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N 2
1023, norma que crea a la Autoridad Nacional
del Servicio Civil (SERVIR), rectora del Sistema
Administrativo de Gestión de Recursos Humanos,
SERVIR
OPINIONES
establece como parte de las funciones del Consejo
Directivo de SERVIR, el emitir interpretaciones y opiniones
vinculantes en las materias comprendidas en el ámbito del
VINCULANTES referido Sistema. En este sentido, el Consejo Directivo como
el órgano máximo de SERVIR, ha emitido los siguientes informes
vinculantes.
Las competencias de SERVIR para emitir opiniones en temas de Informe Legal N2 103-2010 -SERVIR/GG-OAJ
servicio civil están contextualizadas en el marco de las políticas
que en materia de gestión del empleo, acceso, entre otras, emita de Sumilla: Asignación Familiar de personal sujeta al Dec. Leg. N° 728
manera progresiva.
Siendo SERVIR un órgano rector que define, implementa y supervisa Antecedentes
las políticas de personal de todo el Estado, no puede entenderse Se consulta respecto a la procedencia del pago de reajuste de la
que como parte de sus competencias se encuentra el constituirse Asignación Familiar debido al incremento en la Remuneración Mínima
en una instancia administrativa o consultiva previa a la adopción de Vital (RMV), manifestándose que la Dirección General de la Oficina
decisiones individuales de cada entidad. de Asesoría Jurídica del Ministerio de Transportes y Comunicaciones
En ese sentido, debe precisarse que las consultas que absuelve así como la Dirección Nacional de Presupuesto Público del Ministerio
SERVIR son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de Economía y Finanzas (MEF), se pronuncian por la improcedencia
sobre el Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, del mismo.
planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer Esto debido a que aparentemente lo preceptuado en la Ley N° 25129
alusión a asuntos concretos o específicos; por lo tanto, sus con- y su Reglamento se vería relativizado e incluso restringido, por lo
clusiones no se encuentran vinculadas necesariamente a situación dispuesto en el numeral 1 de la Cuarta Disposición Transitoria de la
particular alguna. Ley N° 28411 - Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto,
Al respecto, cabe señalar que en Sesión N° 005-2013, de fecha 31 referido a que las escalas remunerativas y beneficios de toda índole,
de enero del 2013, el Consejo Directivo de SERVIR aprobó los criterios así como los reajustes de las remuneraciones y bonificaciones que
que deberán observarse para la emisión de opiniones con carácter fueran necesarios durante el Año Fiscal para los Pliegos Presu-
vinculante, los cuales se encuentran delimitados a las siguientes puestarios comprendidos dentro de los alcances de la Ley General,
situaciones: se aprueban mediante Decreto Supremo refrendado por el MEF, a
i) Cuando se advierta que los operadores administrativos aplican propuesta del Titular del Sector; así como por el numeral 3 de la
con diferentes criterios o interpretan de manera errónea la nor- Sétima Disposición Transitoria de la Ley N° 28411, referido a que
mativa del Sistema, produciendo efectos distintos para supuestos se deja sin efecto toda disposición legal que establezca mecanismo
de hecho que observan las mismas características. de referencia o indexación.
ii) Cuando se evidencie la necesidad de interpretar o dotar de
Análisis Legal
contenido a conceptos jurídicos no determinados del Sistema.
- La Ley N° 25129 es una norma de carácter laboral que incorpo-
iii) Cuando se evidencie la existencia de un vacío legal que, de
ra, de manera temporal, un ingreso remunerativo a los ingresos
continuar sin regulación, generaría una distorsión de las normas
mensuales del trabajador y cuya esencia misma consiste en que
que conforman el Sistema.
la Asignación Familiar tiene que ser equivalente al 10% de la
iv) Cuando se evidencie la necesidad de cambiar una opinión/ RMV.
opinión vinculante.
- El hecho que el empleador estatal (del régimen laboral privado)
y) Cuando el Consejo Directivo considere necesaria la emisión de abone un monto inferior al que corresponde a la Asignación Fa-
una opinión vinculante. miliar constituye un incumplimiento laboral, con las consiguientes
responsabilidades por la exposición a contingencias judiciales por
el derecho que se generaría al reintegro además de las sanciones
en el marco de la normativa inspectiva. Incluso podría interpre- contratado por el Régimen del Dec. Leg. N° 276, que a la fecha se
tarse que el abono de un monto inferior a lo que corresponde encuentran nombrados o contratados en el Magisterio Nacional bajo
a la Asignación Familiar, constituiría una desnaturalización de la Ley del Profesorado.
dicho concepto, toda vez que el trabajador podría asumir que Mediante Informe Legal N° 213-2009-ANSC-0A1 del 23.12.2009,
en tanto el monto no guarda equivalencia con lo dispuesto en la SERVIR concluyó principalmente lo siguiente:
normativa, el mismo no corresponde al derecho; lo que podría - De acuerdo a lo establecido en la Constitución Política del Perú
generar que este sea exigible en cualquier instancia judicial. (CPP), así como en el Dec. Leg. N° 276 y en la Ley N° 28175,
- Ni la Ley N° 25129 ni su Reglamento refieren ni mencionan que ningún empleado/servidor público puede recibir del Estado más
el beneficio de la Asignación Familiar es indexado. Por lo que, a de una remuneración, excepto por función docente.
partir de una interpretación restringida, podemos afirmar que lo - De las normas mencionadas precedentemente no se advierte
dispuesto en la Ley N° 28411 no resulta aplicable a dichos dis- impedimento para que personal que brinda servicios en una
positivos. Más aún cuando el aumento que podría experimentar entidad de la Administración Pública (AP) pueda vincularse con
la remuneración no se encuentra relacionado o referenciado a otra entidad pública, bajo el mismo régimen o diferente régimen
sistema alguno de índices, sino que dicho incremento deriva del de carrera, ya sea como nombrado o contratado, siempre y cuan-
cumplimiento de lo dispuesto en una norma de orden público. do cumpla con el principio citado en el numeral 3.1, referido a
- Existen dentro del ordenamiento jurídico normas de orden público la función docente.
cuyo cumplimiento resulta obligatorio frente normas de igual ran- - Para que proceda el nombramiento, conforme lo establece
go o incluso de rango superior, como en el caso de la RMV (cuya el literal h) del numeral 8.1 del art. 8° de la Ley N° 29289,
regulación en los últimos años se realizó a través de Decretos además debe cumplirse con los requisitos exigidos en la Ley N°
Supremos) y su contraposición con las leyes de presupuesto. Aun 24029, en el D.S. N° 39-85-ED, así como los que regulan a las
cuando estas Leyes prohíben el incremento de remuneraciones, instituciones educativas.
resultaría abiertamente ilegal e inconstitucional que un servidor
público perciba menos de la RMV, derivada de una aplicación
• Análisis Legal
literal de las normas presupuestales, sin percatarse que en ese
caso nos encontramos frente a una norma de orden público, que
obliga que los contratos y normas limitativas se reajusten auto- Del desempeño de la función pública
máticamente hasta alcanzar ese mínimo de derecho necesario El art. 40° de la CPP establece la prohibición de que los servidores
en materia de remuneraciones. o funcionarios públicos puedan desempeñar más de un cargo o em-
- La Asignación Familiar tiene la misma característica de la RMV, pleo público remunerado, excepto por función docente. Por su parte,
esto es, un derecho mínimo necesario, por lo que, cuando se el art. 7° del Dec. Leg. N° 276 refiere que ningún servidor público
dispone el monto de la RMV, ningún trabajador no sujeto a nego- puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado,
ciación colectiva puede percibir un monto menor a lo dispuesto excepto por función educativa.
por dicha norma. Por consiguiente se tiene que asegurar que el Sobre la misma prohibición, la Ley N° 28175 en su art. 3° señala
trabajador que esté dentro del supuesto de la norma reciba la que ningún empleado público puede recibir del Estado más de
cantidad o equivalente establecido en la normativa. una remuneración, excepto por función docente. De lo señalado
precedentemente se desprende que las normas citadas prohíben
Conclusiones que el personal que brinda servicios en la AP, perciba más de una
- La esencia misma de la Asignación Familiar prevista por la remuneración del Estado, excepto porfunción docente. Sin establecer
Ley N° 25129 es que esta sea equivalente al 10% de la RMV, limitaciones para que una misma persona pueda ser nombrada en
por lo que cualquier pago inferior a dicho monto, configura un diferentes entidades públicas, yen diferentes regímenes de carrera.
incumplimiento laboral.
- En ese sentido, la Asignación Familiar a ser recibida por los Función docente o educativa
trabajadores debe ser equivalente al 10% de la RMV vigente a Los artículos 15° y 16° de la CPP establecen que el profesorado es
la fecha en que corresponda al pago. una carrera pública, cuando la enseñanza se realiza en los centros
educativos.
El Informe Legal N° 172-2009-ANSC/0A1 ha señalado que el
Informe Legal N 2 110 -2010 -SERVIR/GG-OAJ concepto de función docente no solo debe encontrarse referido a
quienes desarrollan o ejercen actividades de profesores en los centros
Sumilla: Nombramiento de pensionistas de los Decretos Leyes educativos de nivel inicial, primario y secundario, sino a todo aquel
N°s. 20530, 19990 y 19846, como docentes bajo el Régimen profesional que imparte enseñanza, ya sea en las instituciones de
del Dec. Leg. N° 276 educación básica, universitarias y técnicas, dentro del contexto de los
requisitos y exigencia que cada marco legal exige para la formación
de alumnos, ya sea en la educación básica regular así como para la
Antecedentes
obtención de grados académicos.
Se consulta si es posible nombrar personal pensionista de los
De lo expuesto se desprende que la CPP, norma de mayor jerarquía
Decretos Leyes N°s. 20530, 19990 y 19846 que se encuentran
en la legislación nacional, así como el Dec. Leg. N° 276, norma que
contratados como docentes, bajo el Régimen del Dec. Leg. N° 276
regula el régimen de la Carrera Administrativa, y la Ley N° 28175,
y si es posible nombrar por segunda vez y paralelamente a personal
ser cumplidos para que ello opere; como por ejemplo, la experiencia
Informe Técnico N 2 828-2013 -SERVIR/GPGSC
específica en las funciones realizadas por el cargo al que se postula,
el tiempo mínimo de permanencia previa en determinados cargos,
estudios actualizados respecto a las funciones a realizar, entre otros Sumilla: Contratación de extranjeros mediante el Régimen de
requisitos. Contratación Administrativa de Servicios (CAS)
Resulta claro que si bien la reincorporación de los trabajadores
públicos injustamente cesados colectivamente comporta el inicio de Antecedentes
una nueva relación laboral y no la continuación de la interrumpida Se solicita opinión sobre la contratación de personal extranjero
por el cese colectivo, conforme a la Ley N° 27803 y otras análogas, mediante el Régimen Especial de Contratación Administrativa de
también es cierto que los años laborados con anterioridad mantienen Servicios (CAS), teniendo en cuenta que existe un convenio bilateral
su eficacia para su consideración como experiencia laboral previa entre el Perú y el país de procedencia de dicho extranjero.
para ser computados en concursos públicos o internos de progresión
en la carrera administrativa. • Análisis
Sobre los servidores reincorporados por mandato judicial Sobre el régimen laboral de los extranjerosm
Tal como se señaló claramente en el Informe Técnico N° 155-2013- SERVIR en su Informe Legal N° 342-2012-SERVIR-GPGRH señaló que
SERVIR/GPGSC, la reincorporación ordenada judicialmente debe la legislación nacional establece que la contratación de extranjeros se
efectuarse en el nivel y/o categoría remunerativa que disponga el sujeta al Régimen Laboral de la Actividad Privada y que su contrato
juez, salvo que este no lo especifique expresamente, en cuyo caso se debe ser autorizado por la Autoridad Administrativa de Trabajo, por
debe realizar en el mismo nivel y/o categoría que tenía el trabajador lo que estos no podrían ser contratados bajo el Régimen CAS. Este
antes del cese. razonamiento se erigió sobre la base del art. 2° del Dec. Leg. N° 689,
Como regla general, en caso de imposibilidad de restitución integral Ley para la Contratación de trabajadores extranjeros, según el cual:
de las condiciones laborales previas al cese irregular, la entidad debe "La contratación de trabajadores extranjeros está sujeta al régimen
reincorporar al trabajador en funciones similares a las anteriores, de laboral de la actividad privada y a los límites que establece la pre-
modo que este pueda desempeñarse de manera óptima y la nueva sente Ley y sus servicios están comprendidos en el régimen laboral
asignación de tareas no constituya un acto de hostilidad sancionado de la actividad privada. El contrato de trabajo y sus modificaciones
por la ley. Dichas condiciones similares a las anteriores al cese tam- deben ser autorizados por la Autoridad Administrativa de Trabajo".
bién se expresan por el respeto al nivel remunerativo alcanzado, pues En dicho informe se indicó que si bien en el Régimen de CAS no
una reducción de la remuneración podría ser considerada también existe una prohibición expresa para la contratación de extranjeros
una afectación a los derechos del servidor. bajo dicho régimen, debe tenerse en cuenta que existe una norma
Por último, el servidor reincorporado tiene derecho a solicitar una especial que regula la contratación de los mismos, es decir, el Dec.
evaluación judicial de las condiciones en las que la entidad ejecuta Leg. N° 689. En consecuencia, dicho informe concluyó que la con-
la reincorporación, en procura de que esta sea lo más fiel posible tratación de personal extranjero en el Estado solo podía llevarse a
a los términos de la sentencia, así como para que se descarte una cabo mediante el régimen del Dec. Leg. N° 728.
nueva afectación a sus derechos de índole laboral.
Cambio de opinión
Conclusiones El Dec. Leg. N° 689 está orientado a regular la contratación de per-
- Los años laborados por el servidor con anterioridad al cese sonas bajo el ámbito privado. Fue publicado en 1991, y fue emitido
colectivo son computados como experiencia laboral a efectos de en ejercicio de la delegación que hizo el Congreso de la República
participar en un concurso público o procesos de ascenso para al Poder Ejecutivo mediante Ley N° 25327 para legislar en materia
efectos de la progresión en la carrera. de empleo, para promover el acceso masivo al trabajo, crear nuevas
Los mandatos judiciales de reincorporación de trabajadores cesa- oportunidades de empleo y flexibilizar las modalidades de contratación
dos deben ejecutarse en los términos expuestos en la sentencia, laboral. Esta concepción se apoyó en el art. 42° de la Constitución
con pleno respeto del nivel y/o categoría remunerativa alcanzados. Política de 1979, que hacía una clara referencia a las empresas como
- La reincorporación debe efectuarse en el mismo puesto y con las destinatarias de las limitaciones a la contratación de extranjeros, al
mismas funciones que el servidor desempeñaba antes del cese disponer que: y...) La ley señala la proporción preferente que corres-
irregular. En caso de no ser posible, las tareas asignadas deben ponde a los trabajadores nacionales tanto en el número como en el
ser similares a las que desempeñaba antes, y de acuerdo a la monto total de remuneraciones de la empresa, según el caso".
formación y experiencia del trabajador. La Constitución de 1993 no recoge un precepto similar al 42° de la
- Los servidores reincorporados tienen el derecho a solicitar judi- Constitución de 1979. En relación al derecho de acceso a la función
cialmente la revisión de los actos de la entidad en el curso de pública no restringe el ejercicio de su titularidad a los nacionales
la ejecución de la reincorporación, a efectos de que se cumpla peruanos, y excluye de dicha titularidad únicamente a los trabajadores
fielmente con lo dispuesto en la sentencia o con la finalidad de de las empresas públicas.
denunciar nuevas afectaciones a sus derechos.
debería determinarse en directivas institucionales; y, la segunda, con el Estado. Asimismo, el Estado, como empleador, tiene poder de
contenida en el Informe Legal N° 333-2012-SERVIR/GPGSC, en que dirección que ejerce todo empleador dentro de la relación laboral.
se concluyó que no existe en los regímenes laborales de los Dec. Leg. De acuerdo con su potestad de organización, el Estado tiene el poder
N °s. 728 y 1057 norma última que habilita a las entidades públicas de organizar sus recursos para un mejor desarrollo de las activida-
a efectuar destaques de su personal a otras entidades, y que dicha des que tiene a su cargo, en función del interés general y buscando
modalidad de desplazamiento únicamente puede efectuarse respecto mayores niveles de eficiencia del aparato estatal.
de servidores sujetos al régimen laboral del Dec. Leg. N° 276. Precisamente a ello obedece que el Estado puede crear órganos u
organismos, cuando considere que así atiende de modo más eficiente
• Análisis los intereses generales, o que cada una de las entidades públicas
pueda establecer metas operativas en sus instrumentos de gestión
El destaque es una modalidad de desplazamiento de personal (aunque siempre sobre la base de las funciones que le han sido
prevista para el régimen del Dec. Leg. N° 276. encomendadas por ley) de acuerdo con lo que considere prioritario.
El art. 80° del Reglamento del Dec. Leg. N° 276 (aprobado por D.S.
N° 005-90-PCM) dispone que dicha figura consiste en: "el despla- La colaboración administrativa
zamiento temporal de un servidor a otra entidad a pedido de esta El Estado se organiza en organismos con personería jurídica de Dere-
debidamente fundamentado, para desempeñar funciones asignadas cho Público (denominadas entidades) y bajo una serie de principios,
por la entidad de destino dentro de su campo de competencia como el de jerarquía, competencia o el de colaboración administra-
funcional", precisando que: "El servidor seguirá percibiendo sus tiva. Este último permite una relación fluida y de cooperación entre
remuneraciones en la entidad de origen" y que: "(...) no será menor las entidades públicas. De esta manera, estas tienen la posibilidad
de treinta (30) días, ni excederá el período presupuestal debiendo de colaborar entre sí de diferentes maneras, una de las cuales es
contar con el consentimiento previo del servidor". brindándose asistencia o auxilio administrativo para el mejor ejercicio
El Manual Normativo de Personal N° 002-92-DNP (aprobado me- de sus funciones, actividad que puede involucrar diversas acciones,
diante R.D. N° 013-92-INAP/DNP) regula, de manera detallada, entre ellas, precisamente, el destaque de personal.
las condiciones que deben ser observadas para la realización del Al respecto, la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N°
destaque. Así, dispone que este se produce con conocimiento 27444, establece las reglas que deben observarse para la colabo-
y aceptación previa de la entidad de origen y que se formaliza ración entre entidades; estableciendo el num. 2 de su art. 76° que
mediante resolución de Titular de la entidad de destino, además estas deben:
de establecer los casos en que procede regular el procedimiento "76.2.3 Prestaren el ámbito propio la cooperación y asistencia activa
correspondiente. que otras entidades puedan necesitar para el cumplimiento de sus
propias funciones, salvo que les ocasione gastos elevados o ponga
Sustento en el régimen de carrera en peligro el cumplimiento de sus propias funciones".
La previsión de la figura del destaque en este régimen responde Añade esta norma en su art. 77°, que una de las maneras de dar
a que, en él, la condición del Estado como único empleador está estabilidad a las acciones de colaboración es mediante la celebra-
explícitamente reconocida por el Dec. Leg. N° 276 cuando dispone ción de convenios, suscritos por los representantes autorizados, de
que "Para los efectos de la Carrera Administrativa y el Sistema Único naturaleza obligatoria para las partes y con cláusula expresa de libre
de Remuneraciones, la Administración Pública constituye una sola adhesión y separación.
Institución (...)"(art. 62 °), y es coherente con diversos aspectos del En este orden de ideas, es posible afirmar que la inexistencia en el
diseño del mismo, entre ellos, el estar estructurado en un sistema régimen privado de reglas específicas para desplazar al personal
único y homologado de remuneraciones(3). hacia otras instituciones de manera temporal no impide dichas ac-
Precisamente, porque las normas del régimen laboral privado carecen ciones. El Estado, en virtud de su poder de organización y dirección,
de una disposición expresa como la citada, es que el segundo de así como del principio de colaboración administrativa, podría llevar
los informes señaló que el destaque se encontraba circunscrito al a cabo destaques, siempre y cuando observe unas condiciones
régimen laboral público, no siendo posible su aplicación al régimen mínimas que permitan garantizar los derechos de los servidores del
privado. Bajo esta perspectiva, cada entidad es un empleador y las Estado.
entidades solamente pueden pagar remuneraciones por trabajo que
les haya sido efectivamente prestado. Condiciones para la realización de destaques
De esta manera, la figura del destaque prevista para servidores
Cambio de criterio sujetos al régimen de carrera administrativa puede ser aplicada de
A juicio de SERVIR, el criterio expuesto en el segundo informe debe manera análoga a la regulada en dicho ámbito al personal bajo el
reconsiderarse y retomarse el primero, entendiendo que el principio régimen laboral privado, debiendo cumplirse, fundamentalmente, las
del Estado unitario (conforme a lo dispuesto por el art. 43° de la siguientes condiciones:
Constitución Política) aplica al sistema de recursos humanos, con
independencia de si el vínculo es de régimen público o privado.
Precisamente, por ello, está prevista la proscripción de la doble
percepción de remuneraciones para los servidores, con indepen-
(3) Criterio que también ha sido recogido por el Tribunal Constitucional en la Resolución
dencia de la naturaleza jurídica del vínculo contractual que tenga
recaída en el Expediente N° 0206-2005-PA/TC (Fundamento 21).
De otro lado, el personal de dirección y de confianza, no obstante a El carácter general y unificador del nuevo régimen del Servicio Civil
no tener derecho a voto tampoco podrá postular para ser miembro y del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos
del CSST como representantes de los trabajadores, puesto que la El nuevo régimen del Servicio Civil (SC) es aplicable de manera
excepción de la norma consiste en el hecho que no podrán ser general a todas las entidades y servidores del Sector Público, de
elegidos. acuerdo con lo previsto en los arts. 1°, 4° y 5° de la Ley del Servicio
La excepción de la norma obedece a que dicho personal, podrá Civil y en el Dec. Leg. N° 1023.
ser designado por el Titular de la Entidad como miembros ante el Dichas normas, en conjunto con la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo,
CSST en su representación. En ese sentido, se considera que los Ley N° 29158, configuran las bases normativas del Sistema Adminis-
integrantes del CSST tienen como partes de sus funciones i) vigilar trativo de Gestión de Recursos Humanos (en adelante el Sistema).
el cumplimiento de la legislación, las normas internas y las especifi- El Dec. Leg. N° 1023 dispone que el Sistema establece, desarrolla y
caciones técnicas del trabajo relacionadas con la seguridad y salud ejecuta la política de Estado respecto del servicio civil; y comprende
en el lugar de trabajo; así como, el Reglamento Interno de Seguridad el conjunto de normas, principios, recursos, métodos, procedimientos
y Salud en el Trabajo, ii) verificar el cumplimiento y eficacia de sus y técnicas utilizados por todas las entidades del sector público en la
recomendaciones para evitar la repetición de los accidentes y la gestión de los recursos humanos. Este sistema es aplicable a todas
ocurrencia de enfermedades profesionales; entre otras funciones las entidades de la administración pública.
que ameritan un equilibrio de responsabilidades compartidas en la
De acuerdo con el Dec. Leg. N°1023, el Sistema comprende:
Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo entre el personal y los
a) La planificación de políticas de recursos humanos.
representantes de la Entidad.
b) La organización del trabajo y su distribución.
c) La gestión del empleo.
Del Informe Técnico N° 799-2014-SERVIR/GPGSC
d) La gestión del rendimiento.
e) La gestión de la compensación.
En el referido Informe se concluyó en el punto 3.4 que «Los directivos
f) La gestión del desarrollo y la capacitación.
y personal de confianza no pueden elegir a los miembros que con-
forman el Comité de Seguridad y Salud en el Trabajo, no obstante, g) La gestión de las relaciones humanas.
pueden ser miembros del comité por designación del empleador o h) La resolución de controversias.
ser electos por los trabajadores'. Lo cual no iba de acuerdo con lo En dichas normas (de la Ley del Servicio Civil y del Dec. Leg. N°
establecido en la norma por lo tanto se modificó. 1023) se establece que SERVIR es la entidad rectora del Sistema.
El ente rector es la autoridad técnico-normativa a nivel nacional. En
Conclusiones dicha condición, dicta reglas para hacer efectivo el funcionamiento
- Los trabajadores tienen derecho a voto para elegir a sus repre- del citado sistema administrativo, establece los procedimientos
sentantes ante el CSST mas no el personal de dirección y de relacionados con su ámbito y coordina su operación técnica. Todo
confianza de la Entidad. ello de conformidad y de acuerdo con el marco legal establecido
para el sistema citado.
- El personal de dirección y de confianza tampoco podrá postular
para ser miembro del CSST como representantes de los trabaja-
dores, puesto que la excepción de la norma consiste en el hecho El alcance de la exclusión prevista en la Primera Disposición Com-
que no podrán ser elegidos. plementaria Final de la Ley del Servicio Civil
- El personal de dirección y de confianza solo podrá ser miembro La Primera DCF de la Ley del Servicio Civil excluye a los obreros
del CSST en tanto sea designado por el Titular como represen- municipales de los alcances del régimen del servidor de carrera.
tante de la Entidad ante dicho Comité. Para ellos, la Ley Orgánica de Municipalidades les ha asignado un
régimen especial: el régimen laboral de la actividad privada (sujeto
al Dec. Leg. N° 728).
Informe Técnico Nº 1059 -2015-SERVIR/GPGSC Sin embargo, ello no los excluye del Sistema ni de la rectoría de
SERVIR. Es por ello que dicha disposición hace referencia a la Ley
del Servicio Civil y al Dec. Leg. N° 1023. En ese contexto, los obreros
Ramilla: Régimen aplicable a la negociación colectiva de los
municipales están sujetos -de manera general- a las disposiciones
obreros municipales del nuevo régimen del servicio civil, particularmente, el Dec. Leg. N°
1023, Ley del Servicio Civil, así como a sus disposiciones reglamen-
• Análisis tarias y complementarias.
Lo mismo ocurre con las municipalidades. Dado que las municipali-
El carácter de servidores públicos de los obreros municipales dades son entidades del Estado y forman parte del Sector Público, les
El art. 37° de la Ley Orgánica de Municipalidades establece que los resultan aplicables -de manera general- las disposiciones del nuevo
obreros municipales son servidores públicos. Sin embargo, establece Régimen del Servicio Civil (el Dec.Leg. N° 1023, Ley del Servicio
para ellos un régimen especial, específicamente, el régimen laboral Civil y sus disposiciones reglamentarias y complementarias).
de la actividad privada. La aplicación del Libro I del Reglamento General de la Ley del Ser-
vicio Civil a todas las entidades y regímenes de servidores civiles,
establecida en su Segunda Disposición Complementaria y Final,
Regulación de los derechos colectivos de los obreros municipales Sobre el procedimiento de negociación colectiva
Es una norma de rango legal (nivel primario) la que establece el A efectos de precisar la aplicación de las normas sobre derechos
contenido y alcance de la negociación colectiva de los servidores colectivos contenida en la Ley del Servicio Civil y su Reglamento
del Estado. General y que no se afecte las negociaciones colectivas que se vienen
La Novena DCF de la Ley del Servicio Civil establece que a partir del llevando a cabo entre las organizaciones sindicales y las entidades
día siguiente de su publicación son de aplicación inmediata para públicas en el presente año, resulta importante precisar algunos
los servidores civiles en los regímenes de los Dec. Leg. N °s. 276 y aspectos del procedimiento de negociación colectiva.
728, su Capítulo VI del Título III, referido a los Derechos Colectivos.
Sobre los plazos del procedimiento de negociación colectiva
En dicho capítulo, se regulan -de manera general- los derechos de
sindicación, negociación colectiva y huelga de los servidores del Siguiendo el criterio establecido en la Ley N° 27444, Ley del Procedi-
Estado. miento Administrativo General - LPAG, los plazos procedimentales son
ordenadores del procedimiento, mas no plazos de prescripción o ca-
Siendo los obreros municipales, servidores sujetos -de manera
ducidad, salvo que la propia disposición lo determine expresamente
especial- al régimen privado (del Dec. Leg. N°728), les resulta apli-
(como ocurre con el tratamiento del plazo de prescripción establecido
cable las disposiciones de la Ley del Servicio Civil sobre Derechos
en el art. 233° de la LPAG). Los plazos procedimentales constituyen
Colectivos, lo cual incluye la negociación colectiva.
una configuración normativa del derecho al debido procedimiento y
En ese mismo sentido, la Ley del Servicio Civil ha establecido la
permiten controlar y canalizar el poder de la Administración Pública.
aplicación supletoria del TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de
De esta manera, se le impulsa a resolver los pedidos del administrado
Trabajo en lo que no se oponga a lo indicado por las normas propias
y a hacerlo en plazos razonables.
del Servicio Civil (Ley del Servicio Civil, su Reglamento General y dis-
Estos obedecen, además, a la importancia de salvaguardar el ejercicio
posiciones complementarias que pudieran ser dictadas por SERVIR).
del derecho fundamental de petición. Si todos y cada uno de los
Ello porque la finalidad del nuevo régimen es el establecimiento de
plazos procedimentales fuesen taxativos o de caducidad, el Estado
una única regulación en el procedimiento de negociación colectiva
se vería impedido de dotar de eficacia a dicho derecho, porque una
en el Sector Público.
vez vencidos, carecería de competencia para atenderlos.
En este mismo sentido, los plazos del procedimiento que canalizan
Vigencia de los convenios colectivos celebrados bajo el ámbito de
el ejercicio del derecho fundamental de negociación colectiva esta-
la regulación establecida por la Ley del Servicio Civil
blecidos en los arts. 72° y 73° del Reglamento General, son plazos
El numeral d) del art. 44° de La Ley del Servicio Civil establece que ordenadores y no de prescripción o caducidad. En este caso, el efecto
los convenios tienen un plazo de vigencia no menor de 2 años y ordenador se encuentra directamente relacionado con el principio
surten efectos obligatoriamente a partir del 1 de enero del ejercicio de provisión presupuestaria.
siguiente.
Por lo expuesto, debe interpretarse que el no cumplimiento de los
Al respecto, debe entenderse que el art. 73° del Reglamento General plazos procedimentales establecidos en los arts. 72° y 73° del Re-
establece que las condiciones para que los efectos del convenio glamento General, no constituye un vicio de validez de la negociación
celebrado se desplieguen al año siguiente de haber sido pactado colectiva.
son:
Así, si la conciliación no fue llevada a cabo en el mes de marzo como
a) Si los acuerdos aprobados generan en su implementación efectos dispone la norma, las partes igual podrían conciliar. Solo tendrán que
presupuestales y la entidad no cuenta con crédito presupues- considerar lo establecido en este informe para efectos de la entrada
tario disponible en la partida correspondiente al momento de en vigencia y efectos del convenio colectivo. Ocurre lo mismo si las
la celebración del convenio, el convenio colectivo sería eficaz a partes llegaran a un acuerdo (convenio colectivo) en plazos o fechas
partir del año fiscal siguiente. posteriores o diferentes.
b) Si los acuerdos implementados generan efectos presupuestales y
la entidad cuenta con disponibilidad presupuestaria hasta por el Negociación en materia de remuneraciones
monto aprobado en su presupuesto institucional al momento de La Ley del Servicio Civil, Ley N° 30057, ha dispuesto que en las
la celebración del convenio sin que se afecte el cumplimiento de negociaciones colectivas:
- Los servidores públicos tienen derecho a solicitar mejora en periodo 2016-2017 y por el plazo que no podrá exceder de un año.
sus compensaciones no económicas, incluyendo cambio de Asimismo, el Tribunal Constitucional ha señalado que durante este
condiciones de trabajo o condiciones de empleo, de acuerdo lapso se decreta la vacatio sententiae respecto de la inconstitucio-
con las posibilidades presupuestarias y de infraestructura de la nalidad de la prohibición de negociación colectiva para incrementos
entidad y la naturaleza de las funciones que en ella se cumplen salariales en el sector público.
(art. 42 °). En consecuencia, aún se mantienen válidas y vigentes, las prohibi-
No se permite alterar la valorización de los puestos por negocia- ciones de negociación colectiva para incrementos salariales.
ción colectiva (art. 41°).
- La contrapropuesta o propuestas de la entidad relativas a com- Sobre los alcances de la negociación colectiva en el Sector Público
pensaciones económicas son nulas de pleno derecho (inciso b El Tribunal Constitucional (TC) considera que la negociación colectiva
del art. 44°). es un derecho constitucional de los servidores del Sector Público
- Los derechos colectivos de quienes prestan servicios al Estado (fundamentos 45, 46, 47 y 53).
bajo el régimen del Dec. Leg. N°728 se interpretan de conformi- Así, se señala que este derecho consiste en la posibilidad de discutir
dad con las disposiciones del Convenio 151 de la Organización el incremento de remuneraciones a través del mecanismo de la ne-
Internacional del Trabajo y consideran las Leyes de Presupuesto gociación colectiva, con respeto del principio de equilibrio y legalidad
(Tercera Disposición Complementaria Final). presupuestales (fundamento 90).
Por lo tanto, a efectos de determinar las materias previstas como El TC ha señalado que el derecho es a negociar, a discutir, y no a
susceptibles de ser negociadas colectivamente, se debe tener en obtener un aumento.
consideración lo dispuesto en la Ley del Servicio Civil y considerando A continuación, el TC establece que el derecho a la negociación co-
las restricciones de orden fiscal establecidas en las leyes anuales de lectiva está sujeta a la configuración legal. Esto es, que se requiere
presupuesto. una ley de desarrollo que precise sus alcances, formas y mecanismos
(fundamentos 57, 72, 73 y 74).
Sobre los efectos de la Sentencia del Tribunal Constitucional Sobre este punto, el Tribunal Constitucional ha señalado textualmente
El art. 6° de la Ley N° 29951, Ley de Presupuesto del Sector Público lo siguiente:
para el Año Fiscal 2013; señalaba lo siguiente: "En efecto, en la medida que se trata de un derecho de configuración
"Prohíbese en las entidades del Gobierno Nacional, gobiernos regio- legal, la Constitución ha dejado al legislador un margen de discrecio-
nales y gobiernos locales, el reajuste o incremento de remuneracio- nalidad para delimitar o configurar su contenido, al mismo tiempo
nes, bonificaciones, dietas, asignaciones, retribuciones, estímulos, que establecer las condiciones de su ejercicio y las restricciones o
incentivos y beneficios de toda índole, cualquiera sea su forma, limitaciones a las que este puede encontrarse sometido, las que en
modalidad, periodicidad, mecanismo y fuente de financiamiento. todos los casos han de ser idóneos, necesarios y proporcionales".
Asimismo, queda prohibida la aprobación de nuevas bonificaciones, Asimismo, el Tribunal Constitucional precisa que el legislador puede
asignaciones, incentivos, estímulos, retribuciones, dietas y beneficios establecer un régimen jurídico diferenciado para la negociación
de toda índole con las mismas características señaladas anterior- colectiva en el Sector Público (fundamento 63).
mente. En ese contexto se señala que la negociación colectiva está sujeta a
Los arbitrajes en materia laboral se sujetan a las limitaciones legales las reglas del derecho constitucional presupuestario (fundamentos
establecidas por la presente norma y disposiciones legales vigentes. 67, 76, 77, 78, 79, 80).
La prohibición incluye el incremento de remuneraciones que pudiera
Como consecuencia de lo señalado por el TC, hasta que no se esta-
efectuarse dentro del rango o tope fijado para cada cargo en las blezcan los alcances de la negociación colectiva en el Sector Público,
escalas remunerativas respectivas".
mediante norma con rango de ley, este derecho deberá ejercerse en
En la sentencia referida a los Expedientes N°s. 0003-2013, 0004- el marco de las normas actualmente vigentes.
2013 y 0023-2013-PVTC, el Tribunal Constitucional ha declarado
inconstitucional las frases "beneficios de toda índole" y "mecanismo"
Conclusiones
del art. 6° de la Ley N° 29951, Ley de Presupuesto del Sector Público
- Los obreros municipales son servidores públicos, y de confor-
para el Año Fiscal 2013.
midad a la Ley Orgánica de Municipalidades, Ley N" 27972, se
Esto, debido a que dichas frases involucrarían la prohibición absoluta
establece para ellos un régimen especial, específicamente el
de negociación colectiva para incrementos salariales. En ese sentido,
régimen laboral de la actividad privada.
el Tribunal Constitucional ha señalado que tales prohibiciones no
- La Ley del Servicio Civil, Ley N° 30057, es la norma de nivel
pueden ser absolutas.
primario (rango legal) que desarrolla el contenido y alcance de
Es pertinente señalar que dicha declaración de inconstitucional no
la negociación colectiva de los servidores del Estado. Asimismo,
solamente es específica para la Ley N° 29951, Ley de Presupuesto
esta norma establece expresamente que se aplica a los servido-
del Sector Público para el Año Fiscal 2013, sino por conexión -por
res bajo el régimen del Dec. Leg. N° 728.
mantener la misma situación- a las leyes de presupuesto de los años
- La Ley del Servicio Civil establece la aplicación supletoria del
2014 y 2015.
TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo en lo que no
Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha exhortado al Congreso de
se oponga a lo establecido por las normas propias del Servicio
la República a que apruebe la regulación de la negociación colectiva
Civil (Ley del Servicio Civil, su Reglamento General y disposiciones
para el sector público, a partir de la primera legislatura ordinaria del
complementarias que pudieran ser dictadas por SERVIR).
han generado entre los operadores administrativos estatales, dos "1.3 (...) del análisis integral de las normas modificatorias señaladas,
interpretaciones sobre su vigencia. se desprende que en dichas normas modificatorias coexisten dos
Las entidades públicas cuyos ingresos se originan principalmente tipos de dispositivos. El primer tipo de dispositivos está vinculado
en recursos directamente recaudados y cuyo personal se encuentra a las modificaciones de la Ley de Presupuesto propiamente dichas,
adscrito al régimen laboral de la actividad privada han interpretado, mientras que el segundo tipo regula temas distintos a dicha Ley,
en la mayoría de los casos, que la prohibición de los depósitos como es el caso del art. 12° mencionado.
semestrales solo era aplicable durante el ejercicio presupuestal En este sentido, toda vez que el indicado art. 12° constituye una
1992 y que al extinguirse los efectos de la Ley N° 25388, Ley de modificación en materia laboral y no en materia presupuestaria, no
Presupuesto para el Sector Público para 1992, las normas que la responde a la vigencia de la Ley de Presupuesto del Sector Público
modificaban (los Decretos Leyes N °s. 25572 y 25807, que suspen- para el Año Fiscal 1992, por lo que dicho artículo continúa vigente".
dieron la obligación de los depósitos semestrales de CTS) también Resulta pertinente indicar que conforme al literal f) del art. 4° de la
se extinguieron al entrar en vigencia el Decreto Ley N° 25986 - Ley Ley N° 28411 la DNPP tiene la atribución de emitir opinión autori-
de Presupuesto para el Sector Público para 1993 (cuyo texto no zada en materia presupuestal de manera exclusiva y excluyente en
estableció regulación alguna sobre los depósitos semestrales de el Sector Público.
CTS). Conforme a lo expuesto, aun en el supuesto que el art. 122° del
Esta postura se apoya en que las leyes de presupuesto tienen una Decreto Ley N° 25572 (modificado por el art. 12° del Decreto Ley
vigencia anual, por lo que las normas que las modifican extinguen N° 25807) "constituye una modificación en materia laboral y no
sus efectos cuando aquellas pierden vigencia, posición que el artículo en materia presupuestaria" tal como lo menciona el último párrafo
IX del Título Preliminar de la Ley N° 28411, Ley General del Sistema del num. 1.3 del Informe N° 016-2010-EF/76.10, esta naturaleza
Nacional de Presupuesto (publicada el 8 de diciembre del año 2004 materia laboral y no presupuestaria, haría que la opinión emitida por
y en vigencia a partir del 1 de enero del año 2005, de acuerdo a lo la DNPP no tuviera carácter exclusivo y excluyente y por tanto solo
establecido en su décimo sétima disposición final), ha reafirmado podría considerarse como una referencia más para el sector público
al disponer: "El Presupuesto del Sector Público tiene vigencia anual y no necesariamente como un criterio de obligatorio cumplimiento
y coincide con el año calendario (...)". para el resto de entidades públicas.
EITC también ha considerado la anualidad como uno de los principios En nuestra opinión, el carácter anual de las leyes de presupuesto
presupuestales constitucionales. En el fundamento 9.3 de la resolu- determina que los Decretos Leyes N°s. 25572 y 25807 perdieron
ción recaída en el Expediente N° 004-2004-CC/TC, ha sostenido que vigencia con la ley de presupuesto para 1992, Ley N° 25388, lo que
de acuerdo a dicho principio "(...) la ejecución presupuestal debe implica que a partir del año 1993 se reanudó para las entidades
realizarse dentro de un plazo preciso, determinado y extinguible de públicas con personal sujeto al régimen laboral de la actividad privada
un año calendario; es decir, entre el 1 de enero y el 31 de diciembre". la obligación de realizar los depósitos de la CTS de acuerdo a las
La segunda interpretación, se centra en el hecho que las leyes reglas del Dec. Leg. N° 650.
presupuestales, aun cuando la periodicidad es anual, tienen dispo- Finalmente, aun cuando es competencia exclusiva de los órganos
siciones de orden y disciplina fiscal que por su naturaleza y finalidad integrantes del Sistema Nacional de Control identificar la responsabi-
(establecer disposiciones para el accionar de las entidades públicas) lidad de los servidores y funcionarios que pudieran haber infringido el
no requieren que sean reiteradas año tras año, manteniendo su marco legal vigente, consideramos imprescindible resaltar que no ha
obligatoriedad aun cuando la norma presupuestal en la que estaba existido hasta el momento una posición uniforme dentro del Estado
contenida hubiera extinguido su vigencia. que de manera expresa dilucide sobre la obligación del empleador
A partir de dicha interpretación (aplicada generalmente por las del régimen laboral de la actividad privada, de realizar depósitos
entidades estatales cuyos ingresos se asignan principalmente del semestrales de la CTS, ni existe una norma expresa (y con rango de
Tesoro Público), no se ha depositado semestralmente la CTS de los Ley) que zanje las distintas interpretaciones sobre los mencionados
trabajadores estatales del régimen laboral de la actividad privada, depósitos semestrales.
ni han recibido del MEF, las transferencias económicas respectivas
para los abonos semestrales. Conclusiones
Uno de los elementos que han sido considerados en la sustentación - La ausencia de un ente rector del sistema administrativo de
de esta interpretación es la Casación N° 1960-2004-LIMA, citada recursos humanos al interior del Estado ha implicado que
en líneas anteriores, pues si bien esta se refiere a reconocimiento desde el año 1993 a la fecha, no exista un criterio único sobre
de intereses, en ella la Corte Suprema no se pronunció sobre la la obligación de depositar la CTS de los trabajadores públicos
vigencia de las normas que nos ocupan (dicha explicación debe sujetos al régimen laboral de la actividad privada. Considerando
ser encontrada en el hecho que este tema no fue objeto del recurso la existencia de dos criterios opuestos sobre el tema analizado,
interpuesto). la adopción de alguno de ellos (depósito periodico de la CTS
Como se puede apreciar, existen diversos criterios que las entidades o la omisión de dichos depósitos), podrá ser sustentado en las
estatales han ido aplicando ante la ausencia de un ente que unifique razones señaladas a lo largo del informe bajo comentario; criterio
y difunda los lineamientos bajo los cuales deben actuar los órganos que se debería tomar en cuenta al momento de identificar la
administrativos. responsabilidad de los funcionarios o servidores que adoptaron
SERVIR solicitó a la Dirección Nacional de Presupuesto Público una u otra decisión.
(DNPP) del MEF su opinión sobre el particular, la misma que está La opinión según la cual el carácter anual de las leyes de presu-
contenida en el Informe N° 016-2010-EF/76.10 donde se manifiesta puesto determina que los Decretos Leyes N °s. 25572 y 25807
Informe Técnico 29/09/2014 Sindicato Unitario de Trabajadoras y Trabajado- Consideración de años de servicio antes del cese para
N° 625-2014-SERVIR/GPGSC res de la SUNAT progresión de reincorporados por Ley N° 27803 y otro
Informe Técnico 28/08/2014 Municipalidad Distrital de Cayma Alcances de los convenios colectivos en los gobiernos
N° 523-2014-SERVIR/GPGSC locales
Informe Técnico 27/12/2013 Ministerio de Economía y Finanzas. Dirección Consulta sobre destaque de trabajadores sujetos al
N°832-2013-SERVIR/GPGSCI9 General de la Oficina de régimen laboral de la actividad privada a entidades
Administración y Recursos Humanos sujetas al régimen del Decreto Legistativo N° 276
Informe Técnico 23/12/2013 Superintendencia Nacional de Aseguramiento Consulta sobre la posibilidad de contratar a trabajado-
N° 828-2013-SERVIR/GPGSC en Salud. Coordinación en Gestión de las res extranjeros mediante el Régimen de Contratación
Personas Administrativa de Servicios (CAS)
Informe Legal N° 441-2010-SERVIR/GG-OAJ 18/11/2010 Contraloría General de la República Absolución de consulta sobre configuración de la
política remunerativa de las entidades públicas .
E
Informe Legal N° 190-2010-SERVIR/GG-OAJ 16/07/2010 Ministerio del Interior. Dirección General de Mi- Consulta de la Dirección General de Migraciones y Na-
graciones y Naturalización. Unidad de Asuntos turalización sobre sanciones a los servidores públicos
Administrativos
Informe Legal N° 110-2010-SERVIR/GG-0A1 13/05/2010 Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. Nombramiento de pensionistas de los Decretos Leyes
Secretaría General N°s. 20530, 19990 y 19846, como docentes bajo el
régimen del Decreto Legislativo N° 276
Informe Legal N '109-2010-SERVIR/GG-0A1 13/05/2010 Contraloría General de la República. Oficina Absolución de consulta legal [01 personal obrero de la
Regional Lima-Callao Municipalidad Distrital de La Molina que se encuentra
bajo el régimen laboral previsto en el D.S. N° 003-97-
TR,TUO del Dec. Leg N° 728, están comprendidos en el
alcance del art. 1° del D. Ley N° 25807, publicado el
31.10.92, que sustituye al art. 12° del D. Ley N° 25572?]
Informe Legal N° 103-2010-SERVIR/GG-0A1 06/05/2010 Provías Nacional. Proyecto Especial de Infraes- Consulta sobre Asignación Familiar: Procedencia de pago
tructura de Transporte Nacional. Dirección por Asignación Familiar
Ejecutiva