.
En definitiva, la lesión es un vicio del acto jurídico porque el obrar del
lesionante es de mala fe, y genera daños a ia otra parte que es el
lesionado. Se ericuent-ra legislado en eI art. 3 3 2 C.C. y C.
En el Código velezano, dicha figura no fue iricluida de modo
específico, y las razones de tal decisión fueron hechas explícitas par el
codificsdíir eii la parte f i l m 1 del Ultimo párrafo de la nota ai art. 943 que
expresaba: r ( . . .Finalmente, dejaríanios de ser responsables de nuestras
acciones, si la ley nos permitiera eriineridar todos nuestros errores. El
consentimiento libre, prestado sin dolo, error ni violencia y con las
solemnidades requeridas por tas leyes, dcbe hacer irrevocables los
contratos>>.Ei codificador reatiza una vzhemei~tedefensa de la autono-
mía de la voliiritad como fuente de la obligatoriedad de los contratos. Das
personas que negocian todas las cláusulas del convenio y manifiestan su
voluntad con discernimiento, intenciiin y iibertad, deben quedar obligadas
por este acuerdo como a la ley misma, idea que luego fue volcada por el
codificador en el art. 1197.
Cabe señalar que ya en la época de entrada en vigeiicia del C.C.
(año 187 1 ) el modelo dc negociación perfecta y paritaria, con partes con
isualdad de discernimiento, intención y libertad era Una ficción que no se
correspondía en muchos casos con Ia realidad, en la que se daban casos
en los que una de las partes obrando de mala fe se qrovecliaba de la
iriferioridad negocia1 de la otra, obteniendo para sí ventajas patriiiioniales
excesivas y sir1justificación.
Por esta razitn, pese a la hita de recepción expresa de Ia jesión por
VElez Sársiield, ésta fue adniitida como vicio de los actos juridicos de
rncrdo gradual y progresivo por fa jurisprudencia, quien justificó y funda-
 Vicios del acto jurídico 389

inentó sus decisiones en el art. 953 del Código C i d , que regulaba las
condiciones de validez respecto del objeto del actojurídico, puntualmente,
c~iaiidoen aquel se aludía de modo impIícito a la moral colrlo un Iimitc a la
elección o determinación que del objeto realizaran las partes dei acto.
Estos requisitos se encuentran establecidos en el art. 279 C. C. y C., en
el que a diferencia del art. 953 citado, se hace referencia de manera
explícita a la moral como limite al ejercicio de la autonomía de la voluntad
de las partes y con relación ai objeto del acto jurídico que celebren.
Con la ley 17.711 de 1968 se modificó el art. 954 del Código
velezano, que a partir del segundo párrafo y siguientes rcceptó de modo
expreso la lesión subjetiva-objetiva, la que requería necesariamente de
componentes vinculados a las partes (subjetivos) y a las prestaciones +

que hacen al objeto del acto por eHas celebrado (objetivos).

En el Código Civil p Comercial, tal como se seiialo szipra, esta
figura se encuentra legislada en el art. 332, que recepta igualmente la
lesión subjetiva-objetiva.

2. Requisitos objetivos y subjetivas

Como y a anticipamos en el punto anterior, los requisitos de la Iesián

son tanto objetivos como subjetivos. Los primeros se refieren a un
aspecto central en los actos a título oneroso, cual es eI equilibrio de las
prestaciones, Los segundos se vinculan a las conductas o situaciones de
las partes al tiempo de la ceIebraci6n del acto jurídico.

a. Requisitos obje~ivos

1") Descqlrilibrio de ias prestaciones: en los negocios a título

oneroso el eyuiiibrio de las prestaciones lo determinan las partes en
ejercicio dc la autonomía de la voluntad. Analizado externamente el
objeto de1 acto, puede interpretarse que hay equilibrio entre las presta-
ciones o todo 10 contrario, porque sus valores no son parejos stno
desiguates, y tal apreciacibn sera enteramente objetiva, teniendo por
ejemplo en cuenta el precio que existe en cl mercado de los bienes o
servicios que constituyen el contenido de tales prestaciones. En este
 390 Manual ds Derecho Privado - Parte General

ultimo supuesto, podria configurarse el vicio de lesi'n, por cuanto la ley

exige como uno de sus requisitos que haya tal desequilibrio, aunque por
si solo no alcanza para tipifkar esta figura.
3") Desequilióric, evidente: en cada caso, de acuerdo con el tipo de
negocio de que se trate, y teniendo en cuenta la regla que rige en la
economia de mercado de oferta y demanda, se puede inferir cuándo el
valor de las prestaciones a cargo de las partes no guardan entre sí un
equilibrio razonable, sino todo lo contrario, y tal información es clara,
indubitable, está a la vista, es decir, es evidente por sí misma con sólo
conocer el precio del bien o servicio en el mercado y compararlo con el
expresado en el objeto del acto jurídico celebrado por las partes. V.gr. ti11
auto que en el mercado de bienes o servicios, tiene un valor de $ 50.000
en plaza, en el contrato el valor expresado es de $30.000. Es indudable que
al menos algo extra50 Iza ocurrido en ese negocio; sin embargo, todavía no
se puede concluir que se haya configurado el vicio de lesión.
3") Es condición necesaria que el desequilibrio sea iojzc,stlfificcrdu,
lo que podrá determinarse o inferirse de las conductas de las partes
(requisitos subjetivos exigidos por la ley). En el ejemplo, si ei vendedor
. toma la decisión de vender a un precio inferior al que existe en el
mercado, pero sin tener la influencia de la parte compradora, que para
nada influyó en la determinación de dicho precio, el desequilibrio estaría
justificado porque deviene de la propia decision del vendedor, quien
quizás pensó que de esa manera logrará vender con mayor rapidez; lo
único que hizo el comprador fue aprovechar la oporhnidad que le brindó
el mercado de autos usados.
Cosa muy distinta sería si el vendedor ofrece el auto a $50.000 y el
comprador sabiendo de la urgencia, necesidad o apuro para vender del
dueño del auto, Ie hace una contraoferta diciéndole que le pagará aI
contado'$30.000 y, debido a laurgencia, el vendedor decide aceptar, aun
sabiendo que esta perdiendo dinero, precisamente por su estado de
necesidad. De no existir tal urgencia, el dueño del auto podría haber
negociado de otra manera y mantenerse en el precia original.

b. Requisitos subjetivos

De1 primer párrafo dei art. 332 del C. C. y C. se pueden exaaer los
requisitos subjetivos, que tal como se expresb más arriba, están referidos
 Vicios del acto iurídico 391

a las conductas y situaciones particulares de ias partes. al ticrnpo de

celebrar el acto jurídico en cuestión; en tal sentido. se distingue por un
lado, al lesioiiante y, por otro, al icsionrido o victima.
f O ) Del lesionante: la norma alude a que N... u77n de Ius pul-IPS
explota12dn...>r. La expresión «explotando)> refiere a explotaciiin. es
decir, a una actitud abusiva; 6sta se puede apreciar en primer lugar, en
ei conocimiento quc tenga cl lesioliantc de la situacibn de inferioridad dc
la víctima. Y , cri segundo iugar, en La determinaci6n unilateral del valor
de las prestaciones I-ieckapar el iesionancc, logrando que atl desequilibrio
entre ctlas sea a su favor dc manera sig~iiiícativa.
Ya se scñaló mis arriba que en los negocios a título oneroso, la
determinacián del valor de las prestaciones es consecuencia del e.jercicio
de la autanomía de la voluntad de las partes; sin embargo, esta libertad
rcc.oiiocida por la ley no es absoluta por cuanta la misma establece e
impone límites tales cabo, no ir en contra de la ley o de la moral o de las
bucnas costuinbres, ni perjudicar derechos de terceros (arts. 9, 10, 1 1 y
958 C.C. y C.).
En el caso de fesiiin, qtiien c<expiota>jlz situación de inferioridad
particular en la que se encuentra la otra parte, se transforma en lesionante,
y su obrar es de mala fe, porque al aprovecharse de fa desventaja en 1s que
se encuentra ia víctima, abusa de ella, determinalido (i establecieixlo de
modo unilateral el znnrito desprt>pnrcionadode las prestaciones, siendo por
lo tanto a su favor, tal detcrmiiiasi011. Ese proceder es deslio~zestoy
desleal, actitudes que sirven de filnda~nentopara calificar dicha conducta
corno de mala fe. V.gr. Maria pide dinero prestado porque necesita pagar
una abultada deuda a punto de ser ejecutada judicialmente y, dada la
urgencia y In preiriurn, no analiza el monto del crédito, no cuestiona los
intereses que iiicluso superan los que se cobran para esc tipo de opcracion
financiera en el mercado. Entonces, aunque es consciente de que paga de
más, toma el préstama, pero quien se lo da sabe de esta urgencia y,
oprovechrindose abusivamenle de ella, le pide intereses superiores a los
que se cobran en el mercado. Lo más probable es que Maria dc no
encontrarse urgida par Ia situacicin. no tornaría el préstamo en esas
condiciones, y buscaria otro oferente y con mas tiempo.
2') Dcl Icsionnh. la otra parte es viciima p o ~ encontrarse en un
estrtdo de inferioridad con relación al lesionante; sc bien ia norma (art,
332 priiiler párrafo) no hacemencióli expresa a tal situación, se f a infiere
dc la mencjirn en ella de tres estados especiales en los que se encuentre
la p x t e afectada al tiempo de celebrar el acto, ello así cuando la
392 Mariual de Derecho Privada - Parte Gerieral

disposicicin legal iilude a «... lii ~iece.siilud, debiliu'ad siquica o

inc.r~li?rlenr:iiidi? icr ntt.ii (parte), . . i > (:igregarnos nosotros).
El Código Civil tanibiéil selialb las tres siiuacioncs especiales en que
clehia encontrarse la parte aiictada pnra ser considerada víctima de
lesihri y se a1iidi:i :t la ((. . . tleccsiclud ligereza e inexperienciu ...». En
el nuevo Chdigo se repiten las dos primeras, pero con relacibn a la
segunda se alude a la debikidad síyuica.
La nct.e.sid~tdes la urgeilcia que priva a la víctima de libertad para
negociar, auliqtie ticnc ccincicricia di: que eii otras circunstaiicias no
celebraríti el acto jurídico en ctrestiiiii, 10 hace presionado por Ias
circlinstancias personales, de Ias cuales se aprovecha el lesionante que,
por ello, obra íie mala fe. N o es necesario que se trate de un estado de
ncccsiíiad en seriiido tkcnico.
La iJcbilidcrdsiyuicu es la segunda situación de inferioridad a que
lilirde el art. 332. Para clarificar a qué se refiere la norma con dicha
expresihn, es Útil mencionar cl art. 954 de1 Código Civil que aludía a
<<ligereza>> como el segundo estado de inferioridad negocial.
En la doctritta jurídica de modo mayoritario, se serial6 que el estado
de Iigcreza refiere n tina cierta debilidad psíquica o mental y türhbikn a
un desorden de la conducta a causa dc ciertas patologías (~Muissetde
Espanksj. Adviért;ise entonces que para los juristas, las expresioiies
ligereza y debilidad psíquica son equivalentes.
Ahora bien, el art. 332 del C.C. y C. que regula la lesión, tal como
se expres9 slrpra, no se refTere a Ia ligereza sino a ia debilidad psíquica
o rnental como segunda situación de inferioridad de la víctima. Cuando
13 norma alude ii «debilidad psíquica», a nuestro enteiider rio hay dudas
cliic nos remite al caso de aquella persona que tienc una limitación cn las
ihcuttades cognoscitivas y/o emocionales, y la ii~isrnapuede darse de
~ilodotemporal o transiiorio, pero también prolongado o permanente.
Cabe preguiitürnos si el Código Civil y Comercial nos aclara ei
sigiiiticado de 12 expresión ((debilidad psíquica)). Para responder a este
interrogante restrltn de suma utilidad recordar el análisis de la capacidad
de ejercicio realizada en capítulos anteriores. En-i tal sentido, el Citdigo
itniiicado, consagra como principio general el de trt -capacidad de
ejercicio de las personas hunianas, al establecer que las lirriiiaciones a
dicha aptitud son de caricter excepcional jarf. 3 1, inc. b). Asimismo,
receptü dos priricipios sobre esta materia: el de la capacidad progresiva
para los menores y el de la capacidad restringida para las personas
mayores enfermas mentales o con adicciones (art. 32).
 Vicios dei acto jurídico 393

La ilorme no nos dice expresamente q u e es la debilidad psíquica o

mental, pero si refiere a distintos grados de alteración mental, los que se
rna~iifiestancri la irtsuficiencia de ia persona de cuidar de si inisina y/o
dc sus bienes, y por ello, de acuerdo al grado dc dicha alteración, Éendrj
la asistencia de tino o varios apoycis o directamente de uri curador. Ei1
esta Ilnea, podenlos apoyarnos en Io que dispone ci art. 48 que regula la
in1inbilit;icibn civil, dado que $losbritida una descripcirjn general de lo que
cs uníi persona discüpacititda, y al hacerlo, coriecia esta co~idiciUnn la -
que tiene una persona con debilidad mental o psiqilica. Aquella norma
cxprcsa: (t.. . se considera persona con discapacidad, a toda persona,que
padece una alteracióti funciona! permanente o proiongada, física o
mental, que en rclación a su edad g medio social implica desventajas
considerables para su integración familiar, social, educacioiial o labo-
ral.. .>) (lo rcsaitado nos pertenece). Esta conexión no es capriciiosa,
dado que la expresióri r<discapacidadrnentai,} refiere a Ia de ediscapa-
cidad intelectual y/o psicosocial», empIeada por la Convencibn sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad ratificada por ley 26.378,
que tiene rango constituciotlül (art. 75 inc. 22 de Ia C.N.j.1-ioy ya no se
habla de personas con enfermedad mental (debilidad mental o psíquica)
sino de personas con discapacidad ititefectual o psicosocial.
Por lo tanto, el art. 332 cuando se refiere a la debiIidad psiquica,
alude a estados de hecho que se caracterizan por una situación de
debilidad o de inferioridad mental que lleva a la persona a realizar un acto
que le resulta perjudicial en razón de no poder <<comprenden> sus
alcalices o efectos, manifestando a través de esa conducta, irreflexión.
Esa dcbilidad mental puede tener cualquier procedencia, lo importante es
y uc coloque a quien la padece de modo temporal o cn fotma prolongada,
en una situación de inferioridad que es captada por la otra parte, quien
obra de mala fc, de modo deshonesto y desleal, porque se aprovecha de
quien 13 padece y circunstanciaiinente eanttata con 61, convirtiendola en
su victima, porqiic tal como ya se scñaló, la lesión tiene componentes
objetivos el desequilibrio de las prestaciones excesivo, evidente e
iiiiustificado. que deviene de la explotación que lleva a cabo e1 lesionante
de la debilidad mental de la otra parte.
La irzexperiencia tiexle que ver con la falta del conociiniento que se
obtiene con Ia practica de los negocios: el no conocer el mercado o la
praxis, coloca a la persona en una situación de inferioridad. Asi, por
ejemplo, el señor del campo que viene a comprar departamento para su
hijo estudiatite y le vetldcn un ininuebie, abusando de su falta dc
394 Manual de Derecho Privada - Parte General

experiencia, ubicado en una zona alejada, sin perspectivas de renta o de

solucionarle el problema de vivienda.
En definitiva, en cada caso, deberá acreditar la víctima cuil es la
causa por la cual no pudo negociar en igualdad de condiciones con eI
lesionante.

3. Prueba

El tercer plrrafo del art. 954 del Código Civil consagraba una
presunción en el sentido de que se considera que hay aprovechainiento
si hay desproporción evidente e injustificada de las prestaciones. Es
decir, que de configurarse los requisitos objetivos, la iey liberaba a la
víctima de probar el aprovechamiento del lesionante, invirtiendo la carga
de la prueba en contra de éste, quien para liberarse de responsabilidad
debía probar que no hubo aprovechamiento. Estas presu~iciones e
inversión de la carga de la prueba han sido receptadas en el art. 332 C.C.
y C. y, en consecuencia, Ia víctima deberi demostrar su situación de
inferioridad, es decir, su necesidad, su debilidad sjqiiica o su inexperien-
cia, por un lado, y el desequilibrio injiistificado y evidente de las
prestaciones, por otro.

4. Efectos de la declaración

E1 art. 332 C.C. y C. comienza señalando los dos efectos que puede
producir la lesión: la nulidad del acto juridico o su reajuste.
Hemos dicho que la lesión es un vicio del acto juridico porque
compromete la buena fe, condición de validez que debe imperar en toda
la vida del acto juridico, aesde que las partes negocian, lo celebran, lo
interpretan y lo ejecutan. Si hay lesión, el acto celebrado ticne un defecto
constitutivo, y es pasible por tanto, de la sanción de nulidad. Tenielido en
cuenta la ciasificación de las nulidades reguladas en el Codigo Civil y
Comercial, hay que decir que dicha nulidad será relativa, porque el
interés vulnerado es de carácter privado o particular. Declarada Ia
nulidad por sentencia, el acto queda sin efecto, y por ello, las partes
deberán restituirse lo que se hubieren entregado, y el demandado deber&
reparar ios daiios causados al lesionado,
Del art- 332 cuarto párrafo surge que el lesionado tiene otra opción
diferente a la nuIidad: puede demandar la revisióii del contrato para
 Vicios del acto juridis.o 395

lograr el reajuste equitativo de las prestacioncs y , de esa inaricrrr,

conservar la cficacia del sctn celebrado pero, corrigiendo ei defecto
constitutivo en cl aspecto objetivo, para quc cic csa manera, cl da50
causado quede rcparndo
Asimismo, si la víctima decide demandar ia nulidad, el lesioiiante
demandado pircde, al contestar Ia demanda, ofrecer el reajuste dc las
prestaciones, en cuyo caso, In iiuiidad pedida por el lesionado no
prosperara por imperio de la ley (ürt. 332 cuarto párrafo) que preve en
éste supuesto la transformación dc la accibn de nulidad en acciOtl de
reajuste. Ello se justifica desde que de modo tácito el dernaridado está
allanándose ír la demanda o reconociendo ia existencia de la explotación
a él imputable, y al ofrecer el requstc, esti ofreciendo reparar el daña,
y con ello, irr accibn de nulidad careceria de fundainento, porque corno
se ha visto en otro capítulo, ia nulidad por la nulidad misma, nunca es
procedente judicialmente, saivo que de la misma devenga daiio.
Estas efectos son iguales a los previstos en el Código Civil, la única
diferencia sc ei~cuentraen que en éste (art. 954) se señalaba el plazo de
prescripción dc la acción cri 5 años, mientras que cn ei art. 332 sc guardia
silencio sobrc ello, de atií qt~cdebamos remitirnos a! capitulo especifico
que regula la prescripción liberatoria.

5. Prescripción de la acción

En el nuevo Código cl plazo de presc~ipciónde la acciOn cs de dos

años, sea que Ia victiina demande la nulidad o el reajuste (art. 2562 C.C.
y C. que hace referencia a la acci6n de tmulidad relativa). Según el
computo establecido legalmente. dicha plaza empieza a correr desde la
fecha en que la obligacicin a cargo del lesionado debía ser cumplida (art.
2543 inc. e.).

A ~ n ~ r c i oJuan
, Manuel, Contratos. Pcrr-fe gerlernl, Hanmurabi, %s.
As., 1997, ts. Í y 2.
BORDA,
Alejandro, «Actos y hechos juridicos. La lesión. A 30 aiios de la
ley 17.71 1 y de cara a las XVII Jornadas Nacionaies dc Derccl~o
Civil», E.D. 179-1067
396 Manuai de Derecho Privado - Parte Gerierai

BORDA,Guiilerrrio A., &flinua/ de derecho civil. Parte general, actua-

lizada por Guillermo Julio Borda, Lexis Nexis, Rs. As., 2004.
- Trirtcrdo d~ ílt.rc?cha civil Purre generiil, Abeledo-Perrot, Bs.
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R ~ It 1IL K CA(.I.RL\,José A., itfíillluiil de derecho civil Pnrfe general,
Advocatus, Cba., 2003.
Cri G I , N ILS, Santos, E1crnc~1~fo.s
de derecho civil. Parte general, Astrea,
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Ciisitsi, Carlos Alberto, Contrafos civiles y cornerciale.~,Parte gene-
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LOPLLDL ZAVXL~A, Fernando J., Teoriu de 105 eonrruros. h r t e generul,
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Cumenruh, Rubinzal-Culzoni, Salita Fe, 2014.
L L A M I I IJorge
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PI;%AKIK.I, Ramón Daniel y VALLESP~NOS, Carlos Gustavo, Ifistituciones de
dcrccha prlvudv. Obliguciunes, Narnmurabi, 5 s . As., 1999. t. 2 .
R l i ~ i ur: ~ eCONCURSOS
~ Y Q~JXEB~US, LEY24.522, CUMEN.I.ADA, Astrea, Bs.
As., 1999.
REV~S.I.A DG D E ~ E CP~RI O~ V AY ~COML'NI.I.AKIO
~O No 1, Rübinzal-Cutzoni, Bs.
As., 2006.
Ri:vis.i.n nE DERECI~O Pn~vnrmu CUMIJNI.I.AKIUN~ 4, Kubinzal-CUIZOII~, Bs.
As., $993.
civil. Parte general,
R i v ~ n t t ,Julio Cesar, Xnsfitirciunes de 'c.dr.p.ecl~
Abeledo-Perror, Rs. As., 1994, ts. 1 y 11.
- lristitzrci«/~e.sde derecho cun~~zrrstri, Rubiilzal-Culzoni, Santa Fe,
l997,ts. l y I f .
RIVERA, Juiio Cesar - MEDINA, Gracieia (directores), COdigo Civil y
Comercial tic lu NuciOn Comenfado, La Ley, Bs. As., 2014.
 CAPITULO XIH

Sumario: 1. Responsabilidad civil. I . Concepto. 3. Funciones. a.

FunciEin preventiva. b. Funcióri resarcitoria. 3. Clasificaciones:
contractual y extracontractual. Unificación y diferencias. 11. I're-
supuestos de la responsabilidad civil. 1, Antijiaridicidad. a. Cort-
cepto. 2. Modalidades de la coiiducta antijuridica. 3. Exclusión de
la antijuridicidad: causas de justiticrició~i.III. Daño resarcible. l .
Concepto t: iniportancia. 2. Diversos alcances. 3. Requisitos. 4.
Forma de reparación y atenuación. 5. Clases de dafios. a. Daño
patrimonial. b. Daño no patrimonial. Concepto. Caracteres. Fun-
damento. 5 . Prueba del darlo. 1V. Factores de ~ltribuciónde La
responsabilidad. 1. Concepto y presupuestos de la culpabilidad.
a. Laculpa: concepto. Modaiiciades. Criterios de ualoracián. Dis-
pensa. b. El dolo. Acepciones. Posiciones doctrinarias. Prueba
del dolo. Diferencias entre delitos y cuasidelitos. 2. Factores
objetivos de atribuciún de responsabilidad. V. Reliición de
causalidad. l . Coricepto. 2. Esiuineracióu de ias teorias. 3. Sistema
jurídico argentino. 1)istinciiin con la culpübifidad. Importancia. 4.
Deteminacibn de las consecuencias y extensión del resarcitnien-
tci. 5. Prueba: principios y excepciones. 6. Interrupción def nexo
causal. Supuestos. Efectos. V1. Uilllos causados por personas
jurídicas. l . Responsables. Caracteres. Requisitos. Fundamento.
Cesación. BibliograRa.
398 Manual d e Derecho Privado - Parte Eenerat

I. RESPONSABtLPDAX) CTVIL

1. Concepto

Doctrina y jurisprudencia también se han referido a la institución

como derecho de daños por eniender que dicha denominación es mas
abarcativa de sus funciones (Mosset Tturraspe, Zavala de Gonzhlez,
Pizarra). Siu embargo, estimamos que la de «responsabilidad civil» cs
una designación clásica en la literatura juridica nacional y en la legisla-
ción especial y está difundida aun para designar, además de la repara-
ción, las otras funciones que compreiide el instituto; eilo no implica
adelantar Ia preponderancia de factores subjetivos u objetivos de respon-
sabilidad sino que alude a la obligación de reparar dafios injustos que pesa
sobre el ciudadano.
La noción de responsabilidad revela que el ordenamiento jurídico
reacciona ante el hecho, positivo o negativo, que quebranta sus normas
y por ello obliga a «responden). Si la reacción obedece a una finalidad
sancionatoria, ejeiilplificadora y predominantemente pública, nos encon-
tramos en el área de la responsabilidad penal, que mira fundamentaimen-
.te a la situación del «delincirente». S i la necesidad de dar una respuesta
apunta a una función preventiva, reparatoria o pecuniariamente punitoria
y predominantemente privada, estamos frente a Ia responsabilidad civil
o por daños, que se centra en la pocicibn de la (~t.íctima».
En una noción amplia señalamos que existe responsabilidad civil
ante «la obligación de evitar, reparor o ,sc*ncionar.pecu?zicrriamenfe
un daño i~vtrstati~ente cnrtsado o srfiido a cargo del arrtor o de
quien se ,sindique xegzin las razones de .TU atrihwcíbi?~)
El Código Civil y Comercial de laNación se ocupa de la materia cn
el Libro 111, Derechos personales; Título V: Otras fuentes de las
obligaciones y Capítulo 1 : Responsabilidad civil (1 708-1 780).Tiene once
secciones.
La institución designada como <<responsabilidadcivil)), hace refe-
rencia a la «obligación de responder» -como dijimos- y abarca las
inúltipies funciones quc se le atribuyen: preventiva (arts. 1710 a 1713
C.C. y C.) y reparatoria (arts. 1716 y SS.) (').

(1) El Poder E j e c u t i v o te introdujo rnodificacinnes al texto originiirio del Anteproyecto

elaborado por la Comisihn. Sonsiista~iciiliesl a modificaciiin del art. 14, la eliminacirín
 Teoria general de la responsabiljdad civil

2. Funciones

La doctrina ha enfocada la rcsponsskilídad en tres dime~rsionesp en

ello abrevaba el anteproyecto dc Cádigo Civil y Coincrclat SI»en-ibargo,
la versión aprobada en definitiva establccc dos fx~iiiictonesde la iespon-
sabilidacl civil, la preventiva y reparalorla; estas a c t i ~ a r á nIinli u otra,
exclusiva o concurrentenlente, en los casos en que la reparaciói~
acoinpaiie a las medidas de prcvencibn.

La función preventiva estaba prevista en el sistema del Código Civil

de Véíez Sársííeld. En efecto, se expresaba quc «no hahri hecho ilícito
punible para Los efectos de este código, s i no lruhiese daíío cairsado, rr
otro exterior que ¡o pueda cau.Tnr... >> (art. 1067 C.C.).
Es interesante dest~carque aunque 1x0 estuviera consagrado expre-
samente por una norma determinada, el deber de prevenir perjuicios se
cncuentra incluido cn el orden jurídico argentino; cllo es prodticto de la
evolución de la perspectiva del derecho, que se centra en la pcrsona
humana y en sus diversos aspectos y también se ocupa de cuesticitics
cuya turbacibn tiene incidencia colectiva (como el rneciio al-ilbiente)o
involucra a determinada categoría de individuos (corno a los consumido-
res), áreas en las que la mera reparacrón, acoritccido el perjuicio, no tiene
posibilidades de irvolver las cosas atrás)).Encuentra fundameilto e n cl

cotnplcVd de la Scccitiii S" referida a loscier~cl~~os

de incidencia colecti\a coi~~preiisivn
de los derechos individuales homogPncos y d e los dereclzos~olecriviis(los origiiia-
rios a i i s . 1745 a 1747) y la sustilucibn coinplcia de los arts. 1764 a 1706 sobre ia
responsabilidad tiel Estado y de I«s fi~nciotiariospúblicos. Asimismo el Cotiigo
smcionrido suprimió la Ilainada r<frinciónsartciotlatori;a>),ilanlatla.(tsancion pecunia-
ria disiiasiva~,contemplada en ei originürioart. 17 14 del anleproyecto. La <<sniicibii
civil>>-1'royecto de 1498- O «ciañcis
pecuniaria disiiasiva),, tanlbicn llamada <<ii~ulta
punitivos}) o <(indcrnnizaci0npuniriv;w, cs tino i i i i c i i i i ~snncionatoria y dcsíilenla-
dora de comporlnrnientos dafiocos rcspecir>d c bicncc cuya afectaciirn irnpacla en
la cornunidarl y el jiiezgoza de attihuciones par~a~>licar, a peticiiin de parte, con fines
distiacivos, una sancibn pecuniaria a yiiien actiia coii grarc menosprecio liaci;i los
derechos de incidencia colectiva.
4 00 Manuai de Derecho Privado - Part~.General

art. 43 C.N >, en la Convención Aniericana de Dereclios Humanos

incorporada a eiia (art. 75 inc. 22).
Por lo lanto, el tradicional enfoque que reducía la respoiisabilidad a
la rtparacióil posterior dcl daiio, debe ser ampliado y anticiparse a su
pruducciiin sc iorna iiirprescindible para asegurar la efectiva tutela de los
dcrcchos reconocidos.
En tal sentido, la doctrina iiacional Iia interpretado que {i... Lo
firnciiit? prrsentivci c!s pl-ioi-itaria cn e¡ derecho de daños. Los
jirincipiu.~~ i yrciiencib~~
c y precauciúi? se inscrihert dentro de esa
fiincih~z. Uichos principio.^ pruycctcin szi operiitivid~crden ei cuntpo
.sirstat?ciizi y pmct'sui. t i i s insfitzrciorres qlie dctc~miríuizcondenas
j>cc'lrnii~riusitnplicírn unct funcicín de prevención general que se
criiicioiio u lir J i i n c i ó ~de prevenciÚ~-rcspeciuij~,Desdc lo particular
se entendió que ( i ... El principio de prevención consfifz~yeun princi-
pio generui del derecho u'e daños. El principio de prevención
~~ontj?rcn(l<:, el?fre ritro.~,el i1eht.r- de evitaciBn del dafio, la ueción
~n.evetzfiiwy ¡os qfecfn,v dc In sentencia que ordena la prevrtlci<j)t.
El il~:i>erdc. yrevei~ciúnziei a'uño iniolwcra lu udopción de recaudos
ruzoi7ribies pnrtr evifar szi acuccitniento, la de hucer cesur el daño
yil cirtivaido, y la & >izizihir. s u agnli:amicn#o)>c2).
Esta iíriea de pensaniienro se ~ i l a s l i ~expresamente
a en la nueva
Icp~siación,cuando se cxpl~citala existencia de uti c(debcr» de prevenir
los dsiícis. ei que rcsporzcie a ia necesidad de anticiparse cuando «se trata
de bienes que no se piirdzn recomponer fhcilrnente>>,como rezan los
Fuiidaniexiios del antepro>ecio. Asi, i.c postula la incorporación norma-
tiva del {{deberdc prcvciicion del daño,) que pesa sobrc iods persona, «en
cuanto de ella dependa»: es decir, c~ucno alcanza a aquellos que no están
cn condtciorizs de itnpedi~ct perjuicio. por Io que no les cs exigible.
En primer lugar, se tiene el deber de evitar causar un daño no
justificado. o sea i~lipedirquc siiceda y ((adoptar, de buena fe y confornie
a las c jrcunstancias, las rnedldüs razunables para evitar que se produzca
1111 daño, o distninuir su iixagnitud>t.Por Io tanto, se imponer? conductas
absreiicionistas y medidas positivas destinadas a impedirlo. Si tales
iizedidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero
seria responsable, quien cumplió con su deber tiene derecho a que éste

(2) X X111 Jor~iadasKacirinaIes de Derecho Civil, celcliradaseii San Miguel dc Tucumári,

selieriibri: de 201 1.
 Teoría general de la respoiisabiiidad civil 401

Ie reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas

del enriquecimientosin causa (art. 1794 C.C. y C.); finalmente, no se
debe agravar el daiío, si yü se produjo y tomar medidas razoilables para
evitar el agravamiento (art. 17 10 C.C. y C.).
De manera correlativa al deber d e evitar ~nenoscabos,se diseíía una
tracción civil preventiva),, que procede cuando una acción u omisión
amitijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o
agravamiento, sin que sea necesaria la concurrencia de ningún factor de
aitribirci0n. Se consagraría positivamente la llamada «tutela civil inhibitoriafi
como sistema de protección anticipada a la lesión de derecfios p r i v a d ~ s
(srt. 17 11 C.C. y C.). Se requiere In antijuridicidad en la amenaza del
daño y que éste sea previsible según las reglas de causalidad adecuada
con et resultado probable con el perjuicio esperable según el curso
normal de las cosas (arts. 1725, 1726, 1727 C.C. y C.). La legitirnacian
es amplia; están habilitados para intentarla quieries acrediten «un interés
razonable en la prevención del daño»; quedan co~nprendidoslos ti tuiares
de derechos individuales o colectivos, organizaciones piiblicas o priva-
das, etc. (art. 1712 C.C. y C.). Se delineanposible~decisionesaadoptar
en ia sentencia, de oficio o a peticidn de parte, en forma definitiva o
provisoria, corno obligaciones de dar, hace o no hacer.
Se ha dicho que esta tutela siempre ha existido, desde tiempos
pretkritos, en el campo de un genérico derecíio de daños (Bueres). Las
normas reseñadas c<receptunen .senricln nn~plio60.s jgtrras de dere-
cho sitstanciai eluborallus por lu doctrinu, l i i tutela civil preventivu
y la tutelu inhíhitoriu, y los L/C derecho P P O C L ' S C ~ ~tamo
, los medido:,
a i r t o ~ a ~ i ~y clut cciuteicl
i pruvisoria, las interinas y las de$nltivasx
y que se trata de normas eminentemente sustanciales o de fondo, pero
igualmente adjetivas o procedirnentales. Se agrega que ello rc ... e.sruhlece
las bases inderogubles qzre deberán respetur las 1cgislacione.s
Iocirlrs yrre reglrleta sus ~rsl~ectos przlce.sales>, (Caldós).
El ámbito ~ontractualtambién comprende la tutela preventiva (art.
1032 C . C . y C.); pueden mencionarse como hipótesis aspectos vincula-
dos coti los consumidores y con la protección de fa persona humana y sus
derechos personalísimos, entre otros supuestos.

b. Función r~sarcitoria

Tradicionalmente se ha definido a la responsabi tidad civil o derecho

de daños por su función resarcitoria. En efecto, tanto en lo cuantitativo
402 Manual de Derecho Privado - Parte General

como lo cualitativo, prevalece como «lo obligaciún de reporal- zir?

h f i o injzwí~irnerifeca~r~snci0 O supido a cargo del autor o de quietl
se sitldiq7rc seg~ir?ias rcrzo17cs de s u atrihzrcirín~).
Esta faceta de la responsabilidad civil es la que se destaca también
en el nuevo Código Civil y Colnerciai que pone el acento en lii función
compensatoria, a tenor de lo expresado cn los Fundamentos del Anteprti-
yecto y lo que surge dei art. 1716 C.C. y C.
Del repaso de la abundante preocrrpación de la doctrina por el tema
y i o resuelto a diario por Ios jueces, resulta evidente que la reparacibn de
los danos ya acaecidos es una de las cuestiones que inis atención
demanda de los estudiosos y es uno de los reclamos mas corrientes de
los ciudadanos ante los tribunales.
La institución que nos ocupa ha sido delioeada como mccanisrno para
restablecer el equilibrio quebrado por la violación de las normas y la
afectación de La víctima, con miras a indcmnizarra por las disminuciones
padecidas en bienes valorables en dinero o para dar satisfacción pecunia-
ria a daños padecidos en el aspecto fisico o en la faz moral de las personas,
ya que en general no es posible compensarlos en su misma especie.
No obstante lo dicho, tal como s e ha destacado,rnbs arriba, las
funciones que se atribuye a la responsabilidad civil responden a la misma
institución y son complementarias en numerosos supricstos. Asi, por
ejemplo, la función preventiva y la resarcitoria se advierten en la
nonnativa dispuesta para la protección de la vida privada (art. I 770 C.C.
y C.); la función preventiva también esta vinculada con el operar coino
disuasi\ras de conductas gravosas para derechos de incidencia colectiva,
tal como se ha destacado (Messina de Estrella Gutierrez).

3. Clasificaciones: contractual y extracontractual. Unificación y

diferencias

En principio, la distincion durante años se asentii en el art. 1107 C,C.

derogado cuando decía: «Los hechos u omisiones en el cumplimiento de
las obligaciones, ~ i están
o compreildidos en los articulas dc este Título,
si no degeneran en delitos del derecho crirriinalfi.
Entendemos que en el sistema vigente subsiste la diferencia concep-
tual entre la responsabilidad civil contractual y la extracontractual
aunque se hayan unificado muchas de sus coi~secuencias.
 Teoria g e n e r ~ ~e
l la responsabilidad civil 403

Existerespnnsabifidad contractual si se desconocen las nomiüs plasma-

das en un contrato, que es ley para las partes o no se curnplc una ohligacihn
existente antes de la producción del daño. Es ex~acontractualla obl igacióii
de reparar daños que resultan de3 quebraiitainiento de la iey en sentido
material; cs decir, el que deriva del (<debergeilkrico de n o dañan?.
La tendencia ha sido suprimir las difei-exicias de e i e ~ t o sentre la
responsabi'iidad contractual y la responsiibiiidad irquiliunii, hasta donde
fuera posible. Ei Ccidigo Civil y Comerciai respontic a esta liliea que ya
se preveía en los proyectos de 1487, los de 10'43, e i de i O98 y el del a50
2012 y propone una única reparación.
3. d. Las diferencias eritre responsabilidad contractual (arts. 506,
507, 508 y 5 1 1 C.C.) y extracontractual (arfs. 1066, 1107 y 1 109, corr.
y conc. C.C.) que se presentaban en el sistcma del COdigo Civil de Vilez
Sársficld, se evidenciaban en diversos aspectos y algunas suhsistei~en
el nuevo texto.
Como veremos a continuación, se unifican la respoiisabifidad con-
tractual y la extracontractuat, aunque inanteriiéndose vigentes ciertas
diferencias de reguIaci6n reildienles a respetar la especificidad del
incumplimiento obiigacional cornci hecho geiierador.
La «unificaciónr) de responsabilidad contractual con la extracon-
tractual parte dci principio de trno dañar)) (art. 171 6 C.C. y C.) y d e i a
reafimacion de la antijriridicidad jart. 1717 C.C. y C.).'". En efecto, en
el primer articulo citado cntrc las normas que regulan la funcihn
resarcitoria destaca que la vicitacibn del deber de no daiiar a otro (fuente
de responsabilidad extracontractual) o el incuinpliniieilto de una obliga-
ción (fuente de ia «contractual>>)permiten Ia reparacióli del daho
causado <<conformecon las disposiciones de este Código)). Por io tanto,
la estruclilra de le responsabilidad civil se aplica por iguai cualquicrn sca
el origen del daño.
La uilificación se advierte en materia de prescripción liberatoria.
Esta tiene su raíz en ia necesidad de dar segitridnd a las relaciones
jurídicas; la acción para reclamar el cumplimiento de 16 debido se
extingue y el deudor queda liberado de sil oliiigücihn por Iü inactividad de

(3) Se ha dicho que ¡a solizcibn qiic se proprisiera rirtifica supuestos quc generarol1
dificultades serins, corno ocilrre con los daños a la pcrsana en el ainbiio de la
responsabiiiiiadconiractual, por e j e ~ n p i ~ cla
o iresponsabilidad
~ mérlica {Kcniclmajcr
de Carliicci).
404 Manuaj de Derecho Privado - Parte General

su acreedor durante el lapso prcvisto por ley. Se fija uii pIazo común de
tres años para La prcscripci0n del ((recianio de la iftdemnizacibn de daños
derivados de !a responsabiiidad civil» (ürt. 25ú 1 iiz $rze C.C. y C.);
auiiquc se fijan otros plazos eri casos especiales (diez años para la accián
por daiios derivados de agresiolies sexuales a personas incapaces [afl. .
256 I , párr. I",C.C.y C.) y dos aRos para la acci61i de derecho común
derivada de :iccidentes o crifermcdadcs dcl trabajo, o para el redamo de
10s daitos derivados de1 contrato de transporte (art. 2562, incs. b y d C.C.
y C. j, el criterio no se asierita en ei carácter contractual o extraconlrac-
tual de la responsabiiidad.
Tampoco hay diferencias en la exterrsiciri del resarciniiento (art.
1726 C.C. y C.) que alcat~zalas consecueizcias inmediatas y las mediatas
previsibies, tanto en la responsabiiidad extracontractual como en la
derivada del incumplimiento abligacionai, con alguna excepclbn que
señalaremos. Estas sor1 definidas ciz el art. 1727 C.C. y C., intitulado:
Tip».s (ir! ro~isecuencia.~. Sin embargo, el Código unificado discrimina
la cjue ilarna Prei~isibilirfcldcot~ti.c~cttral, en el art. 1728: «En los
contratos se respondc por las consecuet~ciasque las partes previeron o
pudieron haber previsto al motilento de s u celebración. Cuando existe
dolo dcl deudor, la respvrisabilidüd se fija tomando en cuenta estas
consecuencias lambién a1 moitiento del incumpIimiento».
Se unifica Ia Iegitimaciún para reclamar la reparación del daño moral
(art. 1741 C.C. y C.) al aludir sin distinciones a la «indemnización de las
coilsccuenciac no patrimoniales), tanto para el damnificado dirccio corno
para los ascendientes, descendientes, cónyuge o conviviente, según las
circunstancias, si derivara 1%muerte o grave incapacidad, Volveremos
sobre esto más adelante.
Asimismo se dispone q u e si varias pcrsonas participan en la produc-
cihn de un daño que tiene una causa Unicü se üplicari las normas de las
obligaciones solidarias, mientras quc si la pfuralidad deriva de causas
distintas, se aplican 1:is de ¡as obligaciones concurrentes (art. 1751 C.C.
y C.),norma que incluye ia responsabilidad contractual (art. 1716 C.C.
y C.). En esla Arca se ha explicado icyue lodos los deudores contr-ac-
rucí1c.s r.cspunderbn soiidirriunzente si su crédito tiene una causa
Unica (i.gr. S Í s1~sohliguciane.~sur-geiz del mismo contrato), y de
I ~ ' caso
Itlilnero C O I Z C I Y ~ C ~ e11 ~ contrwrio. De este modo, el prizicipio
g u 7 ~ ~ ti<. queila ucotado u IQ prefrnsicín
u i lu sinjjiic ~>iul?i.i)tr~uttirciii,I
(ic cumplimicntcl ~'~~])ecífiji('o, O bien a uquetlos casos en que se
reclame íji coilirat.crloi. diner~rriode la pl-esfui:idn (aestimatio rei).
Pe-rr cz4crrrrlo Id7 prefeiisidn verxe soi'ri,e ¡os danos sgfiidos por el
 Teoria general de 12 respoitsabilirlad civil 405

c~creerl'ol-,¡u respr~rlsublliclrz~i de lo^ codcztdores serri solid~lriiio

catlr*iirrente, segtít? los cusos, lo yiie significa que tordos rl1o.r
responderiiii por- lo tnfalidod de los daños que h n j ~iiaszrfrldoel
solvens, sin perjuicio de 10s relaciones internas que, eiz fiincidn clc
la nuriiriilcza del crédito, pucriun ejercer entre s i ztna vez pugoiiii
la indernnizacicínv (Picasso ).
Se prevé, en general, la ctAtetztlnci6n de Ecr responsabilidud).
Dice el texto legal: Art. 1742: ctEl juez al fijar la ~ndcmnizaciónpuede
atenuarla si es eyuitativo en función del patrimonio del deudor, la
situaciún personal de la víctima y las circunstancias del hecho. EsJa
F~cultadno es aplicable en caso de dolo del responsable». Erl materia de
obligaciones, la facultad de rnorigeración se refiere al supuesto de
acumulabitidad del daño maratorio cori el daso compensatorio o al valor
de la prestación y, en su caso, a ia cláusula penal compensatoria, «si11
perjuicio de 1s facultad morigeradora del juez cuando esa acumulación
resulte a b u s i v a ~(conf. art. 1747 P. de C.C. y C.).
Sin embargo, subsisten regulaciones diFerentes en virtud de la
distintanaturaleza del incumpiimiento de una obligación frente a1 hecho
ilícito extracontractual.
Esto se evidencia en:
a} La aiitijuridicidad cs atipica en materia de responsabiIidad
extracontractual a1 impticar la vioiacibn del deber general de no
dañar (art. 1716 C.C. y C.); pero en materia contractual el daño
se produce coriio consecuencia dc la infracción de una obfiga-
ción especifica vinculada a la ejecucibn de determinada conduc-
ta (arts. 1716 y 1749 C.C. y C.).
b) E1 factor de xrribuciOn en materia de responsabilidad contrac-
tual, en la prestación dc un servicio u una obra o un resultado
determinado, se expIicita al hacer la distiiición entre ~obligacio-
nes de medios» g de «resultado>>(arts. 7'74, 1252, 1723 respon-
sabilidad objetiva y 1768 C.C. y C. responsabilidad subjetiva).
c) Se distingue entre el valor de la prestación, regida por el regimen
del cumplimiento forzado, y los daaos sufridos por el acreedor al
margen de la prestacibn, cuya reparacibn responde a la respon-
sabilidad civil jarts. 781, 838, 114, 1420, y 1747 C.C. y C.).
dj Se distingue la edad del discernimieiito para los actos ilicitos
(diez años), y para los lícitos (tfece aiiosj (art. 26 i incs. b) y c)
C.C. y C.). La capacidad delictual se vincula con la aptitud para
406 Maniial de Derecho Privado - Parte General

violar la n o m a ; mientras que la negociai está ligada a la

capacidad para crearla (Aguiar). No obstante se advierte que
debe estarse a las previsiones especiales. En aspectos referidos
a la capacidad, no obstante los terminos legales, sc ha rccibido
fuerte influencia de las pautas contenidas en los tratados de
dereclios humanos incorporados a la Constitucibn Nacional (art.
75 inc. 22). A tales efectos debe destacarse la Convencibn sobre
los Derechos del nifio, cuyos principios se receptaron en la ley
26.061 al hacerse eco del principio de capacidad progresiva que
garantiza el plcno disfrute y el efectivo y permanente cjercicio
de sus derechas. Ello tambikn tiene influencia en materia de
consentiiniento informado a tenor de lo dispuesto por la Iey de los
derechos del paciente (ley 26.529 y sus modificatorias -L.D.P.-);
esta normativa aclara que «... Los niños, niñas y adolescentes
tienen derecho a intervenir en los términos de la iey 26.061 a los
fines de la toma de decisión sobre terapias o procedimientos
médicos o biológicos que involucren su vida o salud» (art. 2'
L.D.P.). Dentro de la menor edad, en atención a la capacidad
progresiva, se presume que el adolescente de entre trece y
dieciséis años tiene aptitud para decidir por si respecto a los
tratamientos que no resultan invasivos, ni comproineten su
estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o
integridad fisica; si son invasivos y comprometen su salud, ponen
en riesgo ia integridad o la vida, se necesita la asistencia de los
progenitores; el conflicto eventuai entre ambos se resolverá
teniendo en cuenta el interés superior del menor y la opinión
médica. A partir de los dieciséis años, el adolescente es consi-
derado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado
de su propio cuerpo (art. 26 C.C. y C.).
e) Los contratos con elementos internacionales se rigen, en princi-
pio, por el derecho elegido por las contratantes y, en su defecto,
por la ley del lugar de cumplimiento o, de no poder determinarse
éste, la del lugar de celebraciitn dcl cotitrato (arts. 265 1 y 26521,
para los hechos iiícitos se aplica en principio la Icy dci país donde
se produce el daño, independientemente de aquél donde se haya
producido el hecho generador (art. 2657).
f ) En la responsabilidad extracontractual el caso fortuito libera al
desplazar la autoria a un acontecimiento imprevisible o inevita-
ble; en el terreno contractual exonera en cuanto determine la
 . . Teoría general de la responsabilidad civil 407

imposibilidad de cumplimiento nbjefiva, absoluta y no iilipiitablc

al ohligado (asts. 915, 1732 salvo las excepciones del art. 1733
C.C. y C.).

i 11, PRESUPUESTOS DE LA RKSl'ONSAlXLLlDAD CIVIL

Los presupuestos o eleineiitos clásicos dc la responsabilidad civil o

derecho de daños son los siguientes: aiitijuridicldad, daño, factores de
atribución y relación causal.
Nos ocupareinos rie cada uno de ellos de manera quc pueda tenerse
un panorama gelieral de l a institución. Su abordaje integra! y profundi-
zado excedc el propdsito y las posibiIidadcs de este trabajo ya que es
atendido por otra asignatura de manera espec~al.
Es dable seaalar que Código Civil y Camercral se ocupa sistemati-
carnente de este aspecto de la matena. tal coino lo hemos at~tjcipado,en
el Libro iII, Titido V, Capitulo 1, Sección 3" al tratar la funci0n
resarcitoria de Iafesponsabilrdad civil.

El sentido que se asigna a este elemento d e la respor~sabilidadcivil

resarcitorira cs la de (tilicitud en sentido objetivo,). Es decir, resulta dc la
'.
cantradicci6n entre e1 hecho o la conducta, positiva o negativa, y el'
ordenamiento jurialico en su totalidad.
La antij-uiidicidad o ilícitiid so11 expresiones sinónimas. Gral1 parte de
la doctrina, entre quienes nos enconrramos 'O', considera que debe

i:.
I?\ Así lo sostuvimos en BFRO(~<II..IO, M.T. - Blill'l'Ol,~)~
DI: FOIIIICAU~.,M.V., LCIrespon-
ZZ.: (4)
>$2.
, cie la siiirid E~riihlecinrienroscrsisreticr~rlesj,
snbilid~rdciidl(Prt~iesiotiíii~s c\dvo~;itus,
$6.
P. .. Cba., 1991, y en Cluses de derrcito crvrl. P i i r í ~geríei,a!. itPresupiiestos de la
$;
1' responsabilidad civil. Enfoqiic actlializado)}, con la colai~oraciBndc G. Rubio,
r2clvocatlas, Cba., 1996, p. 134 y S S .
&
?.
408 Manual d~ Derecho Privado - Parte General

iiianleixerse corno elemento del instituto la antijuridicidad o ilicitud

(Dus.tamante Alsina, i'izarro-Valiespinos, Zavaia de González, Mosset
lturraspe, Trigo Represas).
Segúi? la perspectiva tradicional, si lo violentado es una obIigaciÓn
nacida de un contrato o preexistenté. a su vuliicraciun, se estar&frente
a fa rcsponsabiiidad contractuai; si lo desconocido es la ley en sentido
material y amplio comu «deber gericral de no dañar>),1ü responsabilidad
ser8 extracontractual, segúri señalamos más arriba; en ambos casos
encontramos la anti~juridicidadpues tarito et cacto ilicito)) coma e]
iiincumplimiento obIigacional>>son <tantijuridicos».EIIOtanto si se violen-
ta uria norma juridica especiai (antljuridicidad forrnül) o se desconoce el
rleber general de no causar daños (antijiiridicidad material); es indepen-
dieiitc de la voluntariedad y por ende, este eiemento no atiende a la
imputabilidad del autor.
Asi la conducta ilicita, por acciOn u omisión comprende, por su
objetiva confroiitación con el ordeilainienio jurídico, tanto los actos
vuiuntarios como los involuntarios y debe abordarse desde la iiptica civil
con gran ai~iplitud.
E110 pues sc responde ai principio consutuc~onaldel ulterwm non
locdere, «rto ~laiiura los cicniá.s>)scgirn la fi>rmula de Ulpiano "1 y la
prutcccibn se dispensa a todo interés no reprobado por ley, lo que
elicueiitra su r a í ~en el art. i 9 C.N., y se refiere a la unidad del orden
jurídico por lo que éste se niira fumo un todo; lo que es contrario a ttna
deteriilinadn rarrra del derecho 10 es para todo el sisiema.
El COdigo civil y comerciai ha explicitado este presupuesto. Dicen
las ilorlnas respectivas:
Art. 17 16: cti3cber de repurar. La viofación del deber de no dafiar
a otro, o ei iticurnpliniici~tode una obligación, da lugar a ia reparación del
dafio causücio, conhrme con las disposiciones de este Código».
Art. I7 1 7. c<Antijuridicidud,Cualquier acción ri o~nisiijnque causa
un daño a otro es antijuridica si ~ i estri
o justificada)i,
En todos los casos será antijuridica i a conducta de ia persona
carente de discernirnierrto, sea un menor de diez años o una persona

(5) Expucslo por In Cortc Suprema de Justicia dc la Nacióii (C.S.J.N., 5 / 8 / 8 6 ) cn el

leirLiit?gcc~.\e,((Santa Coiumü, Luis y otros C! FcrrocariilesAigeiitiriosi>,J.A,1986-
IV-624.
 Teoria general de la responsabilidad civil 409

afectada en su salud mental, que dafía un objeto ajeno; el hecho no es

licito, aunquc por su falta de voluntariedad sea inimputable y no deba
responder ante eI propietario. No obstante, la1 iIicitud objetiva podría
determinar la procedencia de una reparación de equidad en los térininos
dcl art. 1750 C.C. y C . y, en su caso, poner en acto la responsabilidad
yuc involucra a los representantes legales del incapaz, sobre Ea que no
se avanzaria si el acto fuera licito.
Finalmente, entendemos que la antijuridicidad es un elemento de la
responsabilidad civil que comprende todos los supuestos, cualquiera
sea el factor de atribución aplicable (Pizarro y Vallespinos, Buere's,
Bustaniante Alsina).

2. Modalidades de la conducta aiatljurádicai

La conducta contraria a derecho puede ser positiva o negativa, como

anuriciamos. Lo trascendente es que se contravenga el orden jurídico
como un lodo, ya sea desconociendo una explícita proliibición o mandato
o vulnerando e1 generico y flexible principio de no dañar. Se entiende que
tambikn existe antijuridicidad cuando se transgrrden valores o priiicipios
jurídicos (Zavala de Gonzhlez).
Las formas de actuar pueden ser por comisión, mediante hechos
posilivos o negativos, o porpura omisión (arts. 17 17 y 1749 C.C. y C.).
a) La conducta antijurídica a comisiórz por hechos o por
ucfividad supoiie hacer la prolzibidu: matar, iastirnar, ofender la
dignidad o libertad, etc. E110 puede concretarse por hecltos positivos,
como golpcar y determinar la pérdida de un órgano, suministrar veneno
y matar a fa víctima, destruir un objeto de otro, etc.
TatnbiCn es conducta antijurídica la que «hcrce lo prohibido)) no
hurienu'o tal es la «cornisihn por oinisióri>>.Por ejcmplo, es matar
omitiendo alimentar, o no sumii~istrarmedicación, etc.
b) La ot~iisi~irt
pur-a, en cambio, supone rtno hacer lo debido)).
Esta hipótesis es difícil de discriminar; supone tener una obligación de
actuar y se debe reparar cuando se omite el hecho debido. Es frecuente
cn ci ámbito obligacional pues puede incurrirse en incumplimiento
simplementc con no cumplir la prestación. En el ámbito extracontractual,
en cambio. desde el punto de vista restricto, se piensa en el supuesto del
41 0 Manual de Derecho Privado - Parte General

abandono de persona u ornisiói~de auxilio (art. 108 C.P.) V.gr. '".

cuando no se ayuda a un niño desamparado o a una persona herida
pudiendo hacerlo sin riesgo personal.
El Código unificado destaca la obligacioi-ide prevenir el daño por lo
que las omisiones tienen una nueva dimensión. En efecto, como dijimos
más arriba, se dispone que «Toda persona tiene el deber, en czrnntn
cle eellu dcpenu'a, de evitar cazrslrr un daño no justificcrdo» y de
adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas
razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud
no agravarlo si ya se produjo, Para lograrlo, quienes acretiiten un
interks razonable, podrán recurrir a la acción preventiva, cuando una
acción u omisión antijurídica haga previsible la producción, conlinuación
o agravamiento de un da50 (conf. arts. 1710, 171 1 y 1712 C.C. y C.).

3. Exclusión de la antijuridicidad: causas de justificación

La antijuridicidad, entonces, se presume de todo acto, positivo o

negativo, que cause da50 y no esté justificado, comotrecoge el art. 17 17
C.C. y C., al alirmar que «Cualquier acción u omisión que causa iin dafio
a otro es antijurjdica si no esta justificada)}.
Es decir que ante un resultado dafioso, la conducta deberá justificar-
se para salir del irea de lo ilícito. El mecanismo es demostrar la
existencia de una «causa de justificación». En la actualidad éstas se
encuentran especialmente previstas:
Las causas de justificación son las enunciadas en el art. 171 8 C.C.
y C que expresa que «Eslb justrfirudo e2 heclia que crruscr uiz ilnfio:
a) En ejercicio regular de un derecho. Esta disposición es
coherente con la que podríamos llamar una causa genérica de justifica-
cibn en el ar2. 10 C.C. y C., al expresar que el ({Ejercicio regular de un
derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede
constituir como ilícito n i n g h acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo
de 10s derechos.. ..».

(6) Código Penal, «Art. 1 OS -Será reprimido con multade pesos serecientos cii~cuenta
apesos doce mii quinientos el que encontrando perifidoa desamparado a un menor
de diezafios o a una persona herida o inválida o amenazada de iin peligro cuirlquiera;
omitiere prestarlec! auxilio necesario, cuandopudiere hacerlo sin riesgo personal o
no diere aviso inmediatamente a la autoridad))(ley 24.286, 1993).
 Teoría general de la responsabilidad civil 411

Por lo tanto, la conducta que la desnaturaliza convierte el ejercicio

del derecho en abusivo y, por lo tanto. en antíjuridico. Según la norma
citada, ello sucede cuando se contrarían los fines del ordciia~riiento
jurídico o el que excede los limites impuestos por la buena fe, ia moral y
las buenas costumbres.. . (art. I O 2" piirr. C.C. y C.). El cjerciciu abusivo
de los derechos se msnifiesta en i~uinerosassupueslos: v.gr. cs antijuridica
por abusiva la conducta del m8dico que essudándose en el ejercicio de
su funcibn y por un periodo iriiicccsario mantiene desvestido al paciente,
enuna sala hospitalaria pública y a la vista de extraños, con i o que afecta
el derecho de la intimidad del paciente (Bertoldi de Fourcade).
Las causas de justificación no cxcluyeo la nhligación de reparar si
el factor de atribucihn cs objetivo porque se refieren a «curiductas>>.
b) Legírimn u'efen,rapropia o de terceros por UPI medio racionrrl-
mente proporcio~zado,$rente a untr ugreaión aí:tual o irzrni?ieníe,
ilícito j. Tan prouocnda; el isrcert3 yur no jilc iagp.esnr ilegitiino y
sufre &;os cnrrro con,vecuensia de un hecho realizado eil iegidimn
deferisn tiene dcreclro a recibir tíno rep~rscirinplena ....i ~ .Es
cuando se causa un daño para repeler una iiijusta agresión. La mayoría
de la doctrina entiende que el agresor no tíene derecho a reparación
alguna. Distinto cs el caso del tercero i~eutralque se ve perjudicado. No
se considera reparable s i Isresponsabilidad del autor se funda en cansas
de inculpabilidad; a menos que exista enriquecimiento sin sausa.
c.) Esfado de necesidad. También esta justificado el dafio que se
causa para ({pma evifar un nral, actual o ii~mincnre,de otro ,nodo
inevitable, que aJnefzazu al ngenfe o u E ~ I Itercero. si el peligro no se
origina en un hecho szryo; e6 lzecho sc halkr ju.sf(fificacfnrinicamente
si el mal qrne se evifn es m-or giie et que se causa. En este caso el
.
dnmn!ficado tiene dcret:h» a ser indemnizado en in rnedidu en el que
el juez fn considere eqzritnfivo»; v.gr. quien rompe el vidrio ajeno para
salvar a una persona de un incendio, o quien no cumple un contrato por
atender a algaien que se encuentra en peligro de muerte, a raíz de un
accidente.
El Código unificado al ocuparse expresamente dc esta cuestión da
respuesta a las distintas posiciones existentes en doctrina y jurisprudcn-
cia respecto a la reparación de los daños causados en estos casos.
Asiinismo se menciona al «consentimiento>). Se dice que <<sin
p c r j ~ i c i o ¿le dispo~icicrt?esespeciales, ci cn~zscriiimrcinto libre e
znfur~~mclo de/ dumnrficado, en lu medidí~cren grre no co~zstifllynurra
cláusulcr abrr riva, libera de ual uespnnsahrirduri por ios iIuAo..;
412 Manual oe Derecho Privado - Parie General

1lerivi2cios de lu lesión de hienes'disponiblcsfi (art. 1720 C.C. y C.).

En efecto, el consentimiento en materia disponible siempre ha <<borrado»
Iü ilicitird del acro que apareciera como ilícito. Piensese, por ejernplo, el
vakor del consentimiento en los derechos de disponer de! propio cuerpo,
a la imagen o a fa intiinidad, a la integridad física, o en la práctica de
ciertos deportes que impiican algún riesgo. El proyecto recoge criterios
ya recoliocidos por el legislador en otras hreas (v.gr., trasplantes de
órganos, derechos del paciente) e inrporie la obligación previa de
inFormür dc rilodo que el consentimienro se preste libremente y coa
acabado conocimiento de sus consecuencias. El consentimiento previo,
libre e informado autoriza su efecto justificante.
En todos los supuestos de causas de jtistificación referidos, eI acto
aparenta ser contrario a derecho pero no lo es objetivamente, pues éstas
eonvierteri en lícitas condiictas formalmente ilícitas.

111. DAÑO RESARCIBLE

1, Concepto e importancia

Este es el verdadero presupuesto de la responsabilidad civil; define

la institución desde sus funciones preventivas, y resarcitoria ya que en
el primer caso se intenta evitario er? su existencia o efectos y en la
fuoci6n resarcitoria alcanza su mayor trascendencia al procurar «volver
las cosas aI estado anterior)) o compensar 10s perjtiiclos sufridos.
ctE/ ~ i a ñ nes ei presztpriestn c e ~ i r a lde 10 responsribilidud civil,
puesto qzre sin el no plrede suscilnr.sf! fiingzrr~crpretensión resarcitoria;
sin que esisfa perjuicio no hay responsubiiiiJcid civil, la cual no es
mlis qire ttnu up!icuciQit del prirzclpio mas genera/, segun el cual sin
inrer6.s no hay mciun. Es que el p r o b l e m ~de iíi r ~ s p o ~ ~ s ~ h i l i d a d
civil reciin yueife pfut?teurse cuando existe un daño, ya que sólo en
jwwerzcia cie este e/ jlrristu rsturú en condiciones de indugar si el
mismo ,fi,e provt>cudo jreiacr'rí/z cnsuaij injririgikniduse un deber
j~~rí~Jic:o { i ~ n f i j ~ ~ r i d i c iyd dcuipublemenbe
j jinrpufubiliühd)» (Trigo
Represas-Lbpez Mesa) o por otro factor objetivo, podemos agregar,
En la misma noción de responsabilidad civil se encuentra la necesi-
dad de que exista un daño que evitar o reparar. La posición es bien clara:
no hay responsabilidad civil sin dafio.
 Teoria gei~eralde la responsabilidad civii 4 13

Es el presupuesto esencial de la responsabilidad civil o derechos de

daños; es decir que si no hay daño es superfluo indagar los otros
elcmcntos; ccIiío hay respo~sabilidndpenal sin delincuente; no h q
resp~nscabilidudcivij sin vicfirnn)) Por io tanto, la importancia de su
determinación radica en que fija los limites de ia obligación de reparar y
dcl derecho a ser resarcido.
De allí que cl co~xceptode responsabilidad civil se haya delineado a
pariir dc su función resarcitoria e, incluso, se la haya denominado por
este clemento colno {cdercchode daños». El inicial principio que apun-
tara a resarcir s61o el ((da50 injnstamente causado» se ha ampliado y !a
rcspoilsabilidad sc dirige especialmen~ea proteger a la víctima del edaíío
inj ustatnenie sufridun.

2. Diversos alcances

En cuanto a la noción de «daño», puede ponerse el acento en el

dexecho lesionado o en la consecuencia de dicha lesión.
En una perspectiva que compartimos i7), se afirma que «dainño» es
((todo menoscabo o disminución disvaliosa del acervo patrimonial o
moral dc una personah. De tales expresiones se ha colegido que el daño
es, a los fines reparatorios, ia consecuencia de la lesión a los derechos
e intereses de los que es titular le víctima, tanto en sus aspectos
patrimotiiates como no patrimoniales. Se entiende, entonces, que el daño
se verifica en las consecuencias de la lesion al derecho o interés
amparado por el derecho y no en la lesión misma (Pizarra-Vallespinos,
Zavala de Gonzálcz, Orgaz, Picasso, Bcrtotdi de Fourcade).
Otra posicibn identifica el daño con la «lesiOn a un derecho subjeti-
v o ~patrimonial
, o no patrimonial; por lo tanto, se estima que Lanaturale~a
del derecho lesionado determina el daño CBrebbili). Sin embargo, ello no
es imprescindible en tanto de afecciones a derechos no patrimoniales
pueden resultar perjuicios de naturaleza patrimonial o a fa inversa.
Una corriente que amplía la noci611 en cuanto al alcance de lo
tutelado, sostiene que (<daño»es la «lesión a un derecho o a un interés
no ilicito)) o ((jurídicamente tutelable~(Bueres, Zannoni).

(7) Eti los trabajos mencionados en la nota 4.

414 Maniiai de Derecho Privado - Parte General

El Código unificado define al «daño resarcible)) como la lesión «a un

derecho o a un interés no reprobado por el ordenamiento, que tenga por
objeto la persona, el patrimonio o un derecho de incidencia coicctiva»
(art. 1737 C.C. y C.). De estemodo.ae abarcan no sólo los derechos sino
también los ((intereses aprobados)) por el ordenamiento jurídico en
general o dicho, en su fórmula negativa, ((noreprobados)) por éste.
Sin embargo, al identificar al daño-lesibn debe referirse necesaria-
mente, como otro apartado, a la «indemnizaciÓn>i, que alude a la
reprtración de las consectrencias de la Icsión al derecho (esto es lo que
llamamos «daño resarcible),). La indemnización comprende la pérdida a
disminución del patrimonio, lucro cesante y perdida de chance e ~ i n c l u -
ye cspeciahenfe las cnnsccuencins de la violación de los derechos
personalisirnos de la victima, de su integridad personal, szt salud
psicofisica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resirItnn
de lo interferenciu en s i l proyecto de vida» (ari. 1738 C . C . y C.).
Al respecta, quien coincide con lo propuesto, ha dicho: «No cabe
cIuda de que el interés es el núcleo hdsico, no sólo para activar la
tutela resarcitoria sino farnbidn para poner en marcha lus tutelas
inhibitoria y restitzrtorin)) y se entiende «que el daño se i~delnniza
por las secuelas, por las consecuencias. No existe la pnsihilidad (/e
resarcirFobjetivamente 74n perjiricio por la sola actividad d'crfinsa>,
(Bueres).
Entendemos que, de todos modos, no puede prescindirse de los dos
aspectos reseñados; más allá de las disquisiciones teóricas, la funcián
reparadora de los daños se centra en el resarcimiento de las consecuen-
cias de la conducta ilícita que ha lesionado derechos o intereses que
arneritan la tutela del derecho; es decir el daño <<injusto»que no debe ser
soportado por quien lo sufriera. Ello pues no todos los padecimientos son
({dafiosen sentido juridico)), v.gr. los gastos realizados para preparar una
materia que se reprueba, el desengaño afectivo por el amor no corres-
pondido, no san juridicamente relevantes en tanto deben ser asumidos
por quien se siente damnificado.
Asi se ha destacado que en oportunidad de referirse a los daños
resarcibIes, los arts. 1738, 1741, 1744 y 1746 dejan bien en claro que
lo que se repara son las consecuencias de aquella lesión, que se
proyectan ora en el patrimonio, ora en la esfera extrapatrimonial de 1s
persona (Picasso).
 Teoría general dc la responsabilidad civil

3. Requisitos

Para que proceda la indemnización sc deben reunir los reqirisitos

generalmente aceptados en doctrina y jurisprudencia y que se enunciaii
en ct art. 1739 C.C. y C.
Tales son que el perjuicio debe ser cícrlo, es decir existente y actual
o futuro coi¡ relación al proceso, pero debe darse certidumbre o
probabilidad cierta de su existencia por lo que se descarta el dalio
eventual o Iiipotktico. Así, es actual el dafio producido por Ia necesidad
de adquirir una prbtesis ante la pérdida de un niiernhro en un niño y futuro
será el costo que se producirá por su reernpla~~o como consecuer~ciadel
crecimiento del damnificado.
Debe ser pevsonnl del reclainante, por lo que el daño puede scr
directo o indirecto según la reclame la víctima inmediata de la agresiOn
(dueño del autotnotor chocado, quien padccib uii golpe que determinó
costos de sanatorio) o indirecto, cuando otras personas hayan sufrido
consecuencias disvaliosas sobre bienes propios (como cuaiido a raiz dc
la Iesióii al obligado rilimentaria su acreedor no puede percibir lo debido).
No pueden reclamarse como propios peyjuicias sufridos por terceras;
ello no significa que sOlo deba sufrirlo un damnificado ya que pueden
afectarse, además, intereses comrlnes o de determinada categoria de
personas.
Por otra parte, el daño debe ser scrra, pues al reclamarse una
i reparación por Ia lesi9n a un derecho o interés individua!: el perjuicio no
t
5
debe ser insignificante ya que ello no amerita la puesta en marcha del
ii proceso, a menos que estemos e11 el ámbito de las llamadas «pequeñas
causas» o ((justicia vecinal» que tainbiin merecen atencibn mediante
mecanismos procesales tdóneos para el efectivo acceso a la fustjcia.
Finalmente, el daño debe ser subsisteilfc, por no t~abcrsido repara-
do por el obiigado. En csta última srtuacion no se comprende el supuesto
en el que quien satisface la perdida es la compaiiia dc seguros contratada
por lavictima; en tal caso, la ohligacibn subsiste pasa el respotisable pues
la causa de la obligaci6n. que determinara la cobertura del perjuicio, se
encuentra el2 el contrato celebrado entre el damnificado y !a compañia
de seguros, la que puede subrogarse en el lugar del beneficiario y
dirigirse contra e! autor del daño.
41 6 Manual da Derecho Privado - Parte Geireral

ida norrna expresa: r<. . . La pérdida de cl~aucees indernriizable en la

medida en que su contingencia sea razonable y guarde una adecuada
reiación de caiisalidad con cl hecho generador)} (art. 1739).
Incorpora, expresaincnie, la perdida de la chuncc,.creacion doctrinaria
y jurisprudencia$ que ümeritaba un recoilocimiento legislativo. Esta
situación supone la reparación dc la frustración de una oportunidad
verosirni1 de obtener una ventaja o de impedir una pérdida, frustración
cierta y seria q u e pueden afectar aspectos patrimoniales o morales de la
persona. V.gr. cuando el liecho ilícito irripide presentarse a una audición
para elegir ios cantantes de una obra o participar de un concurso
acadkinico, circunstancias en las que se tenia urazoriablzu probabilidad
de obtener reconocimiento patrimonial o de otra índole y siempre que el
obsticuiu haya tenido impacto causal en la privaciún de la oportunidad.
Es dable advertir que tales exigencias no distinguen, por Io que se
predican tmlo del daAo patximoniaI coino del daño no patrimonial,
ramhién designado como cxtrapatrimonial o moral.

4. Farma dc reparticicía y atenuación

El Cbdigo Civil velezano corisagraba el principio de reparación in

nuturu (en especie) y «plena>i.
El Código unificado n~antieneel principio pero invierte la regla, de
aciierdo a ¡a experiencia. S r dispone que <(Lareparación del da50 debe
ser plena. Consiste en Ia restitucirin de la situación de{ damnificado aI
estado anterior al hecho dañoso, seti por e! pago en dinero o en especie.
La víctima puede optar por el reintegro especíiico, excepto que sea
parcial o total~iienteimposible, excesivan~enteoneroso o abusivo, en
cuyo caso se debe fijar en dinero. En eI caso de daños derivados de la
lesiiin del honor, la intimidad o la identidad personal, el juez puede, a
pedido de parte, ordenar la pubiicacibn de la sentencia, o de sus partes
pertinentes, a costa del responsable)) (art. 1740 C.C. y C.).
F,a reparación plena admite supuesros de limitación por razones de
equidad, en función del patrimonio del dcudor, la situación personal de la
víctima y las circunstancias dei hecho. Esta facultad no es aplicable en
caso de doio del resporisable>~(art. 1742 C.C. y C.).
 Teoría general de la respnnsabilidari civil 41 7

5. Clases de danos

El Código Civil y Cumerciai carnbin la dcnorninzción pero sigue Ia

distinción consagrada por el CSdigo velezano. Existen, a iluestro criterio,
dos categorías de danos a las que debe atender la reparación: el
patrimonial o materia1 o extrapcrsonai y el no patrimonial o moral o
extrapatrimonial. Ello se aborda como indemnización en los arts. 1738 y
1741 C.C. y C.

a. Daño purrimo~ial

u. l . Concepto
Los daííos patrimoniales son aquellos en Los que se produce un
detrimento o disminución de bienes que admiten vaIoraciOn pecuniaria,
ya sea por afectar directamente el patrimonio o por afectar derechos en
sí mismos no patrimoniales pero cuyas consecuencias tienen incidencia
en este aspecto.

a.2. Clases y requisitos

La enunciación referida nos permite una primera distinción.
Dufio directo: Tales son los daños que inciden directamente en el
patrimonio; son los que producen la pérdida o deterioro de una cosa o la
disminución dc su valor, suponen el desembolso de valores pecuniarios,
o la asunción de deudas, etc., V.gr. los daños sufridos en el automotor
dcbido a una colisión y los gastos realizados para alquilar otro; la pérdida
de una suma de dinero como consecuencia de rin asalto, etc.
Daho indirecto: Es el que recae inmediatamente sobre la persona
pero e110 iinpacta en el pafri~nonio,de modo que !a IesiBn a un derecho
no patrimonial determina una consecuencia dañosa dc urden pecuniario.
V.gr. quien realiza gastos para rehabilitarse luego de ser atropeiiado por
un autoinóvil; La pcrsona que es desfigurada como consecuencia de una
mala practica médica y pierde su trabajo como modelo fotográfica; los
honorarios profesionales que se deben al psiquiatra para superar la
«sitzistr.osisn padecida por haber sido víctima de un hecho deIictivo; los
ingresos que sc pierden para el profesional desacreditado por injurias al
ser abandonado por sus clientes.
41 8 Manual de Derecho Privado - Parte General
1
EI Cbdigo unificado recepta esta distinción, aunque con expresiones
diferentes (art. 1738 C.C. y C.).
Los requisitos son los comunes a todos los danos que ya menciona-
mos, Es decir, cierta, personal, serio y strhsistente.

n.3. Elementos del daEo patrimonial

Los eleinentos del daño patrimonial, sea directo o iiidirecto, están
enunciados en el Código Civil y Comercial en el art. 1739: «La indem-
nizacibn comprende la pérdida o disrninucióii del patrimonio de la víctima,
el lucro cesante en el beneficia económico esperado de acuerdo a la
probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye
especialmente Ias consecuencias de la violacibn de los derechos perso-
naIísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofisica,
sus afecciones espirituaIes y las que resultan de la intcrkrcilcia en su
proyecto de vida».
De dichanoma se pueden discriminar los elementos del daño que son:
El daño emergente: que es el perjuicio efectivamente sufrido. Ello
ocurre, por ejemplo, cuando se cubren los costos de traslado y arreglo del
automóvil roto en la colisión; los honorarios médicos y los medicamentos
necesarios para recuperar la salud, etc.
El lucro cesante: que es la ganancia frustrada como consecuencia
del hecho ilícito; v.gr. la pérdida de los ingresos fumros como consecuen-
cia de haber debido dejar el automhvil que se utiliza coino taxi en el taller
para su reparación; los honorarios no percibidos como consecuencia de
la pérdida de la clientela por la difamación, etc.
En los hechos pueden producirse ambos o sólo alguno de estos
aspectos, tanto desde la perspectiva del daño directo como indirecto, que
hemos mencionado. Así, por ejemplo, existirá sblo daño emergente si la
persona puede seguir trabajando; o se dará sólo lucro cesante, si quien
fue calumniado no tienc gastos actuales pero se encontró impedido de
continuar obteniendo ganancias.

a.4. Casos especiales

Corolario de la experiencia y para superar las discrepancias doctrinarias
y jurisprudenciales, eI Código Civil y Comercial, trata situaciones espe-
ciales. Además de la pérdida de la chance, en general, que ya repasamos
(art. 17391, trata de la indemnizacionpor fallecimiento en la que también
420 Manuai de Derecho Privado - Parte General

posibie. Asimismo, de la afectacián a derechos o intereses no patrirno-

i ~ i a l c spueden resultar perjtiicios de naturaleza patrimonial o a la inversa.
Co~npartirnosque la disminución o modificación perjudicial de las
poteiicias espirituales y soci;rl.es de la persona (entender, querer y sentir)
caracteriza al daño moral. En efecto, se ha dicho que eIlo se «frudz~ce
en zirl mocio de estar de lu persoilu tlqkrente de uyuel efi que se
wcontrahcr avites de/ hecho)),y es su col~secuenciaperjudicial (Zavala
de Gonzdez). Esta percepción incluye todas las diniensiones del ser
hu~narioy va más al]&de los padecimientos conscientes, pudiendo iriduso
entenderse resarcible 15 pérdida dc la aptitud para pensar, decidir o
actuar y Ia frustracibn del proyecto de vida. Por lo tanto, podrá reclamar
reparaciíin quien ha perdido la ~oncienciaen forma definitiva o alguna
de sus facultades (v.gr. la memoria o la visión) o tiene temores, fobias,
iriseguridades o perturbaciones que afecten su vida de relación, su
personalidad y el sentimiento de autovaloraci~n,la paz, la tranquilidad de
espíritu, la libertad individual, el honor, el equilibrio espiritual que existía
con anterioridad al hecho, etc., tal como lo ha señalado lajurisprudencia.
Reiterarnos que la función reparadora de los daiíos se centra en el
resarcimiento de las consecuencias perjudiciales de la conducta ilícita en
taiito ha lesionado derechos o intereses no contrarios a derecho, palri-
moniales o no patrimoniales.

h . ] . Requisitos
El dafio moral es extrapatrimonial y autónomo del daña niaterial en
lo conceptual y funcional; puede ser directo o indirecto, segun se lesione
a la persona o aspectos patrimoniales que tengan rcpcrcrrsión en lo
personal; persigue Ia reparación plena y autique por sus particularidades
dificiimcnte pueda «volverse al estado anterior)), por vía del dinero se
procura una cornpensaciói~sustitutiva de lo padecido.
Los reyrrisitos son ios comtrnes a todos los dafios que ya menciona-
mos. Es decir, que el daño no patrimonial debe ser cierto, serio, al no
ekidenciar una excesiva susceptibiiidad de quien lo alega y subsistente
conforme hemos explicado más arriba.
Lss particularidades de$daño moral se dan en materia del requisito
de iapersunulidnddel reclamante, pues en principio debe invocarlo el
dilinnificaüdo directo o indirecto en ciertos casos.
Las concepciones ductrinarias y su impacto en la jurisprudencia se
reitejan en la reforma y el cOdigo unifT"icdo ha ampliado las posibilidades
de legitimación activa a otras personas ante Ia muerte de la victima.
 Tearía general de la respoi~sahilidadcivil 421

Siguiendo proyuesíns anteriores 5. los fallos que dictaminar011 La

inconstitucionaIidad de las restricciones a los reclamantes, el Código
vigente, además del damnificado directo, reconoce en caso de muerte o
gran discapacidad de la víctima, que pueden reclamar a titulo personal
«el rrírryuge, czsce~idientes,de.\cendiente.s y quienes conyivian con
e l l a reciúiendo fruto funjili~rr osietzsihle La acción solo se transmite
a los slrcesor-es trniversules iegitirn»s ~i es inferpuestu por esfe ....»
(art. 1741 C.C. y C.).
También puede entenderse indirecto y reparable cI daño no patrimo-
nial padecido como consecuencia del ataque a bienes patrimoniakes
cuando su desaparición o deterioro produce afecciones de orden no
patrirnoniaI en la persona; tales son, v.gr. el padecimiento que supone la
pérdida de un bien con valor afectivo o histórico; la afectacibn de la paz
familiar como consecuencia de la destrucción o deterioro serio de la
vivienda cn Ia que se desarrolIa la vida de Ia familia, etc.
Pueden ser dema~idados,como legitimados püsivos, en uria acción
por daiio moral, e1 que responde por el heclio propio y quien lo hace por
uri hecho ajeno -principal por el dependiente, padres, curadures o tutores
por el hecho del hijo o pupilo-; las personas jurídicas por el ilicito cometido
por quienes las dirigen o administren; el dueño o guardián de la cosa -sea
el perjuicio causado {(con))o (<por>) la cosa- por los daños causados por
esla; quien debe responder en furición dc una indemnización de equidad;
tarnbikn el autor de1 flecho, sus consejeros o cómplices, los sucesores
universales de los legitimados pasivos y el asegurador del responsable en
la medida del seguro.

h.2. Fornz~iy extensión de la repuracicin. Cusos espec'icllrs

segun el b i e ~?eslonado
La indemnización por tal daño tiene carácterresarcitorio, conforme
la moderna doctriria y jurisprudencia, y $10 es sancionatorio, tesis
prácticamente abandonada 'u'.
La reparacidn de daño atiende a la medida dek perjuicio sufrido y,
generalmente, se apoyari en presunciones a tenor de lo común de la
naturaiezn humana. Sin embargo, la presunción que resutta de lo que

(8) V.gr. C.S.S.N., 7/9!89, c<Fornici'rerríicarriies Argentinos));«Frida c i Prov. de Bs.

As.»; ciBadiali», Fallos 308:698.
422 Manuai de Derecho Privado - Parte General

acontece habitualmente puede ser destruida por prueba en contrario o,

si se tratara de supuestos en los que la relación que determinaría el daño
no sc presume por su proximidad de parentesco o existencia de vinculo
jurídico, deber&demostrarse por cualqilier medio de prueba,
Para cuantificar la indemnización por daño no patrimonial no es
importante la génesis del perjuicio, pues proccde rncluso ante daños
causados por actos licitos. A ios fines de su detenninación se tcncirin en
cuenta los padecirilientos sufridos como consecuencia del acto lesivo 4
las secuelas rcsultantes en el ámbito espiritual, psicológico y social
(angustias y dolores por intervenciones quirúrgicas, rehabiiitacioncs,
lesiones estéticas, incertidumbres laborales, restricciones a la vida
afectiva y social, n la autoestima, afectación de la consideración en el
incdio, etc.) conforme las condiciones personales de la víctima,
Las modificaciones sutiidas en los diversos aspectos de la persona
servirán para estabiecer una it~deinnizaciónen dinero que supla o
compense el desmedro injustamente sufrido ya que, a partir dc evaluar
las consecuencias perjudiciales que puede provocar eI hecho en eI
común de las personas, debe atenderse n la luz de las circ~nstancias
particulares acreditadas en la ca2sa. Es decir que la determinación de la
iildcmnización por daño moral no está sujeta a cánones objetivos, sino a
la prudente ponderación del juzgador.
En este sentido el Código unificado señala que <<...Elrnoifa de la
indenitzización debe.fijiiar.se ponderando tus snfisfarcinnes sitstitrrtivas
y compensatnriu.~qlrc pttecien prncurov las sunlLz.7 rccntlocrda.\»
(art. 1741 in ,fin@).
Pese a las difereiites designaciones como dnfios a ¡a persona
(salud, biológico, a Ia vida de relación, existencial, a la tranquilidad
familiar, al proyecto de vida, etc.) en nuestro derecho sólo existen el dafia
resarcible patrimonial o extrapatrimonial, sea directo o indirecto, según
que las lesiones al derecho recaigan en una disrninucibn de aspectos
pecuniarios o morales de lo que es titular ei sujeto. Es dable advertir, por
lo tanto, que las consecuencias pecuniarias del ataque a tales aspectos
de la persona caerán en la órbita del daño patrimonial indirecto, si tienen
traducción pecuniaria por si, y los aspectos extrapatrimoniales (neurosis,
fobias, angustias, depresiones, desinhibiciones disfuncio~lales,etc.) en la
del daño no patrimonial pues no se trata de categorías que puedan
fragmentarse.
 Teoría general d e la respoficabitidad civil 423

En cuanto a Ia posibilidad de que la persona ji~rídicareclame por

daño no patrimonial, una doctrina rni~oriiaria, sustenta que p ~ i e d e
requerir resarcimiento por ser ~ i t u l i t sde dercclios como ei hoiior, iilieriad
de sccián, a la segiiridad persoi-ial, a la intimidad, a la protecci0n de los
valores de afección y al derecho moral ciei autor (Brehbiii): o t r a
corriente entiende que no puede padecer << díifio inoraI», toda vez qtrc 1:)
proteccián que se le dispensa apunta a I n consecución dc nl?jetivcis
patrimoniales, aunque sean altrilistas y yrrc <ciiohay tin soporte vii;ri
propio y autónomo)) o <<existcncial»(F)izarro-Valiespi11~>~~ Trigo iiepre-
sas, Busramante Alsilla, Bueres, Zavaln dc Gonzrílez). En una posicióii
intermedia, se sostiene que el daño 110 patriinonial procedería ~ i i a n d ola
persona jurídica n o persigue lucrar, como sucede con las fiindüciones,
aunque se limita el resguardo a1 buen i.rambre o fama (Cifuenles). La
'"
Corte Suprema de Justicia de la Naciiiri ssostirvo qrie la persoiiajuridica
carece de aptitud pera scr víctima del daiio moral.

! 6. Prueba del daño

Finalmente la prueba del daiío corresponde ;1 la victima; ello sin

perjuicio de que existen situaciones en Las q u e &e se presume j r r t i s
tnntum, 10 que supone que ta presuncián de sit existencia puede ser
quebrada por prueba en coi-itrario. Asimismo, por aplicacihil del prilicipio
de la «carga dinámica de la prrieba)), la jurisprtideilcia se inclina por los
criterios de cooperacirin y soIjdaridat1 procesa1 por los cuales dehe
probar qrrien esté en mejores condiciories de hacerio.
El C8digo unificado señala que <<Eldaiio debe ser acreditado por
quien lo invoca, excepto quc la ley lo impiite o presuma, o que surja
notorio de ios propios h c c h o s ~(ürt. 1744 C.C. y C.).
Ciertos daños se presumen legalincnlc Tal sucede ;ictualmrillc,
?
con las pres~incioncsde Izrrrs iar.rturn previstas por cl art 758 C.C y C .
$
Esta nonna se refiere a los rriteíewc que debe11 los deudores inorosos
Son intereses rnoratorins los que el deirífur debe por seteriei un capital
3

1 "
- --
I ( 9 ) C.S.J.N., r~KasdorfSA c i Provincia de Jitliry>,, 24/2"30, 1, t. 1991-A, 50; J
4 1990-IV-275
424 Manual de Derecho Privado - Parte Gelieral

después de Iü fcclia en quc dcbia devolverlo, y ellos representan la

indcrnnizaci6rr o resarcimiento de los dafios y perjuicios sufridos por e]
acreedor eil las obligaciones de dar sumas dc dinero. El acreedor no
i~eccsitaprobar que el retardo le ocasiiinó perjuicios, porque la ley estima
que csos perjuicios soii inevitabies, forzosos y automáticos, porque no
pudo disponer opurtunarnente de un capital productor de frutos, salva
quc se pi-iiebe que su mora se debii, a caso fortuito o fuerza mayar.
Ei daño no palfi~iioniai,en principio, debe ser probado por quien
reclama su reparacibii. En numerosos casos, sin embargo, surgirh la
existciicia del datio in re ipsa; es decir, que lo dañoso resultará
acreditado del hecho inistno y sus conseeuerrcias al devenir del «curso
natural y ordinario dc las cosas»; es decir que generalmente se presu-
men. Tal sucede, por ejemplo, cuandv se lesionan derechos de indole
purariientc subjetiva como el derivado de la muerte de uti hijo o de un
familiar muy Cercano?del conviviente o cónyuge o de haber crecido sin
fiiiacii>r~
paterna.
Sin embargo? quien es defliaridado podrla deiilostrar que no se ha
ocasionad« niriguri perjuicio en los aspectos espirituales de1 accionante;
v.gr. probar q u e ta madre que reclama fa reparación por Iu muerte de Ia
hija rnerior fucabarid0nica a su respecto y que rno tenia vincuio afectivo
alguno que jusriiiwra atender a la perdida como daíío no patrimonial;
demostrar que los miembros dc la pareja o 10s cónyuges se encontraban
separados y enemistados desde largo tiempo atrhs; si no se pudiera
demostrar que el padre alegado conoció ia existencia del hijo antes de fa
~iotiticacióilde la deinaiida o resultara que fue la progenito~aquien ocultó
la filiación paterna al hijo, nu prosperará ta demanda por daño no
p"irimonia1 por falta de reconoci~xicntocontra el finalmetltc declarado
padre, entre otras hipótesis.

il'. FACTORES DE A'I'RIRUCION DE EA RESPBNSAIPILIIDAD

Los factorcs de atribucióil aluden al fuiz~i~irizewtode la obiigación

r ; al {cpor y ~ r & se debc reparar e1 daiio. Se dice
de r ~ s ~ ~ o ~ icsd edecir
que es el ~ c i e m e n f uií~iuicigicoo vrtlorutivo» (Bustrtmante Alsina,
Piztirro-Vallespinos, Züvala de Gonzriiez) en cuya virtud ei ordenamien-
tu jurídico dispone que alguien se haga cargo de las consecuencias
dañosas.
 Teoría gerierai de la resparisabilidatf civil 425

Es decir que a partir de su consideración, se determina si la conducta

o el resultado se puede imputar al autor (responsabilidad directa) o a otra
persona que se sindique como obligado, lo que sucede cuando el agente
del daño no debe reparar o no es el unico obligado a hacerlo (responsa-
bilidad indirecta). De este modo se fijan condiciones mínimas que hacen
que el hecho sea atribuido a quien soporta las consecuencias.
Los factores de atribución pueden ser de dos dases: subjetivos u
objetivos
La responsabilidad civil Iuc, originariamente, modelada por el pen-
samiento iu.s~filo.s6jicadel individualismo Iiberal y del ius ncituralisho
racionalisra; nuestro Código Civil exhibía rina rígida concepción
subjetivistci, cuya exclusivo factor de atribución de responsabilidad
estaba basado en el apotegma (tA1o hc[y respon.~ahiliiinds i n C I / / ~ L I > ) .
Par eilo la mira del legislador y del juez se centraba en el victimario.
Como principio, éste estaba obligado a reparar el daño causado si se
acreditaba lo injusto de su causación y lo reprochable de su conducta.
Sin embargo, la traiisformación de las circunstailcias fácticas (el
industri~lisrno,las concentraciones urbanas, el desarrollo tecnológico,
la trascendencia de las personas jurídicas en el trjfico jurídico, la
necesidad de proteger al vulnerable), motivó a buscar sofuciones ante
la insuficiencia de los conceptos anteriores; en efecto, en muchos
casos, se dejarian numerosos daños sin reparación si se aplican los
criterios subjetivos. Por tales razones se avanzó hacia la reparación del
daño en si mismo, por su injusticia.
Se advierte, entonces, que en este camino se ha pasado del principio
de responsabilizrtr s61o por el «daño injustamente causadorr a la perspec-
tiva que tiene por objeto proteger a iü víctima del «daño injustamente
sufrido>).Esta evolución plasmada a paair de la reforma de 1968, se
concreta en los proyectos de 1987, 1993, 1998 y se recepta en legisla-
ciones especiales como, por ejemplo, ia ley de defensa del consumidor
(ley 24.240). Se apunta, además, a distribuir el peso del daño solidaria-
mente en toda la comunidad mediante la implantación de seguros
obligatorios y un sistema de seguridad social.
En este aspecro el Lbdigo Civil y Comercial, al igual que los
Proyectos mencionados, no repite el modelo puramente subjeiivista y
refiere que la atribución de un daño al responsable puede basarse en
factores objetivos y subjetivas y se agrega que, en ausencia de norina-
tiva, el factor de atribución es la culpa jart. 1721 C.C. y C.).
426 Manual de Derecho Prjvado - Parte General

En Ios «Fundamentos» del Proyecto hoy vigente se cxpresa que no

hay relaciirn de jerarquía entre los factores objetivos y subjetivos,
señalando una paridad cuslitativa entre ambos criterios, siguiendo doc-
trina de gran difusión. Se agrega que los factores objetivos son mencio-
nados en priiner lugar por ser mayoritarios y se mantienen los factores
de atribución subjetivos tradicionales (culpa y dolo); es dccir, que
conviven ainbos con igual importancia. Se cxpresa que en «el supuesto
en que no hubiera ninguna previsiiin legal [.. .] se aplica la culpan pues
«cuando hay una laguna, es decir, no hay ninguna nonna ni es posible una
aplicacibn analógica, rige la culpa.. . como factor de atribución residual,>.
En cuanto a la función de Ia culpabilidad, en esta propuesta se
dividen las opiniones entre quienes entienden que la culpa opera como
norma de cierre (Galdas) y quien, por el contrario, estima que «todo cs
responsabilidad objetiva scrlvo cuando laaya una lagicna que r e d -
le imposible de colirzar, el7 rtiyo caso aparece Iu culpci de rnanera
residual. que no es lo mismo que 6sí-a venga a ser la norma de cierre
del sistema» (Bueres).

f . Concepto y presupuestos de la culpabilidad

Los factores subjetivos de atribución, tradicionalmente fundaron la

responsabilidad civil contractual y extracontractual, a partir del principio
pIasrnado en el CBdigo Civil por el que no existía responsabilidad sin
culpa (arts. 521, 1067,1072, 1 109 y conc. C.C.). Este fundamento ha ido
cediendo paso a las pautas objetivas de atribución, como señalamos, lo
que no implica su desaparición sino su concurrencia con las ~ a t o n e que
s
no atienden a la reprochabilidad de la conducta del sujeto.
En efecto, los factores subjetivos de atribución tienen en considera-
ción la subjetividad del agente y se realiza un reproche humano a su
comportamiento; es lo que se denomina «culpabilidad>)en sentido <<lato)).
EIlo presupone la vo1unlariedadc;iciacto. Es decir, que la imputa-
hilidud morni del uclo resulta de haber sido obrado con discernimiento,
~ntencíóny libertad, que se manifiesta por un hecho exterior (arts. 260
y 262 C.C. y C.). En cuanto al primer elemento de la «voluntad interna)),
por entendérselo referido a la aptitud generai de conocer, en el sistema
del Código Civil y Comercial sc consideran iniinputables los menores dc
diez años y quien esta privado de razbn al momento de realizarlo (art. 26 1
 Teoría general de la responsabilidad civil 427

C.C. y C.). La intencicín y la libertad deben ser sanas; es decir, carecer

de vicios que las excluyan (arts. 265, 271 ji 776 C.C. y C ) .
La impz4tc~hili(litiXnlnral iJcl resultado deviei~ede t a <tcu$pttbilidnd,)
de! autor ea sentido amplio, la cjtre abarca la culpu y ei iictio.

a. La culpn: concepto Modalidndc.~ Criferini; dc iialur~ciciir,

Dispensa

La culpa supone la {8mprevisió.n»de u11 daño previsible a evitable de

haber obrado con la diligencia exigida por Ia riaturaleza de la obligación
y las circunstnstcias de tiempo, Iugar y de la persona.
En el Código uoiFIcado que nos ocupa Ios factores subjetivos d e
atribucihn de responsabilidad son la culpa y el dolo. En una formulación
semejante, que mejora y completa la del COdigo Civil se expresa que:
(t... La culpa consiste en !a ornisiói~de la diligencia debida según la
naturaleza de la obligación y las circur~stanciasde las personas, el tiempo
y el lugar. Coinprende: la imprudencia. Ia negiigencia y ia impericia en el
arte o profesión, EI dolo se configura por la producci611de u11 dafio de
manera ii-iten&onaf o con inanifiesta indiferencia por los intereses
ajenos)) (art. 2724 C.C. y C.).
Se colige entonces que el sistema veIezano y el vigente coinciden en
las pautas para la cansideración de la conducta culpable. Los parametros
objetivos remiten a la naturaleza de in obligación (la de un medica, la de
un albañil) y sus circunstancias de tiempo (iiitervenci8i-i de emergencia
a prograinada; de noche u de dia) y lugar (conducir por autopista o
camino de montaña); otra subjetiva, alude a In situacirín personal del
agente desde una perspectiva de previsibilidad común a la media de la
poblaciiin.
Las modalidades dz la culpa, que doctrina y jurisprude~lcia ya
reconocen en el ámbito civil, so11 la negligencia, la imprudeiicia y la
impericia «en el arte o profesiól-i)).tal como recoge el nuevo ortfenarnieti-
to en la norma referida.
La negligencia consis.te en omitir coniportan~iei~tosque
previsiblemente hubieran. evitado el daño; supone descuidoodistracción;
es decir, falta de diligencia !v.gr. no usar cinturón de seguridad; rio atar
al paciente en un acto quinirgico; no presentar oportunamente In pnieba
en el juicio, etc.).
428 Manual do Derecho Privado - Parte Genoral

La imprudencia se pr,eserita conio un actuar precipiíado e irreflexivo

que no riiidc las consecuencias; puedc verificarse por temeridad, desin-
terfs, exceso de confianza (v.gr. cruzar la calle con el semáforo en rojo;
no usar casco en la moto; extraer uri 6rgano sin esperar tos resultados
de una biopsia, etc.).
La iinpericia evidencia falta de IiabiIidad especifica, deficiente
capacitcicibn, carencia de habilidad tBcnicn (v.gr. usar u11 aparato de
precisibn sin conocer acabadamente su funcionamiento; anestesiar sin
sabci canalizar o entubar al paciente; asumir uii juicio complejo sin
suficiente experiencia o conocimiento de la materia, etc.).
Es preciso recordar que en el caso de profesionales se juzga el
error humano y no el cieiitifico.
l,a ci~lpade i a víctima taiiibibn tiene consecuencias jurídicas;
cuando los daños se producen por el obrar culposo, positivo o negativo,
de quien lo padece no hay responsabilidad y así estaba previsto en el art.
i 111 C6digit Civil. En el Código u n i ~ ~ c a dlaucuestión se ubica en el Area
de la causaci~ncn cuanto se scr'iala que <<Laresponsabilidad puede ser
excluida o limitada por la incidencia del hecho del damiiifrcado en la
producción de1 dalio, excepto que la ley o e1 contrato dispongan que debe
trakarse de su culpa, de su dolo, o de cualquier otra circunstancia
especial)) (ari. 1729 C.L. y C.).
Existe ciilpa concurrente cuando a la producción del daño han
contribuido quienes lo causaron y quienes lo padecen; ambos reúnen la
calidad de autor y víctima. Etr estos casos cada agente quedará obligado
en ia propurcihn en que su conducta culposa contribuyó a la causacibn.
Los criterios de vaioracióii de la cuipabilidad resultan de la línea
ti.jada por cl art. 1725 C.C. y C. que establece: « Yaloración de la
rontiuc/n. Cuanto inayor sea el. deber de obrar con prudencia y pleno
conocimiento de ¡as cosas, mayor es !a diligencia cxigible al agente y la
valoriicióii de la previsibilidad de las consecuencias. Cuando existe una
coni'ianza especia6 se debe tener en cuenta la naturaleza del acto y las
cotidicioiies p:irticulares de las partes. Para valorar la conducta no se
tomii en cuenta ia coildición especial, o la P~cultadintelectual de una
persona determinada, a no ser en los contratos que suponen una
~onfianzaespecial entre las partes. En estos casos, se estima el grado
de responsabilidad, por Ia coiidicidn especial del agente».
Por 10 tanto se trata dc diseños que miran al autor y Ias circutistan-
cias dc sir conducta. Es decir que se trata de un sistcn~ade culpa «única»
 Teoría gerieral de la responsaiiiliriad civil 429

(no hay categorías: culpa grave, leve y levísima); «genérica)r (apiicable

tanto al orden extracontractual como al contractual) y «en concreto)),ya
que se aparta de la denominada itculpa irt ~lbsfrucf«>) que responde a
patrones que son cartabón para medir !a culpabilidad (la diligencia del
buen padre de familia; del diligente hambre de negocios; etc.).
Lo dicho no impide que, en determinadas hipktesis, se hayan
introducido pautas c<abstractas)>o que se propugnara atender a (tsubje-
tivjdadcs agravadas,); ello se predica en la acusaciOn calumniosa (art.
1771 C.C. y C.).
La prueba de los factores de atribucidn y sus eximentes correspon-
de, en principio, a quien Io aiega (a&. 1734 C.C. y C.).
Las eximentes de la ciilpabilidad, en realidad, hacen a los vicios de
la voluntad interna qtie es su presupuesto. Tales son el error, el dolo y la
violencia que afectan a la ii~tencióny la libertad.
Es dable advertir que cn el acto ilicito cuiposo cabe la posibilida~fde
que se morigere la reparücih, por razones de equidad, según establece
el art. 1742 P. de C.C. y C.
En general, entonces, quien invoca la culpa debe probar su existen-
cia. Es dable advertir, sin embargo, que la teoría de la carga dinámica,
la de las {(cargasprobatorias compartidas» y las de la {(solidaridad o
colaboración», pretenden obtener una versión de lo acontecido lo más
próxinia a la realidad (Peyrano); se reclama para ello la cooperación de
Las partes, e incluso el ejercicio de potestades judiciales, reconociendo a
Los jueces Ia calidad de directores del proceso. Ello genera un desplaza-
miento de iri carga probatoria que puede caer sobre quien esté en
mejores condiciones para probar y tornan irrelevante que éste sea el
actor o el demandado.
Estas posiciones gozan de gran consenso científico y de aceptación
jiirisprudencid en nuestra materia, Ia que ha sido recogido en el art. 1735
C.C. y C. que expresa: «No obstante, eljinez puede dislribuir Irr c a r g a
de la prztcbu de la cirlpa o de haber rrctttudo corr ln diligencia
debida, pondcrmdo cuál de las partes se hallo en mejor siturrricín
paro aportnrla. Si e l jtrez lo conside~ciperrinrnrc, d u r u n f e el
proceso comunicciru a las partes que nplicarú esfe criterio, dc modo
de perrnifir a los litigatires ojiccer y prodzicir los elementos de
ronviccicin que hagan rr su defensrr))
Ea discusión se centra en establecer el momento y el modo en que
el juez operaría la facultad durante el proceso.
430 Manual de Derecho Privado - Parte General

También se aceptan fórmulas de limitación convencional; el CQdigo

unificado, en su art. 1743, preve la «Dispensa anticipada de la respon-
sabiiidad~y expresa: {{Soninvliidas las cláusulas que eximen o limitan
la obligacibn de indemnizar cuando afectan derechos indisporiibles,
atentan contra la buena fe, las buenas costumbres o leyes imperativas,
o son abusivas. Son también inválidas si liberan anticipadamente, en
forina totai o parcial, del daño sufrido por dolo del deudor o de las
personas por las cuales debe responder.)) Por Io tanto, si se trata de
derechos disponibies, no se afectan los principios referidos y no existe
dolo, serian validas. Sin embargo, están especialmente prohibidas en
ciertos contratos (v.gr., transporte de personas, depósito en hoteles o
similares, servicios de caja de seguridad).

b. El dolo. Acepciones. Posiciones doctrinuriu.~.Prueba del dolo

Tanto el dolo, como la culpa, constituyen estados animicos repro-

chables pero en intensidad decreciente (De Cupis).
La expresión «dolo» tiene diversas acepciones.
EI «dolo)?como vicio de la voluntad consiste en el «error provocado»
(art. 27 1 y ss. C.C.), por lo que afecta la intención y, por lo tanto, si se
produce excluye lavoluntariedad; es decir que se impide que haya ((acto
voluntario)r y s i no lo hay no puede haber culpabilidad pues aquélla es su
presupuesto, tal como dijimos.
El dolo como elemento de1 acto ilícito lo caracteriza como «deIito>).
Con relación al concepto, parte dc la doctrina sostiene que el (rdof o»
coino elemento del acto ilícito, supone el propósilo deliberado y penrerso
de perjudicar (Llambías, Bustamante Alsina, Mosset Xturraspe). Es cl
<<doloinaio» o aaimus nocetdi del derecho romano.
Otra posición, que compartimos con otros autores (Aguiar, Buteler
Cáceres, Zavala de Gonzalez, Pizarro-Vallespinos, Kemelmajer de
Carlucci), afirma que para que haya «dolo» es suficiente que el sujeto
tenga conciencia de la antijuridicidad y haya previsto las consecucncias
de su obrar. Dice Aguiar que quien conoce las consecuencias dañosas
de un acto y no se abstiene de él es porque ordinariamente quiere
producirias. Consiste en la ((conciencia de obrar sin derecho y contra el
derecho de los demás». El10 significa a trsabiendasu; no es necesario el
«ánimo de perjudicar>>,
 Teoría general dc la responsabilidad civil 431

Esta cs la conce-pcibn que se atribuye inayoritariarnente tarnbiéii al

<(incumplimientode ln obligacián» por lo que se entiende que no existen
diferencias entre e1 dolo obligacional y cl dolo deiictual en materia de
dcrccho civil. Por ejemplo, abra con dalo quieri iniita qucriéndoia hacer;
no reconoce un hijo propio sabiendo que fo cs; no cunipie la obligación
nacida del contrato pudiendo satisfacer la prestación, etc.
El Código unificado, por s u parte, setiala q u e <<. .. El chlo sc
? 14tz cilC1Iio (i~?;i?nlnner(i in~cnrinrrrrlo
con,fig~raPOY la ~ ~ r o d u c r i h rde
con rnnnificsttr indife~encic~ porr Ins it~rel-eses r~jencis,..o (art. 1724
C.C. y C.).
Entendemos que esta disposición incluyc la noción de ((dolo even-
tual» pues se trata de la hipótesis dc que quien obra lo hace con
indiferencia respecto de las consecuencias dañosas y desprecia sti
producci~n,lo que estiniamos incluido en nuestro concepto.
El actuar doloso piiede concurrir con la culpa de la víctitna pero en
este caso el primero absorbe los efectos de ta culpa. No podrá alegar l a
conducta dolosa de otro quien tambicn obra con dolo; ello impide que se
anule el acto cuando hay dolo recíproco y Iii aplicación del principio qtie
reza que ((nadie pueclr nlegcrr su propia torpeza)).

Prueba det dolo. El dolo no se presume y sicinpre debe ser probaclo

por quien lo invoca; además, está prohibida su dispensa anticipada (art.
1743 C.C. y C.).
Finalmente algunos supuestos de responsabilidad civil con factores
subjetivos de atribución, dolo a culpa, en el CCidiga unificado, son: el
donante sólo responde por los vicios ocultos de la cosa donada, y debe
reparar los danos, si hubo dolo de s u parte (art. 1558); eii la responsa-
bilidad de los administradores de las persoilas jurídicas (art. 160); la
respofisabilidad del constnrctor, los subcontratistas y los profesionales
que intervienen en ta construcción, por el incumpliinisilto de las normas
adminisrraiivas y p o ~cualqiiier
' daño producido en tales circunstancias
(art. 1277); l a culpa esri presente el1 materia de actos juridieos (v.gr.
arts. 279, 252,332, 957, 961, 1084, IOEG; arts. 2515, 2517 C.C. y C.).

2
k, 2. Factores objetivos de atribución de resporisabilidad
t1,
Los factores objetivos surgen de la Icy, por lo que pueden concIuirsc
l- por interpretncibn analbgica y en nuestros dias, fr~ndanla mayor cantidad
1' de casos trascendentes de responsahiiidad civil.
432 Manual de Dereciio Privado - Parte Genera!
Estas razones para irtiputar el düfici no reprochan conducta alguna
i iinprcscindible que la atrtoria, propia o ajena, se advierta
nl agente ~ i es
inniediütarricnte de la lesión del derecho o interts tufeiado y sus
consecuencias. No se valora ei comportarnie~itodel agente y se asienta
en otros fundamentos de interks legal.
Se cai.acterizan porque ponen el acento en la reparacibn del daño y
iio cri la actitud del rcsponsab~e;no requieren ser probados; se ainplían
según las nuevas circunstancias dañosas y se dan en numerosos
supuestos cn los que el autor del daiio es distinto del responsable. EI
Ciidigu Civil y Comercial no los define pero los caracteriza, c u a ~ ~ dlao
culpa es irrelevante para atribuir responsabilidad y cuando de la obliga-
ción resulta que se dcbe obtener un resultado jarts. 1722 y 1723 C.C. y
C.). Se ha criticado esta definicihn por ser una formulación negativa
(Mosser lturraspe).
Esta es Ia forma de atxibución de responsabilidad a las personas
jurídicas (art. 1763 C.C. y C.); a 10s dafios producidos por el «l-ieclio de las
cosas y actividades riesgosas~y <(porunirnales~jart. 1757 C.C. y C.) y
por e1 {(hechode Ios dependierites)>(v.gr. el empieador responde por el
dafio causado por sits empleados) confoiine srt. 1753 C.C. y. C.; la de los
<(propietarios de establecimientos educativos» (art. 1757 C.C. y C.).
Los factores más difundidos se apoya11 en Ia teoría del riesgo,
equidad, giirantiri o seguridad, abuso del derecho y exceso en la normal
tolerancia entre vecinos, pero no cc liinitan a estas hipótesis.
La rei'crencia al riesgo como Fictor objetivo de atribucióii (riesgo-
creado cr riesgo- beneficio) alude a que quien ejerce una actividad licita
y bcizeficiosa para si dcbc razonablemente cargar con el riesgo de
reparar los dañas que producc; es decir, que si se crea o se tiene control
sobre uii eieinento generador de la probabilidad de ocasionar perjuicio,
se debe asumir las consecucricias si éste ocurre.
Lü teoría referida se aplica especiairnelite a los daños producidos por
1ü intervención de las cosas y actividades riesgosas ya citada; los daños
derivado dc los accidentes de tránsito (art. 1769 C.C. y C.); la del dueño
y ocupzante de ir11 edificio por las cosas suspendidas o arrojadas (art. 1760
C.C. y C.) TarnbiCn sc Iia fundado en ci riesgo la responsabilidad por los
dafios causados por todo tipo de aiiimales (art. 1759 C.C. y C.).
E1 Código C i \ il y Comercia1 trata especialmente lo relativo a las
actividades riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios
ernpieados o por las circunstancias de su realización (arts, 1757, 1758)
 Teoría general de [a responsabilidad civil 433

y también se refiere a la responsabilidad del grupo en caso de actividad

peligrosa y ta responsabilidad del grupo en caso de autoría anónima (arts.
1761y 1762 C.C. y C.),
Es asimismo objetiva ia llamada «indern,zizucidn de equidad),.
Consiste en la justicia apiicada en ei caso concreto por el juez en uso de
su facultad discrecional. Es fundamento de la reparación de daños
involtintarios (art. 1750 C.C. y C.). En estos casos, la reparacibn debe
tcncr en cuenta «la importancia del patrirnoriio del autor del heclio y la
situación de la victimar). La equidad puede sustentar 1s reparación en
supuestos de «daño necesario». Este fundamento ha sido considerado
especiatmcnte por la reforma para la atenuación de la responsabilidad
(art. 1742 C.C. y C.}.
La garantía o seguridacl, como factor objetivo de responsabili-
dad, supone «la seguridad qrrc urt sujeto brindo u terceros de que
si se produce un daño etz determinadas circur~stancias,afrontaid
su resiircinri~ntoy puede tener origen exrracontractual a contrac-
tual» (Zavala de González). Parte de la doctrina sustenta en este
principio la responsabilidad del principal por cl hccho del dependiente
(Bustarnanle Afsina).
En materia de responsabilidad por el Iiecho de terceros la nonnativa
vigente se hacc eco de posiciones doctrinarias que postulaban que la
responsabilidad de los padres, de los tutores, curadores y otras personas
encargadas de los menores c incapaccs debia superar su fundamento
subjetivo e impone la responsabilidad objetiva (arts. 1754, 1755, 1756
C.C. y C.). También es de esta naturaleza la que recae en la actualidad
sobre los titulares de los establecimientos educaiivos (art. 1767 P. de
C.C. y C.).
El t'jcrricio abusivo del derecho supone que si el titular lo ejerce ,
abusando de sus prerrogativas y causa un dallo a otro, esta obligado a
reparar el perjuicio que causó (Bustarnante Alsina). En tal caso, el juez
analizara, segiin los criterios abstractos que fija la ley, si el comporta-
miento irregular es contrario a los fines del ordenamiento jurídico o
excede los limites de la buena fe, moral y buenas costumbres (art. 10
C.C. y C.). En este fundamento suelen también considerarse compren-
didos los dafios ocasionados por abuso en la normal tolerancia de los
vecinos; ello pues quien causa un dafio en tales condiciones hará de su
derecho de propiedad un uso abusivo (Salas). Parte de la doctrina
entiende al abuso del derecho como anlijuridicidad y no como factor
objetivo de atribución de responsabilidad (Pizarra-VaZlespinos).
434 Manual de Derecho Privada - Parte General

En ci orden contractual se funda la responsabilidad eit factores

objetivos cuando se trata de obligaciones de resultado (art. 1723 C.C. y
C.); es decir, aquéllas en Ia que el deudor se compromete a obtener un
resultado exitoso que le es asegurado al acreedor (médico en cirugía
estética o realización de un estudio -analisis, placa radiográfica, rcsonan-
cia magnética-, locación de obra, etc.). EII estos supuestos, ante el
incumplimiento, el deudor sólo podrh liberarse mediante la demostración
del quiebre de la relación causal.
Por el contrario, en materia de obligación de medios, el deudor
solamente compromete su diligencia para obtener un resultado que no
garantiza; v.gr. el abogado no asegura que el pleito se resolverá a favor
de su cliente; sólo se obliga a poner su diligencia para que se llegue a una
resolución favorable; así sucede en la locación de servicios. Por lo tanto,
si el resultado esperada no se produce, como el factor de atribiicibn es
subjetivo, el acreedor deberá probar la culpa del incumplidor a menos que
se trate de hipótesis en la que la culpa se presume o quepa aplicar la
carga dinámica de la prueba (art. 1768 C.C. y C.).
Es importante destacar, entonces, la trascendencia de la voluntad
de las partes quienes pueden convenir que la obligación sea de medios
o resultados (arts. 958 y 959 C.C. y C.).
Es necesario señalar que cuando no existe acuerdo expreso ni norma
legal que especialmente establezca la responsabilidad objetiva, Ia califica-
ción de la obligación cama de medios a resultados, a los fines de deteminar
la posibilidad de demostrar la responsabilidad civil dimanada de su
incumplimiento, deberá ser analizada a la luz de otros factores (el alea en
eI contrato, usos y costumbres, la buena fe, el riesgo asumido, etc,).
Se evidencia, entonces, que la nueva normativa incrementa notoria-
mente los supuestos de responsabilidad objetiva.

1. Concepto

Para que exista responsabilidad, este presupuesto no puede faltar en

ningún casa, ya se trate de responsabilidad por el hecho propio o por el
Iiecho ajeno, con factor subjetivo u objetivo de atribucibn; aunque el
1
1I
1 Teoría general de la respoiisabrlidad civil 435

hecho sea licito por mediar una causa de justificación y opera con
relación al daño ya producido, actual o futuro, y frente al peligro de daño
en la h c i ó n preventiva.
Ello pues vi~czrlael hecho con I L ~corzsecrrencitr doisrñosa (imputa-
ción material). Se realiza un jiricio «en abstracto>,,«objetivo>>y «fáctico»
conforme regías de probabilidad que tornen previsible el resultado y es
anterior a ia indagació~~ de los factores de atribución. La relaciiin causal
se presenta de manera compleja y si bien es un requisito genexal puede
no ser contundente}^ (Zavaia de ConzhIez) en cuanto padria vincularse
con otros eventos preexistentes, subyacentes, simultaneos o perrnar-ie-
cer ocultos, lo que dificulta establecerla claramente. Debe recordarse
que la causalidad juridica no es igual a la causalidnd de la naturaleza. La
primera se filnda en el principio 1ógico de razOn suficiente que expresa
que «todo lo que es, es por alguna rriz6n».

2. Ennmeracián de Has teorias

La noción juridica de relación causal presupone establecer cuál de

los hechos antecedentes es causa del resultado dañoso. Las teorías que
a continuación señalamos han procurado establecerlo.
a) Teoria de la equivalencia de 10s condiciones o de la ronditiu
sine qua non (Stuart Miil, Von Buri). Sostiene que todas las
condiciones, positivas o negativas, concurrirían necesariamente
a producir el resultado de forma tai que, ante la inexistencia de
una sola de ellas, el resultado no se hubiera producido. Dicha
posición llevó a soluciones inaceptables jurídicamente, puesto
que el individuo que puso una sola de tac condiciones debía
responder de todo el resultado, ya que cada condicibn era eri si
misma causa de éste.
b) Teoría de la ijltirna condicicin u de I B «colídicibn ntá,r
próxima)) (Francis Bacon). Esta tcoria ilama (<causa» sólo a
aquklla que, de las diversas condiciones iiccesarias, se ubica
temporalmente más prbxima al resultado. Se ~riticiiesta con-
cepción puesto que no siempre la condición última es la vcrda-
dera causante de un daño.
c) Teoria de la coizdiciun preponderairfe [Uinding, Oertmam,
Llarnbias). La condición que rompe el equilibrio entre los fucto-
 -
Manual de Derecho Privado Parte General

res desfavorables y favorabies a la producción del dafio, influ-

yendo decisivamente en el resultado, es la que esta concepción
llama (<causa».Es decir que tenga la virtualidad dc producir
determinado resultado.
d) Tcoriu de Icr causrriidud udecuuda. Es la que receptara el
Cildigo Civil. Se afirma que tio todas las condiciones necesarias
de un resultado son equivalentes. Se Ilüma <<causa»a aquella
que, segiin cl curso natural y ordinario de las cosas, es idónea
para producir el resultado. Las demás son, a1 decir de Bustainante
Alsina, c(so1umente cotzdiciones crvltecedentes o J;ictures
concurrentes)).El Código Civil adoptó la teoría de la causalidad
adecuada jart. 901 y SS. C.C.). EI Cbdigo Civil y Comercial
mantiene este criterio y la extensión de fa responsabilidad a las
consecuencias inmediatas y mediatas aunque simplificando su
enu~icjación.Asi dice la norma que nos interesa:
Art. 1726: «Relucii>n causal. S o t ~reparabic.~10s consecuen-
cicis doñosus que tienen nexo udecziudo de cuz~.sulidodcon
el hecho procluctor del u'crrio. Excepto dispo.sición Eegul en
contrurio, se indemnizan ttrs consecuencbs inmediafas y las
11-1edr'at~rs
previsiblesr,.

3. Sistema jurn'dico argentino, Distinclísn con Ia culpabilidad.

Importancia

A fin de establecer si ia acción u omisión ha sido IdDriea para

producir itregialar o norrnaimente>>ci resultado, el juez debe evaluar ex
pos~fnctola concatenación de fenómenos en ef tiempo y espacio para
determinar la congruencia del hecho con el resultado, según las normas
o patrones generales. Por ello se ha llamado a la ~causalidadadecuada)),
<<pronósticoobjetivo>,.Debe establecerse si el suceso lia sido factor
causante de derivaciones lesivas.
El juicio de comprobación objetiva se realiza sobre la base de la
({aptitudnormal de previsibilidad en abstracto>>;es decir, el del hombre
media de inreiigencia normal, de modo que para tal aptittid resultare
verosímil, regular y probable que dado el hecho se produjera la coizse-
cuencia. Para conciuir si el resultado dañoso ha sido causada por aquel
a quien pretende hacerse responsable, «... 10 pregunta a contestar es:
 Teoría general de la responsabjfidad civil 437

Iir ucciún (u omisiófz) del presunto iesponsabEe ¿era por sí nris/r?a

cupm de ocusionur.r?ornzr2lnrente csts daño?))(Orgaz). Si la respues-
ta es positiva habrii relación de causalidad adecuada.
La «causalidad>)como presupuesto de la responsabilidad civil,
apunta, kntonces, a determinar Ia impufatio.facfi,o sea atribuir objeti-
vamente el resultado ai autor del hecho.
La «culpabilidad)i en canibio, determina la imputatio iztrís, o sea
cuándo y en qué condiciones el düíio es imputable subjetivamente al
autor.
La semejanza estriba en que ambos elementos se fundan enFla
«previsibilidad» de1 resultado. Las diferencias son que en la relación
causal esta «previsibiiidad» es «abstracta>)y se prescinde de evaluar la
situación individual del presunto responsable.
Por ei contrario, en la culpabiIidad la «previsibilidad» que se consi-
dera y cuya falta se reprocha al agente, es «concreta». Ello sigriifica que
no previó lo previsible en e1 caso particular y segtin las condiciones
objetivas y subjetivas que rodearon el hecho.
La importancia de esta distinción radica en que el reproche subjetivo
(culpabiIidad), realizado Iuego de establec.ido e1 nexo causal entre ei
hecho y el daño, influye en laextensión del resarcimiento. En general, la
trascendencia de este reproche (culpa, dolo o factor de atribucibn
objetivo) detcmina la amplitud de la imputación de las consecuencias de1
acto voluntario.
Es decir, hasta qué consecuencias (mediatas, inmediatas, casuales),
consideradas en abstracto, deberá responderse.

4. Determinación de las consecuencias y extensión del

resarcimiento

Dice el E&. 1727 C.C. y C.:

«Tiyos de consecuencias. Las co~zsecuencicasde un hecho que
acostunibraiz n suceder según el curso natural y ordinaria de las
cosos, sc Zlurnat~ en este cQdigo consecuencias irzmediatas. Las
conseczrencius que resulIan solamente de lu conexión de un hecho
ron tdri ucontccinrienta distinto, se llamarz consecuencias 'inedi~itus'.
Las con.seci4eizcias ~riediatas qire no pueden preverse se llaman
'curtseruencius cusuulrs'».
 438 Manual de Derecho Privado - Parte General

Conforme lo enunciado, para que exista ficausalidad adecuada,, la

relación entre el hecho y el daño debe ser: previsible, nomal, verosimil,
regular y que se produzca el resultado según lo que acostumbra a
suceder en el curso ordinario de las cosas. Dicha concatenación es
evaluada por el juez ex posf.facto: determina la congruencia del hecho
con el resultado en general ( ! a adecuación entre hecho y resultado).
La extensión de ia obligación de reparar pesa sobre el responsable
. corno regla: ((.., Excepto disposición legal en contrario, se indemnizan las
consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles)) (art. 1726 C.C. y C).
Asimismo se expresa que puede plantearse una uprevisibilidad
contractual». Dice el art. 1728:
«... En los contratos se responde por las consecuencias qzre las
partes previeron o pudieron Fiaher previsto al nnoniento de su
celebración. Cuando existe dolo de/ deudor, la respnnsnhilidod se
fija lomando en cnrenfa estas cnizsecuencias tarnbikn al momento del
rirmplimiento)).

5. Prueba: principios y excepciones

En principio, el nexo causal se debe acreditar por quien lo invoca. Sin

embargo, la doctrina y Ia jurisprudencia han enunciado algurlos supues-
tos de «presunciones de causalidad,), lo que determinaría la inversión de
la carga de la prueba. Se avanza hacia la presunción de causalidad
cuando hay nexo aparente entre el daño y el elemento o agente causante
(pres~rncioneshorninis) o cuando la ley sólo admite la ruptura del nexo
para liberar de responsabilidad. V.gr. en materia de accidentes auto-
movilísticos, probado el dafio, se puede concluir que éstos son fruto del
hecho si se demuestra que ha sido idóneo para provocar los deterioros
acreditados; el shock producido inmediatamente después de una
transfusión de sangre del grupo equivocado; muerte en asalto violento,
etc. Tales presunciones invierten la carga de Ia prueba y comesponde
al deudor demostrar que los daños existían con anterioridad o con
posterioridad al accidente, por lo que no habian sido causados por Ia
conducta que se le atribuye.
En este punto el COdigo vigente seiiala que «La carga de la prueba
de la relación de causalidad corresponde a quien la alega, excepto que
la ley la impute o la presuma...)) (art. 1736 C.C. y C.).
 Teoria general de la respo~lsabilidadcivil

6. Interrupción del nexo causal. Supuestos. Efectos

1
La rclació11 causal cntre el dafio y el hecho se ({quiebra))por la
interferencia de ciertos acontecimientos que tornaron, total o paacial-
Í
mente, inadecuada ln nhstractn la aptitud del hecho para producir el
dafio. Es decir quc al hacer desaparecer c t presupuesto no pucdc existir
responsabilidad o esta limitada por Ia incidencia de otros factores.
Se trata de <ccriusas extrañas), o dc «causa a,je~~a>) al hecho del
presunto responsable. Talcs son:
3
l

a. Hecho del damnificado

Cuando se reconoce como única causa dei daño el obrar del

damnificado no puede concluirse la responsabilidad de otra persona;
v.gr. si quien pretende reparacihn se cruza delante del tren pese a estar
la barrera baja y es atropellado; s i no se respetan las estrategias del
abogado y se pierde el juicio; si se abandona tratamiento medico y se
agrava su lesión por esa causa, elc.
El criterio que adopta el Código unificado es el de prever como
eximentes de la responsabilidad obligacionai y extracontractual el l~eclio
del damnificado.
Dice el art. 1729 C.C. y C.: «Hecho del ~iurnilificau'o.La respotr-
subilidad puede ser excluida o Einiifa(iupor la incidencia del hecha
del damnij?cado en la praclurcibn del dufia, excepto que lcz Icy a el
conrrnfcl ~lrs/?or?gcrn
que debe Iratarse de .?u culpa, de su doio, o de
cualqrilcv olra crrcirnstnncrn e,~pecia/)i
Una posición subjjetivista requeriria de la imputación moral del acto
como presupuesto, lo que impediriñ en algunos supuestos la invocacihn
de la eximente. Tal succderia, por ejemplo, cuando la ruptura del nexo
causal se produce como consecuencia del actuar de una víctima
inimputable. Por ejeinpfo, el niño de un año que se suelta de Ia mano de
la madre y se arroja al paso dc un autornóvi~;la ir~justrciade hacer cargar
al co~iducrorcon el dano aparecc claramente. Por ello, una perspectiva
más ainpl~ay actualizada entiende que no es imprescindible i ü existencia
de culpa del daninifrcado; es suficiente que el daao le sea atribuible cn
su causaclói~a la víctima.
440 Maiiual de Derecho Privado - Parte General

b. Hecho de un rercero por el cual no responde ni lu víctirria, ni el

arrfor ifei hechri n'irñoso (art. 1731 C. C. y C.)

Es decir que la eximente sólo fuiiciona cuando el tercero es extraño

ai que la invoca; v.gr. el hecho del visitante que da alimentos contraindicados
al enfermo cuya ingesta Ie producc 1a muerte o cl de la persona que
empuja a la calle a quien es atropellado por un vehículo que circula
correctamente; por ello no dcbc indrninizar ni el médico ni el conductor.
Es decir que el hecho del tercero debe ser totalmente ajeno,
Igual razoraanriento al realizado con relación a la causación por la
victima, cabe en el supuesto de que el nexo causal se intcrruinpa por la
conducta de un tercero por el que no se responde. Como vimos en los
ejemplos anteriores, el tercero con relacidn a la víctima, puedc haber sido
una persona que obrara sin discernirnierlto y esto no cambia la situación
por haberse quebrado e1 nexo causal entre eI hecho y el daño que se
pretende reparar aunque no haya existido culpa. En igual sintonia, el
Cádigo actual señala que es eximente cl hecho del tcrcero que iireiine
las caracteres del caso fortuito» (art. 173 1 ) .

c. Ca.s» fbrtuito o fi~erza mayor

El art. 1730 C.C y C. expresa: tiCuso fortuito. Fuerza nlnyor. Se

consideru caso forluifo o fkerza rnuyor al hecho que no he poilido
ser previsto, o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser
evitado. El caso j'ortniilo o fuerza mayor exime de responsebi/idad
excepto disposición en contrario. Esfe c~.ddigoemplea los términos
ccuo fortuito J J fiierza mayor como sinónlrnos.~
La irnprcvisibilidad o inevilabilidad debe ser absoluta (para todos en
iguales condiciones), actual (al momento de ocurrido el hecho) y
sobrevinienle, v.gr. un accidente cerebrovascular, incendio, guerra,
tcrrenioto y otras catástrofes naturales o humanas. En estos casos se
advierte que hita la relación causal entre el liecho atribuido al presunto
responsable y el daño, impide que pueda irnputárseie, pues 110ha podido
preverse (por ser extraordinario) o aun previsto no puede evitarse (por
ser irresistible).
El caso fortuito, además ha ds ser «exterior>)o sea totalmente
«extraño>>a las actividades del agente, su empresa, casas de su
 Teoría geiieral de la responsabilidad civii 441

propiedad, etcbtera* Por ello no se consideran eximentes por ser

«interiores>)la Causa ignorada, la no culpa, etcttcra. Por ejemplo, no
podrá alegarse para eludir Ia atribución de responsabilidad, la mala
construcción, la obsolescencia de los materiaIes o sus defectos, etcCte-
ra. Es decir, el caso fórtuito o la fuerza mayor son. además de
imprevisibles, irresistibles, extraños, e insuperables.
Se cngloba con iguales consecuencias los conceptos de caso fortuito
y f u e r ~ mayor;
a v.gr. son daños resultantes de estas ({causasajenas», las
lesiones a la itltegridsd física de una persona que se producen por el
irirpulso de un huracán o el daño derivado del incumplimiento contractdal
resultante de la prohibicibn legal de la prestación, sobreviniente al
contrato.
En el sistema actual se equiparan las consecuencias del caso fortuito
con la de iinposibilidad de cumplimiento y se regula la imposibilidad
objetiva y absoluta de incumplimiento obligacional. El hecho del dainni-
ficado en el h b i t o contractual y en el extracontractual excluye o Iimita
la responsabilidad propia y la refleja, cuando tiene incidencia en Ia
producción del daño (art. 1729 C.C. y C.). Sin embargo, por Ia autonomía
d e la voluntad se puede convenir o puede surgir de la ley que el deudor
responda sblo e n caso de cufpa, dolo, o cualquier circunstancia especial.
Si el cumplimiento de ta obligación se torna imposible de modo
<iobjctivoy absoluto no imputable al deudora, qucda eximido (art. 1732
C.C. y C.) salvo algunos supuestos especialmente previstos (art. 1733
C.C. y C.),

P. Responsables. Caracteres. Requisitos. Fundamento, Cesacibn

La responsabilidad civil por la actividad contractual no tiene diferen-

cia aIguna con la que cabe a la persona humana a tenor del texto de su
propia definición: «Son personas jurídicas todos los entes a los cuales el
ordenamiento juridico les confiere aptitud para adquirir derechos y
contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su
creación <<(art.141 C.C. y C.).
En lo que respecta a la responsabilidad extracontractual el Código Civil
y Comercial trata la cuestión entre los supuestos especiales (art. 1753).
442 -
Manual de Derecho Privado Parte General

La responsabilidad civil de las personas jurídicas no fue atendida

cuando se atribuía su naturaleza a la teoría de la ficción ya que, por
carecer de voluntad y estar la responsabilidad hndada en la culpabilidad,
la conclusión era que no podían ser responsables. Sin embargo, la
creciente trascendencia dañosa de las actividades de esta clase de
persona y su relevancia en gran cantidad de relaciones jurídicas comple-
jas, determinaron un cambio en la perspectiva con fundamento en un
factor objetivo de atribución.
En cuanto a lo que le es específico, se abarcan Los daños causados
por el hecho de directores a administradores, lo que se sustenta en la
teoría del órgano, apoyada en la realidad de la persona jurídica; Cstos
actúan por ella como su instrumento operativo y Is\.consecuencia dañosa
se atribuye directamente a aquCila en virtud de un factor objetivo de
responsabilidad.
Se reconoce gran amplitud a ia responsabilidad extracontractual de
las personas jurídicas en tanto responden de los hechos dañosos produ-
cidos en «ejercicio y con ocasibn)) de sus funciones. Es decir que si lo
que perjudica guarda una relación razonable con la función atribuida al
órgano, la persona jurídica queda comprometida; eHo, aunque quien
obrara como agente del daño se haya excedido en la precisión de su
cometido. lgualrnente na caben discriminaciones cuando quienes dañan
son los dependientes o de las cosas de las que se s i ~ oetiene a su cuidado
pues rigen las reglas ordinarias en esa materia.
El Anteproyecto girado al Poder Ejecutivo Nacional, regulaba la
responsabilidad del Estado, conforme los cánones resultantes de la labor
de la doctrina y jurisprudencia. Se atribuía responsabilidad objetiva al
Estado por los daños derivados de sus actos lícitos que sacrifican
intereses de los particulares con desigual reparto de las cargas píiblicas,
con reparacibn del daAo emergente y excepcionalmente de otros rubros.
Asimismo se expresaba que el Estado responde, objetivamente, por los
daños causados por el ejercicio irregular de sus funciones, sin que sea
necesario identificar a su autor, conforme la naturaleza de la actividad,
los medios de que dispone el servicio, el. lazo que une a la victirna con el
servicio y el grado de previsibilidad del daño. También se previó que el
funcionario y el empleado público fuesen responsables por los danos
causados a los particulares por acciones u omisiones que implican el
ejercicio irregular de su cargo; $asresponsabilidades del funcionario o
empleado piiblico y del Estado se planteaban como concuirentes.
 Teoría general de la responsabilidad civil 443

Sin embargo, las normas previstas por el Anteproyecto fueron

esencialmente modificadas por el Poder Ejecutivo y se estableció que las
disposiciones del título referido a la responsabilidad civiI no se aplicaráan
a la responsabilidad dci Estado de manera directa ni subsidiaria, ya que
se regiriapor las normas y principios del derecho administrativo nacio~ial
o local según corresponda: asimismo, ocurriría con los hccIios y las
omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus fiincioncs
por no cumplir sino de una inanern irregular las obligaciones legales que
les están impuestas.

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 LA WIELACION JUMDf CA COMERCIAL

Lcnbel L?icía Alenr n'r Mittnrrl jpAlberto Rndolfo Fnlr*On

Sumario: Introducción. 1. EI sujeto de las relaciones comerciales.

El comerciante. I .Noción. a. Sistemas legisiativos. Sistetna ohjc-
tivo o realista. Sistema su-jelivo o formalista. Sistema niixto. b.
Reglas contenidas en el Ccidigo de Con~ercioderogada y cn el
COdign Civil y Comerciai. c. Adquisición y perdida de la calitiad.
2. La representación. Noci6n. 11. Obligaciones del comerciante.
Introducci6n. 1. Registro Púbtico. 2. Libros de come~cio.Conta-
bilidad y estados contables. a. Sistemas icgales. h . Sujetos obii-
gados y exciuidos. c . Fornlalidades. d. ValoraciBn jurídica de!
balance. e. Efecttos. Valor probatorio. f.Correspondencia y docii-
mentación. g. Exhibición y sccrcto de Iris negocios merca~itiles.3.
Rendiciún de cuentas. : l . Sujetos. b. Reqiiisitos. c. Oporttinidad.
d. Lugar. 111. Atribrrtos. 1. Nombre comercial. a. Concepto. b.
Adquisición y pérdida. c. Régimen legal. 2. Domicilio ctrnicxcial.
a. Concepto e importancia. h. Distinrris supriesios. 3. Capacidad
para cE ejercicio de1 comercio: prohibiciones iegüles e incompati-
bilidades. 4. Patrimonio. Bibliografia.

Las primeras relaciones comerciales eran ejercidas por los comer-

ciantes matriculados en las corporacioi~esque actuaban como socieda-
des cerradas; si surgia algún conflicto entre cilos, Iü jurisdicción comer-
cial era ejercida por 10s mismos pares. El comercio fue expandiendose
y universaiizándose a través del tiempo y en la actiialidad es ei Estado
448 Manual de Derecho Privado - Parte Gerieral

que', cri forma directa o indirecta, 2st5 if~volu~rado en las distintas

modalicladcs de contratación que tierien por objeto un acto de comercio,
La relaciOi~jurídica, como obligación coniercial, tiene tres elemen-
tos: los s~~jetos, el víiiculojuridico entre los sujetos y cl objeto sobre el que
recue la relacióri.
Rcspccto del prinlcr clcrncnto, son sujetos dc las rciaciones comer-
c i a l ~i;is~ pcrsotias hul~~ünab u jurídicas, rcaliccn o riu una actividad
econbniica organizada (art. 320 C.C. y C.). eilo pues quien ejecuta un
acto de comercio qucda sometido a la ley y a la jurisdicción ~omcrcial.
Poílerrios mencionar, confome con la legislación vigente, entre las
persolias jurídicas que pueden ser sujeto de estas relaciones a las
s»ciedndes comerciales (Ley General de Sociedades 19.550), las aso-
~iacioriesciviles (arts. 168 al 186 C.C. y C.) y simples asociaciones (arts.
$87 ail 192 C.C. y C.), las sociedades de economía mixta (decr. ley
15.3491463, las socjedades del Estado (Icy 20.705) y las empresas dei
Estado. en cuanto .jticrtten actos de coniercio, aunque por esto no
adquiere11 Ia calidad de comerciantes (Siburu, Thaller).
EI vínczllo ,jzlri~ficoes la relación entre los sujetos, que puede
surgir de inanera natural, por concxibn, u~~iIateralinente, o por disposi-
cihn de la ley.
Así, relacionado COI) el viiiculo jurídico se encuentra el objeto, que
otorga efectos propios, sea que los sujetos realicen o 110 una actividad
ecorióinica organizada. Ejemplo típico de esto, eran los actos uniiateral-
rnente cornerciafes previstos en el art. 7 O C.Com. derogado, cioride una
dc ias parles era coinerciantc y la otra no; sin embargo, en vimid del acto,
quedaba sometido a la ley y a la jurisdiccióii comercial. Hoy quedará bajo
la eslessi dei Código Civil y Corriercial o de las leyes especiales de
caricter cornerciai que tlo hari sido derogadas, como La ley 21.526 de
Entidades Financieras o Iü nueva lcy 26.83 1 de Mercado de Capitales
L;i relacibri comercial ahora es una relación dc empresa-consumi-
dur eii donde Iü protección al consumidor aparece como u11 c<paraguas»
protector dc la economía de mercado a fin de prevenir desiguaidades en
la relación jurídica y proteger a la parte dkbil de ella; esto es, al «cliente
consumidorr) (Junycnt i3as).
Existen muciias normas que, en diversos contextos, aluden al
t<corrlerciou,pero cl estatuto que le es propio, basado en su pariicularis-
nio y Ja nutonornia legislativa y cietltifica que le son necesarias, no está
prescntc en el Código Civil y Corne:cial.
 Así, por ejemplo, eí art. 465 inc. d, menciona como bien ganancia1 a
los frutos provenientes del ejercicio del comercio por uno de los
cónyuges; el art. 1429 prescribe sobre lo atinente a las bolsas y mercados
de comercio; el a&. 1811 alude n las operaciones de comercio exterior;
en el art. 2087, al regularse el tiempo compartido, se establece que
pueden ser afectacios a ese contrato bienes destinados al coinercio; los
arts. 137 y 491 iilfiiw aluden al fondo de comercio; varios preceptos
refieren a los bienes que están dentro o fuera del comercio (arts. 234,
1192,1670,24Y7y258X);losarts.320,470,inc.d,499,1i04,1IU9, II 10,
2330, 2332 y 2380 aluden al establecimiento comercial; los arts. 1052,
1502, f 505, 15 11, 1522 y 2093 a 1a cornercialización de inercaderías; los
arts. 1092 y i 093 a l a actividad comercial; el arz. 1520 a los documentos
comerciales; el art. 1096 a las prácticas comerciales; ei arl. 1100 a las
condiciones de cornercialización; el art. 1379 a la cartera comercial; el
art. 1421 al giro comercial; el art. 1422 a la asistencia cornerciai; el art.
1504, inc. d, a los productos ~omercializadns;el art. 1505, inc. b, a la
abstención de comercializar; los arts. 2090,S 100 y 2 102 al comercializadoi;
eI art. 2073 al destino comercial; el art. 2092 a lapromuciún comercial;
el art. 261 I a la cooperación jurisdiccionsl en materia civil y comercial;
el art. 2654 a la representación ccimcrciül, entre otros.
Por ello, estimamos que la consagración legislativa de ese estatuto
no debería haber sido omitida, habida cuenta que en el marco de la
unificación de la legislación civií y comercial, éste no debe desaparecer
sino en la medida necesaria a esa unificación (Eleredia, Gómez Leo,
Martorell, Gómez Alonso de Diaz Cordero).

l. EL SUJETO DE LAS RELACIONES COMERCIALES. EL

COMERCIANTE

EI comerciante es el sujeto típico de [as relaciones jurídicas coiver-

ciales. Es la persona que comercia profesional y habitualmente (Rome-
ro). El ejercicio de Ia actividad rnercat~tilhace que el comerciante
adquiera esa calidad, ya que por el status jurídico del que goza, queda
sometido a un régimen jurídico especial propio.
450 Manual de Derecha Privado - Parte General

Desde nuestra perspectiva podemos sefíalar que, en cuanto a sus

actividades, e1 Ccidigo Unificado admite dos categorías de «personas
humanas», una general y otra «especial», en tanto sujeta a obligaciones
contables, quc necesariaiilente, estarán sujetas también a practicar una
inscripción de antecedentes (publicidad):
Esta categoría i<especialnes13 compuesta por:
a) Las personas que realizan una actividad económica organizada, y
b) Las que son <(empresarios»,en el sentido de ser titulares de una
empresa o de un estableciiniento comercial, industrial o de servicios.
De ambas categorias resulta que no sólo las empresarios integran
esta categoría especial de personas humanas sino también quienes no
siéndole, realizan una actividad económica organizada que no llega a
configurar una empresa, a los que denominaremos «cuasi-empresarios))
(Favier Dubois (h.)),
El comerciante, empresario o cuasi empresario tendrá siempre
derechos y obligaciones propias de su condición y de la actividad que
realicen, sean de mayor a menor escata.

Los sistemas legislativos han tratado de fijar las pautas para

determinar cuando estamos frente a un comerciante, empresario o cuasi
empresario a fin de apiicarle las obligaciones propias de esa calidad.

Sistema objetivo o realista

EI Código de Comercio francés estableci6 un criterio realista u
objetivo ya, que tiene en cuenta la actividad. En su ari. l o describe como
comerciante a quien realiza actos de comercio haciendo de ello su
profesión habitual. Luego se completii, por la doctrina y la jurispmdencia,
con la capacidad y el ejercicio en nombre propio. La calidad de
comerciante se adquiere por el ejercicio de actos de comercio, sin la
necesidad de la inscripcicin en el registro público. Sin embargo, actual-
mente los coinerciantes en Francia, sean nacionales o extranjeros, dcben
inscribirse en la matricula con el único apercibimiento de ser multados
en su defecto.
 !.a relación jurídica comercial

Es en el sistema alemán y en 61 suizo que se exrge Ia inccripcicin cn

la r-ilatrícula para ser considerado comerciante: es un sistema formalista.

En el Código de Comercio derogado que tiene fuente francesa, la

calidad de comerciaiite se adquiere por el solo ejercicio liebitual de actos
de comercio. La posibilidad de rnütricuiarse en el Registro Público de
Comercio, era facultativa y p~ovocabauna presuncibn iuris lanfztni dc
coinercialidad en toda su actividad, aunque no era constittttiva. En
algunas ramas del comercio, sin embargo, la mairícuia es obligatoria y se
debe estar iilscripto cn el Registro PUblico como lo denomina el Código
Civil y Comercial; tal coino ocurre en el casa de quienes se dedican a la
importaciíin o exportecibn de mercaderías, quienes comerciarz sustan-
cias farmacéuticas, elecirbnica, equipos e instrumental médicas, opera-
dores turisticos, marrilierus y corredores públicos, entre otros. Por lo que
a pesar de fa unificacicín, se mantiene el sisrema mixto.

b. Reglas contenidos en el Cbdigo de Comer-cio derngntln y eri el

Cbciigo Civil y Coniercial

El art. l o C-Com. derogado, establecía: ctLa ley declara comercian-

tes a todos los individuos que, teniendo capacidad lcgal para coiltratai-,
ejercen de cuenta propia actos de comercio, haciendo de ello profesiún
habitualv.
En el actual Código unificado no existe una norma coino la prece-
dente. Como ya se hizo mención, existen normas dispersas en el Cbdipo
que establecen qué hechos y actos son consideradcis comerciales, sin dar
requisitos a los sujetos de dichas relaciones.

Condiciones legales
1 ) Capacidad legc~lpara contvarnr. Se exige fa capacidad para el
ejercicio del comercio; es decir, debe tratarse de mayores de edad,
capaces para celebrar ((actos de disposicihn», por lo tanto, a partir de los
18 años los individuos cuentan con plena capacidad para el ejercicio de1
comercio.
452 Manual de Derecho Privado - Parte General
La capacidad e iricapacidad, como ya se señaló, está reglada por el
rkgiineri general establecido en el Cúdigo CiviI y Comercial, Libro 1,
Parte General, ''Yitiiio 1 «Persona 1-iuniana)), Capítulo 2 «Capacidüd>j,
Secci911IV<Prii~cipios Gericralcs~(art. 22 y ss, C.C. y C.); y en reiación
a las persot~asj~irídicas.e1 régirrien se encuentra establecido en el mismo
Libro, Titulo II <<PersonaJurídica», art. 141 y ss.
La regla es clrie las personas con capacidad restringida en la
extensiún dispuesta por la septencici o el iricapaz de ejercicio (menores
dc edad, los deciarados incapaces por ruzdn de enfermedad mental),
pueden ejercer el comercio con la asistencia de los apoyos o a través de
sus representantes necesarios y éstos deben contar con la autorización
judicial respectiva n esos fines (arts. 22 a 50 C.C. y C.).
El art. 27 C.C. y C. sblo mantiene el instituto de ia emancipación por
rnatrirnoiiio. En lo qire se refiere a la posibilidad de constituir sociedades
comerciales cuyos tipos esiablecen ia responsabilidad solidaria e ilimita-
d a por las deudas sociales (v.gr., sociedades colectivas), algunos autores
et~tieildenque e i aporte para la constitucióii o integración tiene el
caricter de una fiatlza por lo que, por aplicación del 28 inc. c, C.C.y C.,
quienes sc casan en Ia menor edad no podriaii constituirIas ni integrar
estas sociedades al estar vedada la posibilidad de afianzar obligaciones
(Richard y Muir'io). Para otros autores, no se puede equiparar esa
participación social 8 una fianza, por !o que no regiría para este caso la
prohibición scfiaiarla (Halperin). En reIaci6n con el regimen establecido
por la icy general dc sociedades, el art. 28 establece que los menores,
irrcapaces o con capacidad restringida sólo pueden ser socios con
responsabilidad limitada.
En el supuesto del adolescente que trabaja (arts~681,682 y 683 C.C.
y C.) o qiie obtirvo tílulo hübililante para el ejercicio de unaprofcsidn (arí.
30 C.C. y C.), pucde disponer y administrar los biencs adquiridos con e [
producto de ski trabajo o pr~fesión.Conforme a ello, al adolescelite le
esti permitido cjercer el comercio y coi1 dichos bienes puede adminis-
trar, disponer y, entre otras cuestiones, formar sociedades comerciales
y afianzar obligaciones.
Los inhabilitados (arts. 48 a 50 C.C. y C.) tienen una capacidad
de ejercicio restringida, sujeta a las limitaciones especiales de la
dccisión judicial de inhabilitaciún, ya que la sentencia puede vedar la
realizacióri de ciertos actos. En cuanto a la actividad comercial,
pueden constituir cocicdacles copnerciales en los términos del art. 28
ley general de sociedades.
 La relacióri juridica coniercial 453

En cuanto a los condenados penalmente, el art. 12 C.P. establece lo

siguiente: {(Lareclusicin y la prisión por inás de tres aiíos llevan como
inherente Ia inhabiIitación absoluta, por el tiempo de la condena, la que
podr6 duras hasta tres años mis, si así lo resuelve cl tribunal, de acuerdo
con la índole del delito. Importan además la privación, mientras dure la
pena, de la patria potestad, de la administración de los bienes y del
dcreclio de disponer de ellos poi actos entre vivos. El penado quedarh
sujeta a La curatela establecida por el Código Civil para los incapacesn.
P o d r h formar parte de una sociedad comercial si cuentan con curador
y la venia judicial para el acto.
Hay que destacar diversas tiosmas del ordenamiento jurídico que
siguen vigentes con referencia a la capacidad para el ejercicio de
comercio como recaudo para habilitar ei desempeña de ciertas profesio-
nes o cargos, por ejemplo: art. 264, inc. 1, de la ley 19.550 (directores o
gerentes de sociedades comerciales); art. 2, inc. a, de Ia ley 20.266
(inartilleros); art. E", inc. a, de la ley 22.400 (productores asesores de
seguros); art. 41, inc. 2 a, de la ley 22.41 5 (despachante de aduana); art.
58, inc. 2 a de la ley 22.415 (agente de transporte aduanero); art. 76, inc.
2 a, be la ley 22.415 (apoderado general del servicio aduanero); etc.
2) Ejercicio de actos de comercio. Los actos de comercio son ias
actividades económicas simples y complejas que se inanifiestan en actos
u operaciones {Bolaffio). Estaban enunciadas en el art. 8" C.Con1.
derogado, como negociaciones, operaciones de cambio, compraventa,
seguros, etc. Por ejercicio debe entenderse la asrrnción de Ia responsa-
bilidad de los actos efectuados en el propio nombre comercial, aunque
éstos sean reaIizados por un representante. No necesariamente debe
entenderse como acto de comercio el ejercicio material de Ia actividad.
Si bien en el Ccidigo Civil y Comercial no existe una sistematización,
prleden encontrarse referencias a esta actividad en diferentes normas a
lo largo de su articulado, como ya se ha señalado.
3) Ejercicio de ccuerzta propia. Lo correcto es decir en nomhrc
propio. De esa forma se asume la responsabilidad frente a terceros, ya
que 'ha) actos de comercio que se ejecutan por cuenta ajena, como en
el caso de las marlilieros o comisionistas o agentes que actúen en el
mercado de capitales.
4) Projesibn habrtuut Se concibe sólo si esa actividad es realizada
en forma permanente, estable y en forma profesional, como un buen
hombre de negocios.
4 54 Manual de Derecho Privado - Parte General

Estos requisitos siguen aún vigentes ya que la normativa fiscal Ins

tiene en cuenta a Ict hora de fijar e1.hecho imponible para el pago de los
impuestos en el orden inunicipal, provincial y ~iacíonal.

c. Adquisiciun y pérdida de la cnliclad

Idacalidad de comerciante se adquiere, como se dijo, con el ejercicio

profesional y habitual de los actos de comercio: salvo las situaciones ya
explicitadas en las que es necesario poseer inscripción en ef Registro
Priblico (martilleros y corredores piiblicos, agentes del mercado de
capitales, bancos, aseguradoras, entre otros). Se pierde la calidad de tal
por el cese del ejercicio de actos de comercio, salvo en casos de la
declaracibn de quiebra, liquidacion de las sociedades comerciales, entre
otros, en !os cuales la pérdida de dicha calidad proviene de una situación
desencadenante del cese de la actividad. Otra situación de cese se da en
los bancos cornerciales cuando el Banco Central les revoca ia autoriza-
ción para funcionar. Lo mismo sucede con las aseguradoras y las
administradoras de riesgos del trabajo (ART), cuando la Superintendcn-
cia que corresponde les cancela la autorización para funcionar.

En el Código Civil y Comercial se legisla la representación como

instituto autónomo, además se introduce la representación aparente
propia del tráfico mercantil. La encontrainos regulada en Libro 1, Titulo
IV de Hechos y Actos Jurídicos, Capítulo 8, Sección la Disposiciones
Generales y Sección 2aRepresentación Voluntaria. El mismo Cbdigo la
define en el art. 358: «Principio. Fuentes. Los actos jurídicos entre
vivos pueden ser celebrados por rt~ediode representante, excepto en
los casos en que la ley exige que sean otorgados por el titular del derecho.
La representación ex volui~fariacuando resulta de un acto jrrrídico,
es legal czrando resulta de tina regla de derecho, y es argútlica
cuando rcsulfa del esfnitrto de una pcrsonn jziriilicir. En las relacio-
l La relac~linjurídica cornerc~dl 455

nes de familia i a representacidza se rige, en subsidio, por las disposicioiies

de este Capitulo)).
La representación surge cuando irn individuo (representante,
sujeto de ln declaraci6n de voluniad) ejecuta un negocio jurídico en
nombre de otro (rcprcscntado, sujeto del iiite-rés), de modo que el
negocio se considera como celebrado directamente por este últinio y
los dereclios y obligaciones emergentes del acta celebrado par el
representante pasan al representado como si éste hubiera celebrado el
negocio (Forttai~arrosa).1.3 representaciói~puede ser legai, orgánica,
voluntaria, directa e indirecta.
Corno ya se ha referido en capítulos anlcriores, la representación
legal es aquella impuesta por la ley para las personas incapaces. Tales
son, en primer lugar, la respo~isabiiidadparental como la dciiomina el
Código unificado; en segundo lugar, los tutores respecto a menores de
edad iio sometidos a la representación parental y, por última, los apoyos
o curadores para las personas mayores con capacidad restringida o
incapacidad, situaciones que se eilcuenrran reguladas en tos arts. 26,43,
49, 100, 127,646 inc. f y 677 C.C. y C.
Las personas jurídicas tienen una tepresentación legal. necesaria, u
«orgár?icn», io que atiende a su actuación y a la protección de las
terceros. Según el tipo, el representante legal podrá ser el presidente de1
directorio en la sociedad anónima, o el presidente de la comisión directiva
de un cl~tbdeportivo que normalmente tienen forma de asociación, el
gerente en las sociedades de responsabilidad li~~litada, los sindicos y
liquidadores en concursos y quiebras que represenzan a los acreedores
o tratarse de gestibn representativa (arts. 158, 17X1 y cs. C.C. y C.).
Idarepresentación voluntaria se origina directamente en la voluntad
del representado, siendo un caso tipico el contrato de inandato (art. 13 19
C.C. y C.); por cjcmpici, el que se celebra con lrfia concesionaria de
ü~itorn6vilesa los fiiles d e Ia venta de un automoior. Lo mismo sucede
con e1 cosredor inmobiliario, el despachante de aduana, el martillero
(arts. 362,364, 375 C. C. y C.).
En los casos señalados estamos en presencia de u n negocio repre-
sentativo que tiene los siguientes requisitos:
1) Autorización representativa o facultad para representar; que es
el acto mediante eI cual el representado o la ley otorga al representante
el poder para emitir la declaración de voluniad a fravCs de un poder o
procura (arts. 362 a 366 C.C. y C.);
456 Manual de Derecho Privado - Parte Gencral

2) Cnkitenipinfio du~nini;es la exigencia de que quien contrata a

nombre ajeno. lo ponga en coraociinienio del tercero con quieii celebra el
negocit) para que scpa que está actualido por su represelitado, a quien se
atribuirarr todos los efectos del acto, situaciónreguiada en e1 art. 362 C.C.
y C. cuando dice: i<l,os límites de la representación, su extinción, y las
instnicciones ytic el rcpreseiitado dio a su representante, sur? opoízibles
u tercerus s i éstos iliirr rotnado cunucimieníu dc fdcrlcs circu~isfancius,
o cr'cbieron conucerlrrs obraridu Con cuidado y previsibn)), precepto que
cc curnpleta con io dispuesto por los arts. 361,381 L.C. y C. (oponibitidad
2 terceros) y art. 396 C.C. y, C. (iriuponibilidad, efectos);
3j Lirnires al poder: es irnportaiite que el representante actúe dentro
de 10s iiriiites del poder o atitarización, de io contrario necesitara de Ia
ratificación del acto; si su actuücibn fucie abusiva y perjudica a su
representado deberá pagarle a éste danos y perjuicios (Romero).
Expresarnerite, el nuevo Ciidiga en su art. 3úO se refiere a la extensión
de la representación ctiaiido dice: ictu rep.piesentuci0n alcanza u los
U C I O S objeto dei upou'er~~mlcn/u, u Ins fi~cultudeies urorgadas por la
ley y tambikri los actos ~iecesariospara su ejecucióri~),Io que es
concordai-iiccon las normas que describen los efectos señalados cuando
no se actúa dentro de los iímites del poder, procurando de esta manera
la protecciun de terceros de buena fe que confiaron c ~lai vaIidez del acto
(arts. 3.51, 366, 370, 371, 381,3963, 376 C.C. y C.).
La representación es directa o propia cuarido el sujeto de la
declaracibri de la voluntad le hace conocer al tercero que esta actuando
en nombre y representación de otro; es el caso del mandato (art. 1319
C.C. y C.) comri así también cn los casos de corretaje (art. 1345 C.C.
4' C., ley 25.028, arl. 34 iiic a), remate (ley 20.266 art. 9") y demás actos
ya señalados precedentemente. Los efectos del acto generan responsa-
bilidad directa en el representado y los terceros.
Eri el ejercicio del comercio, un pcrsoriaje típico de representación
con carietet. general y permanente, era el factor o gerente que tenía
un mandato general del dueño det negocio (ari. 138 C.Clom. derogado),
y celebraba rlegocios en nombre de1 <iprilzcipril»ahora denominado
i<empresari«~)~ quedando este obligado con los terceros con los que el
factor contrataba. Si bien esta figura coino tal iio se encuentra
ccinteriipladü en el Cúdigo Civil y Comercial, el art. 359 C.C. y C. cn
reIaci0:i a ius actos celebrados en rcpresentacibn enuncia: íiEfectos.
Los actos celebrados por el rcpreseritaiite eri nombre del representado
y en los iímites de las faculiades conferidas por la Iey u por el acto de
 La relación jurídica comercial 457

apoderamiento, producen efecto directamente para el representado));

concordante can la norma transcripta tenemos: art. 366 C.C. y C.
(actuación en ejercicio de1 poder). art. 376 C . C . y C. (responsabilidad
por inexistencia o exceso en la representación) y art. 365 C.C. y C.
(vicios en el otorgamiento del acto).
La representación es indirecta o impropia cuando el sujeto de Ia
voluntad ¡a cinite Como prapiü y los terceros contrata11directamente con
éi. Los efectos juridicos del acto recaen sobre el celebratite o agente; es
el caso del cuinisionista o concigi~atario(art. 1335 y SS. C.C. y C.). En este
caso, el dueiio del negocio tiene acciones directamente contra el celebran-
te o agente y no con los terceros con quien contrata (art. 1337 C.C. y C.).
El CSdigo Civil y Comercial en el art. 367 tutela la apariencia como
una nueva fuente de representación y la describe así: «Representación
apwenrc. Cuando alguien ha obrado de manera de inducir a un tercero
a celcbrar un acto juridico, dejú/idobo creer ruzotzuliiemetzte que
rzegocia con su representante,sin que haya representacicin expresa, se
rrtlietick que le h c ~dudo Iúcltarnenlc poder suficiente».
Es muy frecucnte en la actividad ~omercialque las terceros
contratantes denominados en el C6digo nueva como: consumidores,
usuarios, prestatarios?, cuentacorrentistas, depositantes, se relacionen
con personas considerados como, <<adt>zinistradores>, cdepenn'ien-
fes», «encurguúu~sque se desempefian en un establecimiento mercan-
ti! y se relacionen a través de ellos, comprando mercaderías o servicios,
por lo que la razonabilidad significa creer que actiran en nombre del
duefio de1 negocia. Esa confianza nace de la propia naturaleza de1 acto.
de ahí que 18 norma en los tres incisos incorpora de manera expresa Ias
diferentes situaciones que pueden originar representación.
Esta nortna es para proteger a los consumidores y asi lo señata
iorenzetti cuando dice que «en la contr-atuciún oirm'erno basada en
Irr ~)z[blicidod,en la inducciOn y el la aceleraci¿rn del tiempo, lu
c*onfiai~znes un lubricaptte de lrrs relaciones social es^).

11. OBLllGAClONES DEL COMERCIANTE

Ei Código de Comercio derogado, enunciaba como obligaciones de

los comerciantes:
458 Manual do Derecho Privado - Parle General

1") La inscripción en el Registro Público, tanto de la matrícula como

de los documentos que requieren ser inscriptos para ser oponibles a
lerceros; así tenemos, la inscripción de la transferencia del fondo de
comercio (art. 7" ley i 1.8611, de los contratos de sociedades comerciales
(arts. 5", 7", 12 y 60, ley 19.550 y sus inodificaciones), sentencias de
divorcio, inscripción de poderes otorgados a los factores y su revocación
y deinis actos que las leyes especiales ordenen inscribir; 2") La
obligación de seguir un orden uniforme de contabilidad y de tener los
libros necesarios a tal fin; 3") La conservación de correspondencia que
tenga relación con el giro del comerciante, asi como la de todos los libros
de la contabilidad; 4") Rendir cuentas en los términos de ia ley.
En realidad, de las enumeradas sólo Ia de rendir cuentas es una
obiigación, las demás son cargas. Eilo pues no puede ser exigida por
terceros y sólo importa Ia pérdida de ciertos beneficios; v.gr, el llevar
libros conforme 10 ordena la ley permite al comerciante, en caso de
juicios, ofrecedos como medio de prueba para aclarar los puntos de la
controversia, siempre que hayan sido Iíevados en forma y con la
documentació~~ de respaldo.

1. Registro Público

El Registro Priblico es una institución que en la antigüedad tenía Ia

misión de inscribir a quienes ejercían la profesión de comerciantes, así
se sabia quiénes integraban Ias corporaciones. En el Medioevo estaba
vinculada a la actividad de los greinias de los mercaderes que llevaban
una nómina de todos los que los integraban y se anotaban datos
personales y todas las modificaciones referidas a su actividad.
El Código de Comercio derogado denominaba a esta entidad como
el Registro Público de Comercio, quedando Ia denominación de «Regis-
tro Público» en el Código Civil y Comercial. Tiene un sistema realista y
publicista; es decir, que las inscripciones corresponden a actas celebra-
dos con anterioridad y a los cuales laregictración les confiere publicidad
y Ios hace oponibles a terceros. Sin embargo, la toma de razón en el
Icegistro no subsana los vicios que el acto pudiera tener ya que no se hace
un juicio de valor.
EI funcionamiento del Registro Público se organiza en forma inde-
pendiente en cada provincia.
 La relación jurídica comercial 459

En la practica de la provincia de Cbrdoba. la inscripcibn en la

matricula, la rúbrica de los libros de comercio y los contratos ífc
constitución de sociedades reguiares personalistns y de responsabilidad
limitada. como así también sus modificaciones, se hacen previo u11
*
tramite en los juzgados especializados en sociedades y quietiras de la
sede Capital o Ios que correspondan en el resto de Ia provincia. Las
sociedades por acciones son inscriptas a partir de i a actuación ante las
autoridades de contralar: local (DirecciOil de Iiispecci6n de Persoi>as
Jurídicas).
Quien inteniiene controla el cumplimiento de los requisitos legales;
es decir, que el documento o acto pueda inscribirse, la capacidad de
quien solicita la inscripción, verifica la validez del acto y sus formas; la
iiiscripción, en su caso. se ordena mediante una resoliicicin dictada por
un juez. La inscripción se formaliza mediante i x presentaciiin de la copia
fiel del documento que se manda a inscribir, el que es transcripto en hojas
de protocolo que el mismo Registro proporciona, se pagan los sellados de
ley y se ingresa el trhrnite en In secci8n correspondiente y se registra en
el protocolo pertinente.
El Registro tiene distintos protocolos, segriil la materia de que sc
trate' que son llevados cronológicamentc, foliados, rubricados como
garantía de control y de seguridad para los terceros que quieran obtener
información sobre comerciantes individuaies y sociedades comerciales.
La Dirección de Inspección de Personas Jmidicas de la Provincia de
Córdoba (ley 86521981, que integra el Poder Ejecutivo ProvinciaI,
organiza y lleva el que se liarnara Registro Pilblico de Comercia, siendo
responsable iinicamente de Ia exactitud y legalidad de sus asientos. Esta
entidad tiene funciones registrales (art. 3") y de fiscalización de las
personas ju-idicas públicas y privadas (arts. 6"y 7'7, autoriza y fiscaIiza
el funcionamiento de las asociaciones civiles y furidaciones (art. 10') y
tambien funciones admiuiistrativas (arl. 12") ya que dicta ~esolucianes
para organizar los procedimientos a través de los cuales se procesa Ia
documentación que ingresa y emana en el ejercicio de sus funcioties.
Es necesario refeririios, para completar el tema del Registro Públi-
co, a lo prescripto por los arts. 5" y 6" de la Ley Gcileral de Sociedades,
donde desaparece la expresihn del anterior régimen, la que rezaba « c i
juez debe cnmp~ohnv e! cuniplii7rier7fn de iins reyuisiios icgules y
fiscnlcs»,por lo que infcriinos que ei control de legalidad que efcctuaban
los Juzgados especializados va a estar a cargo del oficial del registro quc
va a tomar razón del acto a inscribir. EI ari. 299 L.C.S. enumera las
460 Maciual de Derecho Privado - Parte Gziierai
sociedades sujetas a iiscaiizacibn estatal permanente y agrega, por la
unificación producida en el inciso 7, sociedades anónimas unipersonales,
control que a fa fecha es efectuado en Córdoba por la Dirección de
Inspección de Personas Jurídicas.
El reyuisito de la iiiscripción, se sefiala en distintas normas del
Cítdigu Civil y Comercial; así para el caso de la persona jurídica privada,
e! art. 153 c~landoenuncia «se& iinucriptu>>; el art. 157 donde reza «la
modificaci0n (icl estatuto produce electos desde su otorgamiento. Si
requiere írr inscripeici~les oponible a terceros a partir de ésta.. .»;
también ej art. 169 en referencia ai acto constitutivo de las asociaciones
civiles establece: ( t . . . debe ser otorgado por instruinento público y ser
in.scripfo erl ei regist~ocorrespondier~teuna vez otorgada la autoriza-
ción estatal para Iu~icionar)).En este último caso tiene efecto constitu-
tivo ya que, de lo contrario, hasta la inscripción se la considera una simpie
asociación. En relación con las fundaciones, no requiere i~iscripción,
pero en el casi>de la provincia de Córdoba sí se inscriben en la Dirección
de Inspección de Personas Jurídicas, que es ia autoridad de contralor.
Respecto de los libros de comercio el Cddigo Civil y Comercial,
en s u arr. 123 se refiere al ((RegisrroPEíbtico})correspondiente, el que
será el encargado de la inscripcibn y rúbrica de los libros, además de
Ilevnr una nómina alfübética de los inscripios para fa consulta pública,
satisfaciendo de ese modo el requisito de Ia publicidad a terceros de
quienes sean titulares de una actividad ecorirjrnica organizada, sean
personas humanas a personas juridicas privadas o públicas. El mismo
Codigo en el iirl. 329 señala al Registro Público como el órgano del
Esracio que autoriza la sustitucibn de los libros y Ios medios utilizados
para llevar ia contabilidad.
Deben inscribirse, además, la agrupaciiin de colaboración (arts.
145 5 C.C. y C.), uniones traiisitorias (art. 1466 C.C. y C.), consorcio de
cooperación (art. 1473 C.C. y C.). En cua13to alnegocio en participación,
no debe inscribirse efi virtud de lo dispuesto por el art. 1448 C.C. y C.
Aden~ftsde las normas existentes en el Código Civil y Comercial,
existe iegislación complementaria vigente que exige is inscripcibn en el
Registro Pí~blico.El art. 10 de la ley 23.576, modificado por ley 23.962,
ordena inscribir las actas de emisión de obligaciones negociables; la ley
11.867, en su urt. 12 ordena inscribir las transferencias de fondo de
comercio; la ley 24.083 cn su srt. I l oriicna a los fondos comunes de
inversibn inscribir los reglamentos de gestión. Debemos señaiar en el
orden nacional, ia sancibn de 1ü ley 26.04'1 de creación de Registros
Nacionaies (2005) que establece disposiciones por las que se rigen el
Registro creado por el art. 8" de la Icy 19.550 (Registro Nacional de
Sociedades por Acciones), el art. 4 O de la ley 22.3 15 (Registro Nacional
de Sociedades Extranjeras y Registro Eacionai de Asociaciones Civiles
y Furidaciones) y el decreto 23/99 (Registro Nacional de Sociedades no
Accionarias).

2. Libros de comercio. Contabilidad y estados contables

La contabilidad y 10s estados contables constituyen un medio de

prueba documental instrurncntal de quienes gestionan o administran una
actividad comercial, industrial o de servicio, sean personas individuales
hoy denominadas personas Iiumanas, o jurídicas privadas o públicas a
través de los que se reflejan sus actos y ncgociacionec.
La obligación de llevar libros en el Código Civil y Comercial, se
encuentra Icgisladü eri el Libro 1,Título 4, Capítulo 5 , Sección 7", arts. 320
a 33 1 y lleva el título; <<Contabilidad y estados contabIes>),encontrándose
regulada a continuación de los instrumentos privados y particulares.
La obicaciún recepta la opinión mayoritaria de íos autores de que los
libros constituyen un medio de prueba documental iiistruinental. Se
establece adernris, que cualquier otra persona pueda lievar contabilidad
si solicita su inscripciiin y lahabilitación de sus registros o rubricacibn de
los libros. Se exceptúan de llevar libros de comercio, salvo previsión legal
expresa, a quienes ejerzan profesiones liberales, agropecuarias y conexas
cuando no están organizadas corno empresas (art. 320 y ss. C.C. y C.).
A trav&s de la contabilidad se aprecia i a situación patrimonial y el
éxito de u11 emprenúirniento mercantil, satisfaciendo el interés propio de
su tildar para la loma de decisiones, de los terceros que contratan con
61 para conocer su situacibn econhrnica, (acreedores, trabajadores), y
del fisco para determinar los gravarnenes a que están sujetas las
referidas actividades.
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires por ley 259412007,
obligatoria para grandes empresas, se establece la presentacibri del
«Balance de Responsabilidad Social y Ainbiental~,lo que responde ai
principio de Responsabilidad Social Empresaria (RSE) como una nueva
manera de hacer negocios en Ia ciial las empresas tratan de encontrar
un estado de equilibrio entre la necesidad de alcanzar objelivos econb-
462 Manual de Derecho Privado - Parte General

micos, financieros y de desarrollo y el impacto social y ambiental de sus

actividades. Dicho balance debe ser presentado al Gobierna de la
Ciudad. En nuestro país, la ley 25.877 (20041, en su Capítulo I V
estableció que las empresas que posean un número de trabajadores que
superen los 300 deberán elaborar, anualmente, un balance social. Pero
¿qué se entiende por balance social? El balance o reporte social o
sustentable es un estado financiero que incluye las actividades de RSE
(y su impacto social ambiental y económico) que desarrolla la empresa,
y tiene por fin publicitar las acciones en este campo y transparentarlas
al hacerIas comparables y cuantificables. El balance social debe con-
templar los tres pilares base de la RSE, esto es, personal -empleados-,
comunidad y medio ambiente. Muchos balances incluyen a todos los
grupos de interés como ser: comunidad, proveedores, clientes, emplea-
dos, inedio ambiente, organizaciones no gubernamentales, otras organi-
zaciones comunitarias, consumidores, que debe ser girado al sindicato
con personería gremial signatario de la convención colectiva de que se
trate (Fabris).
El Código Civil y Comercial enuncia quienes son las personas
obligadas y las exseptuadas de dicha obligación, ampliándose el
espectro a quienes quieran llevar voluntariamente un sistema de
registracion contable. Se respeta nuestra estructura jurídica federal al
sujetar la obligacidn a lo dispuesto por cada jurisdicción local. Consul-
tada la Dirección de Inspección de Personas Jurídicas de la Provincia
de Córdoba, a la fecha de Ia elaboración del presente capitulo no ha
dictado disposición alguna que modifique la forma de inscripción de los
registros contables.

u. Sistemas IegaEes

Los sistemas legales respecto de esta obligación son tres:

1) Be libertad: es el sistema ingles que deja librado a los comercian-
tes el criterio para Hevar su contabilidad en orden a fin de conocer el
estado de sus negocios sin especificar cuáles deben llevarse. Es el
sistema previsto en los códigos suizo y alemán;
2) Restringido: es el de los códigos francés, belga, italiano y el
nuestro hasta 1963; detalla cuáles son los libros indispensabies, el modo
y la forma de llevarlos;
 La relac!Bn jurídica comercial 463
.
3) Mixfn: es el adoptado por el derogado C6digo de Comercio, a
partir de1 decr. lcy 4777/'1963 y es cl adoptado por el Código Civil y
Cornerciai.
Se establecen como libros obligatorios: 1) Diario (m.122 inc. a C.C.
y C.), en donde se anotan día por dia las operaciones y según el urderi
en que se vayan efectuando: 21 lnventarios 1 balances (art. 322 inc. b
C.C. y C.), que se refierc al balance anual que están obligados a realizar
quicnes ejerzan el conerclo, sean personas humanas o jurídicas. de
donde surgirála verdadera situacibn patriinon~al,economica y financiera
de quien desarroLIa una actividad orgailizada como empresa.
Los libros enunciados son los que remite11 a la contabilidad organi-
zada en general.
El art. 322 inc. c C.C. y C. incluye asimismo n <<aquellosque
corresponden a una adecuada integración del sistema de contabilidad y
que exige la importancia y la naturaleza de las actividades a desarrollar».
Los libros sc corresponderán a la importancia y caractericticas dcl
giro, considerándose entre dichas libros el de Caja, que se considera
parte del libro Diario; el libro de Docurnenlos, en 61 que se asiennan los
movitnientos contables relativos a los movimientos de los títulos valores;
el libro de Compras y Ventas donde se registran Ias operaciones
cronológicaiiiente, son los que se denominan libros auxiliares que no son
obligatorios y los que actualmente han sido reemplazados por medios
eIcctrónicos autorizadas por la Adrninistracibn Federal de lngresos
Públicos (A.F.L.P.). (Fargosi).
El referido art. 322 en su inc. d agrega a <<losque en l a m a especial
impone este Código u otras leyes>>.Así, encontramos casos particulares
en la ley de sociedades que, además, de los Iibros obligalorios iinpuestas
por el nuevo Código para llevar la contabilidad, requieren, por su forina
de actuación, de otros registros, como el Libro de Actas, Si es una
sociedad anónima, se debcn llcvar el Registro dc Acciones (art. 213
L.G.S.), Registro de Asistencia a Asambleas (arf. 238 L.G.S.); e1 Libro
de Acias de Directorio y cl Libro de Actas de Asanlbleas, donde se deja
constancia de los actos de los 6rga1ioc colegiados iart. 73 L.G.S,). Otras
regulaciones requieren rcgistraciones propias, aseguradoras (art. 37 ley
20.091), entidades financieras (arts. 36, 37 ley 21.526 y art. 34 Carta
Orgánica del B.C.R.A.)y transportistas conforme la normativa dictada
por la Comisión Nacional Reguladora dc Transporte (CNRT).
Otros libros particulares son los que impone la ley de contrato dc
1,rabajoen su art. 52, cuando obliga a llevar libro de sueldos y jornales;
 464 Manual de Derecho Privado - Parle Geileral

los libros impuestos por la ley 20.266 arts. 17 y 35 a los marlilleros y

corredores.
El nuevo CQdigose refiere también al Tilibro especiuli} de actas de
deliberaciones dcl consejo de adniinistraclón o consejo ejecutivo de las
i'iindaciones, art. 207 L.C. y C.; libros sobre estado de situación que
requiera Iü iiaturaleza e importancia Se la agrupación de coiaboración o
de la unió11 transitoria arts. 1455 inc, 1, 1464 inc. 1 C.C. y C.; los libros
contables y actas a los consorcios Se cooperación (art. 1475 C.C. y C.);
los libros de actas de administración, asanlbleas, registro de propietarios
y frirtas ea 10s consorcios de propiedad horizontaI (arts. 2062 y 2067 inc.
i C.C. y C.); los libros de contabilidad iinpuestos al administrador de un
tiempo compartido (art. 2097, inc. e C.C. y C.).
Los libros de contabiiidad conforme a! Código Civil y Comercial
deben llevarse respetando los siguientes principios que se enuncian en el
art. 371, el que reza: «Modo zfc llevar iu conrubilid~jd.La contabilidad
&be ser llevada sobre una base uriifornte de la que resulte un cuuilro
verídico de las actividades y de ias actos que deben registrarse, de niodo
que se permita lci it~diviriualizacicjrde lrus operaciones y tus corres-
yondietttes cuentas ucreedorus y c3eticloru.s. Los asientos deben
respaldarse con Ia documentación respectiva, todo !o cual debe archivarse
en fonna metódica y que permita su localización y consulta)). Dicho
articulo encuentra intima relacio11 con lo dispuesto por los arrs. 319 y
325 C. C. y C., y arts. SI, 61, 62 63 L.G.S.
Se mantienen los principios l~nsforn~ildad en cuanto a los criterios y
métodos utilizados, se explicita el nritudu de lu pavriih clohltc, para
comprobar si hay pérdidas o gaiiai~cias,io que permite concebir a la
cont~bilidadcomo un sistema.
Conforme al inetodo más aceptado, que es el de la partida doble, que
ha sido formalmente incorporado a la lky de sociedades, dando detalles
de cómo deben registrarse las operaciones y agruparse en las distintas
cuentas a los fines de su exposición, conl'orme el art. 63 y SS. L.G.S, La
4
partida dobie tiene dos columnas: en ia izquierda, se registra el «debe»
donde se anotun los activos y ¡as pérdidas, y la derecha, el «haber» en
13 que se incluyen los pasivos, el patrimonio neto y las ganancias. Los
principios unilórrries los proporcionan Ios colegios o consejos de gradus-
dos en ciencias económicas que son uniformes en todo el país, también
deben respetarse las normas íécnicas de cada aciividad y las exigidas
por los orgaliisinos de cuntralor de cada jurisdicción.
 La relación jurídica comercial 465

El principio de veracidad y exuctiiwd en la transcripción y

valoración de los asientos, significa que la información debe expresar
una conformidad razonable con la realidad, Es decir que debe ser el fiel
rcílejo dc la documentación que respalda los asientos debidamente
ordenada y resguardada. La docutrierrtación respaldatoria completa
la convabilidad, esta imposición legal se justifica por cuanto el asiento
contable no podría por sí mismo crear título alguno en Favor de quien
lleva contabilidad, desde que se trata de una inscripción de creacinn
unilateral y por cuanto nadie puede generar la prueba de su propio
derecho (Wetzler Malbrin),

6. Sujetos obligados y excluidos

De acuerdo con el art. 320 C.C. y C., estkii obligadus a llevar Iibros:
a) «las persoeus jzcrídicas privadas» que se encuentran enume-
radas en el art. 148 C.C. y C.: las sociedades comerciales, las asocia-
cioncs civiles, las simples asociaciones, las fundaciones, las mutuates
(iey 20.32 f), las cooperativas (ley 20.337), consorcio de propiedad
horizontal (ürt. 2044 C.C. y C.), entidades aseguradoras (ley 20.091},
sociedades del Estado (Iey 20.705), entidades financieras (ley 21.526) y
todo las deniás que por leyes especiales están obligados a llevar libros
de contabilidad.
Tenernos, además de los explicitados en e1 párrafo anterior, los
{<entescontables determinados sin personaIidad jurídica» expresamente
obligados por ley, como es ei caso de las agrupaciones de colaboración
(arts. 1455,1455 inc. 1, 1460 y 1457 C.C. y C.); uniones transitorias (arts.
1464. 1465 C-C y C.) y consorcios de cooperación (arts. 1471, 1475,
1476 C.C. y C.). El fundamento de ia obiígacion contable estaría en una
calificada rendición de cuentas de los adininistradorcs y representantes
s los partícipes de estos contratos (Favier Dubois (h)).
b) i(
Quienes realicen una actividad económica organizada n
son tifulare~de una empresa o establecimiento conzercial, indus-
frial, ugropecuario o de ser vicios)^, donde se puede incluir al corner-
ciante iiidividual que ahora es Ilalnado c<ernpresario».Podemos señalar
que el art. 320 C.C. y C. impone la obligación de llevar Iibros al
<tempresario»que es el comerciante cuya actividad está dada por el
466 Manual de Derecha Privado - Parte Genera!

intercambio de bienes. El empresario que ejerce la actividad comercial

es iin comerciante (Galgano),
c ) cirucrlqr~ieroircr persona)) inccripta en el Registro Pública, en
este íaltirno caso es ((voluntariai,. Se hace extensiva la posibilidad de
llevarlos a cuaiquier persona, previa rubricación de los libros conforme
las leyes especiales. Cuando dice t( ... como se establece en esto misma
St.cci<jn»,se refiere a Io dispuesto en el art. 323 C.C. y C., referido a
las forinalidades extrínsecas. Como lo sostienen los Fundamentos del
Proyecto, sc amplia el espectro de quienes quieran llevar voluntariamen-
te un sistema de registración contable, sujeta la obligación a la autoridad
de contralor de cada jurisdicción local.
Los sujetos exciur'dos de esta obligaci6n san «las persnnns
humanas qzre desarrollan profesiones liberales», entendiendo que
para ejercerlas el profesional debe tener una ((rnatricuia~en un colegio
profesional que es la entidad encargada de controlar las incumbencias de
ia actividad. En el caso de que los profesionales, sean éstos médicos,
abogados, arquitectos, ingenieros, etc., se organizan como sociedad y
esa es su forma de exteriorizar su actuación, deberán llevar contabilidad;
v.gr. la ley 20.266 que regula la profesión demartilleros y corredores que
les permite constituir sociedades de los tipos previstos en el Citdigo,
excepto cooperativas.
También están excluidas ((las personas humanas que cramplen
actividades agropecuarias y conexas rro ejecat~ldas14 organizadas
en forma de empresa». Encontramos como fuente de esta excepcibn lo
que preceptuaba el art. 452 inc. 3 del derogado Código de Comercio que
establecia que no se consideraban mercantiles las ventas hechas por los
labradores y hacendados de los frutas de sus cosechas y ganados. Es
decir que se limita a la actividad agropecuaria de primera mano, que es
la explotación de la tierra y ganado sin transformar el producto para su
comercialización. Si como actividad conexa entendernos el proceso de
modificación de los productos agropecuarios con «valor agregado»,
estaríamos frente a una empresa de fábrica que si es de carácter
comercial por 10 tanto obIigada a llevar libros.
El art. 320 C.C. y C. dispone asimismo: {<puedenser eximjdas de
lIcvar contabilidad las actividades que, por el volumen de su giro,
resulta inconveniente sujetar a tales deberes según determine cada
jurisdicción local)).
Tal norma es aplicable tanto a las personas humanas como a las
personas jurídicas privadas cuyo volumen de giro no justifique la
 La relacián juridica comercial 467

exigencia, salvo el caso de los entes contables y de !os agentes auxiliares

de comercio, donde la e x e n c i ~ nno puede regir por disposición de la ley
que deberá ser interpretada restrictivamente. Sin embargo, entendeinos
que lo mejor hubiera sido dar la posibilidad de «fTexibiiizan)fas exigencias
contables. pero no suprimirlas.
En cuanto a la jurisdicción local, consideramos que podría resultar
de las reglameniaciones del Registro Píiblico que tenga a su cargo la
nibrica de los libros, arl. 75 inc. 12 C.N. (Renavente).

En este punto e1 nuevo Código ha seguido las pautas del Código

de Comercio derogado. Así, en su art. 323 rcfierc: «El interesado
debe llevar su contabilidad mediante la utiiizacibn de libros y debe
presentarIos, debidamente enc~raderrr~dos, para su indi~)idiruliza-
cirin en el Registro Pítblico correspondiente. Tal individualizacirin
consiste en anotar, en el primer folio, nota fechada y firmada dc su
destino, del i~umerode ejemplar, del nombre de su titular y del número
de folios que contiene.
El Registro debe llevar u n a nbminn u@hf!tica, de consulta
publica, de las personas que solicitan mbricacibn de fibros o autoriza-
ción para Ilevar Ins registros contables de otra forma, de la que surgen
Ios libros que les fueron rubricados y, en sil caso, de las autorizaciones
que se les confieren)).
El artículo precedente se refiere a las .furr?~alidudesexhíursccas.
La encrraí/ernaciÓnyfiliaturn impide la sustitucibn de hojas y evita los
fraudes. El soporte papel es insustituible en el libro inventario y balance,
pero el art. 329 inc. a C.C. y C. autoriza a reemplazar los restantes libros
por medios mecánicos, inagneticas y electrónicos mediante el sistema de
hojas 1116viles qiie utilizan las grandes empresas, siempre previa autori-
zación de la autoridad de contralor.
EI legislador ha p~evistoen la lcgisiaci611 de h n d o Ia función de
publicidad del Registro que debe llevar la n6n~incide Iasper*sonas gire
snlicr'ran 10 rfíhricn y otorga la posibilidad para la consulta de los
interesados conforme a las jurisdicciones locales. Ida individualizaci6n se
refiere a la nominación o denominaciiin del libro: Diario, Balance, Actas,
etc. Ea rubricación en cambio consiste en una nota que sc adhierc a la
468 -
Mariual de Derecho Privado Parte General

primera hoja útil cn la que se hace consiar, la fecIra de expedicióii y firma,

Ia indicación de1 destino del libro (diario, balance, acta) el número de
ejenipiar (Diario 1 o Diario 21, nombre del titular, esto es persoria Iiuinaiia
a jurídica que ilevü la contabilidad y el riúrnero de foiios que contiene el
libro o sea el rota1 Lie hojas encuadernadas. En Ia provincia de Cdrdaba
esa tarea es realizada en los juzgados comerciales de sociedades y
quiebras en nuestra capital y en el interior de Ia provincia el juzgado que
teliga competencia en materia comercial.
Las foiormrriidades ititi.insecus se efizrnciun de matxera negativa
y posítivu. Idas priirieras se encuentran establecidas como proiiibicio-
nes, en el arr. 324 C.C. y C., que se analiza a continuación:
({Articulo324.- Prohibiciones. Se prohibe:
a) alterar el orden en que los asientos deben ser hechos;
bj ~l<jnrblancos que puedan utiiizl~rsepara intercüliiciones o
adiciones entre los asientos;
c) interlinear; rtrspar, ernenii~wo furlilir. Todas lcis eyuíi~oca-
ciolzes j 1 omisiones deben salvai-se median fe un nuevo asien-
ro hecho en lafecha en que se advierta la misión u el error;
d) lnutilar parte alguna del libro, arrancar hhjas o alterar la
encuudcrnació~ro foliatírra;
e) cualcluier otra circunstancia que ufecfe la irzulferubilidod de
las registraciones~.
Ei precepto contiene las Sormalidades intrínsecas, que deben respe-
tar los libros enunciados en el art. 322, cuya inobservancia significa una
iizfrüccidn en la forma de lleva la contabilidad, teniendo como conse-
cuencia que Ios libros perderán su valor probatorio ya que evidencia
frtiude o abuso. Estas proliibiciones estin establecidas para ascgurar la
sinceridad de los asientos para que sean un reflejo cronoicígi~ode la
iriformación contable que se quiere dar a coiiocer. Si se cometieran, se
debe subsanar culi un nuevo asiento efectuado en la misma fecha que se
observa el error.
Otrasjorrnoii~i~~cies intrínsecas están enunciadas de manera posi-
tiva y son exigencias legales stricto sensu, a saber:
((Articidlo 325.- Forma de llevar los registros. Los libros y
registros contables deben ser llevados en forrila cronalúgica, actuali-
zada, sin alteración alguna que no haya sido debidamente salvada.
También deben llevarse en idiumu y moneda nacional.
 Deben perrnilir determinar al cierre de cada ejercicio económico
anual la .siruucidn patrimonial, s u evolución y sus resultados.
Los libros y registros del articulo 322 deben permanecer en el
dni?iicitlo de str fif~dur>i.
EI legislador ha reproducido lo prescripto en materia de formalida-
des inlrinsecas contenidas en el Código de Comercio derogado. Los
asientos deben realizarse a medida que los comerciüntes rea1icei.t sus
operaciones, estas especificaciones se refieren üI orden progresivo de
las ikchas, ellas están reflejadas en el libro diario y si se omite algiin
asiento éste debe ser salvado mcdiante uii nuevo asiento. Como consfe-
cuencia, el precepto legal exige una información detallada que permitirá
conocer el estado patrimonial, su evolucihn y resultados que en el
ejercicio anual conlponen los rubias del balance. Deben ser llevados en
idioma y moneda nacional, no se admiten lenguas extranjeras ni unidades
de medida o técnicas foráneas conforme lo explicitail los Fundamentos
del Proyecto. La obligación de la radicación de los libros en el domicilio
de su titular permite su fiscalización por parte de la A.F.X.P., B.C.R.A.,
C.N.V., S.I.S.N. y demás organismos de cuntralor de acuerdo con la
actividad que realicen los titulares de los libros.

d. Valaracióiz jz,rídica del balance

El C6digo Civil g Comercial trae un concepto de estados contables,

fija la periodicidad en la confecci0n y la norrnaciva técnica aplicable en
virtud de lo dispuesto par el art. 32G: c<Estadasco~ltables.Al cierre del
ejercicio quicn lleva contabilidad obligada o voiuritaria debe confeccio-
nsw szrs estado~o~coi~fables,que comprenden corno mínimo un estado de
sitriaci0n patrimonial g un estado de resultados que deben asentarse eil
el registro de inventarias y balances».
EI precepto iegal se refiere al balance anuai que deben realizar los
que llevan una contabilidad obligada o voluntaria de donde surgirá la
verdadera situación patrimonial. El balance contable sirve de base al
balance impositivo; el cuadro de resultados que es el cuadro represen-
tativo de ganancias y pérdidas es la representación Jinimíca de los
nlovimientos del patrimonio en un determinado ejercicio, lo que posibilita
tambiCn la determinación de los impuestos.
470 Manual de Derocha Privado - Parte General

Se incorporan los requisitos particulares de cada uno de los libros

considerados obligatorios. El art. 327, refiriendo al Libro Diario dispone:
«En el Diaria se deben registrar todas las operaciones relattvas a la
actrvidad de la persona que tienen efecto sobre el patrimonio, individual-
r.iIente o en registros resumidos que cubran periodos de duración no
superiores al mes, Estos resúmenes deben surgir de anotaciones deta-
lladas practicadas en subsidiarios, los que deben ser llevados en las
f a m a s y condiciones establecidas en los artículos 323,324 y 325.
El registro o Libro Caja y todo otro diario auxiliar que forma parte
del sistema de registracioncs contables integra el Diario y deben
cumplirse las formalidades establecidas para el misma».
Dicha disposición se encuentra relacionada asimismo a legislación
complementaria dispuesta por A.F.I.P. en cuanto a la emisión de
comprobantes. Se puede mencionar en cste t6pico la R.G. (A.F.T.P.)
1415 {{EinisiBnde Comprobantes y Registracian de Operaciones», R.G.
(A.F.I.P.) 100 ((Régimen de Emisión de Comprobantes», K G . (D.G.T.)
4104 ( S I K.G. (A.F.I.P.) 259 ({Controladores Fiscales», R.G. (A.F.T.P.)
1575 {tcoinprobantes clase {(M)?,R.G. (A.F.T.P.) 1361 itDuplicados
electrónicos de comprobantes y registracien electrónica>>, y R.G. (A.F.j.P.)
2 177 ((FacturaElectriinican.
En e1 libro Diario se anotan día por día las operaciones y según el
orden en que sc vayan efectuando; la evolución del cornercio exige otros
procedimientos llevados a cabo por medios electrónicos y supervisados
por los entes recaudadores de impuestos que facilitan el control, de alii
la referencia a las resoluciones generales de la A.F.I.P. que se consigna
en las concordancias. En cl caso de las sociedades por acciones requiere
autorización de la autoridad de contralor, Ia que resuelve previo dictamen
dc peritos o antecedentes de su utiiización. Los asientos globales deben
ser acompañados por la documentacion respaldatoria.
P a ~ ala utilizacióri contable de medios mecánicos, magnéticos,
electrbnicos u otros que requieran autorización, el nuevo Código prescri-
be los requisitos formales de la petición y criterio interpretativo para
conceder la autorización, en el art. 329: «Actos sujetos n airtnrizaci0n.
El tituiar puede, previa autorización del Registro Público de su domicilio:
a) silstifuir rrno o mús libros, excepto el de Invcntarios y
Balrinces, o alguna de sus formalidades, por la utitización de ordenado-
res u otras mcdios rnecanicos, inagnéticos o electrónicos que permitan
la individualización de las operaciones y de las correspondientes cuentas
deudoras y acreedoras y su posterior verificación;
 La relación jurídica comercial 47 1

b) conservar la docurnentnción en microfilm, discos ópticos u

otros medios aptos para ese fin.
La peticián que se fonnuk al Registro Publico debe contener una
adecuadu c;lescripciO~1del sistenwr, coi1 iffc/un~t.rifécnicv de contador
Público e indicaci6n de los a n t e c e ~ / c ~ zdc LJna vez
f e ~. s u ~tiliZucid~i
aprobado, eI pedido de anrorizeción y la respectiva resolución del orgariis-
mo de contralor, deben transcribirse en el libra de Inventarias y Balaiices.
La autorización sial0 se debe otorgar si ios medios alternativos son
equivalentes, en ciranto a invioiabiiidad, verosimilitud y completituti, a los
sistemas ciiyo reemplazo se solicite».
El legislador ha incorporado los medios elcctrOnicos y rnecáni-
cos, permitiendo que el progreso de l a lecnologia posibilite la incor-
poración d e otros instrumentos y que sean los orgaiiismos pítblicos y
profesionales pertinentes los que garanticen su seguridad. Si la
autorizacibn es denegada dehe ser motivada y siendo u11 acto adrni-
nistrativo, le quedarán al titular afectado los recursos administrativos
propios de Ia jurisdiccifin.

La norma del nuevo Código reproduce el texto del art. 63 del COdigo
de Comercio derogada, y responde al principio de indivisibilidad de la
prueba de la contabilidad como 10 es tnrnbicn fa confesiorial c i ~materia
procesal. La jurisprudencia ha sido abundante en el tema, así ha dicho:
ciyuien ofrece la prrieba de libros no jxtcde ti~rcerrtzerito ile in parte
que le ,favorece y presciitdii' de 6a que ic es pcrjrtificicdii ''!.
Así, el art. 330 reza: «&ficacia prohabaria. La cnritc~hiliilir~i,
obligada o volunfrrrin, /levada en fn ,forma y colr los regzri.sit».s
prescritos, debe ser adinr'tidci es jjiricio. como nicdin pr+~dcha.
Sus registros prueban contra quien la lleva o sus sucesores,
aunque no estuvieran en forma, sin admitírseles prueba en cnplfrario.
E1 adversario no puede aceptar los asientos que le so11 f;a\iorablr~y
desechar los que Ie perjudican, sino que lrnhicndo ~oa'oj~~udi~ esfe

(1) <tH.M.Argentina c! Gaicano, I.uciano~>,Saia A, 22/5/07.

472 -
Maiiuai de Derecho Privado Parte General

rilcdro de prilcbü, debe estarse a las resultas combinadas que yresen-

ter? t ~ d o U I P U Y I ~ O ~uestio17udu.
10.5~ I ^ L ' ~ L S ~ I ' reiüfzi~o~
OS

LLIcontabilidad, obligada o voluntaria, prueba en favor de quien la

lleva, cz~anu'o e n litigio contra otro sujeto que ticne contabilidad,
obligada o voluntaria, éste no prcsefita registros contrarios incorporados
cri una contabilidad regulal.
Sin embargo, cl juez tlenc eiz fui cuso lu.facrtlrud de apreciar eso
j//.tiebü, y de: exigir, si lo considera necesario, otra s~pletcrriu.

Cuarido resulta prueba ~oiltradictoriadc los registros de las partes

que litigan, y unos y otros se liallaia con todas las formalidades necesarias
y sin vicio alguno, e1 juez debe prescindir de este medio de prueba y
proceder por los méritos de las demks probanzas que se presentan.
S i sc trata de litigio contra quien no esr6 obligado a llevar contabi-
lidad, ni la lleva voiuntariamenle, ésta s61o sirve c m o principio de prueba
de acuerdo coi1 jas circunstancias del caso. La prueba que resuita de la
coniabilidad es indivisible)).
La norrnii Irünscripta se refiere al valor probatorio de los libros de
coiitahiiidad qiie debcn ser adn~itidosen juicio como prueba para quien
ios llcve en forma, y para quien los presente aunque no la hagan ast,
sicinpre que se cuente con la dociirncntacicin de respatdo. Entre perso-
tlas clue llcvari la contabilidad en forma, la prueba surgirá de Ia compulsa
cic los asientos referidos al punto de la controversia, pero una vez
aceptado este medio de prueba no podrá aceptar los favorables y
desecharse los asieritos par la parte que le son adversos. Queda al
arbitrio judicial la posibilidad de valerse de otros medios de prueba.
Para y~iierlno lleva contabilidad, como en el caso de los expresa-
íiietlre excluidos, los profesioriales, los agricilltores o los pequeños
comcrciüntes, los iibros son priiicipio de prueba por escrito. Para quien
Ilc\ia libros, éstos tienen el valor de uria confesión.

J: Correspondencia <Y u'uctli7zt.ritación

La conservación de libros, registros contables y la docuinentación

de respaldo se establece en el arl. 328, a saber: sCni2servació~z.
Excepto que leyes especiales establezcan piazos superiores, deben
culiservarse por diez (10) años:
 La relación jurídica cornorcial

a) los libros, contándose el plazo desde e1 iiltimo asiento;

b) los demás registros, desde la fecha de ia última anotación
practicada sobre los mismos;
c) los instrumentos respaldatorios, desde su fecha.
Los Iicrederos deben conservar los libros dcl causante y, en su caso,
exhibirlos en la (orma prevista en e1 articulo 33 1, hasta que se curnplatl
los p l a ~ o sindicados anteriormente)).
Se lija el plazo de diez (10) años para Ia conservación de la
contabilidad y la documentación de respaldo, obligación que se extiende
a los herederos del titular de los Iibros. La obligación nace colno
consecuencia de que pueden surgir reclamos o pleitos como consecuen-
cia dc la actividad desarrulleda por el titular de los libros, se ha previsto
en los tres incisos, ei momento en que empieza a correr el plazo,
conforme lo remite e1 mismo artículo, para exhibir la contabilidad
conservando su valor probatorio.

g. Exhibición y secreto de los litrgocios mercuntiles

El Código Civil y Comercial, bajo la denomiliación <<investigacio-

nes», establece en el art. 33 1 dos clases de exhibición dc Iibros, lo que
aparece coitio una excepcihn a! principio del secreto de los negocios
mercantiles. U i ~ ües la que puede ser gcneral, cuando debe exhibirse
toda la contabilidad, y ia otra, quc puede ser parciai cuando está referida
a los asieritos de urin negociación objeto dc controversia.
Sin e~ribargoprescribe: «Excepto los supuestos previstos en leyes
especiales, niriguna autoridad, bajo prelexto alguno, puede hacer
pesquisas de oficio para inquirir si las personas Itevan o no registros
arregIados a derechos. La prohibición sejustifica por lo prescripto en
el art. 18 de ia C.N., sobre la inviolabilidad de ius papeles privados y
Isi corresporidencia. El principio cede en los casos que autoriza la
A.F.I.P. (ley 11.683, art. 35 inc. c), pues en el marco de una
investigación se puede inspeccionar la contablfidad de los contribuyen-
tes y de terceros relacionados.
El Banco Central de la República Argentina, medianre ley 2 1.526,
art. 37, ordena a las entidades financieras a dar acccso a su contabilidad.
papeles, registros, etc., con el objeto de fiscalización u obtención de
474 Manual de Derecho Privado - Parte General

información, induso a los rrsuarios de créditos si están en proceso de

verificación. La Comision Nacional de Valores, ley 26.83 1, arts. 19 y 20,
se encuentra autori~ridaa supervisar, inspeccionar, Fiscalizar y hasta
intervenir a las personas físicas y10 jurídicas que intervengan o desarro-
Ilcn actividades relacionadas con la oferta publica de valores y otros
instrumentos. La Superintendencia de Seguros de la Nación por ley
20.041, art. 68, pucde examinar todos los elementos atinentes a las
operaciones de los aseguradores y en especial requerir la exhibíciói~
general de los libros de Comercio y docrimentación complementaria. La
Inspección General de Justicia por ley 22.3 15, art 6" inc b, puede realizar
investigaciones e inspecciones a cnyo efecto podrii examinar los Iibros
y documentos de las sociedades, pedir informes a sus autoridades,
responsables, personal y a terceros. La tjnidad de Infomaci8n Finan-
ciera, por ley 25.246 de encubrimiento y Iavado de activos de origen
delictivo, porresolución 5612015, resoluciones t'IFNo 21/2011 y N o 1 h/
2012, exige la exhibición de la documentación respaidatoria, balances de
tas personas sean físicas o juridicas, que efectlien operaciones que a su
criterio resulte11 sospechosas por el monto o no se pueda justificar el
origen de los fondos utilizados en alguna negociaciiin.
La prueba sobre la contabilidad debe realizarse en el domicilio de su
titular aun cuando esté fuera de Ia competencia territorial del juez que la
ordena, en consonancia en lo prcscripto por el art. 325 ya analizado.
La exliibición genera1 está prevista en el art. 331 citado: «La
exhibición general de registros o Iibros contables sólo puede decretarse
a instancia de parte en los juicios de srlccsión, todo tipo de comuilion,
contrato asociativo- o sociedad, adminisiración por cuenta ajena y
eiz caso de liquidación, concur'so o quiebra».
En el caso del juicio sucesorio, pueden pedir Ia exhibición de la
contabilidad del causante los herederos, los acreedores del causante y
del heredero, el donatario y ios herederos del donante. con la finalidad
de conocer la situacioi~patrimonial del causante (arts. 2278 y 2340
C.C. y C.). En el caso de las sociedades comerciales, puede el socio
en las S.R.L., el síndico en las S.A. y accionistas que posean el 2% de1
capital social. El supuesto de comunión (art. 1984 C.C. y C.), se refiere
a la existencia de un condolnitlio o en el caso del matrimonio, determi-
nar5 la exhibición, la porción que le corresponde a cada uno. Si se trata
de administración o gestión por cuenta ajena (como, por ejemplo, el
gcstor de negocios, mandatario arts. 1781 y 1319 y 1324 inc a C.C. y
C.) se debe hacer conocer a su representado los movimientos comer-
 La relacidn jurídica comercial 475

ciales que realice. Ante la liquidacihn o quiebra, l a exhibicicjn es uila

consecuencia propia de ambos procesos. ya que la persona que ejerce
el comercio pierde la administraci9n de sus bienes, la q u e pasa a
ejercer cl liquidador o síndico.
La exhibicihn particular o parcial es Ia establecida en e1 art. 33 1 ili
fine C.C. y C.: {(Fuera de estos casos únicamente puede rcquerirse la
exhibición de regisnos o libros en cuanto tenga reiacióri con la c.i~c.sriói7
controirertido de que se trata, asi como para cstabiecer si el sisteina
contable del obligado cumple con las formas y condiciones establecidas
en los articulas 323,324 y 325;)).
Por lo tanta, Is exhibicibn procede bajo las siguientes condiciones:
1) Debe darse en juicio entre personas que llevan la contabilidad en
forma, filndado en la comunidad de asientos; 2 ) Se da a instancia de
parte o de oficio; 3) Debe limitarse al objeto del pleito; 4) No puede ser
sustituida por un extracto del asienlo efectuado por el contador del
titular de la contabilidad a examinarse; 5) No puede ser comptllsiva,
pero sí se negara el titular, serájuzgado por las resultas comhirladas o
por otras pruebas sieinpre limitadas al ob.j?jeto del pleito (ari. 33,O C.C.
y C.); 6 ) Debe realizarse en el doinicilio y en presencia de su titular.
Esta exhibición debe ser cumplida dentro de un proceso a travCs de lo
que denomin~mospericia! contable sobre ¡a base de los puntos d e
pericia propuestos por las partes en el pleito y agregados por el juez si
el caso lo requiere.
En cuanto al secreto de los negocios mercantiles, este tiene su origen
en el art. S7 C,Com derogado que establece: «Ninguna autoridad, Jircz
o Tribunal, bajo pretexto alguno, puede liacer pesquisas de oficio, para
inquirir si los comerciantes llevan o no libros arreglados».
El precepto consagra cf secreto profesional, de confidencialidad, el
que cede en los casos previstos en la Iey cuando se encuentra compro-
metido ei interés píiblico. En razón de ello, existe en el Códjgo Penal el
art. 156, que tipffica la violación dcl secreto profesional, y sanciotza con
multa e inhabilitación a quien la dé a conocer.
<
d
E 3. Rendición de cuentas

i;
i, La rendición de cuentas consiste en inforrrinr a! dueño del negocio
$- o interesado en 61, todo lo que ha hecho en su interés, detcrrniilando
I
a
476 -
Manual d e Derecho Privado Parte Ge~ieral

detallando los pasos reaiizados para esiableccr la situacibn jurídica entre

gestor o administrador y el dueño de! negocio.
Eti el nuevo Código está regulada en el Libro 111 «De Ios Derechos
Personales>,,Titulo 1, «Obligsciones en General)), Capítulo III «Clases
dc obligacioizes>),SecciOn i i" ({Rendiciónde Cuentasu, En el art. 858 se
dispone: ciDeJirticiones. Se enticnde por cueiit;i la descripción de los
rrnrcccdenles, lrcckos 2; rcstil/tidos jtcczíriiur.ios de un negocio.
augiyiie consista cn uii zcto siriguiar.
Hay rendicióti de cuentas cuando sc las pone en conocimiento de la
persona iritcresadii, crinlome a lo dispuesto en los articulas siguientes>>.
Anteriormente dccíarnos que todos ios que ejecutan actos co-
tnercialcs en representacióil de otro están obligados a rendir cuentas
de dichos actos, iioy sc dice «r.t.suitid~Jos peczrurios de un negocio)).
Se deben presentas al dueíío del negocio detailes de todas las
operaciones realizadas, es una información aclaratoria de éstas,
debiericici adjuntar-se los colnprobai~tesrespaldatorios. Esta obliga-
ciíiti se trasmite a los ilercderos.
Si11 embargo, el ducfia del negocio puede exonerar de esa obligación
al gestor o admiiristrador.
En el caso de tiacerse judicialmente, la pruviircia de Córdoba tiene
previsto un proccdirniento especial, que se denomina ((juicio de ciientas~,
regulado por los nrts. 769 a 773 dcl ebdigo Procesal Civil y Comercial.

El ürt. 860 C.C. y C. establece quiénes son los obligados a rendir

cuentas, disponiendo: {<Estanobligados a rcndir cuentas, excepto renun-
cia expresa del interesado:
a) quic/? UCIUO et? itifercs ujelzo, aunque sea en nombre propio;
bj quienes son parte en reliicio~iesde ejecución continuada, cuando
ia rendición cs apropiada a la naturaleza del negocio;
c) quicri debe hacerlo por disposicibn legzl.
La retidicibn de cuenlüs puede ser privada, excepto si la ley dispone
que debe ser realizada ante un juez».
El articulo prccedeilte trae Ia posibilidad de la renuncia a la obligación
de rendir cuentas. Iinportaure doctrina sostiene que la rendición de
 La relación juriiiica coinercial 477

cuentas es irrenuriciabie por adelantado, pero no hay impedimento para

renunciarla ciiando e1 derecho a exigirlas se ha adquirido (Argeri, Feriián-
dez Goniez Leo, Anaya, Podetti, Etchcverry). En el caso de fideicomiso,
arr. 1676 C.C. 5, C., se prohibe la renuncia de rendir cuentas al fiduciario.
El articulo en ai-i;ilisis tiene su Cuente en el art. 70 del Código
derogado, la doctrina y jurisprudencia eiaborada en tortio de él estable-
ce que son obligados a rendir cuentas: el comerciante que acrba c i ~
noiribre de otro, el administrador de bienes ajenos, el administrador
judicial de una sucesihn, el scarrcador que interviene cotno comisionis-
ta, el comisioiiista respecto de las mercaderías recibidas, el curador dc1
incapaz, el depositario sobre e1 cumplimiento de las órdenes recibidas
dcl depositante, el inandatario, el administrador de un consorcio, los
administradores dc sociedad regular y los socios de las sociedades
irregulares (Gómez Leo, Fontanarrosa).
Toda rendición de cuentas se cncuei~trasujeta a aprobación; puede
ser exprcsn, cuando el dueño del negocio manifiesta de manera Teha-
ciente su aprobación, o tácita cuando transcurrido un ines de la presen-
tacihn de la cuenta, el dueño del negocio no le realiza observacioncs. En
e1 caso de relaciones de ejecución continuada, si la rendición de cuentas
del último periodo comprende a $2anteriores, Asiinicmo podrrí dirimirse
judiciiilmente si no se logra su aprobación entre las partes invoIucxadas.
Lo manifestacio precedentemente encuentra su correiato en lo dis-
pueslo el art. 862 C.C. y C.: crAprohacicin. La rendicirin de cuentas puede
ser aprobada expresa o tácitamente. Hay aprobacicin tacita si no es
observada en el plaza convenido o dispuesto por la ley o, en su defecto, e11
el de treinta días de presentadas en debida forma. Sin embargo, puede sei-
obser~adapor errores de cálculo o de registración dentro del plazo de
caducidad dc un año de recibida)). Como así también en lo dispuesto por
e1 art. 863 en cuanto a las rclaciones de ejecución continuada, el que pone
de manifiesto que <<Enrclaciones de ejecución continuada si la rendición
de cuentas del último período es aprobada, se presume que también io
fueron las rendiciones correspondientes a Ios periodos anteriores».

En cuanto a los requisitos que se deben cumpiimentar etl momento

de fortnular la rendición de cuenta, el art. 859 C.C. y C. dispone:
«Requisifas. La rendición de cuentas debe:
478 Manual de Derecho Privado - Parte Eenerai

4 ser hecha de modo descriptivo y documentado;

b) incluir Ins referencias y explicaciones razonab/emenfe nece-
sai*ias para su con?preizsión;
cj acornpafias los comprobantes de los ingresos y de los egresos,
exccyto qz4e sea d e zcso izo exterzdei-los;
d) concordar con ios libros que IIeve quien las rinda)).
De ello se desprende que las cuentas deben ser: 1) Instruidas:
deben contener explicaciones y aclaraciones necesarias que den cuenta
del negocio realizado para justificar sus resultados. 2) Descriptivas:
debe explicarse el procedimiento lievado a cabo en los negocios, como
asi tarnbien el procediiniento utilizado contablemente. 3) Doczrnzerata-
-

A s : significa que quiel~rinde cuentas debe agregar los comprobantes o

docurnentaci6n respaldatoría de las operaciones realizadas salvo que no
sea de uso extenderlos. 4) Deben concordar con los áihros de quier~
esrií obligado a rendirlas.
Esto tiene relación con to dispuesto en respecto a los libros de
comercio cuando al detallar los sujetos obligados por ley a Ilevarlos, se
describieron los obligados a rendir cuentas por sus gestiones, como el
administrador del consorcio de propietarios, el gestor de negocios ajenos,
mandatario, agregando asimismo lo dispuesto por el art. 59 L.G.S.
cuando inlpone la obligación al administrador de la sociedad de exhibir
los libros que se le soliciten.

c:. Oportunidad

La oportunidad se refiere al momento estipulado para que se

produzca la rendición de cuentas. Está establecida en el art. 861 que
dispone: {<Lascuentas deben ser rendidas en la oportunidad en que
estipulan las partes, o dispone la ley. En su defecto, Ia rendición de
cuentas debe ser hecha:
a) nl concluir cI negocio;
bj si el negocio es de ejecucihn continuada, también al concluir
cada uno de las periodos o al final de cada año calendarioh.
Cabe ~iiencionaren este punto, que se prodtgo una modificación en
el articulado y ya no se habla de «comerciante» sino de i<partesn, sin
importar la naturaleza civil o comercial de la negociación.
 La relación juridica camercial 479

El art. 864 C C . y C. establece que cciinn vez aprobadas las ciientn.;

a) su soldo dehc ser pngndo r.n el ploztt convenido o L / [ . F ~ ? ~to C,\
P O P In l ( ~ j 1o, en ~1efi.crn. en r.i de dlcz &as;
b) el obligado a rendirlas debe c l ~ i ~ r ~ ltrl
i ~ cinteresí~tio
i. lo5 tít~ilos
y documcntci~ que Ic h~iynrz sirlo r ~ ~ f r e g ( z ( Acxcepto
>~, las
izisi~uccionesde carrícter persorial>.
EI artículo se refiere al efecm dc la aprobacibrr de las cuenta5 q ~ i c
debe ser abonado en el plazo de 10 días, salvo pacto en contrario
convenido por las partes o establecido en la ley, ~mpoillendola ohilgaciorr
de devolver la documentación cor~fiadaa las gestiones encomeildada5,
salvo los de carácter personal del obligado a rendirlas.
La disposicibn mencionada se encuentra reiacioi~adaa otras dispo-
siciones del C6digo Civil y Comercial que cnuilciari In ohligacicíil de
rendir cuentas, v.gr. art. 2526 ivlJine que establece la obligación del
albacea de rendir cuentas de su gestión, los arts i 30 y 13 i c i relacióii
~
a la obligación que pesa sobre el tutor y el art. 138 respecto de! curador,
entre otras disposiciones a quienes ademhs se les ericoriiieiidan ~ í t u l o ys
documentos para llevar a cabo la gestibn confiada.

d Lugar

El lugar de rendición de cuentas en forma privada ser6 dot~iicilinde

quien debe rendirlas, gestor de negocios, gerente etc., tal como se
encontraba regulado en el arl. 74 C.Com derogado: «La presentaciói-i de
cuentas debe hacerse en el domicilio dc la administración, no mediando
estipulaciones en contrario)).
El Código Civil y Comercial no establece en ninguna norma el lugar
donde se deben rendir las cuentas, por lo que entendernos que debe
realizarse, tal como lo estipulaba el Código de Comercia derogado, en el
domicilio de quien deba rendirlas.
480 Mariual d e Derecho Privado - Parte General

1. Nombre comercial

o Con í'cpf o

El ilonibre coinerciat cs el que risa el comerciante para actuar en el

mundo dci tráfico iliercaiitil y gozar del crédito mediante el cual adquiere
los derechos y contrae nbiigaciones (t'ontaniirrosü). Es uir atributo de
contenido patrimonial ya que llene tres aspectos importantes o funcio-
ries. En primer término, es la manifestación de la pcisonalidad del
comerciaiite en el trifico mercantil; así tenenlos riornbres coino Cristian
Dior, Doice Gabana, Ferrari. En segundo término, significa la designa-
ciOn de¡ es~ableciinienloo hacienda r~lercantil;por ejemplo, Supermer-
cados Disco. El tcrcer aspwto del iloriibre es representativo de produc-
tos o mercaderías; por ejen~pio,Gillette, Sedal, etc. entre otros.
Se diierericia del nombre civil, que esta regulado en el Codigo
unificado Corno un atributo de la persona huntana, cn que kste tiene como
cüracterísticas el ser intrar.isfe'erii,le, inrnu~ahice irnprescriptible (art. 62
y SS C.C. y C.).
El noinbrc coiricrcial, por el contrario, puede ser transferida, tiene un
valor ecoiiiirriictt y goza de protecci9r, legal a trav¿s de diferentes leyes,
por lo qiic no reúne las condiciones para ser un atributo. En este punto
tornaiuos la posicibn de Romero, quien sostiene: {(que el derecho al
iwnibre cortícrcial es un derccl~os~rbjetivoife currícter pafrinlonial
s o hrc f7ienc.s inrr~aieriulcsB.

Los arts. 27 y 28 de la ley 22.362, «de marcas y dcsignacioncs>>

(Capitulo 11, Dc las designaciones) sefiata que el nombre o signo con que
se designa una actividad, con o siir fines de lucro, se adquicre por su uso
y soiameilte con relaci8n al ramo coinercial, constituye una propiedad
para los ~ f e c t o de
s esa ley y debe ser i~~confundible
con las preexistentes
e11 ese mismo ramo.
Eri cuanto a la pérdida, el art. 30 de ley citada expresa que ei cese
del uso detcrrnina i a pérdida del i-loiilbre;éste tambien está protegido en
 La relación jurídica comercial 481

el art. 2'3, que confiere la acción para oponerse al uso de una designación
a quien tenga Lin interés legítimo.
El riombre comercial es transmisible, lo que no est5 expresamente
legislado en Ia referida ley. Sicndo el nombre comercial un elemento
inmliterial del'fondo de comercio, enumerado en la ley 11.867 (art. lo),
al producirse su transferencia también, en principio, se transfiere el
nombre del fondo, lo que debe ajustarse a la regulación respectiva.
El nombre comercial también se encuentra protegido por las leyes
de idcntificacihn de niercadcrías (ley 22.802 4 modificatoria, de lealtad
comercial) y de defensa de la competencia (ley 25.156), las que a través
de diferentes normas tuteIan la libre competencia en el mercado y el uso
del nombre comerciai.

c. Régiinen legal

La ley de marcas y designaciones, ya referida protege al nombre

comercial. A su vez, Ia ley de sociedades comerciales, en sus arts. 133,
136 y 141, que se refieren a los actos ejecutados por sus representantes
contrarios al objeto social, mencionan el uso indebido del nombre social
(razón social o denominación, segUn el tipo social adoptado).

2. Domicilio comercial

a. Concepto a importancia

La zdquisiciOn de la calidad de comerciante hace aparecer Ia

posibilidad de tener un domicilio comercial distinto del de derecho
común; a la regulación del domiciiio y a sus efectos se refieren
numerosas normas del Cúdigo Civil y Comercial (arts. 73 a 78); es
frecuente distinguir entre domicilio rcnl (art. 731, Icgal (art. 741, procesal,
o un domicilio especial a efectos determinados (art. 75).
Diremos que cl domicilio es la relacibn jurídica que la Iey fija entre
una persona (humana o jurídica) y un lugar, para iaproducción de efectos
jurídicos.
El art. 78 del C.C. y C. dispone: «El domicilio determina la compe-
tencia de las autoridades en las relaciones jurídicas. La elección de un
482 -
Manual de Derecho Privado Parte General

domicilio produce la prórroga de la competencia». La disposiciiin norma-

tiva es atributiva de competencia, importante en caso de jiiicio parque
determina el juez competente, como por ejemplo el cdornicilio del
consumidor» siendo nulo pacto de prórroga (art. 36 ley de dcfensa del
consumidor); tarjeta de credito, domicilio del titular, art. 52 inc. a,

h. Distintos supt~estos

Dentro del concepto de domicilio podemos distinguir Los siguientes

cacos:
1) Esfatilecimiento principal: El establecimiento es el asiento
principal de la administracion de los negocios. En el caso del
comerciante individual es el Iugar donde cuenta con dorniciiio su
empresa, donde se centraliza su contabilidad (art. 325 C.C. y
C.). En cuanto a las sociedades comerciales, será su domicilio
el que fijen los estatutos y, en su caso, la ubicación concreta se
establece por acta de directorio lo que deberá ser inscripto (art.
I I L.G.S.). Ea caso de silencio, se aplicarían las previsiones del
Cbdigo Civil y Comercial, arts. 74 y 75, el último contempla un
domicilio especial.
2) Sede: Es Ia ubicación del establecimiento donde se lleva a cabo
la principal actividad jurídica del empresario o comerciante,
donde éstos tienen la administración de sus bienes.
La sede es el lugar donde tiene el asiento principal de sus
negocios, lo que significa que una persona puede tener un
domicilio civil y otro domicilio comercial, según coincidan o no
(art. 152 C.C. y C.).
3) Sucur,sal: Los establecimientos pueden ser sucursales, que son
de carácter permanente y colaboran con la explataci~ndel
principal [arts. 5", 118 inc. 3 L.G.S., art. 4" ley 24.522). Carac-
terísticas de las sucursales, son: 1) simple extensi~nde la
empresa subordinada; 2) tienen el mismo objeto que la empresa
a la que se encuentran subordinadas; 3) instalación material
distinta a la principal; 4) se encuentran a cargo de un gerente, el
que cuenta con libertad de acción para llevar adelante el
establecimiento pero se encuentra bajo control directo de la
empresa subordinadora; 5) no es fundamental que su contabili-
 La relación jurídica C O I ~ E ~ C ~ ~ ! 483

dad sea independiente; 6) no afecta Ia unidad patrimonial de la

empresa (art. lo, ap. 2 L.C.Q.).
4) filial: Tiene lugar por la participación financiera dc una
sociedad cn otra y responde a un fenóincno o tendencia hacia
la concentración de i a empresa. Se materializa mediante la
suscripcibn de acciones socialcs dc una sociedad cn otra y
existe una inversión dc capital.
El. control dcl accionista quc se ejerce el1 la filial, asegura el gobierno
y adininistracihri de la sociedad, como así también sus consecuencias de
indole econhrnica, juridicas y financieras. Juridicamente, la filial?es
independiente de la sociedad inadre, ya que cuenta con patrirno~iio,
estatuto, administración y un objeto distrnto a la sociedad principal. En
contrapartida con ello, son econOmicamentc dependientes dc la sociedad
rnadrc y ésta cuenta cori un nrimcro de acciorics suficierltcs como para
imponer su voluntad en las dccisiones de la filial.

3. Capacidad para el ejercicio del comercio: prohibiciones Iega-

les e incompatibilidades

Las p~ohibicíoneslegales e incompatibilidades las encot>trábarnos

en el art. 22 y SS.C.Com. derogado, entre otros a quienes se hallaban
interdictos (art. 24 C.Com derogado); ademas, en diversas Icyes se
establecen restricciones cn protección de cictermi~zadosintereses públi-
cos o particulares.
La prohibición que subsiste cs del ari. 12 Código PenaI; esta
incapacidad tiene la finalidad de protcccion sl penado mientras cstíi
irnpnsibilitado de atender personalmente los negocios, quedando
sujeto a curatela.
El comerciante fallido queda inhabiljtado desde la fecha de la
declaración de quiebra, no pudiendo ejercer el coinercio, ser adminislra-
dor, gerente, sindico, Iiquidador o fundador de sociedades (arts. 238
L.C.Q. y 264 y 286 L.G.S.). La ley 20.266 ei art. 32. iiic. a, ea el que se
contempla Ia inhabilitación para ser martilleros y corredores dc aqucllas
que no pueden ejercer el comercio.
Las magistrados civiles y jueces en e! terrieorio donde ejercen su
autoridad y jurisdicción can titi110permane~ite(art. 22 C.Com. derogado,
Iey 13.998 y ley 21.341). No pucde ejercer el comercio quien ejerza la
 484 Manual de Derecho Privado - Parte General

presidencia de la Repúbiica, gobiernos de provincia o. intendencias

i-ilunicipsles, así como sus respectivos ministros y secretarios (art. 264
inc. 4 L.G.S.).
Tainpoco pueden ejercer el comercio las corporaciones religiosas,
ni los clérigos mientras vistan traje clerical; eslo es, mientras conserven
su estado (art. 22 C.Com. derogado). Sin embargo el nuevo COdigo en
el art 148 inc. e, las enumera coma personas jurídicas privadas, por lo
tanto rios arriesgamos a decir que sí pueden ejercer el comercio y así lo
hacen corporaciones religiosas, como los dueños de la niarca «Gratiix)i
que perlenece it la Iglesia Adventista, como también otras árdenes
religiosas que comercializan productos que ellos misinos elaborat~.

4. Patrimonio

El patrimonio es e i conjunto de dereclios de una persona susceptible

dc apreciación pecuniaria. Para el comerciatite (sea persoria humana o
jurídicii) es un atributo, ya que no pucde carecer de él. Ei patrimonio
comercial es u i ~conjunto de bienes que ei comerciante destina a su
actividad, puede ser un fondo dc comercio, acciones en una S.A., cuotas
en una S.R.L.
Si bien hay discrepancias doctrinarras sobre si el patrimonio mercan-
til es o no un patrimonio especiai, consideramos que no se trata de un
patrimonio distinto, de riiodo que todos los bienes de los que es titular el
sujeto, corislituyen la garantía de los acreedores.
El Cbdigo CiviI y Comercial trae una definición de patrimonio como
gürírntía de los acreedores, en función de la seguridad del crédito, el art.
242 prescribe: «Funcicjn de garuntíu. Todos los bienes del deudor
csrti~lqfectuii'os crl cumpiinziento de sus obliguciunes y consfilldye)~la
gar~ifrrWconiun de los ucrredure,~,con excepci<jnde aquellos que este
CUdigo o leyes cspecirilcs declaren ineniburgables o inejecurabies. Los
patrimonios especiales autorizados sólo tienen por garantía los bienes que
. 10 integran)), siendo concordante con lo dispuesto por el art. 743 C.C. y C.
La iioma concuerda también con ei art. 15 C.C. y C. que se refiere a que
las personas son titulares de los derechos individuales sobre los bienes que
integran su patriinonio. A los bienes susceptibles de valor económico,
corifomie con la clasificaciírn clásica los denomina cosas (ari-.16 C.C. y
C.), corisagrarido en el articulo siguiente que «no tienen vaior económi-
 La relacióri jiitidica comercial 485

cu» los derechos sobre el cuerpo humano y sus partes, o et ambiente,

según lo dispongan leyes especiales (art. 17 C.C. y C.).
E1 art. 744 C.C. y C. enumera los bienes que estkn excluidos de la
garantia, tales como las ropas y los muebles indispensables del deudor,
los iiecesarios para el ejercicio de la profesión, las indemnizaciones por
daño moral, material entre otros. El itltimo inciso se refiere a los bienes
declarados inembargables por kyes especiales, como son ias jubilacio-
nes, pensiones y el sueldo hasta determinado límite.
La misma norma se refiere a <tlos patrinlarzios especiales»,
encontramos para el caso ia sociedad unipersonal incorporada al ar. l o
de la L.G.S., par cuanto los bienes que la integran responden por las
deudas que se contraen en el ejercicio de la actividad social. De modo
que los acreedores cuyos titulos hayan nacido de esa actividad podrán
cobrarse sólo de los bienes que forman el patrimoriio de esa sociedad, no
pudiendo agredir el patrimonio general u otros patrimonio especiales del
deudor. Los acreedores cuyos créditos se hayan originado en causas
ajenas a la geslibn social podrán agredir los bienes del patriinonio general
pero no el de la sociedad (Rivera).
Ei nucvo Código Civil y Comercial considera patrimonio cspeciai ia
vivienda única del deudor (art. 249 C.C. y C.). Asiinismo laConst~tución
de la Provincia de COrdoba, en la sección <<PoliticasEspeciales del
Estado», relativa a la viviei~da,consagra: {uirticulu 58.- Todos los
habitantes tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna, la que, junto
a los servicios con ella conexos y la tierra necesaria para su asentamien-
to, tiene un valor social fundamental. La vivienda única es inembargabie,
en las condiciones que 5ja la ley», cl bien dcbe ser inscripto con dicha
afectación en el Registro de la Propiedad Inmueble para que sea
opunibie a terceros.
Son también patrimonios especiales los bienes afectados a un
fidercomiso (art.1685 C.C. y C.) y los bienes del presunto muerto durante
el período de la prenotacion, t a m b i h estan excluidos los bienes particu-
lares a kctados directamente a uti servicio piíblico, pudicndo los acree-
dores cobrarse sus créditos sin perjudicar 13. prestación del scrvicio al
que están afectados (aris. 243 conc., 238, 1092 C.C. y C. y L.D.C.).

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 CAPITULO

EL OBJETO Y LA CAUSA DE LAS

RELACIONES COMERCIALES

Isabel Lucía rlletn de A4utturii y Alberfo Rudo@ Fulcún

Sumario: i. La empresa. l. Noción. 2, Aspectos económico y

juridico. Empresa y persona juridica. Relaciones. 3. Distinciones
cntre empresario, empresa y hacienda comercia¡. Ii. Hacienda co-
mercial. 1. Concepto. 2. Naturaleza jurídica de la hacienda coiner-
cid. rt. Teorías. 3. Elementos constitutivos: estáticos y dinámicos.
a. Sistemas. h. Análisis dc los elementos que componen el fondo
de con~ercio.c. Patentes de invención. d. Marcas y designaciones.
e. hlodcios de utilidad. 111. Transferencia de estabicciinientos co-
merciales. l . Nociún. 2.R6gilnen legal. 3. EfEctos. IV. El actojurídi-
co comercial. 1. Noción. 2. Régimen legai. BibliograGa.

1. LA EMPRESA

1. Noción

Si buscamos el origen latino del termino "empresa", encontraremos

en el su concepto. La paIabra "empresa", conforme el Diccionario de
la Lengua Castellana, es un sustantivo derivado del verbo ({ernpren-
den), del latín in-preizendtv-e cuyo significado es: comenzar una acción,
obra o negocio.
'
El término <(empresa»proviene del latín r'n-prensa cuyas acepcio-
nes son: casa, o sociedad industrial o mercantil que se funda para
emprender o ilevar a cabo obras de alguiia importancia.
490 Manual de Derecho Privado - Parte General

La primera concepción de la empresa la encontramos en la Alta

Edad Media; eraun concepto económico, entendido como el conjunto de
hombres, utensilios y elementos naturales que sometidos a un proceso,
aumentan su valor, crean bienes y servicios. Con la llegada de la Edad
Moderna y el advenimiento del capitalismo aparece el dinero, el que
sustituye al trueque como medio natural de cambio. Aparece la figirra del
intermediario-comerciante que acurn~ilaproductos elaborados y 10s
ofrece al público. La empresa ingresa al derecho comercial por la
industria manufacturera de carácter manual, artesanal. A fines del siglo
XVíII y comienzos de1 XIX aparecc la fábrica como orgariización
productora de bienes materiales que eI empresario reúne en el mismo
edificio bajo su propia dirección y responsabilidad. Con 1st revolucian
industrial el trabajo manual fue reemplazado por grandes maquinarias.
Así fue recepcionada en el Código francés fuente de las normas que
contenian nuestro derogado Código de Comercio.
La empresa moderna se dedica a Ia fabricación, industrialización de
productos con mayor elaboración, más costosos y utilizando mecanismos
más perfeccionados que los que se fabricaban manualmente, además de
realizar la distribución de sus productos. Nace la empresa que, adernis
de eiaborar productos materiales, se dedica a la prestación de servicios,
como transporte, correas, noticias, entTe otros. Esa empresa de natura-
leza concentrada se adecuó a las necesidades del consumo masivo de
bienes y servicios surgiendo entonces como factor de éxito para ésta la
figura del «empresario»,
Se ha definido a la empresa como la organización en la cual se
coordinan el capital y el trabajo y que, valiéndose del proceso adminis-
trativo, produce y comerciaiiza bienes y servicios en un marco de riesgo.
Además, busca armonizar los intereses de sus miembros y tiene por
finalidad crear, mantener y distribuir riqueza entre ellas (Alvarez, H. F.).
La A.F.I.P. mediante dictamen No 7/1980 de la DirecciOn de
Asuntos Tkcnicos y Juridicos, define a la <(empresa»como la «Organi-
zación industrial, comercial, financiera, de servicios, profesional,
agropecuaria o de cualquier otra indole que, generada para e! ejercicio
habitual de una actividad económica basada en la producción, extracción
o cambio de bienes o en Iaprestación de servicios, utiliza como elemento
fundamental para el cumplimiento de dicho fin la inversibn de capital 4'1
o el aparte de mano de obra, asumiendo en la obtención del beneficio el
riesgo propio de la actividad que desarrolla»(l).
 El objeto y !a causa d e lar> relaciones comerciales 491

El pequefio comerciante pasa a ser «ernpresario~~ cuando la cotnplc-

jidstd de sus negocios exige que sca un hombre preparado con capacida-
des especiales para dirigir asuntos más complejos.
Coino características generales dc la cnrpr-csa,podemos decir qiie es:
- Una entidad integrada por el capital y cl trabajo como factores
de producción.
- Dedicada a actividades ii~dustriales,mercantiles o dc prestación
de servicios.
- Generalmente con fines lucrativos.
- Tendrá Ia responsabilidad que corresponda segUn la f o h a
jurídica que adopte.
Esta empresa, además, constituye un actuar completo, un todo
indivisible que impregna de coinercialidad a todos los actos realizados
por y para la empresa, como la contratación de empleados, Compra de
mercaderías, etc., ya que la ernpesa constituye una forma de organiza-
ción quc en idtima instancia no es sino una forma dc intermcdiación en
el cambio de servicios y de bienes, efectuada en forma cornpieja,
continuada y unida por una finalidad (Romero).
La importancia actual en el campo del derecho mercantil ha creado
una nueva corriente doctrinaria denominada «deredlo de Ia empresa»,
con autores como Garrigues, Polo, Mossa, siendo este tiltirno qr~ien
define al «derecho comercial como el derecha de la ernnnnrín
or.ganizeda», sosteniendo que la cconornía puede scr organizada sola-
inente a través de las empresas (Fontanílrrosa). Asimismo. se puede
decir que es la herramienta de la que se vale el. hombre para afrontar Ins
cambios tecnológicas haciendo sentir su impacto eit Ia sociedad, mejo-
rando la calidad de vida de sus conlponentcs.
En definitiva, la empresa es la actividad orga~~izada
can ia finalidad de
producir hicncs o servicios para el mercado. Se trata de un fenómeno
económico y que se relaciona con otras ramas del derecho tales conic! el
derecho administrativo, el laboral, de la seguridad social, financiero, etc.
Desde el punto de vista cconcirnico, cuenta con diversos factores de
producción, los que pueden ser agrupados de ¡a siguiente manera:
- Sujetos: empresario, obreros.
- Elementos: bienes materiales r inrnaterialcs.
- Intereses: públicos, privados.
Desde el punto dc vista jurídico, el Código de Comercio derogado,
declaraba los actos de comercio en general y en el art. 8", inc. 5
492 Manual de Derecho Privadc - Parte Genera!

establecía: K...1.3s empresas de fZtrricas, comisiories, mandatos comer-

ciales, depósitos o transporte de mercaderías o personas por agua o por
tierra,); ü~tualrnentcse entiende que tal noción debe cornpretlder el
transporte aireo.
El referido arrícuio no definía a la <<empresa»,pero nos enurneraba
cinco categorías de ellas, las que no eran laxativas, por lo que por
atialngin podían extenderse a otro tipo dc emprendimieiitos corncrciales
qire reunieran los elementos que consliiuyen una empresa.
Jurídicamente, irn «empresa>)es algo inmaterial, abstracto, es una
actividad de orgai~ización,u11 acto objetivo de comercio, es una esiruc-
tura técnicoj~iiídicaapta para desarrolkar profesionalmente operaciones
que constituyen su objeto.
En el anterior art. &O, inc. 5 C.Com. iio se ineneionaba el lucro a 10s
efectos de la conierciaiidad dei acto pues no interesaba el destino que se
riiera n los beneficios obtenidos dc la actividad comercial. Por ejemplo,
se puede decir que una empresa de teatro de aficionados tiene una
organización empresarial, aunque sálo can fines cullurüles (Romero). En
esta categoría podemos comprender a las empresas de espectáculos
públicos, dc noticias, de mudanzas y hasta las de corretaje matrimonial.
El derecho comercíül actual desarrolla una tendencia hacia una
concepción predorninantementc objetiva, como de derecho de la acti-
vidad empresaria, pero inserto en una realidad ecoi~órnicay social que
lo tiñe con elementos de derecho público, en Ia Euncihtl social que sus
iilstituciones cumplen dentro de las comunidades, corno-disciplina que
regiila los principales instrumentos del desarrollo económico y el
cambio social (Víralo).
En el COdigo Civil y Comercial Uiiificado, rro se encuetitrn a la
empresa colno entidad autónoma ni sc la define particularmente pero
podemos hallar una noción de ella en el Libro 1, Título TV, Capítulo V,
Secciori :\«Coiitabilidad y Estados Contables»; el art. 320 reza: ~tObli-
gados Excq~c~one.\Están obligadas a flevar contabilidad todas las
personas jurídicas privadas y quienes realizan una actividad econbrrtica
organizada a son titulares de una empresa o eslübiecirnienta comercial,
industrial, agropecuario o de servicios (. . .)>r.
Cbtl.io se seRalti en el capítulo anterior, el Cbdigo Civil y Comercial,
no ohstarite la unificacibn anunciada, admite dos aspectos en las «per-
sonas humanas),, uno general y otro <{especial>>, en tanto se la sujeta a
obligaciones contables y , necesariamente, deberia practicar una inscrip-
cióii de anlecedentes (publicidad).
 El objeto y la causa de las relaciones comerciales 493

Esta categoría «especial» está compuesta por dos clases:

a) Las personas humanas que realizan una actividad económica
organizada, y
b) Las que son c<empresarios»,en el sentido de ser titulares de tina
empresa o de un establecimiento cometciaI, industrial o de
servicios.
De lo dicho resulta que no sólo los empresarios integran esta
categoría especial de pcrsonas sino también quienes realizan una activi-
dad económica organizada que no llega a configurar una empresa, a los
que dcnominaremos {{cuasi-empresarios~(Favier Uubois (h.)).

2. Aspectos económico y juridico. Empresa y persona jurídica.

Los economistas definen a la empresa como «una organización de

produccid~l de bienes o de servicios destinados a ser vendidos, con
la P.vpercrnza de realizar beneficios» (Fontanarrosa).
El concepto jurídico de einpresa como actividad organizada no Io
encontrarnos definido como tal en la legislación vigente, «la empresa
ingresc~.pues n/ cnmpo del derecho comercial por el camino de In
indlisfria manufacturera y de fábrica)) (Fontananosa) .
Así fue como la empresa se introdujo en el art. X D del Código de
Comercio derogado, ciiya fuente es el art. 632 del Código de Conlercin
francés.
El conccpto jurídico es distinto al concepto econbmico, mas que una
dcfiniciúti debería existir un régimen jurídico unitario de la einpresa que
corresponda y pueda aplicarse a todas las disciplinas juridicas, es decir
un mecanisnro economico y juridico para concretar su ámbito Iegal
(Zabala Rodríguez).
El concepto actual de empresa, se puede analizar siguiendo las
diferentes posiciones de la doctrina. Desde el punto de vista subjelivo,
teniendo en cuenta aI sujeto de la relación jurídica, la «actividad del
einpresario)>, el comerciante, quien actúa por cuenta propia,
profesionalinente, y ejerciendo actos de internediación entre los produc-
tores y consumidores. El empresario realiza actos cuya cornercialidad es
evidente y puede ser una persona humana o juridica.
494 -
Manual de Derecho Privado Parte General

En nucstra legislación la empresa ha sido receptada por Xa ley de

contrato de trabajo 20.744 en su art. 5", cuando define a la empresa y al
empresario, expresa: «A los fines de esta ley, se entiende como
'empresa' la organización instrumental de medios personales, materia-
les e inmaleriales, ordenados bajo una direccicin para el logro de fines
económicos o benéficos)).
A los mismos fines, se liama <(empresario>> a quien dirige la empresa
por si, o por medio de otras personas, y con el cual se relacionan
jerárquicamente los trabajadores, cualquiera sea la participación que las
ieyes asignen a éstos eri la gestión y direccicin de la ({empresa)).
Existen dos criterios a los fines de definir la empresa. El primero que
podemos analizar es el ({criterio subjetivo>,que fue contemplado en el.
Código Civil italiano de 1942, art. 2195, y que circunscribe eI estatuto
comercial a las empresas que tienen determinado objeto: 1) actividad
industrial dirigida a la produccidn de bienes o de servicios; 2) actividad
intermediaria en la circulación de bienes; 3) transporte por tierra, por
agua o por aire; 4) bancos y seguros; 5) actividades auxiliares de las
precedentes. Asimismo, define ai empresario en su art. 2082: «Es
empresario quien ejercita profesionalmente una actividad económica
organizada a los fines de la producción o del cambio de bienes y
se~-vicios»(Fontanarrosa).
El Código italiano, en su art. 230 bis, también la menciona dentro del
régimen de bienes de la familia, como <<laempresa familiar)).
Esta posición doctrinaria Fue rereptada también en el Código alemán
en su art. 343, es subjetiva porque tiene en cuenta al sujeto.
El segundo criterio es el objetivo, donde se analiza la empresa
como un acto de comercio, fue la forma de raigambre francesa
incorporada al Código de Comercio que rigió hasta su posterior
unificación con el Código Civil.
Si consideramos el criterio objetivo, para esta posición la empresa
es actividad organizada con aptitud para producir bienes y servicios.
Tampoco se debe confundir Ia empresa (actividad organizativa), con ei
fondo de comercio, que constituye un objeto del comercio, un bien
sobre el cual se realiza la actividad y que adquiere su calidad de tal por
el hecho de dicha actividad y por La organización que le da el
empresario (Romero).
Las relaciones de organización pueden, conforme a Ia autonomía de
la voluntad, concretarse en relaciones asociativas personalizrrdns o no
tener forma asociativa alguna.
 El objeto y la causa de las reiaciones comerciales 495

Las personalizadas tendrán la lirnitaciórt de ln tipologia societnria

que elijan para su constitucic51.i:es ei caso d c las sociedades comerciales
reguIarmente constituidas, como anúnimas o cIe sesponsabiiidad limitzidn
o de cualquier otro tipo previsto por las leyes.
El nuevo Código unificado propuso derogar el articulado relacionado
al acto de comercio, por lo quc no existe en ia actualidad un articulo coino
lo era el 8" del derogado Cbdign de Comercio, qtie con sus falencias y
criticas por tio abarcar diversos actos considerados comerciales;
mínimamente establecía parametros objetivos para vislumbrar si un acto
era o no de comercio. En consecuencia, e i nuevo CSdigo ~ i contempla
o
normas que de manera orgánica regulen estos actos sino que existen
disposiciones dispersas s lo largo de su articuiado; es por ello que algunos
autores sostienen que prricticamentc ha desaparecido la materia comer-
cial mientras que otros opitlan i o contrario y que dicha posición es solti
nominalista ya que existen diversas normas que si establecen la materia
comercial y determinan su contenido lo cjtre se tratar5 ril mt)inelito d e
anaiizar el acto de comercio.

3. Distinciones entre empresario, empresa y hacienda ~ornercial

La empresa no puede ser identificada con l a liacienda comercial, la

que es considerada ei sustrato material de aquélla. A su vez, tampoco
podemos confundir la ilación de empresa con {(fondode comercio,), el
que está compuesto por bienes inateriaies c inrnateriales; entre los
primeras tenemos insr:tlcrciones, mercaderias, rnater~asprimas y enrre
Ios segundos, clientela, patentes. marcas, disefins indiistriales, etc.
La cmpresa puede estar constituida por varios fondos de comercio,
por ejemplo la cadena de Supermercados irDisco», <<Libertad,,,«Coto,).
Cada sucursal consZituye un fondo de cotnercio indepelidiente, los
que organizados en cadena constituyen una empresa de supermerca-
dos. Si bien se trata de dos instirucioncs diferentes. el fenómeno
responde a la circunstancia de haber observado al fondo y la empresa
como si se tratara de une misma cosa cuandtr no !o son (Galin de
Rodriguez Pardina).
En rigor, la «empresa)>y el <testabiecirn~ento
comercial, industrial o
de servicios» no son lo mismo porque el !restabiecimiento» es una parte
de la empresa (hacienda o sustrato material) y no el todo (que incluye
personal, know how, patentes, inodelos industriaies, etc.).
496 Manual de Derecho Privado - Paria General

A su vez, podemos decir que el (teinpresario>r es un eleinento

subjetivo de la «empresa>),es quien cumple la función de Ilevar adelante
los iiegocios de ésta. Es el titular de uria empresa, entendiendo por tal la
actividad organizada de los factores de produccibn para producir bienes
y servicios destinados al mercado. O sea que los conceptos no son
idi.ílticos. fara algunos aulores hay una relaciitn dc gtnero (empresario)
y especic (corrierciünte) (Favier Dubois (hj).

II. HACIENDA COMERCIAL

La hacienda comercial es considerada el sustrato material de la

empresa.
EI térrnirio c<liacienda»tiene origen casteilano: es un derivado de la
palabra cctiacer>>y su uso se reinoi?ta a! aRo 1 i f5.Era empleado conio
accpciiin de los i6rniinos <(asunto>/, (iocupücióni~,«bienes)>,«riqueza» o
ciadnlinistracibn dc los bienes o de las riquezas».
Para la IeglsiriciUii i t a l i a ~ ~esa sinb~iimode admiiiistración de un
patrimonio mercarrtii. Sii definición la podernos encontrar en el art.
2555 del Código Civil y Comercial italiano, el que la define como
<<cortjuiitode bienes orga~iizadospor el empresario y para el ejercicio
de su actividad profesional>>.
El1 nuestra legislacióxi mercanitil rio se encuentra una definición de
(ti-iaciendacomercial)>11i en el derogado Código de Comercio ni en el
Ciidipo Unilicado, pcro la Icgislacicin laboral Ia denoliliila ttestableci-
miento>),definiitidola eri el art. 6' de la L.C.T. 20.744 como ({Launidad
LCci-iica o de e.iecuciói iiestinada al logro de los fines de la empresa a
travEs de u ~ i ioi niks exploraciones».
En definitiva, la hacienda es un conjunto de bienes heterogéneos,
vii~culadosutios con otros, con iiiterdependenciü funcional establecida
por e1 empresario mediante una orgailización.
La unidad dc los bienes es económica y administrativa, destinada a
crtilizar los medios econ0micos y jurídicos para una finalidad determina-
da, el que puede variar para cada caso en particular.
 El objeto y ia causa de las relacioires comerciales 497

De acuerdo con la magnitud de la explotación, la hacienda cornercial

puede irradiarse hacia el exterior dc la empresa y alli aparecerán las
sucursales, agencias, negocios en cadena o filiales.

2. Natoraieza jurídica de la hacienda comercial

Atornisfrcci: Esta teoria dei'ine a ta Iiacienda comercial coino el

conjunto de elementos heterogeneos vinculados por pertenecer a un
mismo titular, lo que d~lugar a la transferencia de los bienes siiigulares
que la componen.
Personnlidírd juridr'ca: Dicha teoría define a la hacienda como
sujeto de derecho, con vida propia, cttn c a r k t e r propio, capaz de
tener su propio crédito. Al ser sujetos de derechos sólo podemos
tiribIar de personas indi\iiduales o colectivas y no de bienes, ya que
carecen de personalidad.
Pntrimo/7ia ~tutdnumo.La hacienda coinercial es un patrimonio
afectado a un destino especia$.Es utilizado por e1 comerciante individual
para la explotación de srr empresa pero se hace hincapie en que no cabe
distinguir patrimonios separados, siendo la responsabitjdad dci comer-
ciante i11mitada.
Ut~iver.wliciíidjurlílicu Conio conjunto de bienes sometidos a
relaciones jurídicas activas y pasivas propias, que se transfieren con la
totalidad de la hacienda.
Ut~iver~rrlid~d de hecho. Como conjunto de elementos unidos por
la voluntad de su titular. Se caracteriza por la pluralidad de bienes y cosas
que la componen y porque se incorpora la noción de bienes de naturaleza
inrnatertal, como son las patentes de invención, la enseña, el nornb~e,Las
autorizsciones para funcionar, entre otras.

3. Elementos constitutivos: estáticos y dinimicos

Los elementos constitutivos del establecimiento comercial o mer-

cantil se encuentran detallados en el ari. I u de la ley 1 i.867 de
498 Manual dc Derecho Privado - Parte General

transferencia de fondos de comercio, la que no fue derogada ni rnodifi-

cada pese a la unificación de los códigos Civil y Comercial, por lo que
permanece vigente. Conforme establece el art. S o de Ia ley 26.994, las
leyes de contenido mercantil que actualmente integran, complen~entana
se encuentran incorporadas al Código de Comercio (excepto Las expre-
samente derogadas por el art. 3"), mantienen su vigencia como leyes que
complementan a1 nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.
En virtud de lo dispuesto por el art. 320 del nuevo Código Unificado
queda comprendido dentro de los obligados a llevar libros de comercio
el (...) es~ablecimiento comercial, industrial, ag~opecuavioo de
sei-vicios (,..), categoría en la que ingresa el Fondo de Comercio.
Cuenta can dos tipos de elementos que lo componen:
- Elementos rnateriales, tales como instalaciones, mercaderías,
materias primas.
- Elementos inmateviales: clientela, patentes, marcas, derecho al
local.

a. Sisfernas

Existen en la legislación diversos sistemas a los fines dc la organi-

zación de los eiementos del fondo de comercio y su constitución.
Asi tenemos la legislación alemana que incluye a Ios inrnuebles
dentro de los clementos del fondo de comercio.
La legislación francesa y la nacional excluyen del elenco de elemen-
tos del fondo de comercio a 10s inmuebles aunque sean por su destino.

h. Anúlisis de los elementos que con~ponenel fondo de comercio

En relacibn con los elcinentos que componen el fondo de comercio,

vale hacer algunas aclaraciones y precisiones a los fines de comprender
el contenido de dichos elementos, los que son enumerados en cl primer
articulo de la iey.
Cuando se Iiabia de ((derecho al local», se refiere a1 lugar donde
propiamente se desempeña la actividad comercial.
 El objeto y la causa de las relaciones comerciales 499

Se considera <<Iocai>j al bien raíz donde está Ia sede o asiento dc los

negocios. El titular de !a expIotaci6n puede disponcr de dicho bien por
cualquier titulo, sea como propietario o corno locatario.
En cuanto a las <cinstalaciones)i,se denominan de este tnadci los
enseres e instrumentos que se colocan en el establecimiento con relativa
permanencia, destinados al servicio y explotaci~nde la hacienda, como
pueden ser las vidrieras, estanterias.
Las ctinaquinas» son los aparatos o artefactos destinados s la
transformación o cualquier otro proceso que produzca cambios en Ias
mercaderias, generando variedad e importancia en ellas. Esta tiene
intima relación con la magnitud de la explotación, esto es, la capacidad
de transformación de materias primas en n-iúltiples mercaderías.
Cuando se refiere a ((provisiones», se las define como las sustancias
destinadas a consulnirse en el establecimiento y que sirven como medios
de explotación, tales como lega, combustibles, etc.
Corno objeto final de la explotación del establecimiento encontrarnos
las <<mercaderías»,que son elementos no esenciales y que son las cosas
que la hacienda vende o comercializa.
Las mercaderías cuentan con car~clc"rísticasquc ias distinguen,
pudiendo precisar que se trata de bienes quc deben:
- Ser covorales y gozar de movilidad.
- Scr aptos para e1 tráfico comercial
- Tener un valor ínsiro en sí micmos.
- Pertenecer a la actividad econbmica.
Hacienda referencia a las (<materiasprimas)), éstas soi? cniisidera-
das coma las sustancias que se utilizan para la claboracibn o prcparaciiin
de mercaderías.
Otro elemento de1 fondo de coinercio es el c(dincro» al que se
entiende conlo instrumento con poder adquisitivo o cancelatorio y que es
esencial en la actividad empresarial.
Él fondo también se compone de «crkdiios y deudas)),los que, salvo
pacto de transferencia expreso, no pasan al adquircntt. en caso de
compra del fondo de comercio, sino que debe13scr liquidados por el titular
al momento de la venta.
Elemento importante cil el establecliiliento cs ia partc laboral, la
gente que desempeña sus labores allí y que se cncuclilra regida por la ley
de contrato de trabajo 20.344. En caso de transferencia del estableci-
miento, rige lo dispuesto por e i art. 325 del citado cuerpo legal, que
500 Mailual de Derecho Privado - Parte Gerierai

cxpresa: <<Encaso de transfereiicia por cualquier titulo de1 estableci-

rnientri, pasará11a1 sucesor o adquirente todas las obligaciones emergen-
tes del contrato de trabzrjo que el transmitcnte tuviera con e1 trabajador
al tiempo de ia tralisferencia, aun aquellos que se origirieii con niotivo de
la misma. El contrato dc trabajo, en iaics casos, continuará con el
sucesor o adquirente, y el trab-jüdor conservari la antigüedad adquirida
coi1 el trai~smlletltcy los cicrechus que de ella se deriveiii).
En cuantci a los ciproveedores>),son ir-idepcndicntes por lo que puede
o no Iiabcr rclación de continuidad entre el antiguo y cI nuevo titular.
Especial mención se debe Fortnuiar en relacibn con los ((contratos
pendientes de ejecuc~onr),En caso de tratarse de contratos de los
denominados rrrtlritrr ~ C ~ S O I Z Lrestiltan
~ C , intransieribles, salvo pacto en
contrario, ya que se tiene interés en la persona del otro contratante. En
cuanto a tos contratos sobre !as cosas o denominados inruittr mi, se
trasniitcn con ef fondo, tal es el caso dcf servicio dc tciéfono.
El esiablccimien~otambikn puede tener en su haber {(distinciones
liontirílicas>i,esto es, premios, mcdalIas, condecoraciones, en las que se
deber6 distinguir 13s cliic fuera11otorgadas a la persona que admitiistra el
estableciniientn, ya que en ese caso son de carácter personal y quedan
excluidas del fondo, de ias que se otorgucn al cstablccirniento como tal,
por ia que clias se transmiten 3 f'onnari el valor ve~ialdel establecimiento.
Otro clemento iinporlante es (tia ~lientelan,a la que se define como
cl conjuiito más o menos coherente, m i s o menos hornoger~eode
personas o entldadcs qtie comercian con un estableciiniento. El estüblc-
cimiento no ptiede subsistir sln el apoyo dc la clientela.
La clieritela piiecie distinguirse c o ~ n opermanente, formada por Ias
personas que entran hab~tualincntcal cstablecimienro. No hay que
coriiundir <iirabit~iüiidad» con c<exciusividad», ya que esto último se
refiere a la venta a pcrsunas determinadas, Y también se puede
distiiiguir la clientela ocasiona$,coinpuestapor quienes compran de paso,
sGlo accidcntalrncnte contratan con el establccin~iento.
Finaimenie, encontramos lo que se dcnomina «la llave del negocio>>,
que es ulla noci8n conipleja en la que 1s doctrina no ha siclo pacifica al
tnoiilentu dc formular sus eleriientos ~aractcristicos.
Sc ia ha definido corno la capacidad de la hacienda por su
coinposiciúi~y pos el iiuputso dado a su organización, de producir
ecori0micamcnte y brindar beneficios al einpresario. Según este con-
cepto, sea cual fuere la explotacicin u organización, debe haber un
rcdito para el empresario.
 El objeto y la causa de las relaciones comerciales 501

Se caracteriza, asimismo, diciendo que debe haber una ( ( c o ~ ~ d i c i ó i ~

de éxito)), refiriéndose a la experiencia del establecimicnto, su aptitud
para colacar con inayax o menor facilidad sus productos.
En cuanto a la {{capacidadde producción>),se la define como la
absorción de productos en el mercado. A mayor producción, los
costas serían menores y las esperanzas o expectativas de creciinien-
to son mayores.
Contablemente, se entiende al ({valorllave>>como el valor actual de
las super~itiiidadesfuturas más probables.
El <c\lalorllave» va a clepcndcr de múltiples factores tales como:
clientela, ubicación deI establecimiento, habilidad, experiencia y presti-
gio empresario, variedad, calidad, iiiercaderias, crédito, publicidad,
presentación de productos y cualquier otro elemento que le dé mayor
valor a la explolacii>ncomercial.
Tiene un valor patrimonial que debe ser tenido en cuenta, corno
resultado de la orgaiiizacián y cantidad del fondo. Es un bien intangible,
no puede contabilizarse pero su valor puede llega^ a ser superior a los
elementos fisicos.
Para finalizar, e1 establecirriiento comercial debe con& con una
autorización o habiiitacibn administrativa para funcionar. Dicho elemen-
to es transferida juntamente con el establecimiento a las fines de que
cunti~iúecon su explotación, que seglán sea su actividad sera municipal,
provincial o nacional.
En cuanto al lugar fisico donde se desempefin la actividad de la
empresa se remite a lo ya desarrollado en el capitrrlo anterior referido al
domicilio comercial.

La patente de invención es un documento impreso en el cual se

describe detalladamente la invención y se define su alcance. Ennucstro
derecho se encuentra iegislada en la le) 24.481 y sus rnodiíicacio~ies,la
que permanece vigente ya quc no fue derogada ni sufriii modificaciones
luego de IU unificación de los ciidigos Civil y Comercial. Coriforrne
establece el art. '5 de la ley 26.994, las leyes de contenido mercantil que
actualmente integran, complementan o se encuentran incorporadas al
Código de Comercio (excepto las expresamente derogadas por el art
502 Manual de Derecho Privado - Parte General

3"j, como señaláramos, mantienen su vigencia como leyes que comple-

iiientan al nuevo Cbdigo Civil y Comercial de la Nación.
Los derechos de Ia invencibn deben consistir en productos o
procedimientos, siempre que sean nuevos, entranen una actividad inven-
tiva y sean susceptibles de aplicación industrial (art. 4"). Este derecho
concedido por la patente de invención al inventor, ya sean personas
físicas o sus causahabientes o personas juridicas, otorga la potestad de
excluir a otros de poder hacer, usar o vender Ia invencidn.
El órgano facultado para el otorgamiento, registracion y control del
certificado de patente de invención es la Administración Nacional de
Patentes, que depende del lnstiíuto Nacional de la Propiedad Intelectual ('1.
La Constitución Nacional reconoce la propiedad intelectual en los
arts. 14 y 17 por el término que establece la ley respectiva.
En 1967 se crea la O.M.P.1. (Organización Mundial de la Propiedad
liltelectual), este órgano es el que administra el convenio, con sede en
Ginebra. Este órgano arinoniza y da tratamiento recíproco de las
diferentes legislaciones sobre derechos intelectuales de los estados
partes. La Argentina es miembro de esta organización desde 1980; cabe
agregar que-dicha organización forma parte de la O.N.U.
La patente puede ser solicitada directamente por el inventor o
inventores, causahabientes o a través de sus representantes (art. 13).
Dicho trámite necesita que sc presente una solicitud escrita ante la
Administración Nacional de Patentes, siguiendo los pasos que indica la
ley (arts. 12 al 20).
Puede ser patentizado: a) toda creación humana nueva que permita
transformar la materia o la energia para el aprovechamiento dei hombre;
b) toda invención que no este comprendida en el estado de la técnica (que
constituya una novedad en la técnica); c) procedimientos de técnicas que
se han hecho públicos ante la presentación de' la solicitud; d) toda
invención que en el proceso crentivo o sus resuItados, no pueda ser
deducida en forma evidente, por una persona normalmente versada en
esa materia tkcnica; e) toda aplicacion industrial que tenga como objeto
una invención y que conduzca a un resultado o a un producto industrial
(entendielido cl ténnino industria como comprerisivo de la agricultura,
ganadería, minería y pesca, las industrias de transfo'orrnacionpropiamcn-
le dichas y servicios) (art. 4').

(2) www. iiipi.gov.ar

 El objeto y la causa de las relaciones comerciales 503

No son patentizables (art. 7'): a) inver~cionescuya explotacibn en

el territorio de I;I Repírl~licaArgentina deba impedirse para proteger el
orden público, fa salud, la vida de personas yio animales y i o vegetales
y medio ambiente; b) el material biológico y geiiktico gxistente en
la naturaleza.
Asimismo, no son consideradas invenciones y, por ende, no so11
patentables (art. 6"): a ) descubrimienins, teorías científicas y nibtndos
matemáticos; b) obras artísticas. lircrarias, ~ientificaso cuaiquier otra
creación estética; c) los planes, reglas y mctodos para el ejercicio de
actividades intelectuales, econiirilicas, comerciales y programas.de
computación; d) las Formas de presentación de inii>rmaciDn; e) toda
clase de materia viva y sustancias preexistenfes en la naturaleza; r) la
yuxtaposición de invenciones, de productos y procedimientos ya creados
y conocidos, que su variacibn de fonna, dimensiones o materiales, no
crean una nuevii invención.
Para proceder al registro de una patente, se deben llevar a cabo i o s
siguientes pasos:
a) Presei~taciónde la solicitud escrita ante el órgano coinpe-
tentg (Adininistracicin Nacional de Patentes del I~lstituto
Nacional de Propiedad I~itelectual),por los inventores,
causahabientes o representantes (la solicitud no podrá con-
tener más de una invención o i i t i grupo de ií~vencioiies
reIacionadas (arts. 12 a1 17).
b) Presentar el motivo de la solicitud; identificación del solicitnrtte,
una descripción y una o varias reivindicaciones (art. 18).
c) Debe acompañarse la det~aminacióny dcscripciiin de la inveli-
ción; todos los elementos técnicos y dibujas que hagan a la
invención y que scrvirán para su publicación. Asimismo, en la
solicitud, la invención deber6 estar descripta dt: manera clara y
completa para que una persona cxperla y con conocimientos
medios en 1s materia, pueda ejecutarlo (arts. 18 y SO).
d) Constancia de pago de las dereclios y priaridndes.
e ) Dentro de los 90 días corridos de la presentación de la solicitud,
deberán cumplimentarse todos estos rcqiiisitos, so pena de
denegar sin más trjrnite dicha solicititd (art. 19).
F) Cumplimentado el plazo del plirrafo anterior, se producir5 la
conversión de la solicitiid en un certificado de modelo de iiiiIidad
y viceversa (art. 23).
504 Manual de Derecho Privado - Parte Geiieral
g) PublicaciUnde la solicitud en el plazo de $ 8 meses contados a
partir de la ikcha de presentaciórt (art. 26).
h) Una vez aprobados todos los requisitos, ia A.N.P. procederá a
cxrcnder el tituio jart. 30).
t.a artiriridlid de üpiicacibn es el In~stirutoNacional de Propiedad
it-iteleciuai, orgaiiisrno autárquico, can personería jurídica y patrimonio
propio, que funciona cn el ámbito del Ministerio de E~ononiía.Dentro de
ella cxistc la Admi~listraciiiriNacional de Patentes.

La <<marca,)es un derecho intelectual que se encuentra legislado

en la ley 22.362 y sus modificaciones, la que permanece vigente ya
que 110 fue dcrogada ni siifrib modificaciones juego de la unificaci8n
de los ciidigos Civil y Comercial, conforme ya io dijéramos (art. 5 O de
la ley 26.994).
A la <<marca)) se la define un simbolo o elcmcr~todistintiva de los
productos y servicios, que pemile idcntilicar su origen, calidad y
acreditar un prestigio. Tierie en común cor1 el nombre, que consiste en
una denominaci6r1, pero a diferencia dc aquei, ia marca se aplica sobre
productos eri tarilo el nombre identifica üI comerciante.
Et art. 1" de la ley 22.362, que f2jü el regimen legal de las marcas,
establece que son bienes susceptibles de registrarse como tales, pala-
bras can o sin sentido conceptual, como así también Los emblemas,
rrionagramas, grabados, estampados, selios, imlgenes, bandas, combi-
nacioiies d e colores aplicadas en un lugar determinado de productos o
errvsises, frases sin contenido Conceptual, combinaciones de letras y
niinieros o con dibujo especial, frases publicitarias, relieves distintivos y
eri gerierai cualquier otro signo con capacidad distintiva.
'Yarnbikn pueden registrarse los diinominados «sIogans» o frases
ptiblicitaiias, pero con algunas [imitaciones establecidas en los arts. 38
u 41. coino por ejeinplo, que no pueden ser motivo de registración los
nonlbres, signos o palabras que constituyan ia designación necesaria o
habitual del produclo o servicio a distinguir, o marcas de cualquier tipo
siiililarcs a otras ya registradas para los mismos prodiictos, o las
lie~lominacionesde ofigen (art. 2', inc. 1).
 El objeto y ia cairsa de las relaciories comerciales 505

En reIaciún con los requisitos para registrarse, la propia ley establece

que deben ser originüles, deben tener capacidad identificatoria del servicio
o producto, deben ser licitas, quedando descalificadas todas aquelIas que
sean contrarias a la moral y a las buenas costumbres, deben ser novedosas,
quedando excluidas de una evenruai apropiüciót~aquellas frases que han
pasado al uso gcneral o aqucllas que son nombres distintivos del Estado eil
todas sus formas o [as organizaciones sanitarias o religiosas, los distintivos
de Estados cxtrnnjcros, sirs nombres 1 &elos orgariisl-i-iosinlemacioriüies,
el seudónimo o el retrato cte una persona, sin rt cunsentirnientv suyo o de
sus herederos hasta e¡ cuarto grado inclusive (art. 3").
Es titular de una marca ciialquier persona, sea o no comerciante, que
haya realizado los trámites registrales correspondientes, ya que la
registración tiene carácter constitutivo.
La marca es de libre disponibilidad, por lo que su titular podrá
disponer de ella libremente, teniendo que cumplimentar como iriiico
recaudo la inscripcibn de su trnnsferencia en el registro de marcas (art.
6") a los fines de su publicidad frente a terceros.
EL plazo de la marca es de diez años, los que pueden ser renovados de
manera ilimitada en el tiempo. El único requisito para su renovación es la
presentación de una doclaracibn jurada realizada por el titular de que ha
utiiizado la marca en el país, durante los Ultimos cinco años anteriores al
vencimiento del periodo de vigencia por lo inenoc en u113de las clases, o
si fiiere designaciói~,en el producto, servicio o actividad (art. 20).
El derecho sobre lamarca se extingue por el cumplimiento del plazo
de diez años, salvo renovación, por la renuncia que haga de ella su iitular,
por haberse dcclaradojudiciati~-ier~te la caducidad o nulidad del registro,
tal el caso de ia falta de uso (arts. 23 y 26). Asimismo, puedc declararse
la nulidad de una marca en los casos que en ésta fuere obtenida en
coiitravención a io dispuesto en la ley, cuando e1 solicitante conacia o
debit) conocer qrie ia marca quc pretende registrar perienecr'a a un
tercero, cuando se trate de marcas de hecho, esto es, no registradas pero
conocidas por todos como ideniificatorias de un producto o servicio, o si
fueran creadas súlo para su comerciaiización (art. 24).

Se denomina modelo de utilidad, industriales y dibujo, a todos

aquellos diseños que sin llegar a constituir en si inismos u11 invento
506 Manual de Derecho Privado - Parte General

patentable, lienen trascendencia suficiente como para influir en el

público y en la calidad del producto.
De acuerdo con la ley 1 1.867, forinan parte de la hacienda comercial;
y se transfieren con el fondo de comercio.
Su régimen legal lo encontramos en la ley de patentes ya analizada,
en el Título 111, desde los arts. 53 A 58, y sus rnodificatorias, que le
reconoce derechos a su autor y protección pero de manera temporal, por
el tkriiiino de 20 años, debiendo renovarse la licencia.
Dicho derecho goza de protección civil, ya que en el art. 77 de la ley
11.723 se estrtbkece una acción especifica para su protección y en los
arts. 7 1 y 72 de lamisma ley se ha tipificado a la violación de este derecho
como un supuesto de defraudación.

1, Noción

La ley 1 1.687, referida al describirse los elementos de la hacienda

comercial, fue sancionada para protección de los acreedores, en protec-
ción del crédito, del trafico y del comercio en general (Romero). EI
rnecaizismo de la ley garantiza, mediante la publicación del acto, la
posibilidad a los acreedores d e oponerse a la transferencia hasta tanto
sean satisfeci-ios todos sus créditos, de esa f o m a se evita que el
comerciante se insolvente de manera fraudulenta
Afudns de transferencia: la compraventa es la forma mas común
y frecuente (ley 11.867). Se siguen las nomas del contrato de coingra-
venta como acto jurídico según las nuevas disposiciones establecidas en
el Código Civil y Comercial (Libro Tercero, Titulo IV, Capítulo I, axt.
11 23 y ss.). Lo importante es la protección hacia los terceros y de los
derechos que éstos le asisten por sus acreencias y cualquier tipo de
obligación que tenga el fondo de comercio para con aquéllos.

2. Régimen legal

t o s pasos conforme lo ordena la ley son los siguientes:

 El objeto y ia causa dc las relaciones coruerciales 507

Pzrblic~icione.r:Realizada la transmisión, deben pubiicarse por

cinco dias edictos en el Boletín Oficial y cn c1 diario más conocido de la
zona donde funciona el establecimieriio, taml-iiin es ei caso de ins
sucursales. El edicto debe contener los reqtrisjtos establecidos por cl art. .
2" de la ley 11.867, son a cargo del vendedor, comprador o martillero.
Listlr de acreedores: El vendedor dehc entregar al coinprador una
lista de acreedores con indicacibn de montos, nombres, domicilios y
fechas de vencimiento, el nrt. 3" se refiere a los acreedores dcl falido,
no los personales. De esa forina se conoce cuil es el pasivo del foiido
a fin de respetar lo dispuesto por el art. X", reiteramos que el precio de
venta no puede ser inferior al pasivo, de In contrario puede presuiiiii.se
que se está frente auna simulación. Podrá ser trasmitido atitiilo gratuito
so10 con la conformidad de todos los acreedores
Oporicihn. Los acreedores pueden opollerse a la transferencia dcl
fondo, lo que genera la obligación de retención y depósito del precio de
la venta a fin de que éstos puedan embargar. La forina para realizarla
puede ser hecha de cualquier modo fehaciente. EI p l a ~ oes dc hasta diez
días siguientes a1 de la Ultima publicación, este es un plan común, pireíic
hacerse antes.
Lugar: En el domicilio fijado para la oposición que debe estar
establecido en el edicto del art. 2'.
Depósito: El pago del precio no puede efectuarsc luego de trariscu-
nidos los diez dias de la última publicación, sua~idael comprador conoce
la totalidad de las oposiciones realizadas. El depósito dcl precio debe
hacerse en un Banca Oficial, a la arden del juez de camercirt y por c~ieiitñ
del vendedor (art. 5"). El depósiio del importe retenida es a cuenta de
precio y válido como cumplimiento d e contrato. Idosacreedores pueden
pedir embargo judrciai, dentro de los veinte días cigtiientcs al det depósiio
(art. 5"). Vencido ese término, el conlprador pcrdrti retirar la totalidad de
los importes no embargados.
Conrrafo:Se firma a los diez días desde la Ultima publicación si no
hay oposición, de lo contrario despues de los veiiite días del depósito (art.
7'). Para que sea válido y opo~iiblea terceros, deber ser escrito e
inscaipto a los diez días en el Registro Publico de Comercio, aunque esto
Ultimo en la practica 110 se tiene en cuenta. Con la sanción del Nuevo
Código Civil y Comercial, el Regisrra Pí~blicode Comercio deja esa
denominación para ser llamado Registro Pílhlico.
Jye/entaen remate publico: El inartilieru debe respetar los pasos del
art. 10: hacer inventario, publicar edictos del ari. 2": retener y depositai-
508 Manual de Derecho PiÍvarlo - Parte General
el precio de subasta, caso contrario es pasible de las sanciones de los
arts. i O y 1 I: respoitsabilidad solidaria.

3. Efectos

Gris vez realizada la LransCerencia, ésta genera los siguientes

dereclios >, obligaciones respccto del vendedor, del comprador y de los
acreedores:
Olil~giiciont.~ dei vendedor: 1) entregar el fondo con todos sus
t~ienes,hacer inventario, lista J e i pasivo y pagar edictos; 2) resporidcr por
evicci6n, debe garatitizar el adquirentc que no será perturbado en su
dcrcclio (ari. 1044 y SS.C.C. y C.); tambiéri por vicios redhibitorios (art.
105 1 y S S . C.C y C.), los que dan Iugar a la resolucibn del contrato si el
vicio ilo es s~ibsaiiablemás los daños j perjuicios; 3) abstenerse de
rcali~arcualquier acto qiie signifique una perturbación paru ef adquirente:
por cjcmplo, colocar u n mismo riegocici dentro de uii determinado radio
para perjudicar la cfientela dei anteriol.
Derecizos del vcndc~iol-:1) pcrcibir el precio de la operación
(art. 6 " ) .
Obligucriines de/ c~otiipraciur. 1) pagar el precio; 2) recibir el
fondo siempre que se hayan respetado los requisitos exigidos por la
ley 1 i .X67.
Dei*ei.i~osí í c i cunaprudor: 1) exigir cl cuinplirniento del contrato;
2) ciltrcga del fondo luego de los diez días de realizada la última
publicación.
Situució,l dc los ucreedoues: EI sistema de la ley 11.867 fue
estructurado para protccciúri de los acreedores. El deudor de los
acreedores del fondo siempre es el vendcdor, ya que su venta o
trarisfkrenciíi no altera la situacion personal de 10s acreedores con el
enajcnante. Asiinisrno, la inobservancia de las formas establecidas por
la ley rio aliers la siluüción del acreedor del vendedor que no pierde
ningtino dc sus derechos que como tal le correspoliden en contra de su
deudor, sí se agrega la solidaridad en ct pago de los oblrgaciones tanto del
comprador como a todas ias pcrsonas que intervinieron en la transferen-
cia (art. 11). Con relacibn a los acreedores personales sólo pueden
trabar ei~ibargosobre los blenes o actuar corno mejor ies parcLca pero
no pueden reeli~aria oposicion del ari. 4".
 El objeto y la causa de las reiaciones comerciaies

IV. EL ACTO JlURlDlICO COMERCIAL

El presente tema se refiere al contenido det derecho comercial,

que hace a la esencia de éste, a su identidad como disciplina jurídica
autotiorna. Autonomía de la que no hay dudas, desde el punto de vista
científico, ya que tiene estructura conceptual, cognoccitiva y metodo-
litgica propia.
Se considera «acto de comercio)>,segfin la definicibn dada por
Bolaffio, a ias actividades econóinicas simples o complejas que se
manifiestan en actos u operaciones comerciales.
EI estudio del acto de comercio tiene dos aspectos fundamentales:
hacer conocer el contenido del derecho comercial en su aspecto
sustancial y jurisdiccional conforme con la legislación vigente, la que a
través de la evolucion produce la constante incorporación de nuevas
formas de negocios y de contratación.

2. Régimen legal

Básicamente existen dos sistemas a los fines de definir qué se

entiende por actos de comercio:
a) Leyes que para determinar cuáles son los actos de comercio
consignan un principio general;
b) Leyes que efectúan una enumeración de los actas de comercio.
El C6digo de Comercio derogado, enumeraba en su art. 8" los actos
que el legislador consideraba de comercio. Así, enumeraba operaciones,
negociaciones, empresas, sociedades, comercio marítimo. El acto de
comercio es único, independientemente de que pueda, social o econbmi-
carneote, estar relacionado y disciplinado por e1 derecho comercial.
La enumeración de los denominados {<Actosde comercio)), produ-
cida en el art. 8" C.Com. derogado, tenía las siguientes caracteristicas:
1) era de orden pUblico y delimitaba la aplicación del derecho mercantil,
quedando sustraída del efecto derogatorio o modificatario de la autono-
niía de la voluntad, por lo que 10s particulares no podían atribuirle o
quitarle su naturaleza comercial; 2) era demostrativa, a tenor de lo
51 O Manual de Derecho Privado - Parte General

dispuesto por el inc. 11 ((<losdemas actos legislados en este Código))).

o sea que su carácter era enunciatiyo, lo que facilitaba someter a Ia
disciplina del derecho comercial ciertos actos que la evolución del
comercio va incorporando.
Según Fontanarrosa, el art. 8" proporcionaba una serie de preceptos
que constituían géneros o categorias dc actos que si bien eran h e t e r oreneoc,
~'
posibilitaban que el contenido de cada categoría se haga extensivo a
actos que tengan caracteres anklogos con los descriptos en la ley. Esa
es la tarea del intérprete que a través de la analogía podrá extender esos
<<modelos»a otros y así poder incorporarlos de esta disciplina.
Más allá de la enurneracián del art. 8' C.Com. derogado, el mismo
ordenamiento, en su art. 5" rezaba: «Los actos de los comerciantes se
presumen siempre actos de comercio salvo prueba en contrario». Por lo
que la ley presumía que todo acto del comerciante era acto de comercio,
{<salvoprueba en contrario», lo que se refiere a la relación de conexión
o de atinencia al comercio con el ejercicio habitual de la profesión
mercantil, las partes pueden saber o debían conocer su carácter civil o
la falta de vinculación con la actividad comercial.

Aná/isisis del urt. B0 C.Com. derogado: Se señalaba como acto de

comercio:
a) Toda adquisición: incorporación al patrimonio de una cosa.
b) A título oneroso: se refiere a una adquisición onerosa (no
gratuita), realizada entre vivos.
c) De una cosa: en el sentido del art. 16 C.C. y C., corporales;
mercaderías como lo señalaba el art. 451 C.Com. derogado;
incorporales: derechos «que están en ei comercio».
d) Mueble o un derecho sobre ella: el C.Com. derogado se referia
a sernovientes, monedas, títulos, acciones, encontrándose ex-
cluidos expresamente los inmriebles. En relación a derechos
sobre las cosas muebles tenemos los casos de la prenda (art.
2219 y SS. C.C. y C.), locacion (art. 1187 y SS. C.C. y C.),
franchíslng o franquicia (art. 1512 y SS. C . C . y C.)
e) Para lucrar: con la intención de especular. Es acto cuando se
transmite lo que se ha adquirido: compro para vender, esa
condicibn es sixnultánea a la adquisición; motiva principaI del
acto, conocido o conocible por las personas que intervienen, por
las cantidades de cosas o por una deciaracioa expresa.
 El objeto y la causa de las r e l a c i ~ n ~comerciales
s 51 t

0 Bien sea en el mismo estado que se adquirió o después de darle

otra forma de mayor o menor valor: esto se refiere a los procesos
de producción, es la adaptación de las cosas a un nuevo producto
de acuerdo a lo que los consrimidores requieran
g) Inc. 3, «toda operación de cambio: banco, corretaje, reinate: se
refiere a la actividad interníediadora dc Ios bancos, de las
empresas de corretaje y a las de remate,,.
h) Inc. 4, « f o d ~negociación sobre letra [fe c ~ m i ~ inn de
plaza, cheqrrcs a cualquier otro género de papel endn.rn-
ble o al portador: se refiere al acto de comeucio por szr
forma. Se dice que cl cheque preszrpane la cxistencin de
zrlra cztentn corrienfe haricaria por. In que sienrpre S C Y ~
c o m e v c í n l ~ (HaIperín).
i) Inc. 5, «L.as empresas de fábricas, comisiones, mandatos co-
merciales, depósitos o transportes de mercaderías o personas
por agua o por tierrar): significa que toda actividad económica
organizada para la producción de bienes y servicios (de fábrica,
comisiones: arts. 1335-1344 C.C. y C,, la comercialidad le
deviene de la ley. Sigue el articuloo empresa de depósito,
contrato regulado por art. 1356 y SS.C.C. y C.; empresas de
transporte: coi-relativo del inc. 7, por agua, por tierra y por aire,
esto último según aplicación por analogia.
j) Inc. 6. Se inenciona a los seguros (ley 17.418), \as sociedades
comerciates (ley 19.550 y nod di f., denominada a partir de las
modificaciones introducidas por ley 26.994 como «ley general
de sociedades»). Las cooperativas tambicn suelen considerar-
se comerciales.
k) Inc. 7: Actos relativos a la navegación: ley de navegación 20.094.
1) Inc. 8: Precepto que perdió importancia parque las cuestiones
contempfadas son reguladas por et derecho laboral.
*
m) lnc. 10: carta de créditoreguladaart. 1802 C.C. y C.; fianza(art.
1574 y SS. C.C. y C.) y demás accesorios dc una operacióit
comercial.
Con la unificación, todo in relacionada a actos de comercio ha sido
dcrogado y no se hs creado ninguna figura que defina que se cntiende
por tal ni se han enumerado los actos que se entienden son comerciales.
Coino consecuencia de la derogación del Código de Comercio, sólo
se establece en eI nuevo Código unificado el régimen de. registro de los
libros de comercio y algunos contratos comerciales.
 51 2 -
Manual de Dereclio Privauo Parte Eeiieral

En cuariro 3 10s t~ámitesde inscripción y publicidad, como se señaló

eii el capírulu anterior, scílo se hace nieiición a un Registro Público de
manera genérica en parte del rirliculario sin definir una estructura
ntirmatjva de ios alcances de este nuevo Registro Público, dejando a las
jurisdicciones locaies su arganización y reglamentación.
Diferente es \a situación en la Ciudi~dAutói~omade Buenas Aires
dos~deai mantenerse Iri vigencia de las leyes 22.315 y 22.316 (Inspección
Gericral de justicia), mediante las cuales se trarislirib las funciones de
Registro a lu I~ispecciúnGeneral de Justicia, éste organismo será el
«Registro Público>>que es.tabiece el nuevo Cbdigo Unificado.
Respecto de Ias ieyes que coixiplemcntan al nuevo Código Civil y
Comercial de iü Nación y que en coiisecuencia mantienen su vigencia,
entre orias, podemos menciaaar: leyes 928 y 9463 [warrants), Y644
:
(prenda agraxiaj, 11.867 (Irüiisferencia de fondos de comercio), 17.418
(seguros), 20.09 1 (entidades de seguros), 20.094 (navegación, habiéndosele
iricoi-porado algunos artículos del Libro Tercero de¡ Código de Comercio
derogado), decr. ley 5905163 (letra de cambio y pagar6); 20.266 y 25.028
(niartilleros y corredores, parcialmente), 20.337 (cooperativas), 20.705
(sociedades del Estado), 21 3 2 6 (entidades finaricieras), 21.768 (regis-
tros phblicos), 22.3 15 (TGJ), 22.3 16 (Registro Público de Comercio de la
Capital FcdcrziI), 22.362 (marcas), 23.576 (obligaciones negociables),
24.240 y moúiiiccacioncs (consumidor), 24.44 1 (finünciamiento, parcial-
mente), 24.481 (patentes), 24.452 (cheques), 24.522 (concursos y
quiebras), 24.587 (iiominativldsd), 24.756 (confidencialidad), 25.065
(tarjetas de crkdito), 25.156 (deknsa de la competencia) y 26.831
(itiercado de capitales); dzcr. 897Í95 (prenda con registro) y decr.
i42.277/1943 (sociedades de capitaiizacjbn y ahorro).
Autores como Favier Dubois (h) sostienen que la desiiparicibn de
toda referencia al «acto de comei'cio», al «comerciante» y a lo {{comer-
cial>>en el nuevo Código constituye un c<prcjuicionominaiista,> basado en
una <tunif?cación>> que rio es tal ya que no alcanza a la sustancia.
Es importante resaltar en este punto cuales son los elementos que
este autor nlanificsta que subsisten para comprender su postura, lo que
sintetiza de la siguiente maxiera;

A. iVvrnius ciifi.litnitufivu~»:
Del citado art. 320 del nuevo Código y
de las disposiciones concordantes, resulta que se mantienen las {cnorinas
deliiliitaLívas>>con los siguientes alcances:
 El objeto y la causa de las relaciones conierciales 51 3

- El «comerciante» fue reemplazado por el <<empresario>> ( o el

cuasi empresario).
- Se mantienen Los estatutos de los «agentes auxiliares dc comer-
cio» conte~lidosen Ieyes especiales como son las del «mattiliero»
y del «corredor)i (ley 20.266, modificada por ley 25.028).
- El ({actode comercio)t fue desplazado por la ((actividad econó-
mica organizada)).
- Ei nuevo eje del derecho comercial es <<lacrtipresai), tanto para
C¡ sujeto individual como para el sujeto colectivo ya que sin
empresa no hay sociedad (art. 1" L.G.S.).
- La continuación de la empresa se procura mediante los meca-
nismos de tolerancia de la unipersonalidad sobreviniente (art. 94
bis L.G.S.), efecto no Iiquidatorio de las nulidades (art. 17
L.G.S.) y posibiIidad de reactivacion societaria en todas Ios
casos si existe viabilidad económica y social de la subsistencia
de la actividad (art. 100 L.G.S.).

B. Nor»zas ~{prescriptivas»:El estatuto del c~cornerciantc» se

recmplazn por el estatuto del «empresario» (o cuasi empresario), que
sigue sometido a un régimen de ({contabilidadobligatoria)) (Cap. 5 ) y a
un régimen de tcpublicidad registrah (Cap. 4).
Y si bien las reglas contables son antiguas y la publicidad registra1
está mencionada pero no reglamentada, tales exigencias se mantienen
también para los empresarios colectivos (arts. 7" y 62 L.G.S.) y fueron
extendidas a sujetos sin fines de lucro, como es el caso de Ias asociacio-
nes civiles (art. 169 C.C. y C.).
Igualmente, la obligacibn de rendir cuentas, propia de los comercian-
tes en el Código de Comercio derogado, se expande a sujetos rio
mercantiles (art. 860 C.C. y C.).

A modo de corolario, como ya se ha hecho rnencibn, ei análisis de

algunas nomas del Código de Comercio derogado, es de suina importar%-
cia atento que aírn existirán relaciones comerciales comprendidas en el
anterior rcgimen coino así también juicios pendientes de resolución, y
para conoccr de nlodo ejempiiiicativo, qué se entiende por acto de
comercio a pesar de que dichas normas se encuentren derogadas. Se
puede precisar asimismo que en ei Código unificado existen normas
dispersas que refieren a Ia normativa comercial (libros de comercio,
5 14 -
Manual de Derecha Privada Parte General

contratos bancarios, rendicibn de cuentas, entre otros), por lo que no se

abandona el criterio legislativo referido, lo que no hay es una sistemati-
zación corno se encontraba presente en el anterior Código de Comercio,

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Presentación ........................................................................................ 7

Capítulo 1 .Parte general . Nociones introductorias

María Yirgirzia Berfoidi de Fti~~rcatle

Derecho privado ........................................................................... 10

1. NociOn y diferencias con otros ordenarnientos normativos .... 10
2 . Evolucibn d d derecho privado .............................................. 11
. Derecho civil ....................................................................................13
I . Noción ......................................................................................... 13
2 . Breve reseña histórica ............................................................... 15
3 . El Código Civil argentino .......................................................... 15
a. La codificación en la Argentina ............................................ 16
b. Perfil de Dalmacio Vélez Sársfield ............................ .,. 18
III . Derecho mercantil .........................................................................18
1 . Nación y caracteres .................................................................. 18
2 . Breve reseña histórica ............................................................... 20
3 . Sistemas legislativos contemporáneos ..................................... 23
IV . El C8digo Civil y Comercial .......................................... 24
1. Proyectos de Código Civil y Comercial ...................................24
2 . La Unificación ............................................................................ 26
3 . Método, plan y contenido ...........................................................32
4 . Fuentes del derecho privado ................................................ 36
. .
V . El derecho subjetivo ..................................................................... 38
I . Concepto y teorías ..................................................................... 38
2. Elementos ................................................................................... 39
3 . Clasificación .......................................................................... 40
51 8 Manual de Derecha Privado .Parte Generai

4 . La relatividad de 10s derechos . Noción .......................... .......... 44

VI . Parte genera) del derecho privado ................................ . ........... 45
1. Objeta y contenido ................................................................ 45
2 . Relación y situación jurídica . Nociitn y elementos ..................46
3 . El ejercicio de los derechos individuales y de
incidencia colectiva.Principios .................................................48
Bibliografla .......................................................................................... 51

Capítulo II .Personas en general Atributos .

Gahriel Etlgenio Tuvip

I . Persona en general ........................................................................ 55

1. Hombre, persona y sujeto de derecho ................................P.....55
a . Nociones y dístinc~ones................................
* *
:.................. 55
E. Persona ....................................................................................... 55
.
2 Hombre ....................................................................................... 57
3 . Sujeto de derecho ....................................................................... S8
. b . Persona . Elementos .................................................................. 58
c . Clasificación de las personas .................................................... 58
11. Atributos de la persona en general ................................................ 59
1 . Corlcepto ...................................... .. ........................................ 59
2 . Caracteres .......................-....--- .................................................. 60
Ifl . Atributos de la persona humana ................................................. 61
1. Los atributos ...........................................................................61
A . Capacidad .......................................................................... 61
B . Nombre .................................................................................. 66
C . Domicilio ...............................................................................78
D . Domicilio real . Noción y elementos .................................... 81
...
E. Domicilio legal ....................................................................... 83
F .Domicilio especial .................................................................. 85
G.El domicilio de las personas juridicas ................................. 87
H . Estado ....................................................................................87
1. Patrimonio ........................................................................ 91
Bibliografia .............................................................................9 1

Capitulo TE1 .Personas humanas. Principio y fTn de su existencia

Paaicia Stein

1. Personas humanas ............................................................................ 96

 lndice 51 9

1 . Principio de la existencia . Distinciones .................................. 96

JI . Las personas por nacer ...............................................................96
I . Concepto .....................................................................................
96
2 . Cuestiones planteadas por las avances
ciei~tíficosjurídicos ..................................................................... 97
3 . Importancia juridica de !a concepción . Formas
de detenninacibn ...................................................................... 100
4 . Capacidad de derecho e incapacidad de ejercicio .
.,
Representacion .........................................................................101
5 . Importancia y prueba del hecl~odel nacimiento ................... 102
111. Derechos humanos ..................................................................... 103
1. finportancia . Tutela constitucional ..........................................103
2 . Derechos de la personali~dad............................................... 103
a . Concepto ...............................................................................103
b . Naturaleza, caracteres y principios que los rigen .
Xnviolabilidad de la persolla humana y afecciones
. .
a la dignidad .........................................................................104
3 . Derechos que tienen por objeto mstnifestaciolies físicas ...... 10.5
a . Derecho a la vida ...............................................................105
b . Derecho a la salud ............................ ................................... 107
c . Disposición del propio cuerpo y del propio cadiver .......... 111 -
4 . Derechos que tienen por objeto
. .
manifestaciones espirrtuales ....................................................113
a . Derecho al honor .................................................................113
b . Derecha a la imagen ............................................................114
. . .
c . Derecho a la intim~dad......................................................... 114
d . Derecho a no ser discriminado .......................................... 116
e. Derecho a la libertad ...........................................................117
f. Derecho a La identidad personal ..........................................117
IV . Fin de la existencia de las personas humanas ........................... 118
1. Muerte comprobada ................................................................. 118
a . Concepto ...............................................................................
118
b . Cuestiones planteadas por los avances cientifícos
al derecho ............................
. ., ........................................ 118
c . Forma y prueba del diagniistico de muerte ........................ 118
d . Efectos patrimoniales y extrapamrimoniales .......................118
2. Muerte presunta ....................................................................... 119
a. IntroducciOn ........................................................................119
b . Régimen legal .......................................................................119
520 Manual d e Derectio Privado .Parte Generai
c . Casos p terminos ................................................................119
d . Efectos patrimoniales y extrapatrimoniales ....................... 120
e . ReapariciOn del presunto muerto ........................ ., ............120
f . Supuestos di; ausencia y desaparición de personas ........... 121
V . Prueba de la existencia y atributos de las personas humanas ... 122
1. Introducc~on.............................................................................. 122
r

2 . Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas ....... 122

3 . Prueba del Estado Civil, nombre y capacidad . Partidas:
concepto y requisitos ............................................................... 123
4 . Prueba scrpletoria ................................................................. 125
5 . Prueba de la identidad . Registro Nacional
de las Personas ..................................................................... 125
Bibliografía ................................................................................... 125

Capitulo IV .Kestricclones a la capacidad

Moría Beatriz Krede

I . Capacidad ........................................................................................ 130

1. Noción .......................................................................................130
2 . Clasificación ...................................................................... 130
a. Capacidad de derecho ....................................................... 130
b . Capacidad de ejercicio ....................................................... 132
3 . Incapacidad de dereclio ....................................................... 132
a. Concepto .............................................................................. 132
b . Caracteres .......................................*................................... 134
c . Enunciaciiin de supuestos .................................................... 134
4 . Capacidad restringida e incapacidad de ejercicio .................. 137
a . Concepto . Caracteres ......................................................... 137
b . Relativizacióii del concepto . Reformas legislativas .......... 138
c . Ciidigo Civil y Comercial: principio general y iirnitaciones
a lii capacidad de ejercicio ................................................. 140
d . Supuestos especiales ........................................................... 143
II . Psoteccióai legal ............................................................................ 145
.
1. Finalidad Medios de protección y apoyo . Nociones .............145
2 . Representación necesaria: responsabilidad parirental,
tutela y curatela ...................................................................... 146
a . Responsabilidad parental . Concepto ..................................148
iP . Tutela .................................................................................... 155
c . Asistencia y curatela . Remisión ......................................... 156
 lndice 521

3 . Actuación del Ministerio Publico ............................................157

IIX . infancia y adolescencia ...................., . ...................................... 159
1. Situación jurídica del menor en el derecho argentino ............ 159
Ley 26.061 ......................................, , . 159
Capacidad progresiva ......................................................... 160
2 . Mayoria de edad ...................................................................... 161
Antecedentes legislativos ...................................................161
Régimen jiiridico en el Código Civil y Co~nercial............. 161
3 . Actos que pueden realizar los menores ................................. 165
Actos que requieren el consentimiento de
ambos progenitores .............................................................166
Derechos del niñoa ser oído . Distintos supuestos ............168
IV . Emancipación por matrimonio .............................................. 171
..
1 . Concepto .Requisitos ......................... . .............................. 171
2 . Efectos ...................................................................................... 172
. . .
3. Limitaciones ....................................., , , .......... 173
Bibliografía ...................................................................................... 174

Capitulo V . Situación juridica de las personas- con capacidad

restringida s incapacidad
Silvana Chalhub Frau

I . Introducción ...................................................................................177
1 . Situación jurídica de las personas con capacidad restringida
o incapacidad . Nuevas perspectivas y principios .................. 177
11. Enfermedad mental ......................................~................................ 181
1 . Noción .......................................................................................181
2 .Declaración judicial previa ......................................................1.83
a. Presupuestos f5cticos y jurídicos ...................................:....183
b . Procedimiento . Juicio de declaración de restricción a la
capacidad o incapacidad .....................................................184
.. . .
b .I . Legrtirnac~onactiva ............................... ..................... 184
b.2. Medidas cautelares ......................................................185
b.3. Entrevista personal ................................................. 185
b.4. Dictamen del equipo interdisciplinario ....................... 186
IIt . Otros supuestos de restricciones a la capacidad ......................187
I . Régimen de los inhabililados Enunciación . Nociones ............187
2 . Presupuestos fácticos y jurídicos ............................................ 188
522 Manual de Derecho Privado Parte General
e

3.Procedimiento ........................................................................... 188

IV . Sentencia ...................................................................................... 189
1. Requisitos .................................................................................189
2 . Alcances y registración dc la sentencia .................................189
3 . Efectos de la sentencia que restringe ia capacidad .............. 191
4 . Revisióa de la sentencia .............................*......................... 191
V . Sistemas de apoyo y curatela ...................................................... 1.93
1 . Apoyos . Concepto . 193
2 . FunciQn de los apoyos ......................................... 194
3 . Curatela .................................................................................. 195
VI.Nulidad .........................................................................................
195
i . Concepto ................................................................................... 195
2 . Actos anteriores y posteriores a la inscripción de la
sentencia ............................................................................... 196
3 . Efectos de la declaracibn de incapacidad y capacidad
restringida en materia de responsabiIidad ..............................198
VI1. Internación y externacihn de personas ..................................... 198
Bibliografia ..........................................................................................203

Capítulo VI .Personas juridicas

II4u(LIa Ester Azerrnd de Volcoff

1. Personas juridicrts . Introduccion .................................................... 205

..
I . Nocion ....................................................................................... 206
2 . Antecedentes históricos e importancia actual ....................... 207
3 . Naturaleza jurídica de las personas jurídicas .........................208
a. Teorías ..................................................................................209
b . Concepciones actuales acerca de la personalidad
de las personas jurídicas ..................................................... 211
4 . Caracteres ............................................................................213
5 . Elementos ...............................................................................2 1 3
IT . Clases ......... ................................................................................... 217
1. Personas jurídicas públicas . Clases y caracteres ...............,..217
Las personas juridicas públicas no estatales:
sus caracteres ........................................................................... 218
2 . Personas jurídicas privadas: clases y enunciación ................218
a . Asociaciones, fundaciones: noción y caracteres ...............219
b . Simples asociaciones o asociaciones simpies.
 . . .
Concepto y distinciones ...................................................... 223
c . Mutuales y cooperativas: nocibn y caracteres ..................225
fII. Atributos de las personas Jurídicas ............................................. 227
1. El nombre ................................................................................. 227
2 . E1 domicilio ............................................................................... 229
Domicilio y sede de las sociedades comerciales ................... 230
3 .El patrimonio ............................................................................ 232
4 . Capacidad .................................................................................233
a . Principio general y lirnitneiones .......................................... 233
b . Modos de actuación de la persona juridica: teorías del
órgano y de la representacion ............................................ 234
I

c . Obligaciones de las personas juridicas ................................... 235

IV . Responsabilidad civil y penal ...................................................... 236
1. Responsabilidad contractual ....................................................236
2 . Responsabilidad extracontractuaI ...........................................236
..
3 .Responsabilidad penal .............................................................. 238
V . Principio y fin de las personas juridicas privadas ....................... 238
I . Comienzo de sir existencia ...................................................... 238
2 . Fin de la existencia de las personas jurídicas ........................ 239
Bibliografírt .......................................................................................... 241

Capitulo VI%.El objeto de la relacián jurldica

María Victoria Jnlid Manfrnni

I . Introducción ....................................................................................243
II . El objjeto de la relación jurídica .................................................... 244
1. Concepto ................................................................................... 244
2 . Clasificación de los derechos subjetivos y su objeto ............. 245
111. Patrimonio ....................................................................................247
1. Concepto . Caracteres .............................................................. 247
2 . Teorías sobre su naturaleza jurídica . Concepción
dinámica y patrimonios especiales .......................................... 248
3 . Funciones ..................................................................................250
4 .Composicián ............................................................................. 254
a . Derechos personales u obligaciones .................................. 254
b . Derechos reales ................................................................... 255
c. Los derechos intelectuales ................................................. 256
IV . Cosas y bienes ............................................................................. 257
524 Manual de Dereciio Privado . Parte Geiieral

1. Concepto ...................................................................................257
2 . Diversas ~ütegoríasde cosas . Tratamiento juridico ............. 257
3 . Clasificación de los bienes . Concepto Caracteres y
. . . .
.
consecuencias jundtcils ............................................................ 258
a . Itiixucbles y muebles .........................................................258
b . Bienes registrables y no registrabies ..................................261
c . Cosas funyibles y no fungibles ............................................ 263
d . Cosas cunsumibles y nu ~ o i ~ s u m i b l.................................
es 263
. . . .
e . Cosas divisibles e indivisibies .............................................. 264
f . Principaies y accesorias ....................................................... S64
g. Frutos y productos ...............................................................265
h . Ileaitro y fuera del comercio ............................................... 265
4 . Ciasificacihn de los bienes con relación a las personas .......S67
a. Bienes del Estado .......................... . . ..............................267
b . Bienes de la Iglesia Catótiea ............................................... 269
c . Bienes particulares ..........................................................S69
d . Aguas de los particulares ....................................................270
4 . La prolccci0n de ia vivienda en e! Código CiviI
y Comercia! . Nocioiies ............................................................ 271
5 . ~ " 0bienes
s con relación a los dcrcchos de
.incrdencia
. colectiva ........................................................ 274
Bibliografia .......................................................................................... 275

Capitulo VI11 .%$echosy actos jurldicos

i$l~rrioSursjkld Novillo

1. Los hectios jtrrídicos .......................................................................277

1 . Concepto ................................................................................... 277
2 . I~l-iportancia........................................... :................................... 278
3 . Definiciones ..............................................................................'79
4 . Cfasilicaciiin de fos hechos juridicos ...................................... 282
5 . Acepciuaes de la voz «causa>>............................................... 283
11 . Teoría general del acto voluntario ............................................... 284
1. Voluntad jurídica ...................................................................... 284
a . Cariccpta ............................................................................... 284
b . Iinporrancia ........................................................................... 284
c . Eicinentos: enui-iciaci0n ....................................................... 284
Iii . Elementos internos ....................................................................... 285
 1.Discernimiento .........................................................................285
..
2 . Intencion ................................................................................... 285
3 . Libertad .....................................................................................285
IV . Elementos externos .....................................................................287
1 . Modos de manifestación de la voluntad .................................287
V . Exclusión y vicios de ia voluntad ................................................. 289
1. Vicios de la intención ............................................................... 291
2 . Vicios de la libertad ................................................................. 294
VI . Acto jurídico ...............+.................................................................- 794
.
1 . Corlcepto y caracteres ............................................................ #294
2 . Ubicación del tema .............................................................. 295
3 . Hechos y hechos jurídicos ....................................................... 295
4 . Hechos como objeto de la relación jurídica ........................... 295
5. Cualidad del hecho jurídico para producir un efecto ............. 297
5 . Concepto de acto jurídico ........................................................ 298
7 . Diferencias entre «acto jurídico» y ({negociojurídico»
. . .
Denomlnacion ........................................................................... 299
VI1. Elementos esenciaies ................................................................. 302
Condiciones de validez respecto del
1 . Sujeto ............................................................................... 302
2 . Objeto .......................................................................................302
3 . Causa ....................................................................................... 302
4 . Forma ...................................................................................... 302
VII1. EIerncntos accidentales . Modalidades ..................................... 306
IX . Consecuencias de los hechos y actos jurídicos ......................... 310
X . Autonomía de la voluntad . Limitaciones ...................................... 312
Xí . Efectos de los actos jurídicos .....................................................313
. .
1 . Objetivos ................................................................................... 313
. .
2 . Subjetrvos: principio general .................................................... 313
XII . Representación .......................................................................... 313
X111. Clasificación de los actos jurídicos ..........................................316
XIV . La interpretaciói~de los actos jurídicos ................................... 318
Bibliografia .......................................................................................... 319

Capítulo IX .Forma y prueba de los a c k ~ sjurídicas

Viviana Ifuespe

1. Forma y prueba ...............................................................................321

526 Manual de Derecho Privado .Parte General

1.Concepto y distinción ...............................................................321

2 . Formalismo en el derecho ....................................................... 323
3 . Clasificación de los actos según la forma ..............................324
4 . Principio y excepciones .......................................................... 325
S . ~ k c u m e o t oe instrumento: concepto y distincióií ..................326
6. Clasificación de los instrumentos ............................................327
II . instrumento público ....................................................................... 328
1. Concepto y caracteres .............................................................32%
..
2. Enumeracion .............................................................................328
3.Requisitos de validez subjetivos y ob-jetivos........................... 329
.
4 Fuerza probatoria: presunción de autenticidad ...................... 331
5. Contenido del instrumento: clases de enunciaciones .............332
6 . I~istrumentospYblicos usuales ................................................ 333
111. Instrumentos particulares ............................................................ 334
1. Concepto y clases .................................................................... 334
2 . ínstrumento privado .................................................................334
a . Requisitos de validez: firma ................................................334
b . Efectos entre partes y frente a terceros ............................335
c.Valor probatorio e impugnación del instrumento privado ...... 338
3 . Documentos no firmados ......................................................... 338
a . Efectos entre las partes y terceros ....................................340
4 . Documento electrónico . Valor probatorio ..............................340
5 . Firma digitat: nociones .............................................................341
Bibliografía ..........................................................................................
343

Capitulo X .Ineficacia de los actos juridicos

Andrea Fornugueiru

1. Ineficacia de los actos jurídicos ..................................................... 345

1. Introducción ..............................................................................345
2 . Concepto ................................................................................... 345
3 . Ineficacia funcional y estructural: supuestos .........................345
. .
a. Itevocacion ...........................................................................348
.
b Rescisión ..................................... ....................................... 350
..
c . Resoluc~on............................................................................ 352
4. Inoponibilidad ............................................................................353
. .
a. Nocion y efectos .................................................................. 353
11. Nulidad ........................................................................................... 353
 lndice 527

1. Concepto ................................................................................... 354

2 . Caracteres ........................................................................... 3 5 4
3. Fundamento ............................- ...............................................355
4. C)asificacióii de las nulidades . Sictenia ..................................355
5 . Criterios de clasificación ......................................................... 355
a . Nulidad relativa y absoluta . Comparación ......................... 355
b .Nulidad total y parcial .......................................................... 157
III . Efectos de la nulidad ...................................................................357
. . .
1. Prmcig~ogenera1 ......................................................................357
2 . Entre partes ............................................................ 358
3. Con relación a terceros ........................................................... 358
IV . Confirmación de los actos jurídicos invhlidos ............................ 359
1. Concepto . Diferencias con otras figuras ............................... 359
2 . Actos confirmables .................................................................. 359
3 . Clases .......................................................................................359
4 . Efectos entre partes y frente a terceros ................................ 351
V . La conversión de los actos jurídicos ............................................ 361
1. Concepto ................................................................................... 361
2 . Actos a los que se aplica ................................................. :....... 361
3 . Efectos ...................................................................................... 361
VI . Actos indirectos ........................................................................... 362
1 . Concepto . Caracterización ...................................................... 362
. .
Bibltografia .......................................................................................... 363

Capítulo X I .Vicios del acto juridico

Lidia Estela Deinartcis
.. . . .
1. V~closdel acto juridico ..................................... ...*.........................365
1. Concepto y fundamento ........................................................... 365
2 . Distinción con los vicios de la voluntad .................................. 366
3 . El principio general de la buena fe y sus derivaciones ......... 367
.,
11. La simulacion ................................................................................. 369
1. Concepto ............................................................................. 369
2 . Elementos .................................................................................370
3 . Clasificacibn de los actos simulados ....................................... 371
4. Acción de simulación entre partes .......................................... 372
a. Finalidad ...............................................*.............................. 372
b . Requisitos de procedencia ................................................... 372
 Manual de Derecho Privadc .Parte Genera!

c . Prueba especial .................................................................... 373

5. Acción de silnulación ejercida por terceros ........................... 374
a . Finalidad ..............................................................................374
b . Requisitos dc procedencia ...................................................374
c . Efectos de la acción de simulación .................................... 376
4 . Prescripci6n de la acción ..................................... ................377
IlI . El fraude ....................................................................................... 378
1 . Acepciones ............................................................................... 378
2 . Nociói~de acto fraudulento ..................................................379
3 . Distinción con otras figuras .....................;........................... 379
4 . Acción de fraude .....................................................................380
. .
a . Flnafidad .............................................................................. 380
b . Requisitos de procedet~cia................................................... 380
c. Ejercicio ~ o n t r asubadquirentes ..........................................383
5 . Efectos ...................................................................................... 383
..
IV . La Iesion ....................................................................................... 387
1. Concepto ......................................*.............................*............*. 387
2 . Requisitos o l ? j e t i v y subjetivos ............................................ 389
a. Requisitos objetivos ....................................................... 389
.. .r .
6 . Reqursitos subjetrvos ..................................;......................... 390
3 . Prueba ....................................................................................... 394
..
4 . Efectos de f a declaracion ........................ .
.. ........................ 394
5 . Presc~ipciónde la accibn .................................................... 395
Bibliografírt ..........................................................................................395

Capitulo X11 .Teoria general. de la responsabilidad civil

19iuríii I'irgirria Bertoldi de Fourcade
..
1. Responsabilidad civil ....................................................................... 398
1. Co~~cepto ...................................................................................398
2 . Funcioraes ..................................................................................399
a. Función preventiva .............................................................. 399
. .
b . Funcion resarcitoria ............................................................. 401
3 . Clasificüciones: contractual y extracontractual.
Unificación y diferencias ......................................................... 402
Ií . Presupuestos de la responsabilidad civil ......................................407
1 . Antijuridicidad .......................................................................... 407
a . Concepto ............................................................................... 407
 2 . Modalidades de la conducta antijuridica .................................409
3 . Exclusión de la antijuridicidad: causas de justificación ......... 410
111. Daño resarcible ............................................................................ 412
1. Concepto e importancia ........................................................... 422
2 . Diversos alcances .............................................*...................... 4i3
3 . Requisitos .................................................................................415
4. Forma de reparación y atenuación .........................................416
5 . Clases de daños ....;..................................................................417
a . DaÍío patriinonial .................................................................. 417
b . Dafio no patrimonial . Concepto . Caracteres .
Fundamento ........................................................................ 419
6 . Prueba del daño ..................................................................... 423
IV . Factores de atribución de la responsabilidad ............................. 424
I . Concepto y presupuestos de la culpabilidad ........................... 426
a . La culpa: concepto . Modalidades . Criterios
de vaioración. Dispensa ......................................................427
b. EI dolo . Acepciones . Posiciones doctrinarias . Prueba
del dolo ..................................... .,.......................................... 430
2 . Factores objetivos de atribución de responsabilidad ............. 431
V . Relación de causalidad .................................................................434
1. Concepto ...................................................................................434
.
2 Enumeración de las teorías .....................................................435
3 . Sistema jurídico argentino . Distinción con t ~ulpabiIidad.
Importaricia ............................................................................... 436
4 . Determinación de las consecuencias y
*
extensian del resarcimiento .....................................................437
r

5 . Prueba: principios y excepciones ............................................ 438

6 . interrupcián del nexo causal . Supuestos . Efectos .................439
VI . Daños causados por personas jurídicas ..................................... 441
1. Responsables . Caracteres . Req~~i.isitos. Fundamento .
Cesación .................................................................................... 441
Ribiiografiu .......................................................................................... 443

Capítulo XZXl .La telacián jurídica comercia[

Isabel Lucia Ajem de Mzittuni y Alberto Rudo@ Falcón
.
. ........................................................................................ 447
Introduccton
1. El sujeto de las relaciones coinerciales . El comerciante .............449
i . Noción ....................................................................................... 449
530 Manual de Derecho Privado .Parte Geueral
. .
a . Sistemas Ieglslatrvos ............................................................ 450
b . Reglas contenidas en el Código de Comercio derogado
y en e1 Código Civil y Coinercial ........................... . . .......451
c . Adquisición y perdida de la calidad ....................................454
2 . L a representación: Noción ............................................... 454
II . Obligaciones del comerciante . Introducción ...............................457
1. Registro Público .......................................................................458
2. Libros de comercio . Contabilidad y estados contables .........461
a. Sistemas legales ...................................................................462
b . Sujetos obligados y excluidos .............................................. 465
c . Formalidades ........................................................................ 467
d. Valoración jurídica del balance ........................................... 469
e . Efectos. Valor probatorio .................................................... 471
.
f Correspondencia y documentación ..................................... 472
g. Exhibición y secreto de los negocios mercantiles ............. 473
3. Re~idiciOnde cuentas ............................................................... 475
a . Sujetos ..................................................................................475
b.Requisitos ............................................................................. 476
c . Oportunidad .......................................................................... 478
d . Lugar ......................................................................... .......... 479
111. Atributos ....................................................................................... 480
I . Nombre comercial ................................................................... 480
a . Concepto ............................................................................... 480
b .Ad.quisiciÓn y pérdida ........................................................ 480
c . Régimen legal ....................................................................... 481
2 . Domicilio comercial ................................................................. 481
a . Concepto e importancia ....................................................... 481
17. Distintos supuestos ..............................................................482
3 . Capacidad para el ejercicio del coxnexcio: prohibiciones
legales e incompatibilidades .................................................... 483
4 . Patrimonio ................................................................................. 484
Bibliografía .......................................................................................... 485

Capítulo XIV .El objeto y la causa de las relaciones comerciales

Isabel Lwcia Aiem de Murloni y Alberto Rodolfa Falcón

1. La empresa ..................................................................................... 489

. . ....................................................................................... 489
I . Nocrori
 2 . Aspectos econhrnico y jurídico . Empresa y
persona juridica . Relaciones ....................................................493
3 . Distinciones entre empresario, empresa y
hacienda comercial .................................................................. 495
II . Hacienda comercial ...................................................................... 406
1. Concepto ....................................,............................................ 496
2 . Naturaleza jnridica de la hacienda comercial ........................497
a . Teorías .................................................................................. 497
3 . Elementos conslitutivos: estáticos y dinámicos ..................... 497
a . Sistemas ................................................................................ 498
b . Análisis de los elenlentos que componen
el fondo de colnercio ..........................................................498
c. Patentes de invencibn .....................................................SO1
d. Marcas y designaciones ......................e.+.... , , ...................504
e . Modelos de utilidad ............................................................ 505
111. Transferencia de establecimientos comerciales ........................ 506
1 . Noción ....................................................................................... 506
2 .Régimen legal ........................................................................... 506
3 . Efectos ...................................................................................... 508
I V . El acto jurídico comercial ........................................................... 509
2 . Noción ....................................................................................... 509
. 2 . Régimen legal .....................
.
. . ............................................... S09
Bibliografla ..................................................................................... 5 14