APUNTES DERECHO PENAL – PRIMER  Artículo 2 CP: El DP es última ratio (cuando el resto de

los instrumentos ha fallado)

SEMESTRE
o Principio de subsidiariedad: No todos los BJ
Aspecto constitucional del derecho penal pueden ser protegidos por el DP. Se escogen los
 En el Estado social de derecho, se propugna por la más importantes.
prevención de la violación de derechos. o Principio de fragmentariedad: No todos los
o Igualdad material atentados al BJ son regulados por el DP. Sólo los
 Se toman medidas y se ordenan más graves, dentro del riesgo prohibido. (ex: no
determinados comportamientos: hacer y se pena por el no pago de deudas)
no hacer.  La norma tiene un carácter valorativo (acción
 Normas de intervención externalizada – desvalor de resultado) y directivo
 Artículo 26 CN: criterio para identificar lo prohibido y (móvil recóndito, mala intención – desvalor de acción).
lo permitido En Colombia es más valorativo.
o Los riesgos sociales se regulan, no se prohíben.  Estado social de derecho:
Así:
Estado liberal Estado social de derecho
 Hay riesgo permitido: Si se mantiene
La pena es el mecanismo Intervención preventiva,
dentro de ellos, se actúa jurídicamente. Si
por el cual se retribuía con para configurar una
ocurre un daño, no es antijurídico. un mal, la causación de un determinada realidad
 Hay riesgo prohibido: Estado mal. El delito niega el social, compatible con el
antijurídico. derecho y la pena niega el ejercicio de derechos
o Protección dinámica, no estática de la libertad. delito. fundamentales.
La sociedad, de lo contrario, se ahogaría en Pena proporcional Se mira hacia el futuro,
prohibiciones. (subsidiariedad y para prevenir
 Artículo 1 CP: El fundamento de los DFF es la dignidad fragmentariedad); Pena como una concepción
humana; la capacidad de orientarse conforme al introducida por Kant. empírica, como una
sentido, al valor y a la realidad (fundamento de las Pena reactiva: se mira el necesidad.
pasado Finalidad a la pena.
normas directivas).
 Pena como consecuencia  Transforma el mundo, a través de
lógica del delito diferentes instrumentos:
 Fines de la pena: o Conductas dirigidas: Idea,
o Prevención general: norma subjetiva de la desarrolla, crea un
determinación. Se dirige a todos proyecto (se mira a futuro).
 Negativa: disuasión o Conducta final: Lo que se
 Positiva: Restablecimiento de la necesita inmediatamente,
confianza en el derecho no a futuro.
o Prevención especial: Respecto del penado o Conductas previsorias:
 Negativa: Evita la reincidencia en el prevención.
delito, mediante el encarcelamiento. o Conductas planificadas:
 Positiva: resocialización del penado, a Prevención a largo plazo
través de tratamientos voluntarios. o Conductas
 Artículo 13 CP: Principios rectores mancomunadas:
o Puente entre la CN y el CP; desarrollan Realizadas en grupo;
conceptos jurídicos de la CN. solidaridad
o Como principios, impregnan todas las otras o Conciencia ético-práctica (valorativa):
normas penales. Son esencia y orientación del  Capacidad de debitud: capacidad de
sistema penal. seguir deberes.
o Prevalecen sobre reglas posteriores.  Interna: autoimpuestos
 Definición de dignidad humana  Externa: heteroimpuestos
o Fin de la SGM, la antropología filosófica en  Capacidad de exigibilidad: de reprochar
Alemania plantea 2 elementos de la dignidad. el incumplimiento de deberes.
o Conciencia técnico-práctica: Capacidad para  Interna
entender el mundo en su significado y en su  Externa
verdad; adaptabilidad al ambiente (no se es  Constitucionalización y convencionalización del DP:
preso del hábitat).
 o Normas de DI insertad en el Ordenamiento
jurídico, gracias al Boque de Constitucionalidad
o Principio de progresividad: To take steps forward.
Así:
 Si el estándar nacional es más garantista,
éste se aplica.
 Si el internacional es más garantista, se
aplica ése.
o Antinomias: control de convencionalidad
Principio de legalidad
 RG: Rige para los hechos cometidos en su vigencia.
 Mandato constitucional (art 6): “Nadie podrá ser
juzgado sino conforme a una ley preexistente”
 Elementos del principio:
o Preexistencia
o Reserva legal (150 -4CN): Sólo el legislador
puede asignar la categoría de delitos a
conductas.
o Tipos penales en blanco: Aquellos que necesitan
complementarse con otras normas.
 CP (preexistente) + otra info (volátil pero
preexistente)
o Tipicidad objetiva: El legislador tiene la
obligación de definir la ley de manera cierta,
estricta y sin anfibiologías.
o Preexistencia del tribunal y del procedimiento:
Principio de juez natural.
 Los tipos pueden ser:
o Abiertos: El legislador define la conducta de
manera sencilla o escueta. EX: homicidio y otros
delitos naturales
o Cerrados: Una cantidad de elementos que, de no
cumplirse, no hay delito. Ex: la estafa (1.
Mediante engaño o artificio, 2. Provecho
económico, 3. Inducción a otro en error).
 ¿Cuánto se entiende cometido el delito? 3 teorías
o Teoría de la acción (adoptada por Colombia):
Cuando se realiza la acción
o Teoría del resultado: Cuando se causa el
resultado esperado por el agente
o Teoría mixta: Acción o resultado
 ¿Dónde se entiende cometido el delito?
o Acción: Donde empieza la acción
o Resultado: Donde se consigue el resultado
o Ubicuidad: (adoptada por Colombia) Donde
comienza, se desarrolla o donde termina.
Vigencia de la ley
Tránsitos de legislación
8-12 16-17 4-9
Hecho Decisión
¿Qué ley aplicar?
- Favorabilidad: Se exceptúa el principio de
preexistencia de la ley. La ley posterior puede ser
aplicada con retroactividad.
- Rige para procesados y condenados.
- Igualmente, si la ley ya derogada es más favorable,
se aplica ultractivamente.
Ahora sí, hay casos:
1. Ley nueva despenaliza: se aplica
2. Ley nueva aminora la pena (reduce mínimo y
máximo): se aplica
3. Ley nueva modifica los mínimos y los máximos:
4-12 6-10
A B
Hay que individualizar la pena; mirar en el caso concreto.
Dosificación (ex: 2-10)
Así, la discrecionalidad del juez se reduce a la hora de
hacer la dosificación.
1° Circunstancias de menor punibilidad (ex: ausencia de
antecedentes)
2° y 3° circunstancias de mayor y menor punibilidad
4° Circunstancias de mayor punibilidad (ex: bienes de
utilidad común, coparticipación criminal)
Así, si:
1. Se le aplica la mayor pena: se le aplicará la ley B (10
años y no 12)
2. Se le aplica la menor pena: se le aplicará la ley A (4
años y no 6)
4.La nueva ley disminuye la prisión y aumenta la multa:
10-14 6-10
10 mill-100 mill

2 4 6 8 10 A B

1° 2° 3° 4° Si la multa es muy onerosa, se aplica la ley anterior (A).

Circunstancias problemáticas
1. Leyes inexequibles:
+2 = (viene de 10-2=8 y 8/4=2)

Dos teorías:
Exclusión de analogía: A SH similares, la misma CJ.
- No se aplica in malam partem
- Sí in bonam partem (ex: indemnización por
homicídio culposo, se aplica por analogía a lsiones
culposas al feto)
-
 Artículo 7 CP: Igualdad formal y material
o El juez debe valorar situaciones especiales (ex:
hurto famélico). Es una evaluación conforme a
la igualdad material.
o Art 56 CP: No se excluye de responsabilidad. Se
imponen atenuaciones a la pena
o Relación directa con la dignidad: igualdad y
discriminación positiva.
 Las normas ejemplarizantes per se son
inconstitucionales, porque instrumentalizan al
individuo.
 Artículo 8 CP: prohibición de doble incriminación
o Cosa juzgada desde na perspectiva sustancial
o Aterriza la justicia
o Prohibición de procesos simultáneos, del mismo
hecho, en la misma rama del derecho
o Ex: Peculado + gravamen por tener una posición
especial en la sociedad. NO se puede
o Excepto lo establecido en tratados
internacionales:
 Se escapan al extranjero y reciben penas
simbólicas
 Crimen organizado
 Desaprobación por parte de la
Comunidad internacional
Nacimiento de las categorías dogmáticas
Es un supramétodo de interpretación integral, a través del
cual se organizan presupuestos del DP conforme a los
postulados del Estado social de derecho.
 Antes de abordar las escuelas del pensamiento
dogmático, hay una pequeña historia atrás.
1867
Se produce la separación entre antijuridicidad y
culpabilidad, como principios y no elementos del
delito. Esta separación podría asociarse con los
estudios del alma. En éstos se hablaba de un
conocimiento (antijuridicidad) y una voluntad
(culpabilidad). ¿Cómo se descubre?
 Hay dos posturas que miran la separación de la moral
y el derecho:
o Hegelianos:
 Una separación no tan clara los imputables (se descartan la
(derecho=moral) naturaleza, los locos, etc.)
 Plantea un Estado ético, y una obediencia  Ferneck: Los resultados (que pueden ser
absoluta al mismo producto del azar) no pueden ser objeto
 Acción moral (la persona sabe, quiere y de prohibiciones o mandatos. El DP
se siente responsable) prohíbe o manda acciones. (así, por
 Retributivistas (metafísica) ejemplo, sería incluso penalizable la
 Autores: tentativa imposible).
 Adolf Merkel: El DP es un complejo de  Así, nace el injusto penal subjetivo, en el que la
imperativos dirigidos al ciudadano en antijuridicidad se miraba cabeza por cabeza, es decir
forma de mandatos positivos y con enfoque subjetivo.
negativos. La Antijuridicidad se determina teniendo en
 La desobediencia de la ley es una cuenta los conocimientos personales y las
simple contradicción entre especiales tendencias del sujeto. Como
poderes espirituales del Estado y consecuencia, el ámbito de aplicación del DP se
del individuo. amplía.
 Así, lo objetivo y lo subjetivo están o Kantianos: (1867)
mezclados. Lo antijurídico es o Predican los DD del hombre
culpable y lo culpable es o Separan la moral del derecho
antijurídico. No hay una o Preventivo-general (necesidad)
separación.  Autores:
 El DP sólo conoce a los imputables o Ihering: Demostró que era posible separar
(quienes tengan aptitud de lo antijurídico (objetivo) de la
conocer, querer, y sentirse culpabilidad (subjetivo). Lo hace desde el
responsables). campo del derecho civil:
 Kolhrausch: Con estos conceptos, delimita  Ex: posesión
el alcance del DP. Sólo son destinatarios  Parte objetiva: pacífica
  Parte subjetiva: buena o
mala fe.
 Así, nace el injusto general
objetivo, en el que
antijuridicidad se establece de
manera general, erga omnes.
o Augusto Thon: Adopta esas ideas del DC al
DP.
 Para él, la antijuridicidad era la
afectación contra legem del bien
jurídico (¿un principio
fragmentariedad embrionario?)
 Culpabilidad: conocer, querer y
saber individual de la contrariedad
al derecho de esos hechos.
o Goldschmidt: Para él, lo antijurídico
contravenía una norma expresa, de
derecho. Lo culpable contravenía una
norma implícita, de deber.
o Litz (1878): Conducta punible
 Imputabilidad: antijuridicidad,
culpabilidad. Se imponía una pena
 Inimputabilidad: peligro.
imponía una medida de seguridad.
 Así, puede haber conducta
antijurídica pero no culpable.
1906
Se descubre la tipicidad. Antes sólo se hablaba de
legalidad.
la
 Con Berling, se introduce la categoría dogmática de
la tipicidad. Para él, ésta era la distinción abinicio de
lo relevante para el DP.
Evolución del método dogmático
DOGMÁTICA CLÁSICA:
 Se da en Alemania, bajo la influencia del positivismo
de
italiano. No se quería una disciplina dúctil, se quería
una ciencia, certidumbre en el derecho.
 Se toma como objeto de estudio la ley. La conducta era
típica, antijurídica y culpable.
 Se miraban dos aspectos, entendiendo al hombre como
ser corpóreo-psíquico: (i) el objetivo: tipicidad,
antijuridicidad y acción, (ii) el subjetivo: imputabilidad
y culpabilidad.
 La relación entre estos elementos era de antecedente y
consecuente; una simple herramienta para el juez.
 Así era su esquema:
Se Acción Concepto físico-mecánico:
Movimiento muscular que
produce una transformación del
mundo exterior, perceptible por
los sentidos.
 Es un concepto pretípico; el
derecho no lo crea, sólo lo
aprehende y lo regula.
Se aplicaban leyes de
causalidad:
Causa (acción positiva) –
Relación causal1-Efecto
Tipicidad Descripción (sin conceptos
valorativos) que establece los
elementos del comportamiento
prohibido.
El juez era una simple boca del
legislador; aplica y no interpreta
(separación estricta de poderes).
El tipo penal debía ser neutral;
diseñado únicamente de manera
objetiva. (sujeto activo + sujeto
pasivo, acción, resultado,
relación de causalidad, y
condiciones de tiempo, modo y
lugar)
Antijuridicidad Esencialmente objetiva (hay un
mínimo de ponderación). No
inciden los particulares
conocimientos del sujeto y las
tendencias del mismo.
Se habla de una antijuridicidad
formal, en la que hay una simple
contrariedad con el OJ en
general).
1
Teoría de la equivalencia de las condiciones: la causa es la condictio sine
qua non el resultado no se hubiere producido. La condición y la causa son
lo mismo.
Culpabilidad Mera relación psicológica entre
el autor y el resultado.
El dolo y la culpa representan
dos maneras de vincular
psicológicamente el autor con el
hecho cometido. Novedad:
oposición a la responsabilidad
objetiva.
 Problema: falacia naturalista; creer que es correcto
derivar el DEBER SER del mundo del SER.
DOGMÁTICA NEOCLÁSICA
 Se habla de una conducta típica, no pretípica, creada
por el legislador.
 Se crea el concepto de conducta jurídicamente
relevante (incluyendo la omisión), con el objetivo de
proteger bienes jurídicos.
 Se agregan elementos subjetivos a la tipicidad y a la
antijuridicidad.
 Así era su esquema:
Tipicidad Concepto que moldea el
derecho. Es prevalentemente
objetivo y prevalentemente
descriptivo. Es
excepcionalmente subjetivo y
valorativo (para evitar
 arbitrariedades provenientes del elementos: (prevalentemente
juez). subjetiva y valorativa)
Esta matiz subjetiva se debe a 1. Capacidad de
que, en el neokantismo, se ve al culpabilidad
hombre, además de un ser (imputabilidad): (i) el
corpóreo-psíquico, como un ser trastorno mental que se
psíquico-valorativo. sufra, que exima de
El resultado es un concepto culpabilidad, debe tener
jurídico. Así, entran en este relación con la conducta
concepto la lesión y la puesta en punible por la cual se
peligro del BJ tutelado. está juzgando, (ii)
Antijuridicidad Es prevalentemente objetiva, diversidad socio-
por cuanto, para la constatación cultural (por analogía in
de causales de justificación, es bonam parte)
necesario constatar los 2. Dolo3 y culpa4
requisitos objetivos de la causal. 3. Exigibilidad de otra
Es altamente valorativa; toda conducta (reproche): se
causal de justificación2 contiene podía actuar de manera
un principio de diferente, conforme al
proporcionalidad, que implica derecho.
una valoración por parte del
juez.
Se habla ya de una DOGMÁTICA FINALISTA
antijuridicidad material, en
donde no es suficiente la  Así es el esquema:
contrariedad con la norma, sino
que es necesaria la afectación del Acción Conducta dirigida, acción
BJ tutelado. final
Culpabilidad Concepto psicológico- Tipicidad Concepción del tipo complejo
normativo, que consiste en 3 - Por la vinculación de la

2
Es como un eximente de responsabilidad penal. A modo de ejemplo, la volitivo. Se introduce un elemento nuevo: (iii) conciencia de la
legítima defensa exime de la responsabilidad penal por homicidio. antijuridicidad; se sabe que se está yendo contra ius –elemento valorativo
3 4
Al igual que en la dogmática clásica, consistía en: (i) conocimiento de los Dos tipos: (i) consciente: la persona prevé el resultado pero piensa en
hechos – elemento intelectivo, (ii) voluntad de la realización –elemento poder evitarlo, (ii) inconsciente: no prevé, pero puede prever.
 voluntad del agente en la Errores de prohibición
acción, el tipo penal se  De hecho y de derecho
convierte en una descripción
 Pueden ser:
concreta de la conducta
prohibida. Tiene elementos  Sobre la existencia de la norma

Error directo
objetivos y subjetivos  Sobre los alcances de la norma
Antijuridicidad Como un juicio de  Sobre la interpretación de la norma
contrariedad al derecho  Sobre la vigencia de la norma (excepción de
(formal) y dañosidad social constitucionalidad y de legalidad)
(material)
 Sobre la validez de la norma (espacial o temporal)
Culpabilidad Concepto normativo-
 Existencia de una causal de justificación (ex: sobre

Error indirecto
reprochabilidad:
1. Capacidad de la proporcionalidad)
culpabilidad  Límites de la causal de justificación
(imputabilidad)  Presupuestos objetivos de la causal (error de
2. Conciencia de lo valoración fáctica, ex: legítima defensa putativa)
antijurídico: basta
una conciencia Si ejerciendo los deberes de información y reflexión pudo
eventual, es decir, haber sabido, hubo un error vencible.
que pueda saber que
actúa mal. Así, en Colombia se rebaja obligatoriamente en la
3. Exigibilidad de una mitad -> teoría estricta de la culpabilidad
conducta alternativa
conforme a derecho. Si el error es invencible (no se puede superar), no hubo
La culpabilidad es medible: conciencia de antijuridicidad.
más o menos reprochable, en
proporción a la conciencia. Se  Todos estos errores se resuelven de la misma manera,
convierte en el fundamento y excepto el error sobre los presupuestos objetivos de la
límite de la pena. causal.
Así, se desarrollan los errores
Se resuelve como si fuera un error de tipo; es
de prohibición
punible si y sólo si hay un remanente culposo.
 Tipo objetivo y tipo subjetivo Capacidad individual
Ver anexo: lectura sobre tipo objetivo y tipo subjetivo. Resultado típico (en la parte general)
Posición de garante (sin ésta, la omisión
 Tipo objetivo: Se presenta el desvalor de resultado, no
sería el delito de omisión de socorro)
el de acción. Esto, por lo que la antijuridicidad es
 Tipo subjetivo:
material y busca proteger los BJ5 de un resultado lesivo.
o Conocimiento de la situación típica
En delitos de tracto sucesivo la antijuridicidad se
o Conciencia de la propia capacidad de acción
renueva todos los días.
(incluyendo el contenido fáctico de las
Delitos de omisión posiciones de garante).
Ver anexo: lectura sobre delitos de omisión  Errores de tipo:
o Situación típica
 Tipo objetivo de delito de omisión:
 Vencible: comisión a título culposo7
o Propios (tipificados como tales en el código6):
 Invencible: atípico
 Situación típica
o Capacidad
 Ausencia de acción ordenada (deber
 =
positivo)
 Tipicidad imprudente (culpa): Lo anterior (tipo
 Capacidad individual de acción en la
objetivo) + infracción del deber objetivo de cuidado.
situación concreta. Tiene fundamento en
la dignidad humana: a nadie puede  Posición de garante:
o Posición por protección de BJ:
exigírsele lo imposible.
 Vínculos naturales o jurídicos
o Impropia (conyugación del artículo 25 con la
 Estrechas relaciones de comunidad de
parte especial del código):
vida
 Situación típica
 Asunción voluntaria de la protección de
 Ausencia de acción ordenada
un BJ (ex: niñera, guardaespaldas)

5 7
Hay bienes jurídicos finales (de Estado liberal) y bienes jurídicos Los de omisión propia son, sin embargo, siempre dolosos. El dolo en este
instrumentales (del Estado social de derecho). tipo de delitos (cuasidolo) implica una voluntad implícita en el
6
Como, por ejemplo, el prevaricato por omisión conocimiento.
 o Vigilancia de una fuente de peligro:
 Realización de un peligroso previo (tiene
la obligación de solventarlo)
 Vigilancia en concreto de una fuente de
peligro (ex: perros peligrosos)
 Responsabilidad respecto de terceros (ex:
padre e hijo)
Imputación objetiva
La imputación objetiva está explícita en la tipicidad. Sirve
para imputar el resultado al presunto agente y, por ende,
 Posición de garante: Deberes y obligaciones
imponerle la pena. Se busca atribuir el hecho a su
provenientes de un rol social determinado. Hay dos
verdadero autor.Tiene 4 requisitos:
clases:
 Causalidad: Diferentes teorías a lo largo del tiempo
o Teoría de la equivalencia de las condiciones:
Todas las causas son condiciones de resultado.
Problema: cundo hay 2 causas alternativas,
habrá una falta de operancia.
o Interrupción del nexo causal: El sujeto sólo
responde por su hecho y no por lo que pase
después gracias a otras causas (por un segundo
curso causal).
o Individualizantes: Es necesario seleccionar
causas, hay que escoger la más importante.
 Única condición previa al resultado
 La más eficaz
 Mayor preponderancia (probabilidad)
 Causa decisiva
o Causalidad adecuada: El resultado es lo que
normalmente pasaría si se produce una causa
(ex:es normal esperar la muerte si alguien me
empuja por un cañón). Así, el resultado es
adecuado al procedimiento.
o Teoría de la causalidad relevante: La causa debe
ser relevante con el tipo penal en concreto; debe
ser la consagrada en el tipo.
o Soluciones subjetivas: dolo e imprevisibilidad
o Organizacional: por el rol social
 Manejo de bien peligroso
 Responsabilidad por un sujeto
 Asunción de protección de un BJ
De ahí nacen deberes de (i) asegurar el riesgo
(permitido) y (ii) si lo desasegura, nacen deberes
de revocatoria (retrotracción) y de salvamento
de BJ. Si se cumplió con todos esos deberes, no
habrá imputación.
o Institucional: otorgada por la ley
 El sujeto responde así no haya
desasegurado el riesgo.
 Deberes de protección, revocatoria y
salvamento.
 Riesgo jurídicamente desaprobado o
extralimitación del riesgo jurídicamente
permitido: (ex: superar la velocidad límite, dejar el
arma por ahí)
Excepciones a este requisito (eximentes):
o Principio de confianza: creer en el
cumplimiento de expectativas (ex: doctor,
esperando a que el anestesiólogo haga las cosas
bien). Excepto cuando:
o Exteriorización de incumplimiento de
roles
o Menores de edad
o Riesgos especiales (ex: dinamita)
o Acciones a propio riesgo: Se renuncia a la
protección. Con los siguientes requisitos:
o Control de mi acción y del riesgo
durante todo momento
o Capacidad de decisión (no con
incapaces)
o Conocimiento del riesgo
 Realización del riesgo: Que el riesgo desaprobado
se materialice en el resultado.