Tema 4: Teoría del proceso y sistemas procesales

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I.- Evolución científica del derecho procesal.

a. La práctica forense.

Durante los siglos XVI-XVIII las facultades de leyes en las universidades no formaban a los
juristas para la aplicación cotidiana del derecho, sino que preparaban a juristas expertos en el
derecho romano. El derecho a ser aplicado cotidianamente no se aprendía en las universidades,
sino que debía aprenderse en la práctica. De esta forma la enseñanza profesional consistía en
una enseñanza práctica, de cómo ejercer la profesión, de ahí que los autores de los libros no eran
profesores universitarios, sino prácticos; y los destinatarios de los mismos también. No se
quería enseñar la ciencia, sino la forma de actuar frente a los tribunales. En ese sentido, la
práctica forense dirigía su atención al procedimentalismo, a la forma de hacer los escritos, etc.

Posteriormente, en la primera mitad del siglo XIX la enseñanza de la práctica forense entra a la
enseñanza universitaria. Ello se produce dentro de un movimiento más general, cual es el
intento de comenzar a enseñar el derecho patrio sobre el derecho romano. Es la época del
liberalismo y el auge de la ley, y en consecuencia los prácticos comienzan a centrar su atención
en las disposiciones de la ley. Esto no implica una aproximación científica a la materia, sino
que sólo en la universidad se comienza a enseñar lo que se hacía en la práctica judicial.

b.- El procedimentalismo

Esta etapa se da en la época del liberalismo y la codificación. Se entendía entonces que todo el
derecho se encontraba contenido en la ley, y en especial en los códigos que se entendían como
un sistema cerrado (escuela de la exégesis francesa). Se excluía la importancia a la práctica, la
costumbre e incluso de la jurisprudencia. Lo importante era aprender el procedimiento que era
el que estaba contenido en las leyes. El método era pues el de la exégesis: la enseñanza de
aquello que decía la ley, no había una enseñanza sobre la base de conceptos ni principios.

c.- El derecho procesal.

Esta tercera etapa se origina en Alemania. Ahora comienza a buscarse un sistema que pudiera
reunir la variedad de las formas del proceso, pretendiendo encontrar reglas comunes a las que
pudieran atenerse los estudiantes. Se comienza a estudiar el proceso como entidad jurídica, y ya
no como un conjunto de actos procesales establecidos en la ley.

Momentos esenciales dentro de esta etapa son:

 (i) La polémica de Windscheid y Muther (1856 y 1857) donde se establece la
autonomía del derecho de acción respecto del derecho subjetivo material. El
derecho de acción es concebido como un derecho público dirigido frente al
Estado para solicitar tutela jurídica.
(ii) La obra de Bulow (1868) que establecía que aparte de la relación material que
era de derecho privado, existía otra que era la de derecho material que era de
derecho público. Esta segunda es autónoma de la primera.

A esta gran obra de los alemanes, sigue el extraordinario trabajo de los grandes maestros
italianos, los que crean la escuela procesal más importante y que se desarrolla
fundamentalmente en el siglo XX. La procesalística italiana nace con la obra de Chiovenda en
1903 con su célebre Prolusión de Boloña (“La acción en el sistema de los derechos”). Luego
surge el más grande los procesalistas del siglo XX y uno de los más grandes juristas de todos los
tiempos: Francesco Carnelutti. Finalmente surge la figura de Piero Calamandrei.

La gran obra de la ciencia procesal en Italia llega a España, y desde aquí llega a Iberoamérica.

Esta etapa tiene dos elementos caracterizadores que son:

(i) El método.- El sistema sustituye a la exégesis. Ya no se estudia la ley; sino que

se estudia todo un sistema conformado por conceptos y principios en el cual se
deberá adaptar la ley. Ya no se describen formas, sino que se hace teoría
general del proceso. Su estudio central es el proceso.
(ii) La autonomía.- Se constituye una ciencia nueva y autónoma del derecho
material, con nuevos principios y conceptos propios.

d.- El derecho jurisdiccional.

Esta nueva etapa establece que el derecho procesal ha basado sus estudios sobre el proceso, sin
embargo la ciencia procesal debe explicar otros dos elementos y conceptos fundamentales como
son el derecho de acción y la jurisdicción, que escaparían a los límites originales. El proceso ya
no sería el único elemento ni concepto trascendental, sino que también lo es la acción y la
jurisdicción.

II.- El derecho procesal.

El derecho procesal es la ciencia que estudia un conjunto sistemático de principios, conceptos y

normas referentes a la actividad jurisdiccional que los órganos del Estado cumplen a través del
proceso para la efectiva realización del derecho material1. El derecho procesal es uno solo que
diseña principios, instituciones y conceptos comunes a todo tipo de procesos, habiéndose
llegado a diseñar una Teoría General del Proceso.

A pesar de esa unidad y teoría general a la que hemos hecho referencia, se hace necesario
destacar que existen distintas ramas del derecho procesal dependiendo de la naturaleza de los
intereses que se discuten en el conflicto al que un proceso quiere dar fin. Fundamentalmente
destacan el derecho procesal civil, penal, constitucional y laboral.

El derecho procesal civil tiene por finalidad poner fin a un conflicto de intereses de naturaleza
privado, donde por regla general se discuten intereses y derechos disponibles.

1 El método del derecho procesal consiste en establecer principios (Chiovenda). Para Chiovenda dos son los
principios básicos del derecho procesal: la inviolabilidad de la defensa y la economía procesal. Para el referido autor
dos son los institutos básicos de la disciplina: acción y relación procesal.
El derecho procesal penal por el contrario tiene por finalidad sancionar a quien no ha cumplido
con el mandato establecido en la norma jurídica.

El derecho procesal constitucional tiene por finalidad la tutela de los derechos constitucionales y
el respeto del principio de jerarquía normativa. Esta rama del derecho que es la más reciente de
las ramas del derecho procesal tiene tres sectores: la jurisdicción constitucional de la libertad, la
jurisdicción constitucional orgánica y la jurisdicción constitucional transnacional.

El derecho procesal laboral tiene por finalidad la resolución de controversias de origen laboral,
las mismas que pueden ser individuales o colectivas.

III.- Los sistemas procesales.

A fin de poder estudiar los sistemas procesales, se hace necesario ingresar al estudio de lo que
se conoce como las familias jurídicas. En efecto, los ordenamientos jurídicos de los diversos
países se agrupan en familias (de acuerdo a René David) o sistemas (siguiendo a Merrymann)
atendiendo a sus rasgos, origen e instituciones comunes. En el siglo XX se identificaron tres
familias:

 El common law que se basa fundamentalmente en la trascendencia de la experiencia

cotidiana.
 El civil law que se basa fundamentalmente en el establecimiento de patrones de
conducta abstractos y generales, en los cuales se debe basar el comportamiento
humano.
 El sistema socialista que no fue sino una instrumentalización del Derecho como
medio para hacer efectivos intereses e ideales del Estado.

En el derecho procesal, son identificables dos grandes sistemas:

1. El sistema procesal privatístico.

Es el sistema que surge a consecuencia de los postulados liberales de la Revolución Francesa.

De esta forma, se afirmaba que los derechos civiles eran de control y disponibilidad absoluta de
sus titulares, sin ningún tipo de restricción. Esta concepción se aplicó también al ámbito
procesal, en especial al derecho procesal civil: si en el derecho procesal se discuten derechos
privados, entonces, el proceso es también privado.

2.- El sistema procesal publicístico.

Este sistema surge fundamentalmente de considerar que la función del proceso no es tanto la
discusión de intereses y derechos privados, sino fundamentalmente la actuación del derecho
objetivo por parte del Estado. En tal sentido, se considera ello como una función pública.

La consideración actual es que al interior de una función pública se discuten derechos privados.