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Título: Legitimación activa para reclamar daño moral

Autor: Iriarte, Alejandro L.
Publicado en: LA LEY 14/01/2014, 14/01/2014, 1 ­ LA LEY2014­A, 569
Cita Online: AR/DOC/4567/2013

Sumario:   I.  Introducción.  II.   Situación   actual.  III.  Conveniencia   de  un   sistema   sin   restricciones.  IV.
Conclusión.

Se lograría una mayor satisfacción al derecho constitucional a la reparación compatible

con las normas y principios vigentes, si se instaurara un sistema que elimine todos los
límites fijados a la legitimación activa para accionar por daño moral.
I. Introducción
Es posible afirmar que en la actualidad existe un serio y deseable interés en asegurar que toda persona que
resulta injustamente dañada sea indemnizada. Es un tema de gran relevancia, máxime si se tiene en cuenta que,
desde hace tiempo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostiene que el derecho a la reparación es de
jerarquía constitucional. (1)
El  daño  moral  consiste en  una parte esencial  de  esa  reparación.  La vieja  discusión relacionada  con su
naturaleza punitiva o resarcitoria ha sido superada. Y no existen dudas en cuanto a que una indemnización
respetuosa de los principios y las normas tiene que establecer un resarcimiento integral.
Recientemente han surgido interesantes opiniones que cuestionan la constitucionalidad del límite impuesto
en   el   Código   Civil   para   accionar   por   daño   moral.   Se   trata   de   un   punto   verdaderamente   trascendente,
íntimamente relacionado con la eficacia de la reparación y sobre el cual nuestro Máximo Tribunal aún no se ha
pronunciado. (2)
El objeto del presente estudio no radica en analizar dichos criterios ni el modo en que se resuelve el asunto
dentro del marco jurídico vigente. Por el contrario, nos proponemos de lege ferenda, y luego de referirnos
brevemente a la situación actual, propiciar la instauración de un sistema que elimine todos los límites fijados a
la legitimación activa para accionar por daño moral.
II. Situación actual
Si bien existen numerosas definiciones de daño moral, motivadas principalmente en que en el Código Civil
no se incluyó ninguna, compartimos aquella que dice que importa una modificación disvaliosa del espíritu en el
desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no
patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel en que se hallaba una persona antes
del hecho, como consecuencia de este y que resulta anímicamente perjudicial. (3)
Es entonces posible asegurar que, por lo general, la cantidad de afectados puede ser muy amplia. Ello se
debe a que, como lo sostuvo la Corte de Casación de Francia, las "ondas dolorosas" son indefinidas. (4)
En su redacción original, el Código Civil no especificaba quién estaba legitimado para reclamar el daño
moral. Fue recién con la sanción de la ley 17.711 que se optó por una tesis restrictiva.
Dispone el art. 1078 vigente que "La obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprende,
además de la indemnización por pérdidas e intereses, la reparación del agravio moral ocasionado a la víctima.
La  acción  por  indemnización  del   daño  moral   sólo competerá  al   damnificado  directo;   si   del   hecho  hubiere

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resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los herederos forzosos".
La norma impide que los damnificados indirectos puedan obtener un resarcimiento, aun en supuestos en los
que no quepan dudas acerca de que se han visto perjudicados. Así, no faculta a reclamar, por ejemplo, a la
pareja de una persona que padece una seria incapacidad o al progenitor de un niño abusado sexualmente. La
única excepción tiene lugar cuando la víctima fallece como consecuencia del hecho, en cuyo caso sólo se le
permite accionar a los herederos forzosos. Por ende, quedan excluidos, entre otros, hermanos, tíos y concubinos.
La limitación se aplicó sin mayores cuestionamientos durante un tiempo, a pesar de que algunos profesores
propiciaban la ampliación del número de legitimados. (5)
Las primeras críticas vinculadas con la constitucionalidad del art. 1078 llegaron de la mano de juristas de la
talla de Matilde Zavala de González y Ramón Daniel Pizarro. Este último incluso advirtió que, en ciertos casos,
la rigidez de la limitación produce una grotesca conculcación de la esencia del derecho a la reparación que la
vuelve inconstitucional. (6)
Desde la óptica judicial, cada vez es más frecuente que los magistrados, recurriendo a distintos argumentos,
eviten aplicar estrictamente el límite fijado. Sin embargo, tal como ya lo referimos, la Corte Suprema de Justicia
de la Nación todavía no ha resuelto el tema.
En suma, la verdad es que hoy en día se encuentra bajo discusión si la solución prevista en el Código Civil
es respetuosa de los principios constitucionales.
III. Conveniencia de un sistema sin restricciones
Los defensores de la tesis restrictiva afirman que concede una mayor previsibilidad y seguridad jurídica. Del
mismo modo, sostienen que si se amplía la cantidad de legitimados tendrá lugar una avalancha de reclamos que
hará colapsar al  sistema judicial. También dicen que un régimen amplio producirá el  "aniquilamiento" del
deudor.   Con   esta   orientación,   Guillermo   Borda   señalaba   que   si   se   permitiera   que   accionaran   todos   los
damnificados indirectos podrían generarse consecuencias desmedidas. (7)
En reiteradas ocasiones se intentó modificar el régimen vigente; se propició el incremento del número de
legitimados. El último esfuerzo por lograrlo se encuentra en el Proyecto de Código Civil y Comercial del 2012,
cuyo   art.   1741   establece   que   "Está   legitimado   para   reclamar   la   indemnización   de   las   consecuencias   no
patrimoniales el damnificado directo. Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también tienen
legitimación   a   título   personal,   según   las   circunstancias,   los   ascendientes,   los   descendientes,   el   cónyuge   y
quienes convivan con aquél recibiendo trato familiar ostensible". (8)
No obstante, más allá de que estimamos que mejoraría el sistema actual, nos parece que podrían igualmente
darse situaciones injustas como, por ejemplo, la del hermano no conviviente. En definitiva, para nosotros toda
norma que mencione taxativamente a los legitimados excluye, injustamente, la posibilidad de que determinadas
personas obtengan un resarcimiento apropiado.
Aun   cuando   pueda   llegar   a   aceptarse   que   un   sistema   restrictivo   brinda   cierta   previsibilidad,   en   rigor,
pensamos que se trata de algo muy relativo. Es suficiente con observar lo que sucede actualmente en nuestro
país donde, como ya lo referimos, algunos jueces evitan aplicar el art. 1078 del Código Civil en determinadas
circunstancias.
Además, la seguridad jurídica, que se encuentra garantizada por el art. 18 de la Constitución Nacional, entre
otras normas, es un derecho de todos y, lógicamente, una obligación del Estado. De tal forma, debe recordarse
que al derecho a la reparación lo subyace el alterum non laedere que según los precedentes de la Corte Suprema
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de Justicia de la Nación tiene sustento en el art. 19 de la Carta Magna. Así, está estrechamente vinculado con el
valor seguridad jurídica en tanto brinda a los ciudadanos la garantía de que la violación de sus derechos será
debidamente compensada. (9)
En   este   contexto,   se   trata   de   un   error   permitir   que,   en   defensa   de   la   seguridad   jurídica,   se   niegue   la
posibilidad de indemnizar un daño concreto. Por ende, reiteramos que todo aquel que haya sido dañado, ya sea
directa o indirectamente, debe tener la posibilidad de accionar para obtener una reparación.
Es indiferente que el damnificado directo no interponga su reclamo, por cuanto dicho extremo no quiere
decir que no se hayan producido daños. Claro que, en la práctica, sería inusual que la víctima no quiera pedir
nada.
También dijimos que podría sostenerse que si se ampliara irrestrictamente el abanico de legitimados activos
se correría el riesgo de que, junto a los familiares más cercanos, como lo serían los hermanos, personas menos
relacionadas con la víctima pretenderían obtener una indemnización. Hasta se aseguraría que de aceptarse esta
tesis aparecerían reclamos de novios, primos, amigos y, en resumen, de cualquiera que manifestare haberse visto
afectado por determinada circunstancia.
Sin embargo, ello no quiere decir que todo aquel que interponga una acción judicial termine obteniendo una
sentencia   favorable.   Ocurre   que   tendrían   que   configurarse   los   presupuestos   de   la   responsabilidad   civil,
emergiendo la obligación de reparar los perjuicios ocasionados. Al respecto, entiende el Dr. Sebastián Picasso
que afirmar que todo el  que haya sufrido un daño extrapatrimonial tiene derecho a pedir su reparación no
equivale a avalar la indemnización de daños ficticios, irrisorios o cuya relación causal con el hecho generador
sea más bien difusa. Según dicho jurista, no debe confundirse la cuestión de la legitimación para reclamar la
reparación  de  un daño  con  una  distinta,  como  lo es  que  el   perjuicio  invocado  sea  cierto  y no  meramente
conjetural. (10)
Igualmente, sabido es que uno de los presupuestos de la responsabilidad civil consiste en la presencia de un
daño   cierto   y,   como   tal,   tiene   que   acreditarse.   Pero   no   se   requiere   una   prueba   directa   para   comprobar   la
existencia   y   extensión   del   daño   moral.   Precisamente,   los   jueces   gozan   de   un   amplio   arbitrio   para   su
determinación y deben evaluar los padecimientos sufridos (11). En determinados supuestos la prueba indirecta
resulta de los propios acontecimientos. Desde esta perspectiva, Matilde Zavala de González advierte que su
demostración descansa en presunciones que surgen a partir de determinadas situaciones objetivas que permiten
inferir la existencia y magnitud del atentado a las legítimas afecciones. (12)
Por estos motivos, creemos que aquellas personas que  no sean parientes  cercanos  de la víctima y que
pretendan obtener un resarcimiento en concepto de daño moral deben probar la relación que tenían con el
damnificado y el perjuicio invocado. En este sentido, por ejemplo, no le bastaría al íntimo amigo de quien ha
fallecido en un accidente de tránsito con acreditar su condición de tal sino que, además, tendría que producir
algún elemento de prueba que permita inferir la dimensión de su sufrimiento.
No obstante, entendemos que el padecimiento debe tratarse de un quebrantamiento espiritual significativo.
El   derecho   no   tiene   que   ocuparse   de   cualquier   sufrimiento,   ya   que   ello   implicaría   asegurar   una   vida   sin
fricciones. Sobre este asunto, es interesante lo expuesto en los fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y
Comercial de la Nación del 2012, en donde se sostiene que el daño real no coincide con el jurídico y que "...si
hay algo que pueda ser denominado 'real', comprende muchos aspectos que para el legitimado del derecho son
importantes, pero el sistema jurídico excluye...".

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A su vez, hay que tener en cuenta que toda sentencia que imponga la obligación de resarcir el daño moral, en
principio, debe expresar el monto al que asciende la condena. De tal forma, los jueces tienen que analizar la
intensidad del vínculo existente entre la víctima y el damnificado indirecto para, junto a otros elementos, fijar el
monto. De ahí que pensemos que sería improbable que un hermano o un familiar recibiera una compensación
mayor que quien no tenía una relación tan cercana con la víctima.
Reconocemos que la ampliación de la cantidad de personas autorizadas para pedir una indemnización puede
llegar a incrementar el número de juicios en trámite, pero no creemos que termine por llevar al sistema judicial
al colapso. Es que, entre otras razones, es factible que los nuevos legitimados incluyan su pretensión en el marco
del expediente que seguramente iniciarán los herederos forzosos, quienes, como referimos antes, actualmente
tienen la posibilidad de reclamar. Asimismo, en caso de accionar por separado, las normas de forma impondrán
la acumulación de procesos y harán que el  juez dicte una  única sentencia analizando, en mismo fallo, las
diferentes pretensiones.
Y aunque fuera cierto que la ampliación de legitimados abarrotaría los tribunales, jamás podría utilizarse
dicho   argumento   para   justificar   que   no   deben   resarcirse   daños   efectivamente   padecidos.   Siguiendo   ese
razonamiento podría considerase lógico prohibirle a la víctima de un accidente de tránsito que formule cualquier
tipo de reclamo ya que, de esa manera, "se aliviaría notablemente la carga de trabajo de la justicia". En cambio,
entendemos que tendría que readecuarse el aparato judicial, ampliando sus capacidades, para así estar a la altura
de las nuevas circunstancias.
Como   se   señaló   anteriormente,   otro   argumento   desarrollado   por   quienes   no   comparten   nuestra   tesitura
consiste   en   que   podría   producirse   el   aniquilamiento   del   deudor.   Pero   no   nos   parece   que   se   trate   de   un
fundamento   atendible   puesto   que,   además   de   ser   deseable   que   todas   las   víctimas   de   daños   injustos   sean
indemnizadas, no encontramos motivos que justifiquen beneficiar al responsable de un hecho en detrimento de
la víctima. Ello, claro está, sin perjuicio de que, haciendo aplicación de lo dispuesto en el art. 1069 del Código
Civil (13), se permita reducir el monto de la indemnización.
Tampoco puede soslayarse que cada vez es más común que las personas tomen seguros de responsabilidad
civil. De esa manera amplían la cantidad de legitimados pasivos y disminuyen las posibilidades de que su
patrimonio resulte afectado. Creemos que con la instauración de una tesis como la que proponemos no se
obstruye   el   funcionamiento   del   sistema   de   seguros   por   dos   motivos:   por   un   lado,   porque   las   compañías
inmediatamente realizarán los cálculos actuariales necesarios para enfrentar los nuevos riesgos; por el otro,
debido a que todas las pólizas tienen un tope de cobertura fijado de antemano.
IV. Conclusión
De acuerdo con lo expuesto, sostenemos que hasta que no se modifique la actual redacción del art. 1078 del
Código Civil corresponde decretar la inconstitucionalidad de la norma en caso de que una persona dañada
injustamente formule un reclamo.
Además, pensamos que sería interesante contar con un pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación que, de cierto modo, siente las bases y criterios a seguir. Y celebramos las posturas doctrinarias y
proyectos de reforma que pretenden ampliar la limitación impuesta en el Código Civil.
Sin embargo, con especial referencia al régimen propuesto en el art. 1741 del Proyecto de Código Civil y
Comercial de la Nación de 2012, estimamos que, de darse las condiciones necesarias, también podría decretarse
su inconstitucionalidad en tanto no permite que todos los damnificados obtengan una reparación integral.

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En conclusión, de lege ferenda, y como consideramos que se lograría una mayor satisfacción al derecho
constitucional a la reparación compatible con las normas y principios vigentes, propiciamos la instauración de
un sistema que elimine todos los límites fijados a la legitimación activa para accionar por daño moral.
 (1) La Corte Suprema de Justicia de la Nación se refirió por primera vez al estatus constitucional del
derecho a la reparación al dictar sentencia en los autos "Santa Coloma, Luis F. y otros c. Empresa Ferrocarriles
Argentinos", el 5 de agosto de 1986. Fallos, 308:1160.
 (2) Resulta muy interesante el fallo de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en la
causa "R., A. H. c. Kelly, Santiago y otros s/ daños y perjuicios", del 14 de septiembre de 2011. LA LEY, 2011­
E, 585.
 (3) PIZARRO, Ramón D., "Daño moral. Prevención. Reparación. Punición", Hammurabi, Buenos Aires,
1996, p. 47.
 (4) Explicado por el Dr. Jorge Joaquín LLAMBÍAS en su artículo "El precio del dolor", JA, 1954­III, p.
358.
 (5)   Barbero,  Brebbia   y  Corbella,  al   suscribir  el  dictamen  minoritario  en   las  "Jornadas   sobre  temas   de
responsabilidad civil por muerte o lesión de personas", llevadas a cabo en Rosario en 1979, se pronunciaron a
favor de otorgarle la posibilidad de accionar por daño moral a aquellos parientes que acreditaran haber sufrido
lesiones en sus intereses legítimos.
 (6)   Citados   por  el   Dr.   Emilio  A.   IBARLUCÍA   en  su   excelente   libro   "El   Derecho   Constitucional   a   la
Reparación. Su contenido y alcance", Ábaco, Buenos Aires, 2013, p. 292 y ss.
 (7) BORDA, Guillermo A., "Tratado de Derecho Civil. Obligaciones", 9ª ed. actualizada, La Ley, Buenos
Aires, 2008, t. I, p. 204 y ss., nro. 176.
 (8) Anteriormente se había propuesto ampliar el abanico de legitimados en el Proyecto de la Comisión
Federal de 1993, el del Poder Ejecutivo de 1993 y el de Código Civil de la República Argentina de 1998.
 (9) IBARLUCÍA, Emilio A., ob. cit., p. 390.
 (10) Conforme su voto en disidencia como juez de la sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Civil en los autos "Demarchi, Sandra Fabiana y otros c/ Vázquez, José Luis y otros s/ daños y perjuicios", del 11
de mayo de 2013. La Ley Online, AR/JUR/25188/2012.
 (11)   KEMELMAJER   de   CARLUCCI,   Aída,   en   BELLUSCIO,   Augusto   C.   y   ZANNONI,   Eduardo   A.
(dirs.), "Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado", t. 5, Astrea, Buenos Aires,
2002, p. 114, nro. 4.
 (12) ZAVALA de GONZÁLEZ, Matilde en BUERES, Alberto J. y HIGHTON, Elena I. (dirs.), "Código
Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial", t. 3­A, Ed. Hammurabi, Buenos Aires,
1999, p. 18, nro. 10.
 (13) Art. 1069 del  Código Civil: "El daño comprende no sólo el  perjuicio efectivamente sufrido, sino
también la ganancia de que fue privado el damnificado por el acto ilícito, y que en este Código se designa por
las palabras 'pérdidas e intereses'. Los jueces, al fijar las indemnizaciones por daños, podrán considerar la
situación patrimonial del deudor, atenuándola si fuere equitativo; pero no será aplicable esta facultad si el daño
fuere imputable a dolo del responsable".

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