PROCESSO Nº TST-RR-136-29.2013.5.04.

0802

A C Ó R D Ã O
(8ª Turma)
GDCJPS/tb/ab

RECURSO   DE   REVISTA   ­  ADICIONAL DE

INSALUBRIDADE – FRIO - FORNECIMENTO
DE EPI
A Eg. Corte Regional concluiu, com
base no laudo pericial, que havia
contato com agente insalubre e que
não houve prova da entrega de EPIs
capazes de eliminar ou neutralizar a
insalubridade. Incide a Súmula nº 126
do TST.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Os honorários de assistência
judiciária são devidos desde que
preenchidos os requisitos dos artigos
14 a 16 da Lei nº 5.584/70, o que não
ocorre neste caso, pois a parte não
está assistida por sindicato da
categoria profissional. Súmulas nos
219 e 329 do TST.

Recurso de Revista conhecido

parcialmente e provido.

Vistos,   relatados   e   discutidos   estes   autos   de

Recurso   de   Revista   n°  TST­RR­136­29.2013.5.04.0802,   em   que   é
Recorrente  ELOG   LOGÍSTICA   SUL   LTDA.  e   Recorrido  MARIO   HENRIQUE
DUARTE FERNANDES.

O Eg. Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região,

em acórdão de fls. 378/387, deu provimento aos Recursos Ordinários
do Reclamante.
A Reclamada interpõe Recurso de Revista às fls.
396/408.
Despacho de admissibilidade, às fls. 416/417.
Sem contrarrazões, conforme certidão de fl. 419.
Dispensada a remessa dos autos ao D. Ministério
Público do Trabalho, nos termos regimentais.
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É o relatório.

V O T O

REQUISITOS EXTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE

Atendidos os requisitos extrínsecos de

admissibilidade, passo ao exame dos intrínsecos.

I – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

a) Conhecimento

Eis os fundamentos do acórdão regional no tópico:

1. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.
Insurge-se o reclamante contra a sentença que indeferiu o pedido de
pagamento de adicional de insalubridade, sob argumento de que a prova oral
produzida dá conta de que ele entrava com certa frequência nas câmaras frias ou
de resfriamento para conferir cargas. Em consequência, estava exposto ao choque
térmico, independentemente do fator tempo, nos termos do que preceitua o anexo
09 da Portaria 3.214/78. Aduz que não tinha a proteção necessária e trabalhava
exposto ao agente frio.
Examina-se.
O perito, no laudo técnico apresentado, informa que o reclamante informou
que entrava frequentemente nas câmaras frias ou de resfriamento para conferir
cargas, o que foi contestado pela reclamada que, apesar disso, informa que
fornecia EPIs, de uso coletivo, que estavam disponíveis.
Analisando a insalubridade no local, refere que a temperatura no interior da
câmara esta em índices muito abaixo do normal em nosso ambiente, mesmo no
inverno, o que caracteriza exposição do obreiro ao agente frio. O Autor não
recebia máscara, respirava o ar gelado, ficando exposto ao agente frio. Conclui que
as atividades do reclamante estavam enquadradas como insalubres em grau médio,
conforme anexo 09 da NR 15 da Portaria 3.214/78.
A reclamada impugna o laudo pericial, sob argumento de que o perito
técnico pautou-se somente nas informações prestadas pelo reclamante,
desconsiderando as informações prestadas pela reclamada. Refere que o
reclamante não ingressava de forma habitual em câmaras frias, mas sim apenas de
forma eventual e esporádica e por curtíssimo espaço de tempo.
Refere que existe um rodízio entre os empregados do setor para o ingresso
na câmara fria.
O perito, no laudo complementar, refere que foram consideradas, na sua
conclusão, as informações de ambas as partes, registrando que existe um contra
senso nas informações da reclamada, concluindo que o reclamante entrava
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seguidamente na Câmara Fria ou de Resfriamento, com temperaturas inferiores a

10ºC. Aduz que o anexo 09 não fixa limites para o tempo de exposição, nem
abaixo de quantos graus ocorre a insalubridade, sendo o critério qualitativo.
O Juiz de origem indeferiu o pedido, sob argumento de que o contato com o
agente físico insalubre era eventual e por tempo extremamente reduzido.
O reclamante, em depoimento, afirma: "ingressava em câmara fria cinco
vezes por semana, e em algumas oportunidades mais de uma vez ao dia; em média
ficava de quinze a trinta minutos dentro das câmaras frias, mas em algumas
oportunidades ficava mais de uma hora em razão de conferência de amostragem
para a Receita Federal; havia apenas uma jaqueta térmica para uso coletivo,
motivo pelo qual em algumas oportunidades não utilizava o EPI..." A testemunha
Aécio, trazida a juízo pelo reclamante, refere: "passou a ter contato com o
reclamante junto ao porto seco em meados de 2007, haja vista que trabalhava
como analista tributário da receita federal; presenciava o cotidiano de trabalho
do autor; presenciava o reclamante ingressando em câmaras frias, sendo que em
algumas oportunidades junto; em algumas oportunidades havia necessidade de
conferência de carga em câmara fria e em outras não; em algumas oportunidades
chegavam dois ou três carregamentos em caminhões com câmara fria no mesmo
dia e em outras oportunidades ficava alguns dias sem carga em câmara fria; não
sabe a média diária e semanal que o reclamante ingressava em câmara fria;
certamente em duas oportunidades verificou o reclamante ingressando em câmara
fria três vezes no mesmo dia; em outras oportunidades também presenciou o
reclamante ingressando em câmara fria; inicialmente os servidores da Receita
Federal e os empregados da reclamada utilizavam dos mesmos EPIs, sendo que
posteriormente os servidores da Receita passaram a manter EPIs exclusivos..." O
depoimento da testemunha Icaro, trazida a juízo pela reclamada, não é muito
divergente do depoimento da testemunha anterior. Diz a testemunha: "...quando
trabalhou com o reclamante no serviço de conferência, o ingresso nas câmaras
frias era aleatório; não sabe a média que o reclamante ingressava em câmara fria
por dia ou por semana; em algumas oportunidades poderia o autor ingressar em
câmara fria duas ou três vezes ao dia; é comum chegar no porto seco caminhões
para carga e descarga de produtos resfriados; em média o reclamante ficava de
dez a quinze minutos nas câmaras frias; havia EPIs coletivos para ingresso nas
câmaras frias, tais como calça, jaqueta térmica com capuz; não presenciava o
reclamante utilizando os EPIs, pois a câmara fria ficava mais ao fundo..." A
testemunha Christian, também trazida a juízo pelo reclamado, informa: "...o
reclamante ingressava em câmara fria; acredita que o ingresso do reclamante era
eventual em razão do número de operações; por semana havia uma ou duas
operações com a necessidade de conferência de produtos resfriados...
(...) ...poderia ocorrer de o reclamante ficar três semanas sem ingressar em
câmara fria dependendo das operações; também poderia ocorrer de o reclamante
ingressar de duas ou três vezes por semana em câmara fria, dependendo das
operações; havia à disposição dos empregados EPIs coletivos, tais como
jaquetas, calças e luvas térmicas; os EPIs são higienizados periodicamente
conforme fiscalização do técnico de segurança; em média o reclamante ficava dez
minutos nas oportunidades em que ingressava nas câmaras frias; não se recorda
de ter presenciado o reclamante utilizando EPIs, mas todos eram orientados a
utilizá-los..." Diante dos depoimentos nos autos, ainda que o reclamante não
permanecesse por um longo tempo nas câmaras frias, incontroverso que
ingressava no seu interior para conferência dos produtos resfriados.
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Registra-se, por oportuno, que o fundamento principal da insalubridade por

exposição ao agente frio é o choque térmico decorrente da troca de temperatura,
para o qual não há qualquer limite de tolerância. O choque causado pelo ingresso e
saída da câmara fria é insalubre, independente do tempo de permanência no
ambiente resfriado.
Nesse sentido, já decidiu esta 3ª Turma:
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. O ingresso habitual em câmara fria
enseja a percepção de adicional de insalubridade em grau médio, ainda que a
permanência do trabalhador no seu interior seja ínfima, uma vez que é o choque
térmico decorrente desta variação de temperatura que prejudica a saúde. Recurso
não provido. (TRT da 04ª Região, 3a. Turma, 0000608- 38.2010.5.04.0122 RO,
em 07/08/2013, Desembargadora Maria Madalena Telesca - Relatora.
Participaram do julgamento: Desembargador Ricardo Carvalho Fraga, Juiz
Convocado Marcos Fagundes Salomão).
Sobre o tema, registre-se, ainda, a Súmula 47 do TST: "INSALUBRIDADE
O trabalho executado em condições insalubres, em caráter intermitente, não
afasta, só por essa circunstância, o direito à percepção do respectivo adicional.
Diante do exposto, entende-se que faz jus o reclamante ao adicional de
insalubridade em grau médio, com base no que dispõe o anexo 09 da NR 15 da
Portaria 3.214/78.
Com relação à base de cálculo, em diversos julgamentos, afirmava-se que
não deveria ser o salário mínimo, por força do que dispõe o art. 7º, inc. IV, parte
final, da Constituição da República. O Supremo Tribunal Federal havia decidido
neste sentido, STF-RE- 236.396-5 MG - 1ª T - Rel. Min. Sepúlveda Pertence -
Julgado em 2.10.98 -DJU 2O.11.98. (Revista HS Editora, número 183 página 90).
Igualmente nesta orientação foi decidido no RE 227.410-9, 1ª Turma, julgado em
7.12.99, Rel. Min. Moreira Alves, ("Direito do Trabalho no STF, volume 4,
Georgenor de Souza Franco Filho, Editora. Sendo assim, smj, após a Constituição
Federal de 1988, o adicional de insalubridade não poderia ser calculado sobre o
salário mínimo. Cumpre referir que se sabe da revogação da mencionada Súmula
17 do TST, pela nova redação da Súmula 228 do mesmo TST, a qual foi afastada
em decisão do STF, adiante referida. Vale, ainda, recordar o texto constitucional
bem claro, do art. 7º, inciso IV. Por outro lado, não se pode deixar de registrar a
decisão do Ministro Gilmar Ferreira Mendes, em 15.07.08, em Reclamação
apresentada pela CNI. Ali, de certo modo, foi lançada interpretação nova sobre o
conteúdo da à Súmula nº 04 do STF.
Certamente, diante destas normas e decisões, o Tribunal Superior do
Trabalho passou a adotar o salário mínimo nacional, como base de cálculo. Neste
sentido, foram as pesquisas jurisprudenciais, realizadas em agosto de 2010 e
confirmada em março de 2011, inclusive afastando o piso mínimo regional,
estabelecido em Lei Estadual, nos termos da Lei Complementar 103 de 14/7/2000,
que autoriza os Estados e o Distrito Federal a instituir o piso salarial a que se
refere o inciso V do art. 7º da Constituição Federal, por aplicação do disposto no
parágrafo único do seu art. 22.
Sobre o tema, o estudo do Desembargador Carlos Alberto Robinson, que
atuou nesta 3ª Turma ("A Efetividade da Súmula Vinculante n. 04 do STF e Suas
Repercussões na Esfera Trabalhista" - Revista LTr, Vol. 72, nº 11, novembro de
2008). Ali, está expresso o entendimento de que a desarmonia com o texto
constitucional deve ser apontada, desde logo, ainda que venha a ser corrigida no
futuro.
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Dá-se provimento ao recurso ordinário do reclamante para condenar a

reclamada ao pagamento de adicional de insalubridade em grau médio, calculado
sobre o salário mínimo, com reflexos em aviso prévio, 13º salários, férias com 1/3,
e FGTS com 40%. (fls.379/386)

A Recorrente alega ser indevido o pagamento do

adicional em epígrafe, ao argumento de que fornecia os equipamentos
de proteção individual. Aduz que o contato do Reclamante com o
agente insalubre era eventual. Assevera que o empregado não
comprovou o contato com agente físico frio. Aponta violação aos
arts. 5º, II, da Constituião da República, 191, II, da CLT, Lei nº
6.514/77, Portaria nº 3.214/78 e contrariedade à Súmula nº 80, do
TST. Traz aresto ao cotejo.
O Eg. Tribunal Regional concluiu, com base no
laudo pericial, que havia contato com agente insalubre durante o
trabalho, uma vez que: "Analisando a insalubridade no local, refere que a temperatura no
interior da câmara esta em índices muito abaixo do normal em nosso ambiente, mesmo no inverno, o
que caracteriza exposição do obreiro ao agente frio. O Autor não recebia máscara, respirava o ar
gelado, ficando exposto ao agente frio. Conclui que as atividades do reclamante estavam enquadradas
como insalubres em grau médio, conforme anexo 09 da NR 15 da Portaria 3.214/78." (fl. 380).
Com efeito, a questão ora controvertida assenta-se
na análise da prova dos autos. A inversão do decidido demandaria
reexame de fatos e provas, vedado pela Súmula nº 126 do TST.
Não há, portanto, como divisar violação legal,
constitucional ou contrariedade à Súmula invocada.
Os arestos transcritos não traduzem a hipótese
fática dos autos, atraindo o óbice da Súmula nº 296 do TST.
Não conheço.

II – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

a) Conhecimento

O   Tribunal   Regional   condenou   a   Reclamada   ao

pagamento de honorários advocatícios, aos seguintes fundamentos:

2. HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.
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O reclamante postulou honorários advocatícios e apontou sua difícil

situação econômica, à fl. 08.
Entende-se que são devidos os honorários ao seu procurador, na base de
15% do montante da condenação, sendo cabível a aplicação da Lei 1.060/50, que
regula, em geral, a assistência judiciária gratuita, ainda que sem juntada a
credencial sindical. Medite-se que outra interpretação desta mesma Lei, com base
na Lei 5.584/70, implicaria em sustentar o monopólio sindical da defesa judicial
dos trabalhadores, o que seria ineficiente para muitos trabalhadores.
Recorde-se, ainda, que ao Estado incumbe a prestação de assistência
judiciária aos necessitados, nos termos do art. 5º, LXXIV da Constituição, motivo
pelo qual não se pode adotar o entendimento expresso em diversas manifestações
jurisprudenciais do TST, inclusive a Súmula 219. Vale, ainda, salientar que a
Instrução Normativa 27 do mesmo TST já admite o cabimento de honorários para
as demais ações, sobre relações de "trabalho". Ademais, em setembro de 2005, o
Pleno do TRT-RS cancelou sua anterior súmula 20 no sentido do descabimento dos
honorários buscados. Ademais, recorde-se o art. 389 do Código Civil sobre a
reparação integral.
Note-se que o artigo 133 da Constituição Federal, apesar da sua relevância,
não foi o exato embasamento legal desta atual Decisão.
Dá-se provimento ao recurso do reclamante para condenar a reclamada ao
pagamento de honorários advocatícios no percentual de 15% do montante da
condenação. (fls. 386/387)

A Reclamada insurge-se contra a condenação ao

pagamento dos honorários em tela, ao argumento de que o Reclamante
não está assistido pelo sindicato de sua categoria profissional.
Indica violação aos arts. 14 da Lei nº 5.584/70 e 791 da CLT. Aponta
contrariedade à Súmula nº 219 do TST. Colaciona julgados.
Esta Corte já pacificou a controvérsia existente
sobre a matéria, editando a Súmula nº 219 - confirmada pela de nº
329 -, no sentido de que a condenação ao pagamento de honorários
advocatícios não decorre unicamente da sucumbência, elegendo dois
requisitos à concessão da verba: a assistência do reclamante por
sindicato da categoria profissional e a comprovação de percepção de
salário inferior ao dobro do mínimo legal ou de situação econômica
que não permita ao empregado demandar sem prejuízo do próprio
sustento ou da respectiva família.
A Eg. Corte Regional, ao deferir os honorários
advocatícios independentemente da assistência sindical, contrariou a
iterativa e notória jurisprudência do Eg. TST.
Conheço, por contrariedade à Súmula nº 219.

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b) Mérito

Conhecido o Recurso de Revista por contrariedade a

súmula desta Corte, dou-lhe provimento para excluir da condenação o
pagamento dos honorários advocatícios.

ISTO POSTO

ACORDAM  os   Ministros   da   Oitava   Turma   do   Tribunal

Superior   do   Trabalho,   por   unanimidade,  conhecer do Recurso de
Revista no tema "HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS", por contrariedade à
Súmula nº 219 do TST, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir
da condenação o pagamento dos honorários advocatícios; dele não
conhecer quanto ao outro tema.
Brasília, 08 de outubro de 2014.

Firmado por Assinatura Eletrônica (Lei nº 11.419/2006)

JOÃO PEDRO SILVESTRIN
Desembargador Convocado Relator

Firmado por assinatura eletrônica em 08/10/2014 pelo Sistema de Informações Judiciárias do Tribunal
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