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Notas sobre la naturaleza de la acción publiciana en el

Derecho chileno

José Pablo Vergara Bezanilla

Autor: José Pablo Vergara Bezanilla

Páginas: 901-909

Id. vLex: VLEX-231607381

Link: http://vlex.com/vid/notas-naturaleza-publiciana-chileno-231607381

Resumen

1. Es de tradición constante entre nosotros que la acción reivindicatoria se concede solamente

al propietario. Se enseña, siguiendo la pauta dada por los romanistas, que, mediante ella, el
dueño no poseedor hace efectivo su derecho contra el poseedor no dueño y el Código Civil
estampa el principio con caracteres concluyentes. (...)

Texto

Contenidos
Fuente: RDJ Doctrina, Tomo LV, Nros. 1 y 2, 22 a 30

Cita Westlaw Chile: DD22092010

Page 901

1. Es de tradición constante entre nosotros que la acción reivindicatoria se concede

solamente al propietario. Se enseña, siguiendo la pauta dada por los romanistas, que,
mediante ella, el dueño no poseedor hace efectivo su derecho contra el poseedor no
dueño y el Código Civil estampa el principio con caracteres concluyentes. “La
reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de una cosa singular”, se lee
en la portada del Título que trata de la reivindicación.

Sin embargo, el examen atento de la institución revela que la norma no es tan absoluta. Ya
en el derecho romano antiguo el pretor se encargó de introducirle la primera brecha. Al
impulso de la necesidad de proteger al usucapiente, poseedor en vías de llegar a ser
dueño, Publicius creó una nueva acción de carácter reivindicatoria, que tomó de su autor
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el nombre de “actio publiciana in rem”. Desde entonces se fue elaborando una idea
distinta1.

2. La propiedad era de dos clases en el derecho romano antiguo: el dominio quiritario

(dominium ex jure Quiritium) y el dominio bonitario o pretorio (in bonis esse). El primero
sólo podía ser adquirido por los ciudadanos romanos, por los latinos y excepcionalmente
por los peregrinos que hubiesen obtenido el commercium por gracia especial, o sea, en
general, por las personas que gozaban del commercium juris civilis; solamente podían ser
objeto del dominio quiritario las cosas muebles y los fundos itálicos; y para adquirir en
forma legítima este derecho era necesario un modo de adquirir reconocido como eficaz por
las leyesciviles, la mancipacio, la in jure cessio y la usucapio, tratándose de las res
mancipi. El dominio bonitario, en cambio, exigía la concurrencia de las dos primaras
condiciones del dominio quiritario, capacidad de la persona e idoneidad de la cosa; pero
suponía laPage 902 ausencia de un modo legítimo de adquirir. Así, si alguno adquiría una
res mancipi sin las formas solemnes de la mancipado o de la in jure cessio, sino con la
simple tradición, no adquiría el dominio quiritario, sino tan solo el bonitario. Por ello, el
transferente conservaba su dominio quiritario nudo, otorgando al propietario bonitario la
posibilidad de llegar a adquirir mediante la usucapión. Pero, mientras ésta no se
consumaba por el transcurso del tiempo, el propietario in bonis carecía de la acción
reivindicatoria otorgada al propietario quiritario. Si perdía, pues, la posesión antes de
haber usucapido, no tenía acción contra los terceros, toda vez que la reivindicatoria estaba
reservada únicamente al dominio quiritario. Esto obligó al pretor Publicius a crear la acción
pretoria ya enunciada, la publiciana, basada en una ficción de dominio. Al conceder la
fórmula, en efecto, el pretor fingía que el demandante había ya realizado la usucapión por
el transcurso del tiempo. Solamente exigía que el reivindicador reuniera en sí la justa
causa y la buena fe, condiciones esenciales para usucapir. La tercera condición, el tiempo,
faltaba en la realidad; pero existía ficticiamente.

En esta forma quedó sembrado el germen de la transformación posterior. El poseedor que

se hallaba en Vías de usucapir y que, reuniendo en sí la justa causa y la buena fe, no
podía legalmente dejar de realizar la usucapión, se vio prácticamente asistido, aun antes
de ser verdadero dueño, de la acción propia del dominio. La titularidad de esta
reivindicación pretoria fue, pues, concedida a un dueño presunto, ampliándose, así, el
campo rígido de la legitimación activa de la acción, concebida primitivamente sólo en
beneficio del propietario.

3. La evolución posterior del derecho hizo desaparecer por completo la distinción entre las
propiedades bonitaria y quiritaria como resultado de haber desaparecido también la
diferencia entre res mancipi y res nec mancipi, de haberse concedido la ciudadanía a
todos los subditos del Imperio y de la equiparación de los fundos provinciales a los itálicos.
La tradición produjo, desde entonces, los mismos efectos que la mancipado y que la in jure
cessio.

Como consecuencia de este cambio, la teoría de la acción publiciana sufrió también

transformaciones fundamentales. La tradición se había convertido en el modo normal de
adquisición de los derechos reales; pero, para producir ese efecto, se requería la condición
de que el tradente fuera efectivamente el verdadero dueño. El adquirente debía, por lo
tanto, para probar el dominio en que fundamentaba la revindicación, acreditar el derecho
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de sus antecesores. Se tropezaba, entonces, con las mismas dificultades de nuestros días.
La “probatio diabólica” levantaba, así, un obstáculo aparentemente insalvable.

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Tanto en el derecho romano como en el nuestro, en efecto, el dueño cuyo derecho ha sido
adquirido por alguno de los modos derivativos no está en condiciones de probar con la
sola exhibición de su titulo y de los hechos constitutivos del modo, que es el verdadero
dueño. Los modos derivativos no confieren directamente y “per se” el dominio, sino tan
sólo se limitan a operar el traspaso del derecho de una persona a otra. La máxima “nemo
plus juris transfert quam ipse habet” enseña que si el causante o transferente no es
realmente propietario tampoco podrá llegar a serlo el causahabiente. Como nadie puede,
por tanto, transferir o trasmitir más derechos que los que tiene, para que el adquirente logre
probar indisputablemente el dominio fundamento de su acción, debe acreditar, a la par que
los elementos que sirven de base a la transferencia, que su antecesor era el verdadero
propietario; si no él tampoco ha podido llegar a ser dueño. Pero la labor inquisitoria no se
detiene en este punto. Por aplicación de los mismos principios, el titular actual del dominio
debe también probar que el antecesor de su causante era el “verus dominus” y así,
sucesivamente, se encontrará en la necesidad de remontarse en el tiempo hasta llegar, en
la serie de antecesores que lo han precedido en el derecho, al que lo haya adquirido por
alguno de los modos originarios. Cada transferencia o trasmisión de propiedad exige,
entonces, una nueva prueba, de suerte que, como escribe Laurent, a cada paso se
retrocede en lugar de avanzar2. De aquí el nombre de prueba diabólica con que la
calificaban los antiguos intérpretes.

Estas dificultades obligaron a realizar una nueva aplicación de la publiciana. Para

remediar sus inconvenientes se fingía que aquél que había recibido la cosa de un tradens
cuyo dominio no podía demostrar, la había adquirido por usucapión. Podía, por lo tanto,
reivindicar eficazmente la cosa de poder de un usurpador. Sin embargo, subsistían dos
situaciones embarazosas. “Podía ocurrir que el poseedor, demandado de reivindicación,
fuera precisamente el “verus dominus. En este caso la reivindicación pretoria tropezaba
con la excepción justi dominii”. Y “podía ocurrir que el demandado estuviese al mismo
tiempo in causa usucapiendi, es decir, en situación igual de invocar, llegado el caso, la
ficción pauliana. ¿Por qué preferir al uno más bien que al otro? En este caso nos
encontramos, en realidad, ante un conflicto de dos posesiones. Se le resolverá
comparando estas posesiones, la antigua y la actual. El demandante será preferido si
parece que tiene una posesión mejor, que haga más probable su derecho; por ejemplo, ha
podido justificar el justo título y la buena fe, mientras que el demandado, poseedor actual,
no reúne ninguna de estas condiciones, o también si, habiendo recibido la cosa del mismo
causante, el demandante demuestra que su posesión es más antigua”3.

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En esta nueva aplicación, la acción publiciana se concedía, por tanto, a un presunto

dueño. Apoyándose en la ficción de tener usucapida la cosa, la publiciana constituía una
verdadera acción reivindicatoria que dispensaba al propietario de la difícil prueba del
dominio. La protección de la possessio ad usucapionem se convirtió así, prácticamente, en
un medio de facilitar al propietario, con recursos procesales más sencillos, la defensa de
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su derecho, eludiendo los trámites formalistas y rigurosos de la acción reivindicatoria4.

4. La acción publiciana cumplió, por consiguiente, en el derecho romano, dos objetivos

fundamentales. En primer término, otorgó una acción eficaz al propietario bonitario para
defender su posesión de las usurpaciones de terceros y protegió al usucapiente
concediéndole, aun antes de ser verdadero dueño, una acción reivindicatoria peculiar,
inferior en dos aspectos a la reivindicación civil; no podía ser ejercitada contra el
propietario que se hallare en posesión de la cosa o que perturbare el usucapiente en ella,
ni contra el que se hallare también usucapiendo, salvo que se tratare de un adquirente de
condición peor. Pero, fuera de esto, sus efectos en nada diferían de los que entrañaba la
rei vindicatio. En segundo lugar, confirió al propietario el derecho de ejercerla, en vez de la
reivindicación civil, como un medio de eludir la difícil prueba del derecho de propiedad,
bastándole con justificar que poseía de buena fe y con justo título si el demandado no
podía alegar derechos preferentes5.

5. En este estado de evolución llegó la acción publiciana a nuestro derecho6. Bello extrajo de
ella, tal como estaba configurada en la etapa más avanzada del derecho romano, todo lo
que tenía de útil y necesario. La “probado diabólica”, cuyas características ya hemos
destacado, no pasó inadvertida para el sabio autor del Código. La eficaz protección del
derecho de dominio no se podía lograr con la rei vindicatio civil que imponía al dueño el
pesado fardo de una prueba casi interminable. Era necesario, pues, aprovechar el ejemplo
de la tradición jurídica romana y su valiosa experiencia, incorporando a la acción
reivindicatoria los dos elementos fundamentales de la publiciana: la ampliación del campo
de la titularidad de la acción, restringida en un principio al solo propietario, extendiéndola
al usucapiente, es decir, al poseedor regular que se halle en el caso de ganar la cosa por
prescripción; y la concesión, al propio dueño, de una vía más expedita para recuperar la
posesión, consistente en el derecho de reivindicar sin exigirle la prueba del dominio. Se
imponía, sin embargo, un límite ya previsto por laPage 905 publiciana: no debían
concederse estas franquicias excepcionales contra el que poseyera con igual o mejor
derecho.

Para lograr las ventajas de la publiciana no era preciso establecerla como acción distinta.
Por el contrario, la práctica ya había demostrado que la distinción entre ella y la
reivindicatoria era inútil. Si en el último estudio del derecho romano la acción publiciana
era también otorgada al propietario como una forma de obviarle las dificultades de la
prueba del dominio, no se veía razón alguna que impidiera perfeccionar el sistema
mediante la unificación de ambas acciones. Bastaba, para ello, modificar la teoría de la rei
vindicatio civil concediendo también la acción al poseedor regular.

Esto fue, precisamente, lo que hizo el artículo 894 del Código Civil, que completó la
evolución sufrida por la publiciana a través del tiempo, incorporando sus elementos a la
acción reivindicatoria. Dispuso, en efecto: “Se concede la misma acción, aunque no se
pruebe dominio, al que ha perdido la posesión regular de la cosa, y se hallaba en el caso
de poderla ganar por prescripción. Pero no valdrá ni contra el verdadero dueño, ni contra el
que posea con igual o mejor derecho”.

7. En nuestro derecho la acción publiciana no presenta, por tanto, la fisonomía de una

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institución con vida propia e independiente; no constituye una acción distinta de la

reivindicatoria. Al contrario, está incorporada a ella de manera que entre ambas existe
perfecta identidad. Los antecedentes históricos esbozados explican cabalmente la razón
de ser y el fundamento de su unificación e identidad y los demás elementos de
interpretación legal se encargan de demostrar, en perfecta correspondencia y armonía, la
exactitud de esta tesis.

Por de pronto, el texto legal es claro y terminante. El artículo 894 expresa que “se concede
la misma acción, aunque no se pruebe dominio, al que ha perdido la posesión regular de
la cosa y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripción”. Los términos “se
concede la misma acción” indican que se trata de la acción reivindicatoria, ya que de ésta
se ocupa el párrafo en el cual el precepto está ubicado y especialmente el artículo anterior,
que otorga, en general, la titularidad de la acción de dominio al propietario. Ellos precisan,
por tanto, que es la acción reivindicatoria y no otra, la que la ley concede al poseedor
regular que se encuentra en el caso de poder ganar la cosa por prescripción. Como no
puede ser más obvio que con las expresiones “la misma acción” se quiere significar que
existe identidad entre una y otra y atendido que, por mandato legal, cuando el sentido de la
ley es claro no cabe desatender su tenor literal, es incuestionable que, entre nosotros, no
existe la acción publiciana como acción distinta de la reivindicatoria.

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El contexto de la ley, elemento lógico de interpretación, corrobora adecuadamente lo

dicho. El artículo 894 forma parte del Título XII del Libro II del Código Civil, que reglamenta
la acción reivindicatoria, y está ubicado dentro de su párrafo segundo, relativo a las
personas que pueden reivindicar, lo que acentúa la idea de que la titularidad de la acción
de dominio corresponde también al poseedor regular, a quien, por consiguiente, no se
concede una acción distinta de la reivindicatoria.

Además de los valiosos elementos que nos proporcionan las fuentes mediatas del texto
legal, ya analizadas, la historia fidedigna de su establecimiento contenida en los
antecedentes legislativos inmediatos es también suficientemente sugestiva. El Proyecto de
Código Civil de 1853 no identificaba totalmente ambas acciones, la reivindicactoria y la
publiciana, sino, por el contrario, parecía diferenciarlas. El artículo 1039, correspondiente
al actual artículo 894, expresaba: “Al que ha perdido la posesión civil (equivalente a la
posesión regular del Código que nos rige) se le permite reivindicar la cosa, aunque no
pruebe dominio”; y el artículo 1040 agregaba: “La acción concedida por el artículo 1039 no
podrá intentarse ni contra el verdadero dueño, ni contra el que posee con igual o mejor
derecho”. Como se ve, si bien en el artículo 1039 se daba el derecho de reivindicar al
poseedor civil, el precepto siguiente parecía dar a entender que ésta era una acción
diferente de la de dominio. Así resultaba de las expresiones “la acción concedida por el
artículo 1039”, que constituían una demostración palpable de que, para el legislador, no se
trataba de la acción reivindicatoria sino de otra distinta. Más tarde, en el Proyecto Inédito,
fue suprimido el artículo 1040 e incorporado al artículo 1039 para formar su inciso
segundo. Además, quedó eliminada la referencia a “la acción concedida por el artículo
1039” y se agregó al inciso primero la frase “se concede la misma acción” que no aparecía
en el Proyecto de 1853. El texto del artículo 1039 del Proyecto Inédito quedó, así,
redactado en los mismos términos del artículo 894 del Código aprobado.
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Resulta claro, entonces, que la intención o espíritu de la ley fue borrar la diferencia que
parecía esbozarse en el Proyecto de 1853 entre la acción publicana, a que se refería el
artículo 1039 de ese Proyecto, y la acción reivindicatoria e identificar totalmente ambas
acciones reuniéndolas en una sola en el proyecto definitivo.

8. La unificación realizada en los términos descritos, que imprimió a la acción reivindicatoria

una nueva fisonomía, lleva aparejada importantes consecuencias. En primer término,
resulta incuestionable que la acción propia del dominio no corresponde únicamente al
dueño. Como lo afirmamos al comienzo de estas líneas, no es de absoluta exactitud el
principio según el cual la titularidad de la reivindicación es patrimonio exclusivo del
propie-Page 907tario, ya que ella compete también al poseedor regular que se encuentra
en vías de prescribir. Pero como éste está dotado de la rei vindicatio y no de otra acción,
se encuentra en la necesidad de comprobar, para tener éxito en la litis, que concurren a su
respecto y en la especie, además de los elementos de la posesión regular, todos los
requisitos o presupuestos de la reivindicación, excepto el dominio. De lo contrario
fracasará en su demanda. Y esto mismo deberá ocurrir si el demandado poseyere con un
derecho igual o mejor que el suyo, ya que en tal caso la acción adolecerá de la ausencia
de un legítimo titular, como quiera que la leyno ampara con la rei vindicatio al poseedor
regular sino a condición de que tenga las apariencias de dueño. Así acontecerá, por
ejemplo, si su título emanare de distinta persona que el del demandado y fuere, aunque de
igual calidad, menos antiguo. Esto no obstante, puede afirmarse que nos encontramos
aquí ante un nuevo titular de la acción reivindicatoria que, si bien debe estar revestido del
ropaje de un dominus, no necesita otra cosa que esta apariencia para imponer su mejor
derecho.

9. Pero la unificación e identidad de la publiciana con la reivindicatoria consagrada por

nuestro derecho como resultado de tan larga evolución no se justificaría si tuviese como
único objeto conceder también la rei vindicatio al poseedor regular en vías de prescribir,
pues ello podría tal vez haberse conseguido mediante el otorgamiento de acciones
independientes. El verdadero valor y la más destacada importancia de la innovación
introducida por nuestro Código a la teoría tradicional de la reivindicación reside en sus
efectos en cuanto a la prueba del dominio.

El propietario que ha perdido la posesión de la cosa singular objeto de su dominio o que

no ha logrado ejercer los atributos de tal sobre ella por encontrarse en poder de otra
persona que la tiene con ánimo de señor o dueño, está provisto indudablemente de la
acción reivindicatoria para hacer efectivo su derecho. Pero, como debe aportar la prueba
irrefutable de su propiedad para tener éxito en la litis, se encontrará con el obstáculo de
producir esa difícil comprobación, calificada desde antiguo como la prueba diabólica
según veíamos. ¿De qué manera podrá sustraerse a ella? El artículo 894 del Código Civil
da la respuesta: deducirá la. acción reivindicatoria y acreditará su calidad de poseedor
regular detentador de una posesión capaz de conducir a la prescripción, sin necesidad de
producir en la forma ordinaria la prueba del dominio que le asiste. En este fundamental
principio reside el mayor mérito de la identificación de la publiciana con la reivindicatoria
realizada por nuestro Código. Por este medio el legislador quiso, aprovechando la
enseñanza del derecho romano, sustraer al propietario de la “probatio diabólica”. Este
conseguirá la restitución, sin necesidad de probar dominio, en virtud de su carácter de
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poseedor regular si concurren los demás requisitos de la acción.Page 908 De esta manera
quedan salvadas, en un gran número de hipótesis, las dificultades probatorias con que
tropezaba el reivindicador que ejercía la reivindicación clásica, pues no tendrá ya
necesidad de exhibir los títulos de sus antecesores con el objeto de probar la legitimidad
de las sucesivas transferencias y trasmisiones que hayan sido el antecedente de su
adquisición derivativa, y de probar el dominio de tales antecesores. A la ley le basta que el
actor acredite los elementos de la posesión regular -buena fe, justo título y tradición- para
que, en su concepto, reúna las condiciones de legitimación activa de la acción
reivindicatoria sin que deba probar el derecho de sus causantes. Incorporada a la acción
reivindicatoria, la Publiciana ha mantenido, así, los objetivos que persiguiera en el derecho
romano sin poner al dueño en la alternativa de elegir entre dos acciones distintas para
lograr un mismo resultado.

Pero como el fin perseguido por el legislador no va más allá de facilitar al propietario un
medio expedito para proteger su derecho, se han mantenido las limitaciones de la
publiciana destinadas a impedir el ejercicio absoluto de este resorte excepcional. El dueño
no tendrá éxito en la causa acreditando su posesión regular si el demandado le opone una
posesión mejor o fundada en un derecho de igual calidad. Así lo dispone el inciso 2º del
artículo 894. En tal caso el titular del dominio se verá en la necesidad de probar en el juicio
reivindicatorio su derecho de propiedad en la forma ordinaria de acuerdo con los principios
que rigen esta prueba y el juez denegará su acción si no logra acreditar más que su
posesión regular y no el dominio.

En este sentido puede decirse que la publiciana ha pasado a ser en nuestro derecho,
incorporada a la acción reivindicatoria, un especie de regla probatoria, ya que libera al
propietario de la prueba de su dominio sólo a condición de que el demandado no acredite
poseer con igual o mejor derecho que el suyo7.

De aquí se deduce otra consecuencia necesaria y de gran trascendencia práctica. Aunque

el reivindicador no pruebe en forma indubitable su dominio conforme a los cánones
tradicionales y aunque no haya apoyado su acción en el artículo 894, el tribunal que deba
resolver el juicio reivindicatorio puede estimar acreditado el fundamento de la demanda y
consiguientemente, dar lugar a ella, con la sola prueba rendida por el actor para acreditar
su posesión regular útil. Desde el momento que elPage 909 precepto citado no contiene
una acción distinta de la reivindicatoria, sino una regla destinada a facilitar la prueba del
dominio, es evidente que el sentenciador está facultado para aplicarlo de oficio en la
reivindicación sin riesgo de otorgar más de lo pedido por las partes o de extender el fallo a
puntos no sometidos a su decisión. Obrando de este modo, el juez se atendrá
estrictamente a la causa de pedir de la acción que, expresa o implícitamente, será siempre
el dominio o la posesión regular capaz de conducir a la prescripción. Por eso se ha
resuelto que “aun cuando los demandantes no hayan invocado expresamente entre las
disposiciones citadas en apoyo de la demanda la del artículo 894, puede también
resolverse la cuestión conforme al principio que ese precepto establece”8.

Podemos afirmar, entonces, que el objeto fundamental de la refundición de la acción

publiciana en la reivindicatoria realizada en el artículo 894 del Código Civil, fue conceder
al propietario un medio más eficaz que los tradicionales para proteger su derecho,

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permitiendo al reivindicador no afrontar la formalista y rigurosa prueba del dominio exigida

por la reivindicación clásica si estuviere en condiciones de invocar o probar su carácter de
poseedor regular, titular de una posesión capaz de conducir a la prescripción. Carecerá,
no obstante, de este privilegio si el demandado controvierte su pretensión exhibiendo
iguales o mejores títulos aparentes que los suyos.

De esta manera se ha dado mayor seguridad y flexibilidad a la reivindicación y

consiguientemente, más solidez al derecho de dominio que aquella debe cautelar.

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[1] En el desarrollo de esta evolución hemos seguido de cerca las ideas de COLIN y
CAPITANT, Curso Elemental de Derecho Civil, tomo II.

[2] Principes de Droit Civil, tomo VI, página 216.

[3] COLIN y CAPITANT, ob. y tomo cit., página 1189.

[4] SOHM, RODOLFO, “Instituciones de Derecho Privado Romano, Historia y Sistema”,

página 293.

[5] Ibidem.

[6] De una nota puesta por BELLO en el artículo 1039 del Proyecto de 1853 consta que la
fuente del actual artículo 894 de nuestro Código fue, precisamente, la acción que creara en
Roma el pretor Publicius.

[7] Creemos que, junto con 1a teoría de la Publiciana tal como nos llegó del derecho
romano, está latente en esta norma la clásica fórmula de AUBRY y RAU que ha sido el
soporte de la jurisprudencia francesa en materia de prueba del dominio: “al reivindicador le
basta probar un derecho mejor y más probable que el del demandado para tener éxito en
la causa”. Quizá si esta máxima pueda atribuirse también a la influencia de la publiciana.

[8] Corte Suprema, sentencia de 9 de mayo de 1950, publicada en esta Revista, tomo
XLVII, sección 1ª, página 169 (considerando 6º).

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