El ejercicio de la acci n por frÆude

aaaa
de acreedores en contra de
w

los fideicomisos bancarios a

DENECNO
COPPOPIITIVO

UAN OSE HOPKINS BROCQ

Abogado por la Universidad de Lima

Miembro y Ex
Director Ge
eral de la Revista ADVOCATUS
J

SANDRA SOFiA MERCApO AZURIN Æ

v
Bachiller por la Pontificia Universidad Cat lica del Perœ

0
L
V
41

V
A
LL

y SUMARIO v

I Introducci n c
IL Fraude de a
reedures y 6deicomiso

III acci npauliana

Remediogeneral
1Naturalezajur dica de la Acci n Pauliana Æ
2 Titulares de la acci n R

3 Requisitos para interponer una Acci n Pauliana

IV anulaci ndelfideicomisobancarioprevistaenlaLeydeBancos
Hemedioespecial a

7 Naturaleza Jur dica o

V
2 Titulares de la acci n

3 Requisitos
G
4 Consecuencias de la acci n nulidad del fideicomiso
5
iPueden interponerse ambas acciones en contro del fideicomiso bancario o debe
una de ellas
preferirse rn

r
V Propuesta de reforma de la ley de bancos con respecto a la acci n por fraude de
acreedores art culo 245 Ley de Bancos

i VI Remedio excepcional ineficacia en la ley generol del sistema concunal

VII Condusiones
V
p

El ejercicio de la acci n por fraude de acreedores en contra de los fideicomisos bancarios 101
 I INTRODUCCI N miso le asegura al fideicomisario que ninguna

persona autoridad o entidad gubernamental

En los œltimos aæos el uso del fideicomiso en podrÆordenarqueelpatrimoniofideicometido
el Perœ se ha incrementado de manera expo seautilizado para fines distintos a los estableci
nencial Mientras que en el aæo 2001 el Perœ dos en el contrato de fideicomiso

contaba con 73 patrimonios fideicometidos

constituidos y vigentes a la fecha las entida Elblindaje mencionado en el pÆrrafo anterior
des fiduciarias administranz alrededor de 420 es proporcionado al patrimonio aut nomo
patrimoniosfideicometidos Esto representa un luego que se proceda a comunicar personal
crecimiento de mÆs del 575 en el nœmero de mente a los acreedores sobre la constituci n

patrimonios fideicometidos administrados y en del fideicomiso o se cumpla con publicar en el

consecuencia un significativo crecimiento del diario oficial un aviso informando respecto de la

mercado fiduciario peruano en estos œltimos constituci n de un patrimonio fideicometido

siete aæos
Es en este punto donde surge la importancia
AI analizar las cifras de crecim ento descritas en del tema a ser tratado en el presente art culo

v el pÆrrafo precedente AI obtener el patrimonio fideicometido el blin

nos preguntamos CuÆles
son las razones por las que el fideicomiso se ha daje mencionado l neas arriba
siempre que y
vuelto una figura tan atractiva para los distintos no existan vicios en su
constituci n no existirÆ
agentes En nuestra opini n la acci n alquna que pueda traspasar el referido
principal carac

ter stica y lo que hace interesante y atractiva tanto por terceros ajenos a la figura
blindajØ
a esta figura es que mediante un contrato de como por los acreedores del fideicomitente

v fideicomiso se
constituye un patrimonio aut Contando en este momento el Fideicomi
sario con la seguridad de que el patrimonio
nomo
que servirÆ para
œnico y exclusivo fin
un

el cual serÆ establecido por las partes en el acto fideicometido serÆ utilizado por el fiduciario
v constitutivo o contrato de fideicomiso para los fines establecidos en el Contrato de
0

v
Fideicomiso
De esta farma el fideicomiso proporc ona un
especial quien
blindaje a lo constituye ya que En conclusi n la acci n por fraude de acreedo

al transferir determinados bienes o derechos del res se const tuye en la œnica acc n legal con la

patrimonio del fideicomitente a un patrimonio que los acreedores del fideicomitente cuentan
v aut nomo todas las partes se aseguran que di para atacar el patrimonio fideicometido a efec
chos bienes y derechos no responderÆn por las to de resguardar el cobro de sus respectivos
del fideicomitente del fiduciario o crØditos De esta manera el presente art culo
obligaciones
del fideicomisario
3 En consecuencia el fideico busca aclarar las interrogantes mÆs resaltantes

1 Fuente Estad sticas Fiduciarias ComitØ Latinoamericano de Fideicomisos COLAFI

2 Fuente a Fiduciaria S
A
a

3 Art culo 253 Ley 26702 El patrimonio fideicometido no responde por las obligaciones del fiduciario o del fideico
mitente ni de sus causahabientes y tratÆndose de las obligaciones de los fideicomisarios tal responsabilidad solo
es exigiblesobre los frutos o las prestaciones que se encuentran a disposici n de ellos de ser el caso
En que la empresa fiduciaria no se oponga a las medidas que afecren al patrimonio fideicometido pueden
caso

hacerlo el fideicomitente o cualquier fideicomisario Uno y otros estÆn facultados para coadyuvar en la defensa si la

empresa fiduciaria hubiese hecho valer la oposici n

La empresa fiduciaria podrÆ delegar en el fideicomisario o en el fideicomitente las facultades necesarias para que

ejerzan las medidas de protecci n del patrimonio fideicometido sin quedar liberedo de responsabilidad

4 2 La acci n para anular la transmisi n fideicomisaria realizada en fraude de acreedores ca

Art culo 245 Ley 267
V
duca a ios seis 6 meses de publicado en el Diario Oficial por tres 3 d as consecutivos un aviso que dØ cuenta
O de la enajenaci n En todo caso esa caducidad opera a los dos 2 meses de la fecha en que el acreedor haya sido

Q notificado personalmente de la constituci n del fideicomiso

Juan JosØ Sandra Sof a Mercado Azur n

1Q2 Hopkins Brocq
que podrian tener los acreedores para cues jur dica por la cual el fideicomitente transfiere
tionar la correcta constituci n del

fideicometido
patrimonio denominada
bienesenfideicomisoaotropersona
fiduciario para la constituci n de un patrimonio
DO s
y
aaa

fideicometido sujeto al dominio fiduciario de w

II FRAUDE DE ACREEDORES Y Øste œltimo y afecto al cumplimiento de un fin
FIDEICOMI50 espec fico en favordel fideicomitente o un tercero DEHECHO
A
J
jO hGe
enOITJIIJO Ő
i
S
COCiJ TIVO
CORPOq

Nos parece importante iniciar el desarrollo este

art culo delimitando brevemente el concepto MÆs allÆ de los defectos de los que adolece la

jur dico de fraude de acreedores Un acto jur citada definici n defectos que serÆn desarro
dico serÆ considerado fraudulento cuando este Ilados en un art culo posterior es importante
tenga como œnico fin la
enajenaci n de bienes destacar que bajo el ordenamiento legal pe
a t tulo oneroso o gratœito que realiza un ruano mediante la celebraci n de un contrato

deudor efecto que su o sus acreedores no

a de fideicomiso una persona natura o jur dica
puedan hacer cobro de sus crØditos mediante la denominada fideicomitente transfiere deter
ejecuci ædedichosbienes
tambiØn
SAsimismo minados bienes a un
patrimonio aut nomo
constituye fraude de acreedores la renuncia del para que otra entidad denominada fiduciario v
deudor a ciertos derechos que podr an haber los administre el fiduciario ejercerÆ el dominio
ingresado a su patrimonio la constituci n de fiduciariosobredichopatrimonioaut nomo
La
garant as en respaldo de deudas ajenas cuan administraci n de dicho patrimonio aut nomo
do se tienen deudas propias o de un
Æcreedor o patrimonio fideicometido serÆ realizada
por el
en detrimento dØ los demÆs fiduciario en beneficio del mismo fideicomiten
te o de una tercera persona natural o jur dica v
No debemos confundir el fraude que se men den minada fideicomisario
ciona en estas pÆginas con el fraude a la fey La

principal diferencia dichas figuras es que

entre Pero quØ es el d mino fiduciario De acuerdo v
en el
primero quien comete el fraude busca al art culo 4 de la Resoluci n de la Superin
producir el actojur dico a efecto de sacar de su tendencia de Banca y Seguros No 101099
patrimonio los bienes y derechos que podr an Reglamento del Fideicomiso y de las Empresas
ser ejecutados por el acreedor En el segundo de Servicios Fiduciarios en adelante el Regla
las partes buscan evitar los efectos de alguna el dominio fiduciario
ley mento es el derecho
mediante la celebraci n de un
actojur dico en
decarÆctertemporal queotorgaal fiduciariolas v
consecuencia lo buscado por las partes no es el focultodes necesarias sobre el patrimonio fidei
acto jur dico sino eludir de manera fraudulenta cometido para el cumplimienCO del fin o fines del
los efectos de determinada
una
ley fideicomiso con las limitaciones es
ablecidas en
m
el acto consr tutivo Por su lado el art culo
Volviendo a nuestro tema antes de entrar a 252 de la de Bancos establece que el do
Ley Æ
analizar si el fideicomiso puede ser utilizado minio fiduciario le confiere al fiduciario plenas
err neamente como una herramienta para potestades incluidos las de administraci n uso
defraudar acreedores resulta necesario citar la disposici n y reivindicaci n sobre los bienes que
1

definici n que recoge nuestra normativa sobre conforman el patrimonio fideicometido

el fideicomiso De acuerdo al art culo 241 de la v
Ley 26702 Ley General del Sistema Financiero y De acuerdo a lo
expuesto podemos establecer
del Sistema de Seguros y OrgÆnica de la Super como
punto de partida que el ordenamiento
intendencia de Banca y Seguros eri adelante jur dico peruano dispone que el dominio fidu
Ley de Bancos el fideicomiso es una relaci n ciario confiere al fiduciÆrio plenas potestades v

S VIDAL RAMfREZ Fernando El Ac

oJur dico Sexta Edici n Gaceta Jur dica Lima 2005 p
452 Q

El ejercic o de la acc n por fraude de acreedores en contra de los fideicomisos bancarios 103
 para realizar los actos que sean necesarios A continuaci n procederemos a detallar breve
para cumplir con los fines establecidos para mente cada una de las acciones mencionadas
el patrimonio fideicometido en el contrato de y emitiremos nuestra opini n acerca de cuÆles

fideicomiso con lo cual el fiduciario posee las podrÆn ser utilizadas en contra del fideicomiso

facultades de reivindicaci n uso disposici n constituido en fraude de acreedores Empezare

y administraci n de los bienes transferidos al mos por la acci n general la acci n pauliana
patrimonio fideicometido Las primeras tres
facultades son similares a las queejercer a III REMEDIO GENERAL ACCI N PAULIANA

cualquier propietario de un bien sin embar

go el fiduciario ve limitadas las mencionadas 1 NaturalezaJur dicadelaAcci nPauliana
facultades tanto temporalmente por lo como

dispuesto en el contrato de fideicomiso Durante mucho tiempo se ha discutido si la

acci n pauliana es una acci n real o una per
Teniendo dara la estructura bÆsica de un fidei sonal Hoy en d a la doctrina es casi unÆnime
comiso pasaremos a explicar c mo Østa figura en afirmar que la acci n pauliana es una acci n
puede ser err neamente utilizada en el fraude personal o creditoria As lo afirma Fernando

de acreedores Vidal cuando seæala que la acci n pauliana es

v
creditoria ya que de ser real el acreedor tendr a
Imaginemos que un deudortransfiere deter que
quetenerunderechoespec ficosobreunbien
minados bienes a un patrimonio fideicome ser aelquelosleg timaparaaccionar
Elacreedor
tido en respaldo de la deuda que mantiene acciona en virtud de una relaci n o ligarional

con una empresa vinculada Obviamente la que ha dado lugar a la constituci n del crØdiTO

v empresa vinculada jamÆs buscarÆ ejecutar la por lo que la acci n que se deriva es de carÆcter

Æ garant a fiduciaria ni buscarÆ hacerse cobro 6

creditorio
de la deuda garantizada con lo cual el fidei

v comiso se habrÆ constituido con el œnico fin En tal sentido queda claro que en un sentido
de aislar los bienes del deudor a efecto que general la acci n pauliana es una acci n perso
no
puedan ser embargadas o vendidos por nal ya que la misma deriva de la relaci n con
sus demÆs acreedores En consecuencia se tractual y obligacional existente entre acreedor
habr a constituido un fideicomiso para de ydeudor
LL fraudar a los acreedores de nuestro deudor
v siendo la œnica intenci n del fideicomitente De otro lado en un sentido mÆs espec fico
beneficiarse de la protecci n y blindaje que queda claro de la redacci n dei art culo 195

le otorga el fideicomiso dei C digo Civil que la acci n pauliana genera

œnicamente la ineficac a del acto jur dico frau

En consecuenc a es importante tanto para los dulento frente al acreedor que haya interpuesto
Æ acreedores como para los deudores conocer la mencionada acci n

cuÆles son las acciones que pueden iniciarse en

caso se constituya un fideicomiso fraudulento 2 Titulares de la acci n
El ordenamiento jur dico peruano establece
m

tres posibles acciones o remedios en contra de La acci n pauliana puede ser interpuesta por
v un fideicomiso constituido en fraude de acree cualquier acreedor que sienta que un acto jur
dores estas son ila acci n pauliana prevista dico celebrado por su deudor ha sido realizado

por el C digo Civil ii la acci n de nulidad de con la finalidad de evadir el pago de su respec

fide com so prevista por a Ley de Bancos y i tiva acreencia En ese orden de ideas la acd n

y la acci n de ineficacia concursal prevista por la pauliana puede ser interpuesta por cualquier
Ley General del Sistema Concursal acreedor que mantenga deudas no solventadas
U

O
Q 6 Op Cit p 457

JosØ Sandra Sof a Mercado Azur n

4
1 uan Hopkins Brocq
 PrO
2 q
NO
O

END
frente a un deudoryque porlotanto
tienen el tercero de los bienes el
un
adquirente conozca

leg timo interØs conservar el patrimonio del perjuicio o daæo le estar a causando al

0
en
que se

referido deudor acreedor o acreedores S

aÆa
JIJ

Cabe mencionar que induso si su crØdito estÆ Como claramente establece el art culo 195 n
sujeto a condici n o a plazo suspensivo el del C digo Civil siempre serÆ necesario en la r1 d
L
DEqECHO

acreedorpodrÆinterponerlaacci npaulianaen presentaci n de una acci n pauliana probar OPpONATIVO

contradecualquieractojur dicofraudulentodel el requisito objetivo o perjuicio del acreedor

deudor cumpliendo con los requ sitos estableci mientras que solo serÆ necesario probar el re

dos en art culo 195 del C digo Civil los mismos quisito subjetivo o carÆcterfraudulento del acto

que procederemos a detallar a continuaci n cuando nos encontremos ante actos jur dicos
fraudulentos onerosos celebrados simultÆnea
3 Requisitosparainterponeruna mente o posteriormente al otorgamiento del

Acci n Pauliana crØdito por parte del acreedor mientras que

para actos onerosos celebrados previamente al
A efecto de ejercer paulianaacci n
una es
otorgamientodelcrØditoserÆnecesarioprobar
necesario que se presenten dos requisitos bÆsi que el deudor y el tercero celebraron el acto con
cos i el perjuicio del acreedor y
iiel carÆcter el prop sito de perjudicar al deudor es decir
fraudulento del acto jur dico celebrado por el no serÆ suficiente probar solo conocimiento

deudor serÆ necesario probar intenci n de daæo En

v

resumen para los actos jur dicos gratuitos no

El perjuicio del acreedor es un requisito objeti serÆ necesario el carÆcter fraudulento

probar
vo Dicho requisito se verifica cuando un acto del actojur dico
jur dico causa que el patrimonio del deudor no
seasuficiente para atender o respaldar genØri Para culminar con esta breve explicaci n sobre

camente sus deudas Ponemos un ejemplo para la acci n pauliana cabe mencionar que dicha v
entender mejor este tema acci n prescribe de acuerdo a lo establecido
v

en el art culo 2001 del C digo Civil en un plazo

ImaginemosqueJuan PØreztieneactivos porun de dos aæos contados desde la celebraci n del

valor total de 500 y tiene deudas que ascienden acto jur dico fraudulento
a 350 Bajo supuesto sus acreedores se
este

sentir an seguros ya que los activos deJuan son IV REMEDIO ESPECIAL ANULACI N DEL v
suficientes para cubrir el ntegro de sus deudas FIDEICOMI50 BANCARIO PREVISTA EN
Imaginemos ahora que Juan se desprende de LA LEY DE BANCOS
activos por un valor de 200 manteniendo acti
vos por 300 Bajo este nuevo supuesto en caso 1 NafuralezaJur dica
Juan tenga que pagar todas sus
obligaciones
habrÆ saldo de 50 que podrÆ saldado Con
un no ser respecto a la acc n de anulaci n del fidei
porJuan ya que tiene activos suficientes para comiso bancario
no
prevista en el art culo 245 de la
hacerfrente al total de sus deudas Es este œltimo Ley de Bancos la cual Ilamaremos en adelante i

supuesto lo que se conoce como e perjuicio del acci n de anulaci n pensamos que la misma
acreedor al igual que la acci n tambiØn
paul ana es de
carÆcter personal
De otro lado el carÆcter fraudulento del acto

jur dico es el requ sito subjetivo de la acci n Creemos esto porque al igual que la acci n
paul ana Este se verifica cuando el deudor ce pauliana la acci n de anulaci n puede ser
y
lebra un actojur dico con la intenci n de daæar presentada por cualquier persona que tenga
o causar
perjuicio a su acreedor o acreedores un crØdito vigente con su deudor y que se i
c
En tal sentido para que se verifique el carÆcter sienta perjudicado con el acto de disposici n
fraudulento del acto jur dico es necesario que que dicho deudor ha realizado En tal sentido Q

El ejercicio de la acci n por fraude de acreedores en contra de los fideicomisos bancarios 105
 siendo que el crØdito se desprende de una tanto el fideicomitente como el fiduc ario y
relaci n obligacional y no una real la acci n el fideicomisario en tanto part cipe en el acto
de anulaci n debe ser considerada constitutivo tenido conocimiento que
como una
hayan
acci n personal la constituci n del fideicomiso ten a como fin
ulterior perjudicar o daæar al acreedor o acree

Asimismo como su mismo nombre lo dice la dores del fideicomitente

acci n de anulaci n busca anular un fideicomiso
bancario constituidofraudulentamente atacan Respecto a este œltimo punto entendemos que
do la validez del acto antes que la eficacia Esta por la gravedad de la consecuencia jur dica que
es a nuestro entender la principal diferencia el art culo 245 de la Ley de Bancos impone a la
entre la acci n
pauliana y la acci n de anulaci n acci n de anulaci n nulidad del y
fideicomiso
ya que la pauliana causa la ineficacia del acto ante el silencioregulatorio de la Ley de Bancos
mientras que la de anulaci n causa la nulidad ya
esnecesarioqueparacualquierfideicomiso
del fideicomiso bancario sea gratuito u oneroso se pruebe el requisito

subjetivo antes planteado De no ser demostra

2 Titulares de la acci n do dicho requisito por el acreedor la acci n de

v anulaci n deber a ser rechazada

La Ley de Bancos a diferencia del C digo Civil
no establece quØ acreedores pueden presentar De otro lado cabe preguntarse serÆ posible
la acci n de anulaci n Sin embargo creemos
que se presente una acci n de anulaci n en
v

que no habr a problemas en considerar que los contra de un fideicomiso que se constituy
mismos acreedores que podr an presentar una previamente al otorgamiento del crØdito pero
acci n pauliana asu vez se encuentran legitima con la œnica intenci n de perjudicar al acreedor

dos para presentar una acci n de anulaci n En nuestra opini n y nuevamente basÆndonos
enlas reglas para la acci n pauliana no deber a
v Creemos
que ante la falta de regulaci n de este haber inconvenientes en que el acreedor anule
tema en la Ley de Bancos es perfectamente po un fideicomiso con las caracter sticas antes

sibleaplicarporanalog alasreglasestablecidas nombradas pero siempre probando los requi

en el
Y C digo Civil ya que estamos hablando de sitos arriba mencionados

dos acciones que sirven como remedio para el

fraude de acreedores En consecuencia si un Sin perjuicio de dichos requisitos generales
v acreedor tiene derecho a presentar una acci n debe tenerse en cuenta el plazo con el que los

O pauliana deber a tener derecho para presentar acreedores cuentan para interponer la acci n
una acci n de anulaci n de anulaci n

3 Requisifos De acuerdo lo
regulado en ei art culo 245 de
a

laLey de Bancos el plazo de caducidad para

La Ley de Bancos no es tan clara en este tema que los acreedores puedan interponer la acci n
como el C digo Civil sin embargo la norma nos de anulaci n en contra de un fideicomiso frau
menciona la acci n para anular la transmisi n dulento corre desde que le es comunicada al
fideicomisaria realizada en fraude de acreedores respectivo acreedor la celebraci n del referido
En tal sentido de acuerdo lo regulado
a fideicomiso
entendemos que los requisitos necesarios para
la presentaci n de una acci n de anulaci n Segœn la Ley de Bancos hay dos formas de

deber an ser los mismos que los descritos para comunicar la celebraci n de un contrato de

y una acci n pauliana En ese orden de ideas los fideicomiso a los acreedores del fideicomitente

requisitos bÆsicos para la acci n de anulaci n ia travØs de la publicaci n en el Diario Oficial El

serÆn el perjuicio del acreedor o acreedores y Peruano por tres d as consecutivos yiidirecta
la celebraci n del fideicomiso con el Ænimo de y personalmente En el primer supuesto el plazo
defraudar al acreedor o acreedores es decir que de caducidad es de seis meses contados desde

Juan JosØ Sandra Sof a Mercado Azur n

6
1 Hopkins Brocq
la œltima publicaci n en El Peruano y en el se respecto a la acci n pauliana La primera y mÆs

gundo supuesto es de dos meses desde que el importante es la consecuencia de la acci n en s

acreedor recibe la comunicaci n A estos plazos misma mientras en la acci n pauliana hablamos aÆa
se les conoce normalmente como per odo de de una ineficacia del acto en la acci n de anula

sospecha del fideicomiso ci n estaremos ante la nulidad del fideicomiso

n
vfuxn
Asimismo con respecto a quienes beneficia o DEPECHO
RPONRTIVO
Como se
puede observar el plazo para la afecta cada una de las acciones mientras que
presentaci n de la acci n de anulaci n com en la acci n pauliana el œnico beneficiado serÆ
parado con el plazo de lÆ acci n pauliana es el acreedor que interpuso la acci n en la acci n
considerablemente mÆs corto En nuestra opi de anulaci n se verÆn beneficiados con la res

ni n esto se debe a dos razones ique existe tituci n al

patrimonio del deudor de los bienes
la obligaci n legal de comunicar a los acree fideicometidos todos los acreedores ya que el
dores del fideicomitente sobre la celebraci n fideicomiso serÆ declarado nulo

del de fideicomiso lo cual hace que

contrato

los acreedores puedan conocer fÆcilmente 5 Puedeninterponerseambasacciones

sobre la constituci n de un fideicomiso con en contra del fideicomiso bancario o

respecto a su iila
deudor y consecuencia debe preferirse una de ellas
legal regulada para la acci n de anulaci n
que es mucho mÆs grave que la prevista para En nuestra opini n no podr a interponerse am

la acci n pauliana bas acciones Es mÆs creemos que en caso se

v
suscriba un fideicomiso bancario en fraude de
Otra diferencia con la acci n pauliana que salta a acreedores los acreedores solo podr an inter
la vista es que el
plazo para interponer la acci n poner la acci n de anulaci n no siendo posible v
es de caducidad yno de prescripci n con las presentar una acci n pauliana en contra de un

consecuencias que ello ocasiona suspensi n fideicomiso bancario

del plazo plazo fatal etc v
Nuestra opini n se basa en el principio general
4 Consecuencias de la acci n de derecho leyespecial primasobreleygeneral

nulidad del fideicomiso En este caso la Ley de Bancos ley especial ha

regulado un proceso espec fico para los fidei

LL
Como su mismo nombre lo dice y menciona comisos bancarios constituidos en fraude de
mos anteriormente la consecuencia en caso se acreedores constituyendo la acci n pauliana v
declare fundada la acci n de anulaci n presen el mecanismo general regulado por el C digo
tada por cualquier acreedor serÆ la nulidad del Civilleygeneral En consecuencia siendo que
fideicomiso en cuesti n existe una norma especial que regula el supues
to de hecho fideicomiso bancario constituido
Dicha nulidad de acuerdo a lo regulado por el ar en fraude de acreedores no serÆ de aplicaci n Æ
t culo222delC digoCivil
seretrotraerÆalafecha lo establecido en la norma general para el
de celebreci n del fideicomiso y por lo tanto el supuesto acto jur dico celebrado en
fraude de
fiduciario procederÆ a restituir a favor del fideico acreedores

mitente los bienes transferidos en dominio fidu

ciario y como consecuencia de ello se entenderÆ Asimismo no debemos olvidar que de acuerdo
como que el fideicomisojamÆs hubiese existido al art culo IX del T tulo Preliminar del C digo

En consecuencia por la mencionada declaraci n Civil las normas de dicho cuerpo legal son su

de nulidad se beneficiarÆ no solo al acreedor que pletorias y aplicanse en caso de vac os de otras
fue diligente y present la acci n sino a todos los leyes En este caso no existe vac o con
respecto a y
acreedores del deudor los fideicomisos bancarios celebrados en fraude

de acreedores por lo que no serÆ posible aplicar cQi

Con respecto a las consecuencias de la acci n de las normas del C digo Civil para dicho supuesto
anulaci n encontramos varias diferencias con de hecho

El ejercicio de la acci n por fraude de acreedores en contra de los fideicomisos bancarios 7

1
 No debemos confundir la consecuenciajur dica transferidos son los œnicos bienes con los que

que impone la norma con el supuesto de hecho cuenta el fideicomitente para atender sus deudas
que esta regula es cierto que las consecuencias y por lo tanto el pago que el fideicomitente debe
que acarrea la acci n pauliana y las consecuen realizar al acreedor quedarÆ sujeto al designio de

cias que acarrea la acci n de anulaci n son dis aquel ya que el fideicomitente es el œnico que
tintas Pero ambas estÆn pensadas para regular puede ordenar al fiduciario realizar el pago y al
el mismo supuesto de hecho es decir el fraude destino de los fondos de acuerdo a la prelaci n
de acreedores respecto a las transferencias Recordemosen
establecidaenelactoconstitutivo

alregular
Enconclusi
querealicesudeudor n estepuntoqueunfiduciarioactœadeacuerdoalo
ambas normas el mismo supuesto de hecho enlaLeyde
descritoenelcontratodefideicomiso
debemos siempre preferir la norma especial Bancos o por las instrucciones del fideicomitente
sobre la general o fideicomisario de ser el caso

V PROPUESTA DE REFORMA DE LA LEY DE En tal sentido siendo desde

que la suscripci n
BANCOS CON RESPECTO A LA ACCI N del fideicomiso en adelante nuestro acreedor
POR FRAUDE DE ACREEDORES ART˝CU no tendrÆ ningœn bien con el cual hacerse cobro
LO 245 LEY DE BANCOS de crØdito decide interponer acci n de
v su una

anulaci n en contra del mencionado fideico

Hasta este punto hemos Ilegado a la conclusi n miso

de que la œnica acci n que procede en contra
v

de un fideicomiso celebrado en fraude de acree Luego de un arduo proceso que dura alrededor
dores es la acci n de anulaci n Sin embargo de cinco aæos Ilegando hasta la Corte Suprema
pensamos que la acci n de anulaci n no se nuestro acreedor logra el Øxito y se declara nulo
encuentra regulada eficientemente por la Ley el fideicomiso Como es sabido y mencionamos
de Bancos y por lo tanto deber a ser modificada l neas arriba la nulidad retrotrae sus efectos a la

v en base a los argumentos que a continuaci n celebraci n del acto por lo que cualquier acto

procedemos a describir realizado por el fiduciario desde ese momento

en adelante ser a nulo tambiØn

En primer lugar pensamos que la consecuencia

de la acci n de anulaci n deber a ser al igual En consecuencia ser an declarados nulos todos

que para el caso de la acci n pauliana la inefica los pagos realizados por el fiduciario en el marco

v cia del fideicomiso œnicamente frente al acree del contrato de fideicomiso y el fiduciario o los

dor que present la demanda Creemos que la terceros que recibieron el pago este punto
nulidad de un fideicomiso como soluci n del no nos queda claro y ni la Ley de Bancos ni el
E
fraudedeacreedorespuedetraerconsecuencias C digoCivilaclaraneltema
deberÆndevolver
m

perjudiciales frente a otro grupo de personas el dinero que fue pagado en virtud a lo estable
Æ nos explicamos cido en nuestro contrato de fideicomiso hoy
declarado nulo

Pensemos por un momento en un fideicomiso

1
deadministraci ndederechosdecobroyflujos Resulta imposible Ilevara la realidad lodescri

dinerarios en el que se le encarga a un fiduciario to l neas arriba No se pueden declarar nulos

v servircomotesorerodelfideicomitente
esdecir todos los actos de disposici n realizados por

realizar todos los pagos incluyendo sueldos el fiduciario en el marco de la administraci n

proveedores etc que el fideicomitente le del fideicomiso En todo caso la log stica para
ordene o solicite recabar todos los pagos tomar a mÆs tiempo

y que el proceso mismo y probablemente ser a

Para el caso planteado asumamos que un acree mÆs costosa
dor del fideicomitente se siente defraudado por
la constituci n de dicho fideicomiso porque De otro lado otra raz n por la que pensamos

dichos derechos de cobro y flujos dinerarios que la nulidad no es la soluci n correcta para

Juan JosØ I Sandra Sof a Mercado Azur n

Q Hopkins Brocq
el fraude de acreedores ya que como lo seæa ineficacia de los actos de disposici n regulada
lÆramos antes con la nulidad del fideicomiso en la
Ley 27809 Ley General del Sistema Con
se ver an beneficiados todos los acreedores cursal en adelante Ley Concursal aaaa

del fideicomitente no solo el que present la

demanda Con lo cual aquellos acreedores que De acuerdo al art culo 19 de la Ley Concursal
no fueron diligentes y dejaron vencer el plazo eljuez declararÆ ineficaces y en consecuencia u
HO
OEPE
T
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A
o que sencillamente no ten an interØs o no se inoponibles frente a los acreedores del concur
sent an perjudicados por la constituci n del so los gravÆmenes transferencias contratos

fideicomiso se verÆn sorpresivamente benefi y demÆs actos jur dicos sean a t tulo gratuito

ciados la nulidad del fideicomiso y poste

con u oneroso que no se refieran al desarrollo
rior restituci n de los bienes al patrimonio del normal de la actividad deldeudor que per
fideicomitente y deudor Por lo tanto se estar a judiquen su patrimonio cuando estos hayan

otorgando un beneficio a aquellos que fueron sido celebrados iun aæo antes desde que el

negligentes y dejaron vencer el per odo de deudor present su solicitud para acogerse a

sospechayseestar aperjudicandoalosfideico algœn procedimiento concursal o desde que

misarios quienes ver an anulado el fideicomiso fue notificado de la resoluci n de emplaza
que los beneficiaba miento o fue notificado con la resoluci n de v
iien el per odo
disoluci n y liquidaci n o
En conclusi n por las razones antes expuestas comprendido entre el momento en que el
pensamos que la mejor soluci n o remedio deudor present su solicitud para acogerse a
v

para el fraude de acreedores es la declaraci n algœn procedimiento concursal

o desde que

de ineficacia frente al acreedor accionante del fue notificado de la resoluci n de emplaza

fideicomiso fraudulento De esta manera se miento o fue notificado con la resoluci n de v
otorga protecci n al acreedor que considera disoluci n y liquidaci n hasta el momento en

que el fideicomiso lo estÆ perjudicando se que la Junta de Acreedores nombre o ratifique

protege el negocio celebrado por el fideicomi a la administraci n del deudor v
tente y el fiduciario se protege el beneficio que
v
O
recib a el o los fideicomisarios y se evitar a el Hay muchas aristas con respecto al proceso de
problema de retrotraer los efectos de la nulidad ineficacia concursal detallado en el art culo 19
a la suscripci n del fideicomiso De esta manera de la materia
Ley Concursal los cuales no son

el acreedor podrÆ iniciar las medidas necesarias del presente LL

trabajo Lo que nos parece impor
para que en caso el fideicomitente no cumpla tante resaltar es que dicho proceso acarrea la v
con sus deudas pueda solicitar el
embargo de ineficacia e
inoponibilidad frente a los acree

los derechos de cobro y flujos dinerarios trans dores concursales de los actos jur dicos cele
feridos al patrimonio fideicometido que ha sido bredos por el deudor antes y durante el inicio
declarado ineficaz del concurso la reincorporaci n de los bienes
materia de dichos actos jur dicos a la masa Q
En consecuencia en nuestra opini n el art culo concursal es iniciado a solicitud de la Junta de
245 de la Ley de Bancos debe ser reformado a Acreedores y es tramitado judicialmente en la
efecto de establecer la ineficacia del fideicomiso v a sumar sima
en vez de la nulidad del mismo
Con respecto a este proceso y los fideicomisos
VI REMEDIO EXCEPCIONAL INEFICACIA bancarios nos preguntamos en caso un deudor
EN LA LEY GENERAL DEL SISTEMA sometido a concurso celebre un fideicomiso
CONCURSAL bancario dos meses antes de su sometimiento a

procedimiento concursal los acreedores debe y

Antes de culminar con el presente art culo nos rÆn iniciar un proceso de nulidad de fideicomiso
parece importante hablar brevemente sobre segœn la Ley de Bancos o deberÆn iniciar un v
el œltimo remedio que da la ley para los actos proceso de ineficacia de fideicomiso segœn la

jur dicos fraudulentos Este es la declaraci n de Ley Concursal Q

El ejercicio de la acci n por fraude de acreedores en contra de los fideicomisos bancarios 109
 La respuesta a dicha
interrogante no es senci VII CONCLUSIONES

Ila con respecto a la acci n pauliana era claro

que el c digo civil era la ley general y la Ley El fideicomiso jur dico que otorga
es un acto

de Bancos la norma especial Sin embargo si un blindaje potente constituyØndose un patri

comparamos la Ley Concursal y la Ley de Ban monio aut nomo y separado del patrimonio
cos nos encontraremos frente a dos normas del fideicomitente En consecuencia podr a ser

especiales una respecto a la constituci n de utilizado para aislar los bienes de las personas a

fideicomisos y la otra con respecto al procedi efecto que sus acreedores no puedan embargar
miento concursal En consecuencia serÆ muy o ejecutar
y los mismos
dif cil aplicar el pri
cipio general de derecho
de norma especial Siendo que hay una norma especial para losfidei
comisos bancarios fraudulentos no serÆaplicable
Sin
perjuicio de ello en nuestra opini n el re para dichos actosjur dicos la acci n pauliana re
medio aplicable deber a ser en todo supuesto gulada por el C digo Civil Solo serÆ posible que
la acci n de anulaci n ya que es el remedio los acreedores inicien la acci n de anulabilidad

especial regulado por la Ley de Bancos para un prevista por el art culo 245 de la Ley de Bancos
fideicomiso En consecuencia si estamos den

tro de un procedimiento concursal podremos Es necesario modificar el art culo 245 de la Ley
considerar como la norma general para dicho de Bancos a efecto de modificar la consecuen

v
procedimiento a la Ley Concursal y como la cia jur dica para los fideicomisos bancarios
norma especial a la Ley de Bancos fraudulentos Lo mÆs conveniente segœn los
argumentos planteados ser a que se previera
v Recordemos que el fideicomiso es
figura
una la ineficacia para dicho supuesto y no la nulidad
encuentra œnicamente
que se
regulada en la como se encuentra hoy en d a regulada
Ley de Bancos y en su respectivo reglamento
v es por ello que argumentamos que las reglas Cabe mencionarque dicho cambioya fue intro

v
que deben aplicarse para cualquier contro ducido por nuestros legisladores en el C digo
versia respecto a la citada figura contractual Civil de 1984 ya que la acci n pauliana segœn
deberÆn ser las contenidas en la Ley de Ban estaba regulada en el C digo Civil de 1936 era
cos supletoriamente deberÆn aplicarse otros un proceso que acarreaba la nulidad del acto
LL
cuerpos legales como el C digo Civil o la Ley jur dico fraudulento
v Concursal
Con respecto al conflicto entre la acci n de anu
Sin embargo somos conscientes que el argu laci n prevista en la Ley de Bancos y la acci n de
mento puede ser rebatido y considerarse a la ineficacia concursal prevista en la Ley Concursal
Ley Concursal como la norma especial En con no
hay una respuesta clara al respecto Sin em
Æ clusi n es un tema que no tiene una soluci n bargo en nuestraopini n deber a preferirse la
padfica acci n de anulaci n prevista en la
Ley de Ban

cos al ser el mecanismo especial regulado para

los fideicomisos bancarios
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