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En esta edad antigua ofrecer protección especial a los niños era algo
impensable
Sin embargo, El Código de Hammurabi (1 750 a.C. aprox.) es la primera legislación que se
refiere a la infancia, recogiendo la protección del pueblo babilónico a los huérfanos
186: “Si un hombre se lleva un pequeño para adoptarlo, y una vez que se lo ha llevado él no
cesa de buscar a su padre y a su madre, que el niño vuelva a casa de su padre”
190: “Si un hombre se lleva un niño para adoptarlo y lo cría, pero no lo trata como a hijo, ese
niño podrá volver a casa de su padre”
191 : “Si un hombre con un pequeño al que se había llevado para adoptarlo y criarlo funda su
propia familia y luego tiene hijos y se propone echar al niño, que ese hijo no se vaya de vacío;
el padre que lo crió le dará, de sus bienes muebles, la tercera parte de herencia suya y que se
marche; no le entregará nada de campo, ni de huerta, ni de casa”
En el Derecho romano, sólo en el siglo IV, bajo Constantino, comienza a crecer, basada en
la religión cristiana, oficialmente reconocida por el emperador, una corriente de
protección al niño, una de cuyas manifestaciones es la instauración de la pena capital para
el infanticidio.. Es decir, Constantino consideró al infanticidio un crimen.
EN LA EDAD MEDIA
Los niños eran considerados adultos pequeños
Las leyes eclesiásticas y anglosajonas consideraban a los niños iguales a los adultos para
algunos propósitos, y distintos para otros.
Philippe Ariès señalaba: a la edad de siete años los niños actuaban —y eran
tratados— como pequeñas versiones de los adultos que los rodeaban (él escribe
“miniadultos”) a esa edad ya eran enviados con los adultos para seguir una vida
normal de trabajo
En la edad media la mortalidad materno-infantil era muy alta, los niños
sufrían un gran abanico de enfermedades mortales y discapacitantes.
Era mayor el porcentaje de estos niños que aquellos sanos. Por ello la
expectativa que se tenía en la vida de un niño era escasa, y se invertía
poco en la educación y la salud del mismo. Increíble pero real.
¡Siete de cada diez niños no vivían después de los tres años en la Edad
Media! Esta alta tasa de mortalidad era una de las razones por las cuales se
trataba a los niños con indiferencia emocional. Cuando los índices de
sobrevivencia aumentaron, los padres empezaron a tratar a los niños con
más interés y afecto.
Philippe Ariès, argumenta que antes del siglo diecisiete, la infancia no era un
concepto reconocido. Fue solo en algún momento entre 1600 y el siglo veinte que
el término niño empezó a tener su significado actual.
La noción de infancia tiene un carácter histórico y cultural y es por ello que ha tenido
diferentes apreciaciones en la historia. No obstante en la edad moderna a partir del siglo XV el
niño se concibe como algo indefenso y es por ello que se debe tener al cuidado de alguien y se
define el niño “como propiedad”.
Aquí nace en los países europeos los primeros orfanatos e instituciones de caridad para el
cuidado y la seguridad de los infantes ofrecidas por el rey o la comunidad arzobispal.
Para el siglo XVI ya la concepción de niño es de un ser humano pero inacabado: “el niño como
adulto pequeño”.
Comenius: Educar tanto a niños como niñas, el papel de la madre como primera
educadora.
En los siglos XVI y XVII se le reconoce con una condición innata de bondad e inocencia y se le
reconoce infante “como un ángel”, el niño como “bondad innata”. Y en el siglo XVIII se le da la
categoría de infante pero con la condición de que aún le falta para ser alguien; es el infante
“como ser primitivo”.
La protección del futuro retoño se prescribe tanto desde la esfera espiritual como desde la
temporal médica.
Por último, la preocupación por la protección de la vida del niño se refuerza a partir de la
segunda mitad del XVIII como resultado de un proceso evolutivo en la valoración del niño
como entidad social. En este proceso observamos la puesta en marcha de una verdadera
“mentalidad empresarial” en la que el futuro continuador de las esperanzas paternales, el
niño, se encarga de llevar a efecto las estrategias trazadas en las redes del poder familiar.
Amor, obediencia y reverencia son los tres conceptos que deben regir las relaciones de los
hijos con sus padres.
Estos roles educativos fueron reforzados por los procesos de depuración católica auspiciados
por el Concilio de Trento y por los mecanismos legislativos del poder estatal, conscientes de la
importancia de la familia como base para la aplicación de la obediencia y disciplina en la
sociedad. Según esto, observamos la siguiente superposición de autoridades:
A finales del siglo XVIII, sin embargo, los niños eran empleados especialmente en las fábricas y
minas como limpiachimeneas, habitualmente trabajando largas horas en trabajos peligrosos
por un salario bajo. En Inglaterra y Escocia en 1788, dos tercios de los trabajadores en 143
fábricas de algodón de accionamiento hidráulico fueron descritos como niños. En la Gran
Bretaña del siglo 19, un tercio de las familias pobres carecían de alguien que ganase el pan,
como resultado de muerte o abandono, obligando a muchos niños a trabajar desde una
temprana edad.
A medida que avanzaba el siglo, la contradicción entre las condiciones en el terreno para los
niños pobres y la noción que la clase media tenía sobre la infancia, considerada un tiempo de
inocencia, resultó en las primeras campañas por la imposición de protección legal para los
niños.
En 1833 introdujo el Acta de Diez Horas de Trabajo en el derecho anglosajón, la cual establecía
que los niños que trabajasen en la industria del algodón y la lana debían tener 9 años o más;
ninguna persona por debajo de los 18 años debía trabajar más de diez horas al día u ocho
horas los sábados; y nadie por debajo de los 25 años tenía permitido trabajar por las noches.
Las intervenciones legales a través del siglo aumentaron la protección de los niños. 7
En 1856, la ley permitía el trabajo infantil a partir de los 9 años durante 60 horas a la semana.
En 1901, la edad laboral permisible para el trabajo infantil se elevó a los 12 años.
ANEXO:
Desde finales del siglo XIX y a lo largo del primer tercio del siglo XX se produce un fenómeno
que se irá consolidando, en relación con las políticas de protección infantil, mediante
Congresos en los que particiban algunos países, especialmente de Eurpa. A principios del siglo
XX, comenzó a implementarse la protección de los niños, incluso en el área social, jurídica y
sanitaria. Este nuevo desarrollo, que comenzó en Francia, se extendió más adelante por toda
Europa.
Desde 1919, tras la creación de la Liga de las Naciones (que luego se convertiría en la ONU), la
comunidad internacional comenzó a otorgarle más importancia a este tema, por lo que
elaboró el Comité para la Protección de los Niños.
Las Reglas tienen en cuenta los diversos marcos nacionales y estructuras legales, reflejan los
objetivos y el espíritu de la justicia juvenil y exponen principios convenientes y prácticas para la
administración de la justicia para jóvenes. Representan un mínimo de condiciones aceptadas
internacionalmente para el tratamiento de jóvenes que entran en conflicto con la ley. En las
Reglas de Beijing se expone que los objetivos de justicia juvenil son de promover el bienestar
del joven y de asegurar que cualquier respuesta a los delincuentes juveniles será siempre en
proporción a las circunstancias tanto del joven como del delito. En las Reglas se prevén
medidas específicas que cubren las varias fases de justicia juvenil. Ponen hincapié en que el
ingreso en instituciones sólo será utilizado como último recurso y durante el plazo más breve
posible.
PROTOCOLOS FACULTATIVOS:
- Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta
de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía; Resolución
A/RES/54/263 del 25 de mayo de 2000, entrada en vigor el 18 de enero de 2002:
llama especialmente la atención hacia la criminalización de estas graves violaciones de
los derechos de la infancia y hace hincapié en la importancia que tiene fomentar una
mayor concienciación pública y cooperación internacional en las actividades para
combatirlas.
- Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la
participación de niños en los conflictos armados, Resolución A/RES/54/263 del 25 de
mayo de 2000, entrada en vigor el 12 de febrero de 2002: establece los 18 años como
la edad mínima para el reclutamiento obligatorio y exige a los Estados que hagan todo
lo posible para evitar que individuos menores de 18 años participen directamente en
las hostilidades.
- Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo al
procedimiento de comunicaciones; Resolución A/RES/66/138, entrada en vigor el 28
de mayo de 2012: establecimiento de un mecanismo que permita la presentación ante
el Comité de los Derechos del Niño (CRC) de denuncias/comunicaciones presentadas
por, o en nombre de, personas o grupos de personas sujetas a la jurisdicción de un
Estado parte que afirmen ser víctimas de una violación por el Estado parte de
cualquiera de los derechos enunciados.
Las Directrices establecen las normas para la prevención de la delincuencia juvenil e incluso
medidas de protección de personas jóvenes quienes han sido abandonadas, descuidadas,
abusadas o quienes se encuentran en situaciones marginales – en otros términos, en “riesgo
social”. Las Directrices incluyen la fase pre-conflicto, es decir, antes de que los jóvenes entren
en conflicto con la ley. Se concentran en el niño y se basan en la premisa de que es necesario
contrarrestar aquellas condiciones que afectan e influencian desfavorablemente el desarrollo
sano del niño. Para ello, se propusieron medidas exhaustivas y multidisciplinarias para
asegurar a los jóvenes una vida libre de crímenes, victimización y conflictos con la ley. Las
directrices se enfocan en modalidades de intervención preventiva y protectora y tienen como
objetivo la promoción por un esfuerzo conjunto de un papel positivo de parte de varios
organismos sociales, incluyendo la familia, el sistema educativo, los medios de comunicación y
la comunidad así como las personas jóvenes mismas.
La Asamblea General de Naciones Unidas aprueba una serie de reglas para procurar la garantía
de los derechos de los niños privados de libertad, partiendo del hecho de que estos son
sumamente vulnerables a los malos tratos, a la victimización y a la vulneración de los mismos,
y reconociendo que precisan una especial atención para asegurar su binestar durante el
período de privación de libertad y con posterioridad al mismo.
Por ello invita a los Estados Miembros a adaptar políticas y legislación a tales reglas, así como a
presentar informes al Secretario General y al Comité para la Prevención del Delito y la Lucha
contra la Delincuencia, sobre las medidas adoptadas y los resultados de su aplicación.
El Convenio 182 fue presentado por la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y adoptado
por unanimidad por sus miembros el 17 de junio de 1999, en Ginebra. La OIT estima que más
de 250 millones de chicos, entre los 5 y 14 años, son forzados a trabajar para sobrevivir y
mantener a sus familias. Más del 70% lo realiza en condiciones peligrosas. No obstante, estas
estadísticas no toman en cuenta al millón de niños trabajadores considerados como
“invisibles”, que son escondidos por sus empleadores y sometidos a condiciones laborales
cercanas a la esclavitud.
El Convenio 182 destaca las cinco peores formas de trabajo que deben erradicarse a fin de
intensificar la lucha contra esta problemática. Éstas son las siguientes: esclavitud o prácticas
similares, trabajo obligatorio o forzoso, prostitución, trabajos que pongan en riesgo la salud,
entre otros.
LEGISLACION NACIONAL
I. CODIGO DE MENORES
Fue el primer código con especial atención a niñas y niños, aprobado por la Ley
N°13968 del 02 de Mayo de 1962, Se sustentó en los Art. 51 y 52 de la CP de 1933
teniendo como doctrina la Declaración Universal de los Derechos del Niño de 1959 y la
Declaración de Ginebra del año , y 1925 y los principios proclamados al respecto por
las Naciones Unidas; los Derechos del Niño Americano, de la Organización de los
Estados Americanos; el Código de la Declaración de oportunidades para el niño , del
VIII Congreso Panamericano del Niño de 1942, Carta de Derechos de la Familia
Peruana, del Congreso Peruano de Protección a la Infancia de 1943.
Estuvo vigente del 01 de Julio de 1962 al 27 de Junio de 1993, catalogado en su
momento como uno de los mejores códigos de menores en América Latina.
La comisión que elaboro el proyecto que dio origen al precitado código, estuvo
integrada por los doctores: Raul Noriega, Emilio F. Velarde, Fernando Quevedo, y
Manuel Tamayo Vargas. Estableció la doble instancia: Juzgados de menores y
Tribunales de Apelación. Adopto la doctrina de la situación Irregular.
Este código derogo disposiciones referentes a menores tipificadas en el Código Penal
de 1924, creando un código específico para la minoridad peruana.
Esquemáticamente constaba de un Título preliminar y 147 artículos distribuidos en tres
secciones. En la primera contenía: órganos de administración; Protección de la familia,
de la Maternidad y de la Primera infancia; Asistencia del Menor en las edades pre-
escolar, escolar y adolescencia; Protección del menor en el trabajo. En la sección
segunda de Jurisdicción de menores, contenía Disposiciones Orgánicas;
Competencia; Del Incumplimiento de los deberes de asistencia Familiar y de las
contravenciones en perjuicio del menor; Procedimiento; Medidas aplicables al menor;
Ejecución de medidas. En la sección tercera de Servicios Comunes; Procuraduría de
Menores, Servicios Técnicos, Patronato de menores.
El código de menores represento dentro de la legislación un verdadero avance, en
cuanto significa “El reconocimiento de Derecho Especial de Menores como una rama
autónoma de las ciencias jurídicas”
Existen también una serie de limitaciones que fueron vistas posteriormente,
haciéndose patentes en la década de los ochentas con la vigencia de la constitución
de 1979, con el cuestionamiento que empezó a hacerse por ese entonces a la llamada
doctrina de “SITUACION IRREGULAR”.
Esta doctrina nació en el siglo XVII con el reconocimiento de la infancia como una
categoría diferenciada de los adultos. Mas como no todos los integrantes de esta
categoría accedían a la escuela, se produjo una suerte de disección al interior de la
misma: quienes ingresaban y permanecían en la escuela formaban propiamente dicho
esta categoría; los que no podían acceder o eran expulsados se convertían en
“menores”, por lo tanto según esta doctrina son un segmento que necesitan de la
“compasión- represión” socio jurídica y para quienes se va a crear la jurisdicción de
menores. Por lo tanto la asistencia y protección del estado y la sociedad no estaban
destinados a toda la categoría de infancia, sino a aquellos niños y adolescentes
disgregados, caían ya sea en abandono moral o material, peligro, deficiencias físicas,
mentales, acto de infracción.
a. Que los destinatarios son todos quienes integran la población infantil sin
discriminación alguna.
b. La protección dispensada a niños y adolescentes es integral.
Esta nueva doctrina se sustenta en el principio del “Interés superior del niño”, que
debe cobrar vida en todas las acciones o decisiones que se tomen en relación con
niños y adolescentes. Sirve de sustento al instrumento internacional más importante
en materia de derechos humanos relativos a la niñez: La convención internacional de
los Derechos del Niño, adoptada por la ONU, el 20 de Noviembre de 1989.
Esta doctrina concibe a la infancia como una categoría universal, sin disecciones ni
subcategorías, por lo tanto atención y protección del estado y la sociedad están
destinados a todos los niños y adolescentes sin distinción, asimismo reconoce a los
niños y adolescentes como sujetos plenos de derechos libertades y garantías
específicas y proclaman su interés superior como elemento primordial y prioritario del
Estado y la sociedad respecto a ellos.
El 20 de noviembre de 1989, la Asamblea de la Naciones Unidas aprobó uno de los
instrumentos internacionales más importantes que en materia de Derechos Humanos
ha logrado la comunidad internacional: "La Convención sobre los Derechos del Niño”.
La Convención conceptualiza la llamada doctrina integral de protección a la infancia;
es decir que se reconocen por primera vez derechos específicos a los niños y
adolescentes, los cuales van a innovar definitivamente las legislaciones referidas a la
infancia en todos los países del mundo. Asimismo, se dan las directrices para que
estos derechos sean efectivamente llevados a la práctica.
El primer acto del gobierno peruano fue aprobar, mediante Resolución Legislativa N°
25278, del 3 de agosto de 1990, la Convención sobre los Derechos del Niño. La cual
fue posteriormente ratificada en octubre del mismo año, incorporándose a nuestra
legislación nacional con rango de norma constitucional. Así, pues el Perú se obligó, al
ratificar dicho instrumento internacional a promocionar y proteger los derechos
conceptualizados; por lo que se hacía imperativo redactar un nuevo Código para la
infancia que adaptara los nuevos conceptos de la doctrina internacional y que
respondiera a nuestra realidad, tanto más que la mayor parte de la población peruana
es menor de 18 años.
El gobierno mediante Resolución Ministerial N° 505-92-JUDS, del 14 de setiembre de
1992, creó la Comisión encargada de elaborar el "Código de los Niños y
Adolescentes", la cual tuvo como principal característica integrar a profesionales
especialistas de diversos sectores de la sociedad: Funcionarios públicos, catedráticos
universitarios, magistrados, abogados en ejercicio, asistentas sociales y
representantes de organizaciones no gubernamentales., conformación que permitió
una visión integral del problema de la niñez en el Perú; y que elaborara el proyecto del
mencionado Código.
El proyecto se promulgó por Decreto Ley N° 26102, el 24 de diciembre de 1992,y
publicado el 29 entrando en vigencia el 28 de Junio de 1993 y tiene entre sus
principales virtudes, promover la participación de la sociedad civil conjuntamente con
el Estado para lograr el bienestar de la niñez peruana.
Como antecedente tenemos la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN), aprobada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, es el primer tratado
internacional especializado que reconoce todos los derechos humanos de los niños, niñas y
adolescentes. En más de 20 años después de su entrada en vigor puede decirse que todos los
estados del mundo, excepto Somalia y los Estados Unidos, han aceptado a obligarse a
reconocer a los niños y niñas los derechos que con carácter general se habían consagrado en el
derecho internacional en favor de todos los seres humanos más otros específicos dirigidos a
asegurar su crecimiento y desarrollo en las mejores condiciones de bienestar.
La aprobación de la Convención sobre los Derechos del Niño y el posterior y rápido proceso de
ratificaciones provocaron en América Latina, a través de movimientos nacionales destinados a
modificar las legislaciones internas, una serie de transformaciones cuyo impacto real ha sido y
es todavía extremadamente difícil de evaluar. No obstante, más allá de cualquier apreciación
crítica sobre su desarrollo y resultados, en ninguna otra región del mundo se produjo una
movilización social tan intensa entorno a la CDN como en el caso de América Latina.
Sin olvidar los desfases nacionales entre países, como, por ejemplo, Brasil, que reformó su
legislación en 1990, y Argentina, Chile, México o Colombia, donde la reforma de las leyes de
niñez está pendiente todavía, es posible distinguir dos etapas diferenciadas de un proceso
sobre el que aquí se pretende contribuir - mucho más de manera analítica que a través de
información exhaustiva que puede recabarse de otras fuentes - a su mejor comprensión. Una
primera y muy breve etapa, de transición de modelos, que va desde la aprobación de la
Convención, en noviembre de 1989, hasta fines de 1991. En este periodo, en la práctica, se
completa el movimiento de ratificaciones de este tratado por parte de los Estados de la región,
manteniéndose sin embargo intacta la vieja legislación, específicamente diseñada para el
control-protección del “menor abandonado-delincuente”, producto de las primeras décadas
del siglo XX3 . La segunda etapa, que se podría denominar de expansión jurídico-cultural de
autonomía de la infancia y de implementación fluctuante, se extiende hasta nuestros días. En
estos años comienzan a producirse las primeras reformas legislativas y, como expresión del
espíritu del momento, se interpretan, adoptan y desarrollan en clave de derechos humanos los
principios más importantes sobre los que se estructura la CDN. Sin embargo, podemos
observar en esta segunda etapa que al tiempo que se avanza en la implementación de algunos
capítulos de las leyes, la inversión en infancia es todavía insuficiente e inadecuada para
alcanzar los Objetivos de Desarrollo, aprobados por la Asamblea General de Naciones Unidas
en la Cumbre del Milenio del año 2000, y además, en algunos países, se producen involuciones
represivas, muy en especial en lo referido a los problemas derivados de la administración de la
justicia en relación a los adolescentes en conflicto con la ley penal.
Durante esos años la retirada de las dictaduras (Brasil, Argentina, Chile, Uruguay, Bolivia, etc),
y el fin de conflictos armados (Guatemala, El Salvador, Nicaragua) tuvo una gran aceptación,
con una velocidad sin precedentes en comparación con otros instrumentos de parecido tenor,
las ratificaciones regionales de la CDN en el mundo alteró el panorama jurídico-cultural de las
relaciones, por una parte, de la infancia – los “menores” – con las instituciones y, en general,
de la infancia con el mundo adulto.
Es así que en poco tiempo de la aparición del Estatuto del Niño y el Adolescente de Brasil le
siguieron, por orden cronológico:
Frente al uso abusivo de los sistemas tutelares frente la privación, ya fuera el niño infractor de
la Ley Penal o víctima de la violencia y/o abandono, en las nuevas leyes de niñez así como en el
CDN pasó a considerarse una medida excepcional y en último recurso, para los casos más
graves cometidos por adolescentes. En Latinoamérica se dispone que los menores de 12 años,
en algunos países los menores de 14 años, que cometen una infracción penal están totalmente
exentos de responsabilidad penal, sin embargo debiendo aplicarse medidas de protección
adecuadas dentro del ámbito de las instituciones civiles de bienestar o de la familia.
Aún se realizan de manera abusiva las privaciones de libertad sin distinguir entre medidas de
protección y medidas socio-educativas de privación de libertad propiamente dichas.
“Por privación de libertad se entiende toda forma de detención o encarcelamiento, así como el
internamiento en un establecimiento público o privado del que no se permita salir al menor por
su propia voluntad, por orden de cualquier autoridad judicial, administrativa u otra autoridad
pública”. (Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Jóvenes Privados de
Libertad, de 1990.)