31/7/2019 La regla del juicio de negocios ante el nuevo delito de administración desleal - EstadoDiario

Columnas

La regla del juicio de negocios ante

el nuevo delito de administración
desleal
"Conviene recordar la existencia de la llamada “Regla del Juicio
de Negocios” o “Business Judgment Rule”, con origen y amplio
desarrollo en el derecho americano, y que protege a los
administradores de ser declarados responsables por las
consecuencias (perjuicios) que puedan ocasionar sus decisiones
cuando no resultan adecuadas o beneficiosas para los intereses
de los accionistas, siempre que se cumplan ciertos requisitos".

Rebeca Zamora Picciani • Abril 10, 2019

Por Rebeca Zamora Picciani

La reforma de noviembre de 2018 a la Ley 20.393, entre otras cosas,

incorporó 4 figuras penales al catálogo de delitos base que, eventualmente,
pueden derivar en una responsabilidad penal para las personas jurídicas. Se
incorporó así, el cohecho privado, la apropiación indebida, la negociación
incompatible y la administración desleal. Este último, es un delito
formalmente nuevo, aunque podría decirse que, tratándose del Fisco, estaba
recogido en los delitos de malversación de caudales públicos y fraude al
Fisco. La administración desleal saldó así, una “deuda histórica” del Derecho
Penal Chileno, que debía conformarse hasta entonces con la apropiación
indebida, figura que resultaba escasamente aplicable para perseguir casos de
administración desleal, dados sus obstáculos interpretativos.

Su tipificación encendió rápidamente todas las alarmas en las personas

jurídicas, ante su amplio desarrollo en Derecho Comparado, el que permitiría
-en principio- cuestionar y castigar una serie no menor de decisiones por
parte de aquellos que administran un patrimonio ajeno. Se hace más
explícito que los directores y administradores deben tener especial cuidado
(siempre han debido tenerlo). Los oficiales de cumplimiento o encargados de
prevención de delitos, ahora deben detectar riesgos mucho más amplios y
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diversos que aquellos que la Ley 20.393 originalmente buscó prevenir y

gestionar.

Rebeca Zamora

El nuevo N°11 del artículo 470 del Código Penal tipifica el delito de
administración desleal sancionando la conducta del que “teniendo a su cargo
la salvaguardia o la gestión del patrimonio de otra persona, o de alguna parte
de éste, en virtud de la ley, de una orden de autoridad o de un acto o contrato,
le irrogare perjuicio, sea ejerciendo abusivamente facultades para disponer por
cuenta de ella u obligarla, sea ejecutando u omitiendo cualquier otra acción de
modo manifiestamente contrario al interés del titular del patrimonio afectado”.

No es objeto de esta columna el análisis pormenorizado de este tipo penal,

pero conviene mencionar que el ejercicio abusivo no implica el ejercicio más
allá de los poderes que se tienen, sino que hacer aquello que se puede hacer
o no hacer convencional o legalmente, pero que no se debiera ejecutar u
omitir, porque de lo contrario, se perjudica al mandante o administrado.
Asimismo, cabe destacar que si bien exige la concreción de un perjuicio, esto
es, el empobrecimiento del patrimonio administrado, no es un delito de
enriquecimiento. Esto significa que no requiere que alguien se beneficie a
costa del perjuicio de ese patrimonio (contrario a lo que exige la estafa o la
apropiación indebida), bastando el perjuicio con abuso de poder o infracción
al deber de salvaguarda. Así, a modo de ejemplo, por desidia, no ejercer
acciones judiciales disponibles o dejar transcurrir el lapso de tiempo para que
prescriba una deuda feneciendo las acciones de cobro, podrían ser
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considerados actos de administración desleal, casos en que el administrador

no recibiría un beneficio (al menos conocido) a consecuencia de ello. Esto no
implica que en algunos casos -quizá la mayoría- no exista ese
enriquecimiento, que por cierto se producirá cada vez que el mandatario o
administrador “tome interés”. Numerosos y variados son los ejemplos que
arroja el Derecho Comparado en este sentido: compensaciones abusivas,
reconocimiento de deudas inexistentes, uso de recursos empresariales en
beneficio personal, condonaciones injustificadas, existencia de “cajas negras”
o cuentas contables ocultas, vaciamientos patrimoniales, pagos de
prestaciones injustificadas, entre otras. De allí el alto temor a no poder
distinguir, sin riesgo de equivocación, el límite entre lo delictual y una errada
decisión de negocios.

Pues bien, frente a este justo temor, conviene recordar la existencia de la

llamada “Regla del Juicio de Negocios” o “Business Judgment Rule”, con
origen y amplio desarrollo en el derecho americano, y que protege a los
administradores de ser declarados responsables por las consecuencias
(perjuicios) que puedan ocasionar sus decisiones cuando no resultan
adecuadas o beneficiosas para los intereses de los accionistas, siempre que
se cumplan ciertos requisitos. El principio se basa esencialmente en que los
administradores deben cumplir con tres deberes fiduciarios: debida
diligencia, buena fe y lealtad. Así, la regla opera siempre que se cumplan tres
requisitos copulativos:

1) Una actuación de buena fe. Es un principio general y transversal en

nuestro ordenamiento jurídico. Ésta se presume, por lo que, salvo prueba en
contrario, se entiende que los administradores obrarán con la creencia de
beneficiar el interés social.

2) La ausencia de un interés personal. Los administradores deberán velar por

los intereses de la sociedad por encima de los propios o de terceros, es decir,
con objetividad e independencia. Aquí cobra especial relevancia mencionar
que el delito de negociación incompatible, una verdadera “criminalización”
del conflicto de interés, podrá en algunos casos ser el principio o paso previo
de la administración desleal (dando lugar a posibles concursos entre delitos).
Por regla general, un acto de administración desleal estará precedido por esa

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toma de interés o conflicto que dará, luego, lugar a un enriquecimiento del

administrador, aunque no es requisito sine qua non, como señalamos.

3) Manejo de información suficiente. Los administradores deberán estar

debidamente informados en la toma de sus decisiones, siendo un derecho-
deber esencial. Así, en algunos casos cobrará especial relevancia la evidencia
de haber solicitado una opinión previa de expertos, la formación de un
comité especial para tratar un caso concreto, el tiempo de análisis, la
publicidad del hecho, etc.

Cumpliéndose copulativamente lo anterior, opera la regla, impidiendo

sancionar al administrador cuando los resultados de sus decisiones han
irrogado un perjuicio al patrimonio administrado. Quien pretenda alegar lo
contrario, deberá probar la mala fe, el conflicto de interés y/o la falta de
información o temeridad en una toma de decisión. Es, así, una verdadera
“presunción de inocencia o razonabilidad de la decisión”, que deberá ser
destruida por el perjudicado que la impugna.

En doctrina, el reconocimiento de esta regla se basa en: (i) la necesidad de

alentar la asunción de riesgos de los administradores para incentivar la
innovación, dentro de la razonabilidad y diligencia (se reprocha la temeridad,
no la creatividad); (ii) la necesidad de limitar la revisión judicial de las
decisiones empresariales, dado el alto riesgo de “sesgo de retrospectiva”,
reconociendo la probabilidad de que un tribunal no siempre sea capaz de
situarse en las circunstancias del administrador que actuó u omitió; y que no
valore el proceso de la toma de decisión, sino la decisión en sí (por su
resultado); y, finalmente, (iii) la reconocida inexistencia de una ‘lex artis’ en
materia de administración, estando en constante evolución y desafío. En
Chile, no es una regla desconocida y ha sido aplicada en los últimos años en
materia administrativa sancionatoria e incluso por tribunales civiles en forma
relativamente reciente (22° JC Santiago, Rol C-29945-2016, 12.12.2017).

Al igual como ocurre en Derecho Comparado, esta regla debiera ser un

respiro y defensa para los administradores, quienes no deberían ser objeto
de cuestionamientos en la toma de decisiones si cumplen los requisitos antes
mencionados. Mal que mal, la actividad empresarial es en esencia riesgosa y
nadie tiene el éxito asegurado en ella.

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A veces los negocios salen bien y otras veces muy mal; lo importante será
que ese resultado sea consecuencia de una actividad diligente, fiel y
ejecutada de buena fe (obligación de “medios”). Lo demás, queda en manos
del mercado y… el azar.

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