Apuntes Sobre La Regulaci N 2015 PDF

Derecho Administrativo 2do.
semestre 2016 1
Prof. Claudio Moraga Klenner
SOBRE LA REGULACIÓN
(Apuntes de clases)
Claudio Moraga Klenner

Profesor Asociado Derecho Administrativo
Facultad de Derecho-U. de Chile
A. El repliegue del Estado.
Desde fines del siglo XIX y durante gran parte del siglo XX, campeó un Estado Social
con las tareas de combatir el ejercicio abusivo de las libertades individuales, dirigir los
mercados y otorgar servicios y bienes públicos en situaciones de urgencia y frente a los
riesgos a que eran expuestos los trabajadores. 1 Los hechos exigían que una regulación de
tipo estatal no solamente debía abarcar a las organizaciones y al aseguramiento del
orden social, sino que debía instar por hacer efectiva una justicia social.2 Esta situación,
en la que quedaba demostrado que las personas más desvalidas no podían ya existir de
un modo completamente autárquico y autónomo 3 , exigió del Estado y de las
administraciones que asumieran el cumplimiento de nuevas tareas sociales y económicas
(tanto a través de empresas públicas como privadas), que eran vistas como necesarias o
simplemente útiles para la existencia de cada uno4 (Daseinsvorsorge). Por un lado, el
viejo ordenamiento jurídico liberal fue complementado con un derecho social y
prestacional5; por otra parte, y como consecuencia lógica, las administraciones también
cambiaron para transformarse en administraciones prestadoras de servicios (servicios
públicos), cuyo objetivo sería posibilitar realmente la existencia de un hombre libre. 6
1 Cfr. Dieter Grimm Regulierte Selbstregulierung (p. 9-19), en Die Verwaltung, cuaderno 4 2001, p. 14.
2 Ibid., p. 14 y s.
3
Matthias Knauff Der Gewährleistungsstaat: Reform der Daseinsvorsorge, Berlin 2004, p. 42.
4 Ibid., p. 48.
5 Grimm, op. cit., p. 15.
6 Knauff, op. cit., p. 48.

Derecho Administrativo 2do. semestre 2016 2
En las últimas décadas del siglo XX, sin embargo, los Estados comenzaron a mutar. Un
fenómeno de esta clase no solamente es propio de países desarrollados 7 , sino que
también comprende a países en desarrollo (p.e. Colombia, Perú, Chile).
El cambio del tipo estatal se ha acompañado de procesos de privatización y de

desregulación de antiguos monopolios del Estado, para permitir la creación de
competencia segura y en igualdad de condiciones sobre infraestructuras en red
(telecomunicaciones, correo, transporte, energía, etc). 8 Este proceso, que podríamos
denominar de “desnacionalización”, se llevó a cabo a través de la privatización de
activos públicos (privatización sustancial o material) y de la transferencia de tareas
públicas hacia los actores privados (privatización funcional). A partir de ello, el Estado
comenzó a postular la idea de que existe una responsabilidad conjunta, de la sociedad y
el Estado para el cumplimiento de tareas públicas 9 , es decir, los privados deben
reemplazar a los sistemas públicos de producción de bienes y servicios, de momento que
los monopolios estatales habían sido suprimidos. Por su parte, la Administración antes
que replegarse, ha mudado la forma como cumple sus deberes. 10 Es así como se ha
presentado un Estado con nuevo apellido: el “Estado Garante”, que es el estado que
actúa mancomunadamente con los particulares en la ejecución de tareas públicas, de
momento que el sector privado debe prestar preferentemente los servicios y el Estado
debe, preferentemente, regular, controlar y vigilar. Con otras palabras: porque la
responsabilidad pública no se desvanece en el momento que los productos y servicios
públicos comienzan a ser generados y prestados por los privados, la regulación pasó a
ocupar la posición que antes tenía la prestación pública de servicios 11, para así garantizar
el cumplimiento de las tareas de interés general12, ahora en manos privadas.
B. Aparición de la regulación.
7 Cfr. Herbert Obinger et al. Der Rückzug des Staates aus unternehmerischen Tätigkeiten. Eine
Zwischenbilanz (p. 209-233). En: Der Moderne Staat, 2010, p. 209.
8
Marian Döhler y Kai Wegrich Regulierung als Konzept und Instrument moderner Staatstätigkeit (p. 31-
52). En: Der Moderne Staat, 2010, p. 32.
9 Ver, además, Eberhard Bohne Gegenstand, methodische Grundlagen und theoretischer Bezugsrahmen
der Verwaltungswissenschaft (p. 159-195), en Die Verwaltung, t. 47 2014, p. 176.

10 Knauff, op. cit., p. 66.
11 Ibid., p. 88.
12
Matthias Ruffert, citado en Eberhard Bohne y Christian Bauer Ansätze einer verhaltens- und
vollzugsorientierten Regulierungstheorie unter besonderer Berücksichtigung der
Energiemarktliberalisierung (p. 209-317). En: Jahrbuch des Umwelt- und Technikrechts, UTR t. 110, p.
213.
La regulación es una función histórica de todos los Estados 13. Ella se ejerce naturalmente
según las particulares circunstancias del respectivo país. El concepto “regulación” viene
de la expresión inglesa „to regulate“ y es una actividad soberana que significa
primeramente “normar” o “regular”.14-15 En un sentido restringido, regulación significa
la dirección del ordenamiento hacia un propósito específico16, que está subordinado al
bien común.17 En un sentido algo más amplio, regulación puede ser entendida como la
actividad normativa que lleva a cabo el Estado en los procesos económicos y sociales, y
cuyos instrumentos son las órdenes y las prohibiciones –que manifiestan efectos
jurídicos inmediatos y obligatorios- así como, también, los premios, subvenciones e
incentivos públicos –que no generan efectos vinculantes para el destinatario de la
regulación-.18
A pesar de que la regulación es una actividad eminentemente pública, ello no cierra la

posibilidad de que la regulación resulte o se exprese como fruto del trabajo conjunto
entre los sectores públicos y privados. El concepto „collaborative governance“ forma
escenarios para la actuación mancomunada de los actores públicos y privados, con el
objetivo de aumentar la calidad de la regulación existente en el país.19
Adicionalmente, un concreto modelo de „collaborative governance“ representa un

instrumento diferenciado para la regulación. En esta perspectiva, se debe distinguir
entre la regulación como ejercicio de poder público y la regulación auto-regulada. En la
primera, es el propio Estado el que regula el comportamiento de los destinatarios de esas
normas.20 El modelo contrario se representa en la regulación auto-regulada, ya que aquí
son los privados quienes regulan sus propias operaciones, mientras que el Estado
mantiene funciones de vigilancia y, con frecuencia, retiene poderes de intervención
para el caso de una falla de la auto-regulación.21 En el fondo, la regulación auto-regulada
manifiesta la idea de que frente a la incertidumbre de los desarrollos sociales y
13 Jorgen Gronnegard Christensen Regulierung im Interesse des Gemeinwohls. Eine Kritische Bilanz (p.
167-187). En: Der Moderne Staat, 2011, p. 167.
14 Bohne y Bauer, op. cit., p. 217.
15 Thomas von Danwitz Was ist eigentlich Regulierung?, DÖV 2004, p. 984.
16 Eberhard Schmidt-Aßmann Regulierte Selbstregulierung als Element verwaltungsrechtlicher

Systembildung (p. 253-271). En: Wilfried Berg et al. (editor), Regulierte Selbstregulierung als
Steuerungskonzept des Gewährleistungsstaates, Die Verwaltung, cuaderno 4 2001, p. 255.
17 Cfr. Martin Eifert Regulierungsstrategien (p. 1.237-1.309). En: Hoffmann-Riem et al. (editores),
Grundlagen des Verwaltungsrechts, t. I, München 2006, p. 1243.

18 Ibid., p. 1239.
19 Bohne y Bauer, op. cit., p. 299. Ver además: Bohne, op. cit.
20
Wolfgang Schulz Regulierte Selbstregulierung im Telekommunikationsrecht (p. 101-122). En: Wilfried
Berg et al. (editores), Regulierte Selbstregulierung als Steuerungskonzept des Gewährleistungsstaates, en
Die Verwaltung, cuaderno 4 2001, p. 103.
tecnológicos futuros, el Estado se vería imposibilitado de crear un derecho adaptable,

flexible y protector. Por ello, el Estado se retrae algo en su responsabilidad regulatoria y
prefiere la colaboración con los actores privados en la formulación de nuevas
regulaciones.22 De esta manera se presenta una nueva forma de Derecho, que puede ser
denominada „derecho pactado“.23
1. Estados Unidos de América.
Es en Estados Unidos de América, durante el siglo XIX, donde aparece por primera vez
una actividad pública de regulación, fundada en dos ideas profundamente enraizadas en
ese país: primero, los actores políticos pueden actuar en todas las áreas o procesos de
índole económico. En efecto, el Estado norteamericano no ha sido jamás un estado
empresario, de manera que los bienes y servicios siempre han sido producidos y
prestados por los particulares. Segundo, bajo circunstancias normales los mercados
trabajan de un modo eficiente, por lo que el Estado no debe inmiscuirse en ellos, salvo
casos muy excepcionales de “fallas de mercado”. En otras palabras, y en contraste con
Europa o Latinoamérica, la regulación no es en Estados Unidos una consecuencia de los
procesos de los últimos 35 años de privatización de activos públicos y transferencia de
actividades de interés general desde la Administración hacia los particulares, ni ha
ejemplificado la transformación del Estado de Bienestar hacia el Estado Garante.
Como objetivos de la regulación en Estados Unidos pueden mencionarse: la protección

de los actores económicos contra la competencia temeraria, de manera de evitar que se
alcancen posiciones monopólicas; la protección de los consumidores contra precios
artificiales, porque son resultado de colusión entre productores o entre estos y los
distribuidores; la protección de los consumidores contra productos inseguros y, en
general, en contra de negocios y prácticas de mercado ilegítimas e ilegales.24
Hoy puede afirmarse que en Estados Unidos la regulación es la más importante actividad
que realiza la Administración, a punto tal que Kenneth Warren, en la quinta edición
(2010) de su libro Administrative Law in the political system expresa: „governmental
administrators are paid to regulate“.25
2. Gran Bretaña - Europa.
22 Cfr. Wolfgang Hoffmann-Riem Zur Notwendigkeit rechtswissenschaftlicher Innovationsforschung (p.

229-247). En: Dieter Sauer y Christa Lang (editores), Paradoxien der Innovation, Frankfurt 1999, p. 244 y
s.
23
Grimm, op. cit., p. 18.
24 Kenneth F. Warren Administrative Law, 5. ed., Estados Unidos de América 2010, versión Kindle,
posición 465.
25 Ibid. posición 2172.
En la década de los ochenta del siglo XX, Gran Bretaña vivió un profundo proceso de
reforma del Estado que, entre otros, llevó a la privatización de las empresas públicas de
gas y energía, a la promoción de la auto regulación y a la prestación de servicios de
interés público a través de empresas privadas. 26 En este contexto, la regulación se
manifestó como el principal instrumento de la privatización y liberalización de los
mercados de bienes y productos públicos. Objetivo de la regulación en Gran Bretaña fue
posibilitar competencia en las infraestructuras en red (gas, energía, transporte) a través
de un acceso no discriminatorio a los mercados por parte de nuevos interesados y la
reglamentación de los cargos o peajes por el uso de dichas redes. 27
En Europa se aprecia al sistema regulatorio británico como uno de los más influyentes.
Por de pronto, sus elementos principales en materia de apertura de mercados de
infraestructuras públicas se trasplantó en el nivel de la Unión Europea. 28 De esta
manera, los países miembros no pudieron escapar absolutamente del influjo de esa
regulación: en los últimos 20 años el sistema regulatorio británico ha estado siendo
“exportado” desde la Unión Europea hacia esos países miembros. No obstante, no existe
en Europa un modelo único de regulación; allí han ejercido influencia los modelos de
Estados Unidos de América, de Gran Bretaña y de la misma Unión Europea; de
momento que esta última se ha transformado paulatinamente en una organización
regulatoria cuyas medidas y decisiones regulatorias han sido introducidas en los países
miembros.29
En fin, en Europa, el Estado Garante pasó a ser la representación modelo de un Estado

regulador.30
3. Alemania.
En Alemania, desde fines de la década de los noventa del siglo XX, la regulación ha sido
descrita como una específica forma de dirección pública o como una forma
predominante de actividad estatal31. Sin embargo, la introducción de un concepto de
regulación permanece siendo un proceso complejo, que no ha llegado todavía a su
término. En parte ello se debe a que antes que de pudiera consolidarse el concepto de la
26 Peter Cane Administrative Law, 5. ed., Oxford 2011, versión Kindle, posición 1724.
28 Ibid., p. 242.
Robert Baldwin y Martin Cave Understanding Regulation, Oxford 1999, p. 150 y 168 y ss. Ver además:
29
Markus Jachtenfuchs Der Wandel des regulativen Mehrebenensystems der EU (p. 109-124). En: Der
Moderne Staat, 2010.
30 Bohne y Bauer, op. cit., p. 295 y s.
31 Döhler y Wegrich, op. cit., p. 31.

regulación, se conocía el concepto americano de la “desregulación”, cuyo significado era

“menos intervención en los mercados” a través de la supresión o derogación de reglas.
Por el contrario, la regulación se mostraba como un complejo de nuevas reglas que
limitaban la libertad de acción de las empresas. Por ello, todavía hoy resulta paradojal
que si bien la regulación de los mercados supone el ejercicio de una diversidad de
instrumentos y reglas para restringir la acción de los actores económicos, ello sea con el
objetivo explícito de crear competencia allí donde no existe. 32
A lo dicho se suma la circunstancia de que en Alemania es tajante la diferencia entre

una regulación social y una regulación económica. La primera exige la intervención de
la Administración y la adopción de medidas compulsivas de orden, mientras que la
regulación económica dice más bien relación con la función de competencia que debe
imperar en las industrias en red.33
C. Inexistencia de un concepto unívoco de regulación.
La regulación ha ido adquiriendo rápidamente una enorme importancia científica 34, aun
cuando todavía no se ha formulado un concepto único de ella. 35 Los discursos científicos
demuestran que la regulación no puede ser ordenada dentro de una única disciplina
científica. Las ciencias políticas, por ejemplo, utilizan la regulación para explicar
cambios institucionales y procedimentales del Estado y la sociedad. La economía, por su
parte, ve la regulación como un instrumento de creación de condiciones de
competencia. Las ciencias jurídicas consideran que la regulación es la actualización de
las tradicionales formas de acción interventora de la administración y como
demostración de una traslación del centro de gravedad de la producción normativa
desde el Congreso hacia el Gobierno-Administración. Por último, para la sociología, la
regulación es primeramente expresión de como la sociedad asume y procesa los riesgos
sociales.36
Es por esta diversidad de enfoques científicos sobre la regulación que resulta posible
visualizar conceptos de regulación, unos más estrechos y otros más amplios.
1. Concepto estrecho de regulación.
32 Ibid., p. 45 y s.
33 Ibid., p. 46 y s.
34 Schulz, op. cit., p. 102 y s.
35 Döhler y Wegrich, op. cit., p. 33; Bohne y Bauer, op. cit., p. 216 y ss.; Axel Piesker Better Regulation in
Europe – Entwicklungspfade, Akteure und Instrumente in Großbritannien und Deutschland (p. 139-172),
en: Hermann Hill (editor) Verwaltungsmodernisierung im europäischen Vergleich, Baden-Baden 2009, p.
140 y ss.
36 Döhler und Wegrich, op. cit., p. 46 y s.
Desde una perspectiva jurídica se usa la regulación como regulación estatal sobre
industrias en red (p.e. energía, telecomunicaciones, gas). 37 En este contexto, la
regulación es evidentemente el resultado de los procesos de privatización y
desregulación de monopolios estatales así como de transferencia de funciones de interés
general hacia los particulares, y demuestra la idea de cambio del tipo de estado: Estado
Social a Estado Garante o, también, Estado regulador.38
Regulación es un concepto técnico-jurídico39, cuyo objeto son las infraestructuras en

red. Esto deja de manifiesto que la regulación dice relación con actividades económicas
que deben ser normadas de un modo soberano. 40 En las industrias en red (regulated
industries) las redes (p.e. líneas férreas, caminos públicos, energía) representan
elementos de un monopolio natural.41 Por ello, la regulación debe ejercerse sobre esos
específicos mercados, cuando existen altas barreras de entrada para nuevos actores
privados o falta una efectiva competencia. 42 Es decir, la intervención regulatoria
solamente se justifica en aquellas infraestructuras de red donde se manifiesta una
situación monopólica. 43 Esa situación monopólica se verifica cuando coexiste un
monopolio natural con unos costos irreversibles. 44
Knieps aclara que las condiciones para una situación monopólica se cumplen, si es que:
- Una instalación es imprescindible para poder alcanzar o llegar hasta los clientes, es
decir, cuando no existen otras instalaciones de igual tipo, o sea, no hay a disposición
ningún sustituto de ella. En este caso existe la situación monopólica porque el dueño
de la instalación puede operar de un modo más económico que cualquier otro
interesado en producir igual bien o servicio, y
- La instalación no puede ser duplicada con un nivel razonable de recursos, es decir,

no existe un potencial sustituto de ella. Este es el caso en que los costos de la
instalación son irreversibles, porque para el empresario dueño de la instalación son
menos relevantes en la toma de decisión, como si lo son para terceros que estuvieren

38
Cfr. Döhler y Wegrich, op. cit., p. 34f.
39 Christian Berringer Regulierung als Erscheinungsform der Wirtschaftsaufsicht, München 2004, p. 83.
40 Cfr. Berringer, op. cit., p. 84 y 86.
41 Martin Lodge Regulating Infrastructure: The limits of the regulatory state (p. 71-87). En: Der Moderne
Staat, 2010, p. 72.

42 Vgl. Döhler y Wegrich, op. cit., p. 36.
43
Günter Knieps (2008) Regulatorische Entbündelung in Netzindustrien, Diskussionsbeiträge // Institut
für Verkehrswissenschaft und Regionalpolitik, Nº 119, p. 5.
44 Günter Knieps (2009) Theorie und Praxis der Price-Cap-Regulierung, Diskussionsbeiträge // Institut für
Verkehrswissenschaft und Regionalpolitik, Nº 127, p. 8.

interesados en actuar o ingresar en el mismo mercado. Estos últimos se encuentran

en la encrucijada de decidir si están dispuestos a incurrir en unos costos irreversibles
como condición necesaria para ingresar al mercado. 45 Ejemplos de situaciones
monopólicas se hallan en toda clase de infraestructura difícil de duplicar: redes
eléctricas o ferroviarias, aeropuertos, telecomunicaciones, autopistas, etc.
2. Concepto intermedio de regulación.
Desde una perspectiva económica, el uso del vocablo regulación se amplía, para ir más
allá de las infraestructuras en red, reconociendo que el fenómeno regulatorio
comprende toda intervención pública o dirección de cualquiera proceso o actividad
económica. 46 Aquí, no solamente son las redes el objeto de la regulación sino que
también lo es la economía, en general. Las regulación se ejerce en cualquier ámbito de la
actividad económica, dado el caso, cuando el Derecho de la Libre Competencia se
muestra insuficiente para impedir funcionamientos no óptimos de los mercados (fallos
de mercado).47
También, un concepto intermedio de regulación se utiliza en las ciencias jurídicas. La

regulación comprende la actuación de las administraciones sobre los distintos sectores
económicos.48 Por ejemplo, Thomas von Danwitz –fundado en una interpretación del
Tribunal Constitucional alemán al Art. 87 f II de la Carta Fundamental (Sentencia 7.10.
2003–1 BvR 1712/01)- es de la idea que la regulación tiene por objetivo determinar las
condiciones de la actividad económica en los sectores y materias de interés general.49
Peter Badura, por su parte, visualiza la regulación como una función estatal de
inspección o vigilancia.50-51
45 Günter Knieps (2007) Disaggregierte Regulierung in Netzsektoren: normative und positive Theorie,
Diskussionsbeiträge / Institut für Verkehrswissenschaft und Regionalpolitik, Nº 116, p. 1 y ss.
48 Bohne y Bauer, op. cit., p. 218f.
49
Von Danwitz, op. cit., p. 984.
50 Peter Badura Wirtschaftsverfassung und Wirtschaftsverwaltung, 4. ed., Tübingen 2011, p. 203.
51 En el caso alemán hay por lo menos tres razones que explican la asimilación de regulación con
funciones de vigilancia. Desde una perspectiva histórica, la Administración ejerce desde la dictación de la
Ley sobre Carteles (1958) funciones de vigilancia de la competencia. Complementariamente, las leyes de
telecomunicaciones (TKG § 2 II y §126-131), de correos (PostG § 2 II y § 45, 49 y 50) y de energía (EnWG
§ 29-35) otorgan atribuciones a las autoridades regulatorias de un modo amplio, que ha llevado a estimar
que la regulación es un modo de realizar vigilancia eficiente que posibilite o asegure el funcionamiento
óptimo de la competencia en los mercados. En tercer lugar, la práctica regulatoria ha demostrado que la
regulación, por ser una actividad humana, no funciona de una forma perfecta: puede suceder que la
3. Concepto amplio de regulación.
Un concepto amplio de regulación comprende la ordenación y direccionamiento de

todo proceso social. Este concepto se utiliza en las ciencias económicas, políticas y
sociales. 52 Aquí se acentúa que la regulación, además de abarcar la economía, es
funcional tanto en la ordenación de cuestiones sociales (regulación extra estatal) como
en cuestiones domésticas (regulación intra estatal) 53. La idea de fondo está en entender
que la regulación no solamente regula las relaciones entre administraciones y
destinatarios sino que también relaciones jurídicas e instancias de cooperación entre
administraciones.54
El concepto amplio de regulación diferencia, además, entre una regulación económica y

una regulación social. La regulación económica se refiere a productos y servicios,
precios y procesos productivos de una específica industria, con el objetivo de realizar o
defender la competencia dentro de un cierto mercado. A la regulación social (también
denominada regulación del riesgo) le pertenece, por otro lado, el campo de los bienes
públicos, que no tienen siempre un significado económico evidente, como son, por
ejemplo, la seguridad externa o el orden público, el medio ambiente, la protección de los
consumidores, la seguridad técnica y social.55 Esta clase de regulación es la consecuencia
lógica de lo que se denomina la “moderna cultura del riesgo”56, en la que se acentúan los
riesgos que provoca la misma sociedad. Por ello, el regulador debe tener en vista la
necesidad de la sociedad de contar con condiciones seguras de existencia y de actuar allí
donde ello peligra, disminuye o desaparece.57
Por último, el concepto amplio de regulación rige en el nivel de la Unión Europea,

donde la regulación es entendida como el proceso de dictación de normas
reglamentarias.58
regulación no alcance sus propios fines (la regulación es inefectiva), o esos fines se alcanzan pero solo
parcialmente (la regulación es ineficiente). Como se ve, la regulación sufre de déficits en su ejecución;
mismos que para ser superados exigen el uso intenso de recursos de los organismos reguladores. La
solución de estos escenarios está naturalmente, entre otros, en el deber del legislador y de las autoridades
reguladoras de crear instrumentos de control, inspección y vigilancia.
53 Berringer, op. cit., p. 85.
54 Rolf Stober y Sven Eisenmenger Besonderes Wirtschaftsverwaltungsrecht, 15. ed., Stuttgart 2011,
versión Kindle, posición 6705 de 11993.

55 Bohne und Bauer, op.cit., p. 219.
56
Barbara A. Misztal Trust in Modern Societies, Malden MA Estados Unidos de América 1996, versión
Kindle, posición 1890.
57 Cfr. Döhler y Wegrich, op. cit., p. 46.

4. Exactitud y utilidad de las distintas aproximaciones conceptuales de la

regulación.
Todas las aproximaciones conceptuales antes tratadas son correctas en su respectivo

contexto, es decir, ninguna de ellas es per se incorrecta y ninguna de ellas es per se
superior. 59 Bien se puede apreciar que los conceptos estrechos e intermedios de
regulación no alcanzan a cubrir todo el campo de acción de la regulación; pero de ello
no es posible sacar conclusiones firmes. Las distintas definiciones de regulación
dependen del objeto sobre el que se concentran y la función que el concepto debe
cumplir dentro de la respectiva disciplina científica. Con todo, pareciera que el concepto
amplio de regulación sería el más conveniente, de momento que la regulación, en
cuanto institución jurídica, se extiende sobre todo campo político y social. Por lo demás,
ni el concepto estrecho ni el amplio muestran caracteres que de algún modo no sean
también predicables en el concepto amplio de regulación.
D. Causas de la regulación.
Hoy en día se puede afirmar que el objeto general de la regulación es el comportamiento

y las acciones de cierta clase de actores privados, pero a veces también, públicos, que
deben estar y mantenerse en sintonía con los intereses públicos. 60 Esos intereses públicos
expresan una realidad social llena de diversidad, lo que permite inferir que la necesidad
de regulación puede tener distintas causas: fallos del mercado, insuficiente o inadecuado
suministro de bienes y servicios públicos, riesgos sociales y tecnológicos.61 La necesidad
de regulación comprende, por tanto, no solamente la mera regulación de actividad
económica en vistas de fomentar el funcionamiento eficiente y competitivo de los
mercados, sino que alcanza también la protección de personas ante riesgos de todo
tipo62: procesos productivos (e.g. de alimentos), efectos dañinos que provoca la actividad
y los productos de empresas privadas (e.g. medicamentos), uso y aplicación de sustancias
peligrosas (e.g. fertilizantes y químicos), técnicas modernas (e.g. energía nuclear,
genética), actividad financiera y bancaria, inseguridad de grandes sistemas (e.g. tráfico
aéreo, internet, datos personales). 63 Pero, por sobre todo, causa y justificación de la
regulación se halla en los propios sistemas de mercado. En efecto, las ciencias
59 Ibid., p. 221.
60 Cfr. Baldwin y Cave, op. cit., p. 9.
61 Cfr. Eberhard Bohne y Sabine Frenzel Formale und informale Ordnung des Zugangs zum Strommarkt,
FÖV 2 Discussion Papers, 2003, p. 56. Ver además: Döhler y Wegrich, op. cit., p. 38 y s. y Giandomenico
Majone Theories of Regulation (p. 28-46), en: Giandomenico Majone (editor) „Regulating Europe“,
Londres 1996, p. 29.
62 Baldwin y Cave, op. cit., p. 139. Ver además: Döhler y Wegrich, op. cit., p. 32.

económicas explican la regulación como causa y justificación de los “fallos del mercado”,
así como de los diversos intereses públicos y privados que toman parte en la regulación
(teoría de los intereses).
1. Teoría de los fallos del mercado.
Una falla del mercado se manifiesta cada vez que se impide al sistema de libre mercado
producir una situación óptima de bienestar, y donde, frecuentemente se utiliza como
medida de bienestar, el criterio de Pareto.64 Cada vez que se genera un problema de este
tipo, es decir, cada vez que el mercado no trabaja de un modo eficiente, se hace
necesario aplicar una medida o decisión regulatoria por parte de la autoridad
reguladora.65
Las ciencias económicas señalan como tipos de fallos de mercado a los monopolios
naturales, los efectos externos de los mercados, los bienes públicos y los déficits de
información.66
- Monopolio natural: este existe allí donde la provisión de toda la demanda es realizada
por un único proveedor, quien produce al menor costo.67 En este escenario se genera un
campo libre para el comportamiento estratégico del monopolista, en que la producción
ineficiente o las sobre ganancias no incentivan siempre el ingreso de nuevos interesados
en competir. 68 Las redes de energía, los caminos y aeropuertos en concesión son
ejemplos clásicos de monopolios naturales. Por ello, se trata de actividades donde el
Estado regularmente regula los costos y precios.69
- Efectos externos: los mercados producen efectos que pueden ser positivos o negativos.
Los efectos positivos se presentan cuando la producción o el consumo de un bien o
servicio tiene efectos colaterales positivos en terceros, no obstante que estos últimos no
están obligados a dar algo a cambio al empresario o al consumidor. Por el contrario, los
efectos negativos existen cuando la producción o el consumo tiene efectos
consecuenciales dañinos (efectos colaterales), que no han sido agregados al costo del
empresario ni de los consumidores 70. Cuando el efecto externo excede un determinado

65 Cfr. Bohne y Bauer, op. cit., p. 231.
66 Ibid., p. 232.
68 Günter Knieps (2005) Aktuelle Vorschläge zur Preisregulierung natürlicher Monopole,

Diskussionsbeiträge / Universität Freiburg i. Br., Institut für Verkehrswissenschaft und Regionalpolitik,
Nº 105, p. 4.
69 Bohne und Bauer, op. cit., p. 232.
70 Cfr. Berringer, op. cit., p. 34.

parámetro establecido por el Legislador o por la administración, previa habilitación

legal, se manifiesta una necesidad regulatoria (por ejemplo, los efectos de contaminación
ambiental, o la pérdida de eficiencia en el proceso económico o en la actividad laboral
de quienes quedan afectados en su persona y,o bienes).71 A veces esos efectos llegan a
comprometer la responsabilidad extracontractual del productor o consumidor, según el
caso.
- Bienes públicos: los bienes públicos generan utilidad hacia toda la sociedad. Ellos son
financiados a través de los presupuestos generales (e.g. el mantenimiento del orden
público y la seguridad externa) o a través de precios que se generan o determinan para
mercados específicos (energía, telecomunicaciones, etc.). Estos bienes públicos se
caracterizan porque nadie puede ser per se excluido de su utilidad (“no exclusión”) y
porque su consumo está fundado en la idea de “no rivalidad”72: el uso que una persona
haga de un bien público no disminuye el uso que otra persona pueda hacer del mismo y
no puede excluirse a una persona de la utilidad del bien público, incluso en caso que ella
no tenga recursos o simplemente no quiera pagar por ellos. La literatura americana
distingue, también, los “bienes públicos impuros”, como la educación, que en muchos
países es un bien demandado en mercados competitivos y que, por ello, se transforma en
objeto de la regulación.73 Ya que muchos de estos bienes son provistos hacia la población
de un modo insuficiente o inadecuado 74, la regulación persigue, entre otros objetivos
importantes, que el proveedor de ese bien o servicio público quede obligado a ponerlo a
disposición del público en general.
- Déficits o escases de información: la información provoca costos que los empresarios

no siempre quieren asumir.75 La falta de información puede dañar el funcionamiento
normal de los mercados, porque los consumidores o demandantes no saben exactamente
que bienes y servicios son perfectamente intercambiables o sustituibles ni qué efectos o
consecuencias se siguen de elegir unos u otros. Con otras palabras, el déficit o la escases
de información impide que el consumidor se comporte de un modo completamente
racional.76 A lo anterior se suma el hecho de que al Estado tampoco le es fácil recolectar
información útil que pueda entregar a los consumidores. Ello, porque finalmente el tipo,
cantidad y calidad de la información que tiene el Estado depende fuertemente de la
disposición a cooperar con él que tengan los empresarios y otros actores privados.77 En

72 Idem.
73 Bronwen Morgan y Karen Yeung An Introduction to Law and Regulation, USA 2007, p. 21.
74 Giandomenico Majone Theories of Regulation (p. 28-46), en: Giandomenico Majone (Hrg.) „Regulating
Europe“, Londres 1996, p. 29.

75 Baldwin und Cave, op. cit., p.12.
76 Ibid., p. 24.
77 Bohne y Frenzel, op. cit., p. 59.

relación de este problema, Stephen Littlechild (1983) creo un instrumento –muy

difundido en el mundo- que permite compensar las asimetrías de información,
protegiendo a los consumidores y generando incentivos para elevar la eficiencia de las
empresas reguladas, aun en escenarios donde la autoridad reguladora no cuenta con
información detallada. La idea es que los precios de los bienes y servicios monopólicos
no deben subir más allá de cómo lo haga la inflación. Como factor de corrección de esos
precios se aplica „RPI-X“, donde „RPI“ es el reajuste en el índice de precios, y „X“ se
interpreta como un porcentaje de cambio en la productividad dentro del sector
regulado.78 Supuesto básico del modelo es que los precios que se aplicaron durante un
período previo, cualquiera sea, es información pública que bien conoce la autoridad. Por
ello, no es necesario requerir del empresario que entregue información adicional sobre
costos y,o condiciones de demanda. 79 Con un sistema de esta clase, que evita tener que
formular complejos modelos de regulación de la estructura del precio final, el poder
monopólico que presenta un empresario regulado se disciplina generando al mismo
tiempo incentivos para que aquél busque ahorros en sus costos o innove en la estructura
de sus precios. 80 Desde 1989 rige en Chile un modelo alternativo, conocido como el
Modelo de la Empresa Eficiente.81
2. Teoría de los intereses.
En relación con el problema de la deficiencia de la información, la teoría positiva

neoclásica explica que la regulación está provocada y dirigida tanto por intereses
públicos como privados, todos los cuales se encuentran en un estado de competencia.
Mientras que la autoridad reguladora ejerce sus atribuciones con vistas al cumplimiento
de los fines preestablecidos en la ley, los grupos de interés (por ejemplo, los gremios de
empresarios, asociaciones de consumidores u organizaciones civiles) intentan hacer
prevaler en los procesos y decisiones regulatorias sus propios intereses. Sobre todo, las
organizaciones bien gestionadas pueden elevar las probabilidades de ejercer útilmente
influencia sobre las autoridades reguladoras 82 , sea para detener cualquier iniciativa
regulatoria que les perjudique; para ralentizar esa iniciativa regulatoria o, finalmente,
para promover su rápida decisión o implementación, en caso de que ella les sea
78 Knieps, op. cit. (2005), p. 15.

79 Ibid., p. 16.
80 Ibid., p. 18.
81 José Miguel Sánchez y Jessica Coria A. Using a hypothetical efficient firm to benchmark water utilities
in Chile. Cuad. econ. [online]. 2003, vol.40, n.121 [citado 2014-11-10], pp. 566-575 . Verfügbar in:
<http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0717-68212003012100025&lng=es&nrm=iso>.
ISSN 0717-6821. http://dx.doi.org/10.4067/S0717-68212003012100025; también, Jose Gomez-Ibañez
Regulating Infrastructure, USA 2003, p. 354 y s.
favorable. Los escenarios en que existen déficits de información propician precisamente

esta clase de comportamientos interesados y la lucha entre distintos intereses en juego.
El “Modelo Principal-Agente” desarrollado por la Teoría de la Agencia o del Agente

afirma que un regulador (Principal) encarga a otro actor (Agente) la ejecución de un
cierto cometido o tarea. En el nivel nacional, Principal es el Legislador y Agente una
autoridad administrativa, pero sin que se excluya la configuración de empresas,
asociaciones de consumidores u otros actores en calidad de agentes.83
Normalmente el Principal y el Agente persiguen sus propios intereses, donde este

último frecuentemente tiene la ventaja de poseer más información que el Principal;
misma información que presumiblemente usará para su propio provecho en el
cumplimiento del encargo que se le ha hecho por su Principal (hidden information).84La
“ventaja informativa” del Agente le permite ocultar información relevante para la toma
de decisiones, con lo que el Principal corre el riesgo de tomar decisiones que no serán
provechosas, considerando los objetivos que se ha propuesto alcanzar; o de verse
derechamente afectado por los distintos intereses que persigue el Agente. Si algo así
ocurre, es probable que la agenda regulatoria de un sector económico o social quede
controlada y dirigida por intereses privados, con lo que a veces la regulación deja de
orientarse a una real función de bienestar común.
Ese escenario es denominado como el de la “captura del regulador” ( regulatory

capture). 85 Muchas veces en que se implementan órganos colegiados de asesoría a la
autoridad pública, donde se permite la participación de los mismos actores que serán
destinatarios de las decisiones o medidas regulatorias o terceros que mantienen de algún
modo relaciones con los regulados (dignos ejemplos conocidos como “participación
pública-privada”), bajo deficientes reglas de funcionamiento y operación de esos
organismos 86, se generan evidentes conflictos de interés porque la instancia es usada
como tribuna destinada a hacer prevalecer unos intereses privados sobre otros intereses
públicos y privados.87
83
Ibid., p. 272.
84 Ibid., p. 237.
86 Por ejemplo, trato desigual de todos los interesados, inexistencia de reglas imparciales de
funcionamiento y de adopción de acuerdos, y falta de incentivos para que los participantes lleven a la
mesa toda la información relevante. A lo anterior, también se suma una falta de transparencia y
publicidad de lo que en su interior ocurre, por lo que el comportamiento de los miembros del órgano
colegiado es difícilmente enjuiciable por la opinión pública. En detalle, Bohne y Bauer, op. cit., p. 300 y
ss.
E. Las autoridades reguladoras.
La regulación se ejerce por el legislador y el gobierno. Sin embargo, en el nivel de las

administraciones es debatible si la autoridad reguladora debe estar sujeta a dependencia
de las autoridades políticas o si, por el contrario, es preferible constituirlas como
organismos independientes, es decir, se trata de dilucidar qué tan apartadas de la política
deben estar.
Para los sistemas norteamericano y británico la solución está en crear organismos

reguladores independientes, es decir, no sujetos a órdenes de las autoridades superiores
políticas.88
La concepción norteamericana de la regulación reza: la regulación debe ser desarrollada

por autoridades sectoriales independientes y no sujetas a órdenes desde los niveles
político-gubernamentales, porque así pueden resolver de mejor manera los problemas
que caen en la órbita de su competencia, incluso por sobre como podría hacerlo el
propio gobierno, el legislador o los tribunales. A mayor abundamiento, la actividad de
las independent regulatory agencies (IRAs) no debe ser influenciado ni controlado por
el gobierno.89
Pero, esta concepción de agencias independientes debe ser mirada con precaución. Hay
dos razones para ello: en Estados Unidos existen no solamente independent IRAs sino
que también quasi-independent regulatory agencies, executive (cabinet) departments y
otras public agencies (e.g. funcionarios de gobierno, corporaciones y personas jurídicas
de Derecho Privado que tienen competencia sectorial estatal o administrativa).90 Estos
últimos deben obediencia a los Ministerios y al Gobierno. Por otro lado, el Congreso,
cuando creó las IRAs, lo hizo con la idea de poder limitar el poder de control del
Presidente sobre ellas, lo que trajo contradictoriamente consigo que las IRAs son hoy en
día fuertemente controladas por el Congreso. Con otras palabras, a través de las IRAs
ejerce el Congreso poder directamente en la política y en la administración.
En el caso de Gran Bretaña, desde los años 80´ del siglo XX existen autoridades
reguladoras independientes, que son reconocidas como una parte esencial de un “Estado
Regulador”.91 La independencia de estas autoridades debe mantener a la política alejada
de las decisiones regulatorias que aquéllas dictan o acuerdan. Por ello, se dice que en la
88 Vgl. Franziska Alice Löhr Bundesbehörden zwischen Privatisierungsgebot und Infrastrukturauftrag,

Baden Baden 2006, p. 520 y ss.
89
La primera de estas autoridades independientes se creo en 1887 a través de la Interstate Commerce Act:
se trató de la Interstate Commerce Commision. Warren, op. cit., posición 371 y ss.
90 Ibid., posición 400 y ss. Ver también: Löhr, op. cit. p. 520 y ss.
91 Cfr. Lodge, op. cit., p. 72.

perspectiva británica, la autonomía de las autoridades reguladoras les permite actuar con
independencia de la política. Adicionalmente, ello facilita que la decisión regulatoria
adquiera una mayor aceptación y eficacia, de momento que se entiende que está
fundada en una decisión técnica o apolítica. Finalmente, se dice que la autonomía
entrega seguridad jurídica a los destinatarios de la regulación, ya que facilita la creación
de un escenario previsible de comportamientos posibles de la autoridad reguladora, que
no es modelable por los actores políticos 92.
En el caso de Alemania, algunos principios de las concepciones organizacionales

norteamericana e inglesa chocan con las bases jurídicas allí establecidas. Por de pronto,
en Estados Unidos y Gran Bretaña no es una materia de debate el déficit de legitimación
que representan las autoridades reguladoras independientes 93 , lo que en Alemania
siempre plantea un punto importante de la agenda política. Así también, el modelo
anglosajón garantiza a las autoridades reguladoras amplios espacios de ejercicio
discrecional de sus atribuciones, para lo cual han reforzado sobre todo las disposiciones
y principios con que se sustancian los procedimientos administrativos regulatorios, con
el objetivo de obtener decisiones regulatorias eficientes y efectivas. En Alemania se
prefiere antes que ello los mecanismos que aumenten la legitimidad democrática de la
autoridad reguladora.94 Es que existe una cultura administrativa distinta. Se piensa que
la cercanía de la autoridad regulatoria con la autoridad política tiene un importantísimo
papel político que jugar, lo que no supone necesariamente que la autoridad política, en
los hechos, se inmiscuya en los procesos decisionales de las autoridades reguladoras.95 En
el caso alemán, hasta la fecha no se ha erigido ninguna autoridad reguladora
independiente al modo norteamericano o británico, toda vez que ella no es exigida ni
por la Carta Fundamental alemana ni por el Derecho Europeo.96
La Agencia Federal de Redes de Alemania es una autoridad federal descentralizada bajo

la supervigilancia del Ministerio Federal para la Economía y Tecnología, con asiento en
Bonn (§1 BEGTPG). 97 Adicionalmente, también tienen competencia reguladora otras
autoridades federales y estaduales en materias medioambientales: el Ministerio Federal
para el Medio Ambiente, la Conferencia de Ministros sobre Medio Ambiente, así como
92 Cfr. Bohne y Bauer, op. cit., p. 241.

93
Cfr. David Epstein y Sharyn O´Halloran A theory of efficient delegation (p. 77-98) en: Dietmar Braun
y Fabrizio Gilardi (Hrgb.) Delegation in Contemporary Democracies, Abingdon 2006, p. 78 y ss.
94 Bohne y Bauer, op. cit., p. 254 y 268.
95 Ibid., p. 268 y s.
96 Cfr. Berringer, op. cit., p. 118.
97 La Agencia Federal de Redes se fundó en 1998, en ese momento solamente como una autoridad
reguladora de las telecomunicaciones y el correo. Desde entonces adquirió sucesivas competencias en la

regulación de la electricidad, gas (2005) e infraestructura ferroviaria (2006). Iris Henseler-Unger Die
Bundesnetzagentur als Regulierungsbehörde (p. 37-52), en Jörn Lüdemann (Hrsg.), Telekommunikation,
Energie, Eisenbahn, Tübingen 2008, p. 37 y s.
otros organismos reguladores, tales como la Oficina Federal del Medio Ambiente, la
Oficina Federal para la Protección de la Naturaleza y la Oficina Central para la
Protección de la Radiación, cuyas funciones se encuentran, sin embargo, no tanto en
campos de ejecución de medidas y decisiones regulatorias, sino que en trabajos de
documentación e investigación.98
En el caso de Chile, no existe una única autoridad regulatoria, sino que se han creado
diversas, competentes en los más variados ámbitos. Ellas adoptan por regla general el
carácter de organismos administrativos de tipo descentralizado, es decir, con una
personalidad jurídica y patrimonio jurídico propios, distintos al Fisco. En lo que respecta
a la forma de designación o elección de sus máximas autoridades, no existe una regla
única aplicable en todos los casos. En lo medular, ellas son designadas por el Presidente
de la República, pero a través de dos mecanismos posible. El primero es la Alta
Dirección Pública (Ley Nº 19.882): e.g. Superintendencia de Insolvencia y
Reemprendimiento, Agencia de la Calidad de la Educación, Superintendencia de
Educación, Superintendencia de Electricidad y Combustibles, Dirección de Compras y
Contratación Pública, Servicio de Impuestos Internos, Servicio Nacional de Aduanas,
Superintendencia de Casinos de Juego, Superintendencia del Medio Ambiente,
Superintendencia de Servicios Sanitarios, Superintendencia de Pensiones,
Superintendencia de Seguridad Social. El segundo modo de designación o
nombramiento es directamente por el Presidente de la República, pero esta vez sin
necesidad de sujetarse a procedimientos concursales previos: e.g. Superintendencia de
Valores y Seguros, Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, Dirección
del Trabajo.
Los efectos positivos de las autoridades independientes no son fácilmente extrapolables a

cualquier país. Resulta pertinente recordar, por ejemplo, como en Chile se vio afectada
la independencia técnica del Servicio de Impuestos Internos frente a investigaciones del
Ministerio Público sobre financiamiento ilegal de la política. Con todo, no es posible
afirmar que la presión desde el gobierno (La Moneda) y de diversos actores políticos no
hubiere sido igualmente determinante en caso que el SII fuere completamente
independiente de las más altas autoridades políticas. Ello tiene su justificación en que
algunas autoridades formalmente independientes efectivamente pueden ser muy
sensibles a las influencias políticas (e.g. SII), mientras que otras no (e.g. decisiones de la
Superintendencia de Pensiones en casos de fusión de Administradoras de Fondos de
Pensiones).99
98 Ulrich Ramsauer Allgemeine Umweltverwaltungsrecht (p. 74-157), en: Hans-Joachim Koch (Hrsg.),
Umweltrecht, 3. ed., München 2010, p. 130 y ss.
99 Gronnegard Christensen, op. cit., p. 182.
En todo caso, independiente de la cercanía o lejanía que tenga el organismo regulador

respecto del Poder Central, ellas presentan una nota singularísima, a saber, la de
acumular atribuciones de distinta naturaleza: atribuciones normativas (incluyendo la
interpretación del ordenamiento jurídico aplicable al ámbito o sector en que se
mueven), administrativas (inspecciones, auditorías, otorgamiento de licencias y
autorizaciones, etc.) y “cuasi-jurisdiccionales” (potestad sancionadora).100
F. Ámbito de discrecionalidad de las autoridades reguladoras.
Tanto en Estados Unidos como en Gran Bretaña disponen las autoridades regulatorias de
un amplio campo de discrecionalidad, que les facilita la acción rápida y flexible frente a
circunstancias imprevistas y cambiantes. 101 Dentro de este ámbito, también se les
concede por ley a los organismos reguladores una diversidad de instrumentos jurídicos,
cuyo uso individual o combinado pueden elegir discrecionalmente, caso a caso.102 Entre
esas atribuciones se encuentra, por ejemplo, la facultad de definir estructuras tarifarias
(en USA: cost-of-service-System, en Gran Bretaña: price-cap regulation 103 ) y la
determinación de estándares mínimos o máximos, según sea el caso, en materia de
seguridad y calidad de los servicios así como de valores máximos permitidos de
sustancias ambientalmente dañinas.
De momento que el Poder Legislativo confiere a los organismos reguladores

atribuciones como las que se han venido comentando, las transforma lógicamente en
organismos muy poderosos. En el sistema regulatorio norteamericano, así como también
sucede en Chile, se trata por ejemplo de atribuciones para dictar normas sub-legales,
generales y abstractas, que ejecutan la legislación ( Rulemaking power) y para decidir
controversias entre partes interesadas (Adjudication oder auch Ordermaking power), lo
que también se denomina como case-by-case approach to formulating regulatory
policies104. Con todo, en los casos de Alemania y Gran Bretaña, el legislador no ha sido
activo en delegar esta clase de atribuciones en sus autoridades reguladoras. En efecto, a
diferencia del modelo norteamericano, las agencias reguladoras inglesas se ocupan más
de funciones de control y ejecución, ya que la dictación de reglas o estándares no es una
función delegada en las administraciones, sino que se trata de una actividad
esencialmente de naturaleza política.105 Alemania también presenta otra tradición. Por
100 Cfr. Andrés Bordalí Salamanca y Juan Carlos Ferrada Bórquez, Revista de Derecho, vol XIII, 2002, p.
190.
101 Jose A. Gomez-Ibanez Regulating Infrastructure, USA 2003, p. 30.
102 Cfr. Jens-Hinrich Binder Regulierungsinstrumente und Regulierungsstrategien im

Kapitalgesellschaftsrecht, Tübingen 2012, p. 48.
103 Ebd., p. 33.
104 Warren, op. cit., Position 6745.
105 Cane, op. cit., Position 3380.

un lado, el artículo 80.1 de la Ley Fundamental establece unas condiciones

especialmente restrictivas para permitir un apoderamiento de atribución normativa
desde el Parlamento hacia el Gobierno (incluyendo las organizaciones administrativas),
un Ministro Federal o, incluso, un gobierno estadual. Por otro lado, en la concepción
alemana de la Reserva de Ley todavía prima la idea de que el Parlamento debe regular
conforme al esquema de “Cuando - Entonces” („Wenn – dann“). Es por ello que la
“estructura final de normas” 106 , aceptada regularmente en otros sistemas jurídicos
administrativos, que confiere a la Administración un amplio campo de discrecionalidad,
en Alemania no ha tenido acogida.107
No obstante lo explicado hasta el momento, uno y otro acercamiento acerca de la

discrecionalidad que debe ser entregada a las autoridades reguladoras, pareciera no
generar mucha distancia entre USA y Chile, por un lado, y Gran Bretaña y Alemania,
por el otro. En este sentido, Morgan y Yeung mantienen la opinión de que el “estilo”
norteamericano y británico de producción normativa regulatoria exige una muy alta
precisión y exactitud normativa y gramatical, lo que de-facto disminuye el ámbito de
discrecionalidad que confiere la ley a la autoridad reguladora. Por el contrario, en
Alemania y otros países de Europa continental se verifica un ámbito de discrecionalidad
interpretativa causado por una legislación que contiene básicamente disposiciones
abstractas y generales. En otras palabras, el ámbito de discrecionalidad de los sistemas
regulatorios ingleses y americanos se reduce debido a la extensión y complejidad de las
disposiciones legales que el Parlamento dicta en materias regulatorias, mientras que en
Alemania, sus disposiciones legales abstractas y generales pueden, en teoría, ampliar las
interpretaciones que hagan los organismos administrativos sobre esa legislación. 108
G. Instrumental regulatorio.
La regulación tiene normalmente a su disposición un vasto instrumental, algunos de

ellos clásicos y otros algo atípicos; todos los que en la práctica se usan de manera
combinada109. Si se considera que la regulación deriva de la actividad interventora de la
Administración, en sus inicios ella era una forma de dirección y administración, que
usaba instrumentos clásicos, tales como los mandamientos, prohibiciones y
autorizaciones (v.gr.: licencias, autorizaciones, permisos, aprobaciones), con la finalidad
de regular los mercados, proteger la competencia, proteger a las personas de riesgos
sociales modernos y al medio ambiente de acciones dañinas. Complementariamente,
106 En la estructura normativa final se confiere a la Administración una discrecionalidad decisoria acerca
de la mejora manera en que se cumplirán los fines establecidos en la ley parlamentaria, es decir, la
Administración finalmente decide cuando y como se alcanzan esos fines legales.
107 Cfr. Döhler und Wegrich, op. cit., p. 38. Ver también: Berringer, op. cit., p. 217 y s.
108 Morgan und Yeung, op. cit., p. 139.
109 Bohne und Bauer, op. cit., p. 222.

siempre estuvo en manos de la Administración el instrumental propio del Derecho de

Defensa de la Libre Competencia (en Chile, el DL 211, de 1973). Todos estos
instrumentos son denominados en USA con el nombre „Command&Control“: es una
estrategia que reconoce en el Legislador y en el propio administrador la facultad para
definir estándares y reglas de obligado cumplimiento para sus destinatarios, de manera
que en la eventualidad de su incumplimiento o infracción se compromete la
responsabilidad civil o penal de aquél.110
Sin embargo, la estrategia del „Command&Control“ no excluye el uso de otros

instrumentos o medios de actuación. Un instrumentario flexible o alternativo se utiliza
en USA desde el segundo gobierno de Bill Clinton y en Gran Bretaña desde la Third way
politics del primer gobierno de Tony Blair.111 Los instrumentos regulatorios alternativos
intentan condicionar el comportamiento de los destinarios a través del
convencimiento. 112 Ejemplos de esta clase de instrumentos son los estímulos o
incentivos económicos (subvenciones, impuesto a las emisiones, premios por reputación
o prestigio), obligaciones a determinados empresarios de poner a disposición de la
autoridad y,o del público en general información de negocios, financiera y técnica, uso
de la persuasión y advertencias. Subyace aquí la idea de que el comportamiento de los
obligados por las decisiones regulatorias no solamente se condiciona a través de órdenes
y de sanciones, sino que también a través de una estrategia de recompensas y cargas 113
(Bonus-Malus-System114).
Los instrumentos alternativos de la regulación trabajan de una forma relativamente

automática, de modo que la autoridad reguladora no se inmiscuya en constantes
negociaciones o en contactos e intercambios de información del todo informales con
interesados y otros (potenciales) destinatarios de las decisiones regulatorias.
Complementariamente, el desgaste de recursos públicos debido al uso de instrumentos
alternativas pareciera ser menor que tratándose de los instrumentos clásicos. Esto
reduce el peligro de la “captura del regulador”115 a través de actores políticos o agentes
económicos, y aumentan la eficiencia y efectividad de las decisiones y medidas
reguladoras. Además, los instrumentos alternativos no son tan invasivos en la esfera
jurídica de los destinatarios de la regulación. La estrategia del „Command&Control“, en
razón del tipo de instrumento de que se vale, tiende inevitablemente a una afectación
directa en la posición jurídica del destinatario u obligado.
110 Baldwin y Cave, op. cit., p. 35. Ver también: Morgan y Yeung, op. cit., p. 80 y ss.
111 Morgan y Yeung, op. cit., p. 141.
112 Baldwin y Cave, op. cit., p. 49 y s.
113
Ibid., p. 41 y s.
114 Eckhard Schröter et al. “Smart Regulation” bei öffentlichen Aufsichtstätigkeiten (p. 211-226), en:
Martin Brüggemeier y Klaus Lenk (coord.) Bürokratieabbau im Verwaltungsvollzug, Berlin 2011, p. 220.
115 Baldwin y Cave, op. cit., p. 42.
No obstante lo dicho, los instrumentos alternativos no tienen la capacidad de

reemplazar completamente al Derecho de Policía, es decir, a los instrumentos de
intervención administrativa, porque el Gobierno/Administración, en razón de escasez
de información en su poder y de la resistencia de los destinatarios, sufre con frecuencia
de una debilidad al momento de ejecutar el instrumento alternativo. Esto hace que no se
pueda renunciar al instrumental sancionatorio clásico.
H. Regulación: ¿expresión del clásico Derecho de Policía o es una nueva área del
Derecho?
La pregunta, si la regulación constituye una nueva disciplina jurídica, es discutible.

La expresión “Derecho de la Regulación” (o “Derecho Regulatorio”) tiene una aplicación
extendida. A partir de ella es también advertible un “Derecho Regulatorio Económico” y
un “Derecho Administrativo Regulatorio”. A lo anterior se suma que el Derecho
Regulatorio es estudiado usualmente en conjunto (o cerca) del Derecho Económico y
del Derecho de Defensa de la Libre Competencia. También puede mencionarse que a
propósito del fenómeno regulatorio, nuevos expertos jurídicos se han formado, quienes
ahora se paran al lado de los expertos civilistas, laboralistas, administrativistas, etc.
Quizá, el campo de referencia de un Derecho Regulatorio no está completamente

definido. Todavía es discutible si no se trata solamente de una variante del Derecho de
Policía, en el sentido que la regulación sería una actividad del Estado para garantizar el
mantenimiento del orden público, en términos amplios, llevada a cabo por autoridades
administrativas (porque detentan un monopolio de la fuerza). En otras palabras, la
regulación sería un concepto moderno de la actividad estatal en materia de orden
público 116 , que poco tiene que ver con la defensa de la libre competencia. Por el
contrario, se trataría de una actividad regulada por el Derecho Administrativo, para
garantizar que las personas sean beneficiadas de bienes públicos y servicios de interés
general que se producen por agentes públicos y privados. Entonces, mientras no exista
una teoría jurídica de la regulación, esta última no puede separarse del Derecho
Administrativo (de Policía). Como se aprecia, todavía estamos probablemente ante un
estado incipiente de desarrollo teórico de lo que podría llegar a ser un futuro Derecho
Regulatorio.
Pero, es innegable que la regulación representa una expresión moderna del Derecho de
Policía; ella es una concreción real del modo como este derecho se ha desarrollado en las
últimas cinco décadas. Es evidente que la regulación muestra una faz de
116 Cfr. Döhler und Wegrich, op. cit., p. 32.

imperatividad117, al mismo tiempo que refleja unos caracteres especiales en materia del
uso de instrumentos alternativos que pueden ser tan o más eficaces que los clásicos: las
autoridades reguladoras no actúan solamente a través de las órdenes y prohibiciones,
sino que lo hacen buscando la cooperación, la colaboración, la aceptación voluntaria del
destinatario de la regulación 118 . Con la regulación, asimismo, se han ampliado los
objetivos del Derecho de Policía. Al lado de ese decimonónico deber de mantener el
orden público y la seguridad externa de la República, ahora también concentra su
atención la vida y la salud de las personas (incluyendo el medio ambiente) para
protegerlas de riesgos. Esto ha hecho surgir el concepto de regulación social,
diferenciada de una regulación económica concentrada en crear mercados, allí donde
antes había monopolios estatales, y fortalecer y desarrollar condiciones de competencia
en ellos, de momento que en muchos de esos mercados éstas desaparecerían a falta del
apoyo de Estado.119
Conclusiones.
1. En Chile, la regulación es un producto de la privatización de activos públicos y del

traspaso de actividades administrativas desde el sector público a manos privadas.
Derivado de ello, además, el Estado ha cambiado la manera de cumplir con las tareas
públicas: en vez de ser el mismo el que directamente, siempre, entrega servicios de
interés general y produce bienes públicos, permite que sean los particulares quienes lo
hagan, de momento que la Administración asume, antes que todo, una función de
vigilancia y garantía.
2. La regulación es un concepto transversal a las ciencias jurídicas, económicos y

sociales.120
3. La regulación debiera ser comprendida en sentido amplio: una actividad del Estado,
que supone ejercicio de poder público a través de diversas organizaciones
administrativas usando variados instrumentos formales e informales, jurídicos y
materiales, cuyo objetivo es generar efectos positivos en todo campo económico y social;
por ejemplo, en la creación y conservación de competencia y en la satisfacción de
intereses colectivos.121

118 Binder, op. cit., p. 37.
120
Vgl. Binder, op. cit., p. 36. Ver también: Gunnar Folke Schuppert Verwaltungsorganisation und
Verwaltungsorganisationsrecht als Steuerungsfaktoren (p. 995-1081). En: Hoffmann-Riem et al. (coord.),
Grundlagen des Verwaltungsrechts, tomo I, München 2006, p. 1038.
121 Vgl. Bohne y Bauer, op. cit., p. 221 y ss.
4. La regulación es parte del Derecho de Policía de la Administración. Medios, objetivos

y caracteres del fenómeno regulatorio no explican los contornos y contenidos que
debiera tener un nuevo Derecho Regulatorio. Por ello, el Derecho Regulatorio no
representa aun una categoría real, sino que simplemente nominal, que explica la
transformación de un Estado hacedor a un Estado garante, es decir, explica el cambio de
las tareas y formas de actuación administrativas.122
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- Günter Knieps (2005) Aktuelle Vorschläge zur Preisregulierung natürlicher

Monopole, Diskussionsbeiträge / Universität Freiburg i. Br., Institut für
Verkehrswissenschaft und Regionalpolitik, Nº 105.
- Günter Knieps (2008) Regulatorische Entbündelung in Netzindustrien,
Diskussionsbeiträge // Institut für Verkehrswissenschaft und Regionalpolitik,
Nº 119.
- Günter Knieps (2009) Theorie und Praxis der Price-Cap-Regulierung,
Diskussionsbeiträge // Institut für Verkehrswissenschaft und Regionalpolitik,
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- Martin Lodge Regulating Infrastructure: The limits of the regulatory state (71-
87). En: Der Moderne Staat, 2010.
- Franziska Alice Löhr Bundesbehörden zwischen Privatisierungsgebot und
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- Herbert Obinger et al. Der Rückzug des Staates aus unternehmerischen
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- Axel Piesker Better Regulation in Europe – Entwicklungspfade, Akteure und
Instrumente in Großbritannien und Deutschland (139-172), en: Hermann Hill
(coord.) Verwaltungsmodernisierung im europäischen Vergleich, Baden-Baden
2009.
- Ulrich Ramsauer Allgemeine Umweltverwaltungsrecht (74-157), en: Hans-
Joachim Koch (coord.), Umweltrecht, 3. edición, München 2010.
- Eberhard Schmidt-Aßmann Regulierte Selbstregulierung als Element
verwaltungsrechtlicher Systembildung (253-271). En: Wilfried Berg et al.
(coord.), Regulierte Selbstregulierung als Steuerungskonzept des
Gewährleistungsstaates, Die Verwaltung, cuaderno 4 2001.
- Eckhard Schröter et al. “Smart Regulation” bei öffentlichen
Aufsichtstätigkeiten (211-226), en: Martin Brüggemeier und Klaus Lenk
(coord.) Bürokratieabbau im Verwaltungsvollzug, Berlin 2011.
- Wolfgang Schulz Regulierte Selbstregulierung im Telekommunikationsrecht
(101-122). En: Wilfried Berg et al. (coord.), Regulierte Selbstregulierung als
2001.
- Gunnar Folke Schuppert Das Konzept der regulierten Selbstregulierung (201-

252). En: Wilfried Berg et al. (coord.), Regulierte Selbstregulierung als
2001.
- Gunnar Folke Schuppert Verwaltungsorganisation und
Verwaltungsorganisationsrecht als Steuerungsfaktoren (995-1081). En:
Hoffmann-Riem et al. (coord.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, tomo I,
München 2006.
- Rolf Stober y Sven Eisenmenger Besonderes Wirtschaftsverwaltungsrecht, 15. edición,
Stuttgart 2011, versión Kindle.
- Thomas von Danwitz Was ist eigentlich Regulierung?, DÖV 2004.
- Kenneth F. Warren Administrative Law, 5. edición, USA 2010, versión
Kindle.

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Derecho Administrativo 2do.

Claudio Moraga Klenner

A. El repliegue del Estado.

5 Grimm, op. cit., p. 15.

6 Knauff, op. cit., p. 48.

El cambio del tipo estatal se ha acompañado de procesos de privatización y de

der Verwaltungswissenschaft (p. 159-195), en Die Verwaltung, t. 47 2014, p. 176.

A pesar de que la regulación es una actividad eminentemente pública, ello no cierra la

Adicionalmente, un concreto modelo de „collaborative governance“ representa un

16 Eberhard Schmidt-Aßmann Regulierte Selbstregulierung als Element verwaltungsrechtlicher

Grundlagen des Verwaltungsrechts, t. I, München 2006, p. 1243.

tecnológicos futuros, el Estado se vería imposibilitado de crear un derecho adaptable,

1. Estados Unidos de América.

Como objetivos de la regulación en Estados Unidos pueden mencionarse: la protección

2. Gran Bretaña - Europa.

22 Cfr. Wolfgang Hoffmann-Riem Zur Notwendigkeit rechtswissenschaftlicher Innovationsforschung (p.

En fin, en Europa, el Estado Garante pasó a ser la representación modelo de un Estado

31 Döhler y Wegrich, op. cit., p. 31.

regulación, se conocía el concepto americano de la “desregulación”, cuyo significado era

A lo dicho se suma la circunstancia de que en Alemania es tajante la diferencia entre

C. Inexistencia de un concepto unívoco de regulación.

1. Concepto estrecho de regulación.

Regulación es un concepto técnico-jurídico39, cuyo objeto son las infraestructuras en

- La instalación no puede ser duplicada con un nivel razonable de recursos, es decir,

37 Bohne y Bauer, op. cit., p. 218.

40 Cfr. Berringer, op. cit., p. 84 y 86.

Staat, 2010, p. 72.

Verkehrswissenschaft und Regionalpolitik, Nº 127, p. 8.

interesados en actuar o ingresar en el mismo mercado. Estos últimos se encuentran

2. Concepto intermedio de regulación.

También, un concepto intermedio de regulación se utiliza en las ciencias jurídicas. La

47 Döhler y Wegrich, op. cit., p. 36.

48 Bohne y Bauer, op. cit., p. 218f.

3. Concepto amplio de regulación.

Un concepto amplio de regulación comprende la ordenación y direccionamiento de

El concepto amplio de regulación diferencia, además, entre una regulación económica y

Por último, el concepto amplio de regulación rige en el nivel de la Unión Europea,

53 Berringer, op. cit., p. 85.

versión Kindle, posición 6705 de 11993.

58 Bohne y Bauer, op. cit., p. 220.

4. Exactitud y utilidad de las distintas aproximaciones conceptuales de la

Todas las aproximaciones conceptuales antes tratadas son correctas en su respectivo

Hoy en día se puede afirmar que el objeto general de la regulación es el comportamiento

63 Döhler y Wegrich, op. cit., p. 32.

1. Teoría de los fallos del mercado.

64 Berringer, op. cit., p. 26.

67 Berringer, op. cit., p. 55.

68 Günter Knieps (2005) Aktuelle Vorschläge zur Preisregulierung natürlicher Monopole,

70 Cfr. Berringer, op. cit., p. 34.

parámetro establecido por el Legislador o por la administración, previa habilitación

- Déficits o escases de información: la información provoca costos que los empresarios

71 Bohne y Bauer, op. cit., p. 232.

Europe“, Londres 1996, p. 29.

77 Bohne y Frenzel, op. cit., p. 59.

relación de este problema, Stephen Littlechild (1983) creo un instrumento –muy

2. Teoría de los intereses.

En relación con el problema de la deficiencia de la información, la teoría positiva

78 Knieps, op. cit. (2005), p. 15.

favorable. Los escenarios en que existen déficits de información propician precisamente

El “Modelo Principal-Agente” desarrollado por la Teoría de la Agencia o del Agente

Normalmente el Principal y el Agente persiguen sus propios intereses, donde este

Ese escenario es denominado como el de la “captura del regulador” ( regulatory

E. Las autoridades reguladoras.