CAPÍTULO PRIMERO

INTRODUCCIÓN

§ 1. LA ARGUMENTACIÓN COMO ACTIVIDAD COTIDIANA. - Apare-

\ l' como una obviedad afirmar que muchas de las decisiones
111ás importantes que afectan nuestra vida y nuestra actividad
•,1ielen presentarse en forma de argumentos . La argumenta-
1 i(m es una actividad cotidiana. Desde los medios de comu-
11 k:ación a los foros científicos, ya sea en las sobremesas o los
111-bales parlamentarios, en los ámbitos familiares, laborales,
1•d11cativos, es tan común ver gente decidida en dar y pedir ra-
011cs, que no queda sino pensar que tal actividad no es mera
111-.ualidad' .
La argumentación es una actividad esencialmente huma-
1111 , particularmente afín a nuestro modo de ser. Está presen-
11· 1· 11 Lodo hacer que implique exteriorizar razonamientos para
1•1 examinados. Se lo puede constatar en una multitud de
p1.h: Licas cotidianas relacionadas con la justificación de accio-
111 -. y creencias, en las que no se trata tan solo de comunicar
1d1•11s mediante una expresión verbal, sino que también se pre-
11 111 k· someterlas a una valoración del interlocutor para persua-
il 11 lo, para convencerlo. Y aunque persuadir y convencer son
1
11 ·1 tos que se pueden lograr mediante otro tipo de recursos,
1¡-,., 11cnlcmente recurrimos al uso de la argumentación, dado
1111 1•s propio de ella que pretenda producir estos efectos de
n1.111vr~1 racional. Por ello se dice que la argumentación resul-

1
111 1tMHJO Luoue., "Por qué argumentar y por qué hacerlo bien", en
\li '. i1A llrn .i\ 110 (cds.) la argumentación en el discurso público, p. 97 a 110, y ver
iil ilii1' 11 Fi/11,\'0fft1 y retórica , "Daimon. Rev ista de Filosofía", nº 30, 2003,
ll l(l "i 11 11 'i,
2 ARGUMENTACIÓN
ta ser un instrumento fundamental tanto de la reflexión teóri-
ca, como de nuestra forma de vida. No solo es el mecanismo
que utilizamos para adquirir conocimientos, sino también para
hacer posible la convivencia entre seres con diferentes intereses
y creencias 2 •
Ha despertado interés desde el inicio de los tiempos. Con
elocuencia se lo ha ejemplificado con el diálogo bíblico entre
Eva y la serpiente acerca de la conveniencia de comer frutos
prohibidos 3 .
En nuestros días ese interés resulta muy especial y a ello
no escapa el universo jurídico. Aunque el derecho no es solo
argumentación, es fácil advertir que los abogados (cualquiera
sea nuestro rol) vivimos argumentando. La argumentación y
el quehacer jurídico tienen una relación inseparable.
Debido a las diversas maneras en que es tratado, abordar
el tema de la argumentación no es una tarea sencilla. Se la
describe como un campo abierto, un saber que se busca, un
vasto terreno de exploración, una tierra de todos y de nadie, en
el que coinciden y discrepan lógicos, lingüistas, epistemólogos,
antropólogos, sociólogos, psicólogos, dentistas políticos, éticos,
economistas y hasta investigadores de inteligencia artificial 4 •
§ 2. ¿CóMO ANALIZAMOS LA ARGUMENTACIÓN? LA EXPER IENCIA
CONCEPTUAL PREVIA, LOS PARADIGMAS. - En función de ello, para
aquellos que pret ~nden abordar la cuestión adquiere un espe-
cial significado preguntarse preliminarmente por el lugar des-
de el que se analizará el tema. En otras palabras, cuál será el
marco o perspectiva ("paradigma") bajo el cual se estudiarán
los problemas y se tratará de resolverlos.
a) LA NOCIÓN DE PARADIGMA EN LAS CIENCIAS Y EN EL DERECHO.
En una muy recordada frase, KuHN sostenía que "lo que ve un
hombre depende tanto de lo que mira como de lo que su expe-
riencia visual y conceptual previa lo ha ·preparado para ver" 5 •
2 BERM EJO LuouE, Filosofía y retórica, "Daimon. Rev ista de Filosofía",
nº 30, 2003 , p. 106.
3 MARAFIOTI, "La a rgum entación: lo mismo y lo nuevo", en MARAFIOTI
(cr•:np.), Temas de argumentación, p. 11 a 33.
4 VEGA REÑóN, Si de argumentar se trata, p . 13 y siguientes.
5 K uHN, La estructura de las revoluciones científicas, p. 179, y La revolu-
ción copernicana, vol. 1 y II.
INTRODUCCIÓN 3
Transpuesto al ámbito de la argumentación, podríamos decir
que lo que ve un analista del tema de la argumentación, depen-
de tanto de lo que mira, como de lo que su experiencia visual y
conceptual previa lo ha preparado para ver. Lo mismo conce-
deríamos afirmar sobre la actividad de un jurista6 .
En nuestro caso, a su vez, sería indispensable preguntar-
nos sobre la experiencia visual y conceptual previa que los
miembros de la comunidad de estudiosos del tema de la argu-
mentación (o los miembros de la comunidad de juristas) tienen
en común. KuHN decía que la noción intuitiva de comunidad
ha estado subyacente en gran parte de su obra. La estructura
comunitaria de la ciencia - que es aquella que comparten ex-
tensamente científicos, sociólogos e historiadores- es uno de
los postulados centrales en el pensamiento del célebre episte-
mólogo. En una comunidad científica hay que comprender
toda la constelación de creencias, valores y técnicas que sus
miembros comparten7 .
Tomemos como ejemplo el fenómeno jurídico. Si conti-
nuamos amplificando al filósofo estadounidense, para el aná-
lisis de la argumentación jurídica podríamos también tener en
estado subyacente una noción intuitiva de la comunidad jurídi-
ca, sabiendo que si queremos entenderla en cualquier caso con-
creto deberemos asumir la constelación de creencias, valores y
técnicas que comparten sus miembros 8 . Es para ello (aunque
sea en un uso extensivo) que la noción de paradigma nos pue-
de resultar útil. Para KuHN los paradigmas son "realizacio-
nes científicas universalmente reconocidas que, durante cier-
6
Para evitar caer en pseudodiscu siones lingüísticas , cabe acla rar qu e el
uso de la voz "paradigma" y las citas de l pensamiento de K ü 11 N solo tienen una
finalidad ilustrativa. En este trabajo Ja referencia no esconde el propósito
le trasladar estrictamente ]a categoría co nceptual elaborada por el filósofo de
la ciencia estadounidense a l campo tratado, ni entrar en la polémica sobre el
uso del concepto de paradigma en ciencias sociales, ni s iquiera en los debates
acerca del carácter científico del derecho. En su caso, es factible en este en-
sayo reemplazar la palabra paradigma, entre otras, por "marco teórico".
7
"Habiendo aislado una particular comunidad de especialistas m edian -
te técnicas como las que acabamos de ana li zar, resultaría útil plantearse la
s igui ente pregunta: ¿qué comparten sus miembros que explique la relativa
plen itud de su comunicación profesional y Ja relativa unanimidad de sus juicios
profesionales?" (KUHN, La estructura de las revoluciones científicas, p. 180).
8
Sobre una construcción de ciencia como un reflejo de la construcción
de la juridi c idad de la vida social, ver SAMAJA, Epistemología y metodología .
4 ARGUMENTACIÓN
to tiempo, proporcionan modelos de problemas y soluciones a
una comunidad científica" 9 • Los paradigmas son, por tanto,
un marco o perspectiva bajo la cual se analizan los problemas
y se trata de resolverlos.
En el ejemplo de la comunidad jurídica, el paradigma pro-
porciona a sus miembros patrones conceptuales prefijados a
partir de los cuales operar sobre la realidad. Durante muchos
años utilizamos una metáfora conocida: el paradigma ofrece a
los operadores jurídicos un "par de anteojos" mediante los cua-
les poder "ver" la realidad. Se podría decir también que es el
"sistema operativo" mediante el cual se asumen los problemas
a tratar. En el caso de los operadores jurídicos, el paradigma
es la experiencia "visual y conceptual" previa con la cual afron-
tarán el caso a decidir.
Los autores de la escuela de Amsterdam esgrimen la mis-
ma metáfora cuando se preguntan sobre qué significa dar una
forma teórica específica al tema de la argumentación: un mo-
delo teórico ofrece a los investigadores un par de anteojos por
medio de los cuales pueden ver la realidad desde su perspecti-
va filosófica preferida 10 •
Otorgaba KUHN una especial relevancia a la visión del
mundo de cada comunidad científica, dado que ella incide en
el contenido de su actividad. Del mismo modo podríamos
afirmar que el conocimiento jurídico que se produce en el inte-
rior de las comunidades jurídicas posee un carácter específico
y -dado que esas comunidades actúan en un momento histó-
rico concreto- ello determina que no se encuentran al margen
de las condiciones sociales en que se desenvuelven, de su "tem-
poralidad", de su "espacialidad". Al igual que el científico,
el operador del derecho realiza su actividad partiendo de una
determinada visión del mundo, en el contexto de un conjunto de
circunstancias socio-históricas que influyen sobre aquella. Ese
modo de ver el mundo resulta vital para comprender cómo
el contexto sociocultural incide en el contenido mismo de su
actividad. Ni qué hablar si, tal como veremos, aceptamos la
idea según la cual toda argumentación tiene una dependencia
directa con el campo sobre el que se está argumentando.
9 KUHN, La estructura de las revoluciones científicas, p. 13.
IO VAN EEMEREN - GROOTENDORST, A systematic theory of argumentation,
p. 9 y siguientes.
INTRODUCCIÓN 5
En el marco epistemológico de KUHN los paradigmas son
"teorías" que se aceptan de forma general por toda la comuni-
dad científica y a partir de ellas se realiza la investigación 11 • A
este proceso de investigación basado en un paradigma se lo de-
nomina "ciencia normal". Desde sus palabras califica como
"ciencia normal" a la investigación firmemente basada en una
o más realidades científicas pasadas, realizaciones que algu-
na comunidad científica particular reconoce durante cierto
tiempo como fundamento para su práctica posterior12 •
El paradigma es reconocido por alguna comunidad par-
ticular como fundamento de su práctica, dado que le propor-
ciona una red de compromisos conceptuales, teóricos, instru-
mentales y metodológicos 13 • Siguiendo la analogía, podríamos
decir que la actividad de los operadores jurídicos está gober-
nada por determinados paradigmas que tienen como fines re-
finar, ampliar y articular el modelo explicativo existente y, en
consecuencia, su manera de argumentar. Dicho en otros tér-
minos: la manera de argumentar en una comunidad jurídica
está condicionada por el marco de posibilidades que le otorga
el paradigma dominante.
11
"Los propios científicos dirían que comparten un a teoría o conjunto
de teorías, y yo quedaré satisfecho si el término, a fin de cuentas, puede vol-
ver a aplicarse para ese uso. Sin embargo, tal como se em plea en la filosofía
de la ciencia el término 'teoría', da a entender una estructura mucho más li -
mitada en naturaleza y dimensiones de la que requerimos aq uí. Mientras e l
término no quede libre de sus actua les implicaciones, resultará útil adoptar
otro, para evitar confusiones. Para nuestros propósitos presentes sugiero
'matriz disciplinaria': 'disciplinaria' porque se refiere a la posesión común de
quienes practican una disciplina particular; 'matriz' porque está compuesta
por elementos ordenados de varias índoles, cada uno de los cuales requie-
re una ulterior especificación. Todos o la mayor parte de los objetos de los
compromisos de grupo que en mi texto original resultan paradigmas o par-
tes de paradigmas, o paradigmáticos, son partes constituyentes de la matriz
disciplinaria, y como tales forman un todo y funcionan en conjunto" (KUHN,
La estructura de las revoluciones científicas, p. 279).
12
KUHN, La estructura de la s revoluciones científicas, p. 33 y si-
guientes.
13
En el plano de los derechos humanos refiere PÉREZ LuÑo que "las
cont inuidades o rupturas operan siempre respecto a marcos culturales pa-
radigmáticos, que conforman el subsuelo intelectual de las distintas concep-
ciones de los derechos humanos" [PÉREZ LuÑO, "Derechos humanos y consti-
tucion a lismo en la actualidad", en PÉREZ LuÑo (coord.), Derechos humanos y
onstitucionalismo ante el tercer milenio, p . 21].
6 ARGUMENTACIÓN
b) Los CAMBIOS DE PARADIGMAS. Pero el paradigma no permite
resolver todos los problemas; hay enigmas que se resisten y el
mundo cambia. Ante reiterados fracasos surge un sentimiento
de inseguridad en la comunidad profesional, se pierde la con-
fianza en el marco conceptual y se emprende la búsqueda de
nuevos patrones, de otras "matrices disciplinarias". Se dice,
entonces, que ha comenzado un período de crisis de "ciencia
no normal ".
Al profundizar la correlación y partiendo de la historia del
derecho, también advertiremos cómo con el devenir histórico
los paradigmas jurídicos vigentes para una comunidad jurídica
comienzan a perder su capacidad como modelo para resolver
todos los problemas 14 • En ese caso empieza a promoverse el
cuestionamiento del paradigma y los juristas comienzan a con-
siderar si se lo supone el marco más conveniente para abordar
los problemas o si debe ser abandonado. Se pone en crisis el
paradigma y ello genera, a su vez, la proliferación de nuevos pa-
radigmas (en principio, tentativos y provisionales) con vistas a
resolver los nuevos desafíos. En esta etapa, los nuevos para-
digmas compiten entre sí y cada uno trata de imponerse como
el enfoque más adecuado. Veremos que lo mismo ha ocurrido
en el campo de la argumentación en general.
c) LA
11
CR1s1s" DE LOS OPERADORES FRENTE A LOS CAMB IOS DE PA-
RADIGMA. PARADIGMAS VINCULADOS A UNA
11
TEMPORALIDAD
11
Y UNA
11
ES-
PACIALIDAD11.Por lo menos en su primer despliegue, toda cri-
sis genera desorientación . La ruptura con el paradigma, que
es gradual, nos quita el marco teórico desde el cual opera-
mos. Siguiendo la metáfora, los lentes de nuestros anteojos ya
no nos sirven, el sistema operativo se presenta inadecuado ante
las nuevas necesidades, el paradigma dominante no nos permi-
te ver los nuevos problemas, distorsionamos la observación y,
lo más grave, hay algunos de ellos que no llegamos a ver. La
comunidad necesitará un nuevo paradigma, "nuevos anteojos"
para poder comprender y tratar los nuevos problemas.
Tengamos presente que el paradigma dominante no está
encaminado a producir innovaciones; por el contrario, las su-
prime. Siempre hay una resistencia al cambio, los precurso-
14
lSER N, La estructura de las revoluciones científicas en el derecho. Una
aproximación, "Revista Telemática de Filosofía del Derecho", nº 9, 2005-2006.
INTRODUCCIÓN 7
res del nuevo paradigma no obtienen un inmediato reconoci-
mienta1 5. Creemos que lo mismo ocurre con los operadores
jurídicos.
Finalmente se produce una revolución científica (jurídica)
cuando uno de los nuevos paradigmas sustituye al paradigma
tradicional. Una vez instaurado el nuevo paradigma se iniciará
de nuevo un período de ciencia normal, recomenzando el ciclo.
Excede el ámbito de esta investigación desarrollar y eva-
luar los parámetros epistemológicos de la teoría de KuHN 16 •
Solo pretendemos afirmar que toda argumentación jurídica
se realiza desde paradigmas de la argumentación y el derecho
insertos en una comunidad jurídica, que esos paradigmas res-
ponden a una temporalidad y a una espacialidad y que, con el
paso del tiempo, se presentan desafíos que ponen inevitable-
mente en crisis a los paradigmas dominantes para -luego de
una inicial desorientación de los operadores jurídicos- dar
paso a nuevos paradigmas.
Con palabras de KuHN, pero variando su contenido para re-
ferirlo al fenómeno jurídico, sostenemos que la actividad en la
que la mayoría de los operadores jurídicos consume casi todo
su tiempo profesional se realiza inevitablemente suponien-
do una matriz disciplinaria sobre el derecho. Gran parte del
funcionamiento del sistema se debe a que la comunidad se en-
cuentra dispuesta a defender lo supuesto, si es necesario a un
costo elevado. Pero con el curso histórico ese marco concep-
tual revela anomalías y a pesar de los esfuerzos repetidos no
15 Sostiene Ku1-1N que aun cuando los científicos pueden a comenzar a
perder su fe y a tomar en considerac ión otras alternativas, no renuncian al
paradi gma que los ha conducido a la crisis. De hecho, cuando se enfren-
tan a las anomalías, inventan numerosas articulaciones y modificaciones ad
hoc de su teoría para eliminar cualquier conílicto aparente. ¿Por qué ocurre
esto? Los científicos no pueden desechar un paradigma sin reemplazarlo
con otro pues estarían rechazando a la ciencia misma. Por lo tanto, la deci-
sión de rechazar un paradigma es siempre, s imultáneamente, la decisión de
aceptar otro (La estructura de las revoluciones cientfficas, p. 128 y s iguientes).
16 KuMOVSKY diferencia entre el "Ku 1-1N débil" y el "KuHN fuerte" y seña-
la que estos diferentes aspectos del pensamiento del filósofo estadoun idense
entrañan notables y provocativas consecuencias, pero "es posible acompañar
las tesis del KUHN 'débil' sin participar de las del 'fuerte'; las primeras, que
hemos descripto en este capítulo, parecen razonables, admisibles e incluso
útiles" (Las desventuras del conocimiento científico, p. 352 y 353).
8 ARGUMENTACIÓN
responde a las esperanzas profesionales. En esas y en otras
formas, el paradigma se extravía repetidamente. Y cuando lo
hace -o sea, cuando la profesión no puede pasar ya por alto
las anomalías que subvierten la tradición existente de prácticas
científicas- se inician las investigaciones extraordinarias que
conducen por fin a la profesión a un nuevo conjunto de com-
promisos, una base nueva para la práctica del derecho. Los
episodios extraordinarios en que tienen lugar esos cambios de
compromisos profesionales son los que aquí podríamos deno-
minar "revoluciones jurídicas". Esos cambios, junto con las con-
troversias que casi siempre los acompañan, constituyen las ca-
racterísticas que definen estas revoluciones17 •
En los próximos capítulos diremos que el sistema jurí-
dico continental de la "modernidad" va sufriendo intensas
transformaciones que se manifiestan en todas las áreas del de-
recho. Desde el rol del Estado en la formación del derecho, la
metamorfosis en las nociones de persona, contrato y propie-
dad, las tensiones en el ámbito del delito y la pena, las inno-
vaciones en las legitimaciones procesales, los nuevos significa-
dos de fuentes (tales como Constitución, tratados, sentencias),
la pérdida de entidad de la ley en la conformación del derecho
y el peso de las decisiones judiciales, todos son fenómenos que
no pocas veces producen perplejidad en los operadores jurídi-
cos de derecho continental. También observaremos que ello
es en gran medida producto de un período de profundos cam-
bios en la estructura cultural que se manifiesta en todos los as-
pectos de nuestra sociedad.
Los operadores jurídicos (especialmente los jueces) ne-
cesitan de nuevas matrices disciplinarias para abordar la ar-
gumentación jurídica. Conforme a las necesidades de este
tiempo, la investigación que aquí presentamos se referirá es-
pecialmente al análisis de la argumentación de la adjudicación
judicial. Es que uno de los principales esfuerzos de la teoría
del derecho se ha concentrado en tratar de mostrar una argu-
mentación judicial acorde con las necesidades de la época, sos-
teniendo que no se trata solo de una exigencia técnica, sino del
fundamento que hace a la legitimidad de los jueces y del sis-
17
Las frase fue elaborada imitando la estructura original pero con pa-
labras diferentes (KUHN, La estructura de las revoluciones científicas, p. 27 y
siguientes).
INTRODUCCIÓN 9
tema . Diremos que en la sociedad democrática de derecho
los individuos no se conforman con una apelación al criterio
de autoridad, sino que exigen razones (justificaciones). Sa-
bido es que la forma más eficiente de prevenir la arbitrarie-
dad en la justificación de las decisiones es presentar públi-
camente buenas razones. Parafraseando a AARNIO, en estos
días la necesidad de dar argumentos y la democracia van de
la mano 18 •
Entendemos que lo mismo ocurre en el ámbito de la argu-
mentación en general. Tal y como ya ocurrió en otros perío-
dos de su historia, los cambios que se vienen dando en la cultu-
ra occidental ponen en crisis el paradigma dominante sobre la
argumentación que prevaleció en la modernidad. Considera-
mos que también el análisis de la argumentación en general está
fuertemente condicionado por la experiencia conceptual previa
del teórico que la realiza, la que a su vez _se juega desde el mar-
co temporal y espacial en que se desarrolla.
§ 3. EL CAMBIO DE PARADIGMA EN LA ARGUMENTACIÓN. - En la
presente investigación afirmaremos que toda argumentación
se realiza desde un paradigma, que ese paradigma responde a
una temporalidad y una espacialidad y que, con el transcurso
del tiempo, se enfrenta con nuevos desafíos que producen su
crisis. Diremos también que en esta situación los teóricos de
la argumentación se desorientan, pero a su vez empiezan a de-
sarrollar un nuevo paradigma.
Como lo especificaremos a lo largo de todo este trabajo, no
son pocos quienes en nuestros días denuncian a las bases del
conocimiento científico de la modernidad como el "paradigma
de la simplificación'', que ha permitido enormes progresos en
la ciencia y la filosofía, pero también ha generado consecuen-
cias nocivas. Señalaremos que el paradigma epistemológico
de ciencias naturales y sociales ha evolucionado hacia el con-
cepto de complejidad.
Para comprender la argumentación en este tiempo es in-
dispensable instalarse desde un paradigma que reconozca su
complejidad. Ello implica asumir una noción compleja tanto
de la noción de argumentación como de la materia sobre la que
se argumenta.
18
AARNro, Derecho, racionalidad y comunicación social.
 10 ARGUMENTACIÓN
Para el desarrollo del primer objetivo expondremos tres
perspectivas de argumentación (analítica, dialéctica y retórica)
que nos permiten construir una noción compleja de la argu-
mentación en general.
No obstante la gran cantidad de investigaciones que han
generado importantísimos avances en esta materia -muchas
de ellas ya clásicas-, elegirnos tratar las que consideramos re-
levantes para explicar nuestra hipótesis sobre la complejidad
de la argumentación en general y la referida a la adjudicación
judicial, en particular. Nos ocuparemos preferentemente del
modelo de TOULMIN, la retórica de PERELMAN, la tópica de V!EH-
WEG y la aproximación pragma-dialéctica de VAN EEM EREN y
GROOTENDORST. A todas se las puede considerar obras genera-
les y algunas de ellas han tenido especial influencia en las teo-
rías "estándar" de argumentación jurídica.
Al resignificar la Retórica, expondremos la vigencia del
modelo de argumentación de ARISTÓTELES como expresión de la
noción compleja de argumentación, puesto que "la idea de con-
siderar a la lógica, la dialéctica y la retórica no corno tres en-
foques, sino como tres dimensiones constituyentes de la ar-
gumentación es algo que, de un modo u otro, podía haberse
encontrado ya en la obra aristotélica, si la preeminencia de la
lógica formal no hubiera dificultado el desarrollo de una teoría
normativa de la argumentación en lenguaje natural" 19 •
En esta obra enfocaremos el tema poniendo la mira en las
relaciones entre la argumentación en general y la argumen-
tación jurídica. Veremos cómo algunos teóricos de la argu-
mentación han propuesto sus tesis sobre argumentación en
general a partir de observaciones sobre la argumentación jurí-
dica. Afirmaremos que, si bien en última instancia toda argu-
mentación depende del área de conocimiento en la que se usa,
ello no debe implicar el desconocimiento de las herramientas
comunes que hacen a cualquier clase de argumentación. En
virtud de tal circunstancia, también aseveraremos que -sin
perjuicio de considerar su propio contexto- la argumentación
jurídica es un campo más, que no corresponde aislar de la ar-
gumentación en general.
19
BERMEJO LuouE, La distinción aristotélica entre lógica, dialéctica y retóri-
ca, "Cogency Journal of Reasoning and Argumentation", vol. 1-2, 2009, p. 46.
INTRODUCCIÓN 11
En síntesis, sostendremos que a los fines de abordar la ar-
gumentación jurídica en el derecho continental de este tiempo,
es indispensable instalarse desde un paradigma que reconoz-
ca su complejidad. Ello implica asumir una noción compleja
tanto de la argumentación como de la materia a adjudicar.
§ 4. OBSERVACIÓN PRELIMINAR. - Uno de los principales ries-
gos a la hora de desarrollar una investigación en un ámbito
como el derecho es que la discusión se detenga en los presu-
puestos (ontológicos, metafísicos, gnoseológicos, epistemológi-
cos, metodológicos) que fundan los conceptos básicos que se
u tilizan en ella.
En el ámbito de la investigación jurídica, un ejemplo típi-
co lo constituye la utilización de los conceptos iusnaturalismo
y positivismo. No es raro observar que el debate sobre una
proposición (aun en el terreno de cualquier rama del derecho)
se detiene en determinar si ella debe ser calificada de una u
otra forma y sobre los fundamentos de cada una de dichas
posturas. Ello se agrava si se piensa que todavía en nuestros
días existen extensas discusiones entre los teóricos del derecho
con el solo propósito de demostrar si la posición de un autor
es susceptible de ser caracterizada de una u otra manera. De
otra parte, en no pocas ocasiones la referencia a determinados
presupuestos está revestida de una carga emocional de per-
tenencia a grupos tan grave que resulta difícil el intercambio
de ideas con un mínimo deseable de neutralidad. Tampoco
es rara la invocación de términos como recurso argumentati-
vo cuyo móvil resulta trasladar las cargas positivas o negativas
que en determinados contextos tienen los vocablos utilizados 20 .
Frente a ello, y para superar los límites que generan los re-
feridos obstáculos, asumimos con actitud metodológica la cons-
trucción del significado de los términos básicos de este estudio
(complejidad, argumentación, derecho). No afirmamos ni ne-
gamos que los conceptos se corresponden con la realidad que el
investigador puede descubrir, pero como decisión metodológica
20
De allí que en algunos encuentros de la materia hemos propuesto la
"teoría del paraguas": dejar de lado el ·uso de las denominaciones e intercambiar
ideas sobre presupuestos concretos. Al respecto es posible ver CHAUMET, "Pa-
norama s is Lcmá lico de los grandes paradigmas para la construcción de cono-
c imicnlo jurídico", e n B ENTOLILLA (coord.), Introducción al derecho, p. 23 a 36.
12 ARGUMENTACIÓN INTRODUCCIÓN 13

adoptamos una postura en donde las voces no están precons- ficados con que se lo ha usado 25 , y ya es tradicional la distin-
tituidas en su composición. Los términos son introducidos ción entre el constructivismo espistemológico, el sociológico y
mediante definiciones, postulaciones o descripciones de sus el ético26 , al tiempo que surgen referencias al "constructivismo
propiedades y tal es su alcance, "sin establecer si el objeto ético-político", "constructivismo del orden social", "constructi-
referido existe solo 'en nosotros' o también 'fuera' de noso- vismo institucional", "constructivismo sistémico", "constructivis-
tros"21. mo social", "constructivismo empírico", "constructivismo socio-
Somos conscientes de los límites que trae aparejada esta lógico", "constructivismo pos-positivista".
decisión, pero consideramos que las referidas discusiones pue- Entendemos que esta actitud metodológica también inten-
den superarse mediante la construcción de acuerdos funda- ta superar los obstáculos que plantean oposiciones tales como
mentales respecto de los conceptos y que, a partir de ellos, es realismo versus antirrealismo, objetivismo versus relativismo,
posible continuar con un desarrollo científico. antagonismos que frecuentemente detienen el intercambio in-
Se trata de un modo de construir el pensamiento edifica- tersubjetiva del conocimienta2 7 •
do en construcciones selectivas 22 , "a través de las cuales el flu- Si de argumentar se trata, superar dichos obstáculos es
jo desordenado de inputs provenientes del mundo externo, que una necesidad.
nos bombardean constantemente, es reordenado y estructura-
do en torno a objetos, propiedades, géneros, etc.; reconstruccio-
nes que, si bien se mira, podrían incluso producir resultados
diferentes respecto de los que se producen en el interior de un
determinado contexto" 23 .
Por ejemplo, refiriéndose al derecho, CruRo CALDANI expre-
sa que "necesitamos apoyarnos en 'construcciones' de la 'reali-
dad' en las que podemos acordar y nos comportamos tenién-
dolas como realidad. En nuestro caso, no hablamos de lo que
el derecho 'es', sobre lo que se ha discutido interminablemen-
te, sino de lo que consideramos de posible interés común tratar
como objeto jurídico. Sin sostener que el derecho 'es' 'trial' ni
'tridimensional', decimos que nos parece de destacado interés
considerarlo de esta manera" 24 • La misma actitud metodológi-
ca asumimos en esta investigación con voces tales como argu-
mentación, complejidad, derecho.
El propio término "constructivismo" es aun profundamente .
ambiguo en el ámbito de la filosofía contemporánea. Nume-
rosos trabajos han intentado recomponer los diversos signi-

21 CruRo CALDANJ, Metodología jurídica, p . 15.

22
GurnouRG, La construcción del pensamiento. Decisiones metodoló- 25 FERRATER MORA, Diccionario de filosofía, t. A-D, p. 674 y siguientes.
gicas. 26 PEZZETA, Notas sobre el constructivismo en la teoría trialista del dere-
23 VILLA, Constructivismo y teoría del derecho, "Doxa. Cuadernos de Fi- cho, "Investigación y Docencia", nº 40, 2007, p . 81 a 91.
losofía del De recho", nº 22, 1999, p . 285 y siguientes. 27 VILLA, Constructivismo y teoría del derecho, "Doxa. Cuadernos d e Fi-
24
CruRo CALDA NI, Perspectivas trialistas, LL, 2004-D-1181 y siguientes. losoffa d e l Derec ho", nº 22, 1999, p. 285 y siguientes.
 CAPÍTULO 11

LA ARGUMENTACIÓN

A) C ARACTERIZACIÓN GENERAL

§ 5. NocróN. - La comunicación entre los seres humanos

es una de las manifestaciones de su dimensión social. Nos co-
1nunicamos cotidianamente mediante mecanismos casi incons-
r icntes. Cuando lo hacemos ponemos en funcionamiento di-
ferentes modalidades en la organización de nuestro discurso:
narramos, describimos y argumentamos. Muchas veces estas
formas se dan interrelacionadas y al narrar y al describir, tam-
hi6n estamos argumentando. Ello no es nuevo: "El diálogo bí-
blico entre la serpiente y Eva acerca de la conveniencia de comer
los frutos prohibidos es un diálogo persuasivo. Y es el primero.
Lo mismo que el de Eva y Adán para que este realizara una
acción similar. Se trata de un diálogo con consecuencias: hay
:n ellos modificaciones de conductas a partir del uso de la pala-
bra. Los ejemplos desde allí se podrían multiplicar al infinito"1•
Por diversos factores la atracción por su estudio se ha re-
ac Livado en nuestros días. Valga simplemente citar la gravi-
tación que han cobrado los medios masivos de comunicación
sobre los auditorios. Son múltiples las disciplinas y los ámbi-
tos interesados en comprender no solo sus despliegues teóricos
s i no, especialmente, sus instrumentos prácticos 2 •

1 M ARAF IOTI , "La a rgumentación: lo mismo y lo nuevo", en MARAFlOTI

(l'omp.), Tem as de argumentación , p. 9 y siguientes.

2 Como lo desarrollaremos en otros apartados, a ello no escapa el dere-
~ li o y es pec ia l mc nlc la adjudicació n judicial.
16 ARGUMENTACIÓN
Abordar los problemas de la argumentación y, especial-
mente, asumir una noción a su respecto, es una tarea harto
complicada al punto de que resulta difícil encontrar una defi-
nición que dé cuenta de ella en forma exhaustiva3 .
En la vida práctica utilizamos voces como razonamiento,
argumentación, argumentos, razones, en forma indiscriminada.
Los diccionarios nos muestran distintas opciones. Así, se-
gún el Diccionario de la lengua española existen diversas acep-
ciones de las voces que nos interesan.
a) Argumentación: acción de argumentar; argumento (ra-
zonamiento para convencer).
b) Argumentar: argüir (sacar en claro); argüir (descubrir,
probar); aducir, alegar, poner argumentos; disputar, discutir,
impugnar una opinión ajena.
c) Argüir: sacar en claro, deducir como consecuencia natu-
ral; descubrir, probar, dejar ver con claridad las cosas que son
indicio y como prueba de otras; echar en cara, acusar; aducir,
alegar, dar argumentos a favor o en contra de alguien o algo;
disputar impugnando la sentencia u opinión ajena.
d) Argumento: razonamiento que se emplea para probar
o demostrar una proposición, o bien para convencer a alguien
de aquello que se afirma o se niega; asunto o materia de que
se trata en una obra; sumario que, para dar breve noticia del
asunto de la obra literaria o de cada una de las partes en que
está dividida, suele ponerse al principio de ellas; complemento
exigido por el significado de la palabra a la que modifica; p.ej.,
carece de razón; preparar un examen; indicio o señal.
En su Diccionario de filosofía, cuando trata en general
la voz "argumento", FERRATER MORA comienza delimitándola
como el razonamiento mediante el cual se intenta probar o
refutar una tesis, convenciendo a alguien de su verdad o fal-
sedad. De igual modo se emplea el término argumentación 4 •
3 Puv MuÑoz, "La expresión 'argumentación jurídica' y sinónimos. Un
aná lisis tópico", en P uv M uÑoz - PoRTELA (eds.), La argumentación jurídica,
p. 93 a 141.
4
El autor relata que en la antigua Grecia se prestaba consideración a la
cuestión de su validez, pero como muchos argumentos no e ncajaban plena-
mente dentro de la lógica, ARISTÓTELES trató en los Analíticos de los argumen-
LA ARGUMENTACIÓN 17
Nociones tales como monólogo, diálogo, lo textual, lo pro-
cedimental, demostración, persuasión, consenso, oposición y
otras, ya se van haciendo presentes en estas conceptualiza-
ciones.
Veamos qué sucede con algunas definiciones teóricas.
Para WESTON "argumentar" significa ofrecer un conjunto
de razones o de pruebas en apoyo de una conclusión. Sostiene
que no es simplemente afirmar opiniones ni protagonizar una
disputa, "los argumentos son intentos de apoyar ciertas opinio-
nes con razones" 5 .
Un ejemplo típico de definición lingüística y textual es
considerar a la argumentación como "un proceso lingüístico
que implica el ofrecimiento de razones o pruebas para apoyar
las opiniones, dar cuenta del sentido de una situación o de un
texto"6 .
Los autores VA N EEMEREN y GROOTENDORST presentan a la
argumentación como una actividad verbal, social y racional
destinada a convencer a un crítico razonable de la aceptabi-
lidad de un punto de vista por medio de la propuesta de una
constelación de proposiciones que justifican o refutan la pro-
posición expresada en el punto de vista. Señalan como proble-
mas centrales de los estudios de argumentación a los elementos
no expresados en el discurso argumentativo (premisas implíci-
tas), las estructuras argumentativas, los esquemas de argumen-
tos y las falacias 7 •
Como punto de referencia, VEGA R EÑóN entiende que "ar-
gumentar es, entre otras cosas, una manera de dar cuenta y
razón de algo ante alguien en el curso de un debate". Precisa
que ello implica además que la pretensión de dar razón no es
tos estrictamente lógicos, y en Tópicos y en la Retórica de los argumentos qu e
llamó dialécticos o meramente probabl es, a pa rtir de opiniones generalmente
aceptadas. También incluye en la voz la distinción qu e hacía el Estagirita
e ntre las pruebas dialécticas, aque ll as por medio de las c uales se intenta re-
íutar a un adversario o convencerlo de la verdad de la opinión, de los argu-
mentos encaminados al convencimiento o la persuasión (FERRATER MORA, voz
"arg umento'', Diccionario de filosofía, p. 21 y sig uientes).
5 WESTON, Las claves de la argumentación, p. 13.
6 GRAJALES PÉREZ, Nuevas tendencias de la composición escrita , p. 158.
7
VAN EEMEREN - GROOTENDORST, A systematic theory of argumentation,
p. 1 y 3.
2. Chnnnll'I.
18 ARGUMENTACIÓN
lo mismo que el hecho de tenerla, no es una actividad privada
(dialogar consigo mismo), dar razón de algo a alguien supone
la adopción de un papel discursivo y todo ello comporta ciertas
reglas del entendimiento (asumir y reconocer ciertos compro-
misos)8.
Distingue PLANTIN la argumentación lingüística de la ex-
tralingüística. A su vez, en la primera diferencia la perspec-
tiva monologa[ (referida a todo discurso analizable según las
categorías argumentativas propuestas por TouLMIN) de la dialo-
gal (vinculada con los discursos elaborados en situaciones de
debate y encauzados por un problema) 9 • En la perspectiva
extralingüística, entiende la argumentación como aquella que
"intenta influir, transformar o reforzar las creencias o los com-
portamientos (conscientes o inconscientes) de la persona o per-
sonas que constituyen su objetivo". De un lado se presenta el
enunciado como manifestación verbal y, del otro, lo no verbal,
el influjo social y psicológico'º·
Por su parte, AnENZA cree que el concepto de argumenta-
ción es un concepto complejo. Así, en los trabajos sobre ar-
gumentación se muestran frecuentemente diversos usos del
vocablo para luego justificar por qué se elige uno de esos sen-
tidos. El autor ofrece diversas razones para dar cuenta de di-
cha complejidad, entre las cuales destaca la ambigüedad de la
expresión. En el caso de la palabra "argumentación" sucede
que generalmente se ofrece un significado propio o estricto de
la voz, luego sus derivados o aproximativos para terminar pri-
vilegiando el primero''· Entiende que lo que explica la plura-
8 VEGAREÑÓN, Si de argumentar se trata , p. J 3.
9 "La argumentación es la confrontación, de una manera p olém ica o
cooperativa, de un discurso y de un contra-discurso orientados por una mi s-
ma cuestión, Jo que plantea en último término el problema d e aquello que los
argumentadores esperan del discurso del otro" (PLANTIN, La argumentación,
p. 119).
'º "La teoría de la argumentación en la lengua muestra con una fuer za
particular que el lenguaje no es transparente, y que la argumentación, defi-
nida como Ja lógica de encadenamientos de enunciados, n o puede reducirse
a una lógica del pensamiento o de los objetos" (PLANTIN, La argumentación,
p. ll8).
11 "Esta estrategia es a la que, con gran frecuencia, recurren los lógicos
al privilegiar Ja noción de argumento deductivo; pero también suelen proce-
der así, aunque en sentido contrario, los partidarios de la tópica, de la retó-
LA ARGUMENTACIÓN 19
lidad de concepciones en torno a la argumentación no es tanto
el pluralismo valorativo, sino el contextual: lo que lo hace com-
plejo no es que tengamos diversas concepciones sobre el valor
de argumentar, sino que somos conscientes de que no se puede
argumentar de la misma manera en todos los contextos 12 •
Con distinta intensidad, en cada una de estas definicio-
nes se resaltan estos rasgos definitorios, dándoles o quitán-
doles presencia: es una actividad social; es una actividad inte-
lectual; es una actividad verbal; implica justificar o refutar una
opinión; requiere la emisión de un mensaje; tiene por finalidad
obtener la aprobación de una audiencia 13 •
Debido a ello, abordar el campo de la argumentación es
penetrar en un campo abierto, al punto de que resulta difícil
encontrar una definición que dé cuenta de ella en forma ex-
haustiva 14 •
En síntesis, la construcción de la noción de argumentación
depende de innumerables opciones. En los siguientes aparta-
dos intentaremos señalar las más relevantes, especialmente en
lo que concierne a los requerimientos que este tiempo le plan-
tea a la adjudicación judicial.
§ 6. EL CAMPO DE LA ARGUMENTACIÓN ES UN CAMPO ABIERTO. -
La complejidad de la argumentación aparece cuando se consi-
deran los múltiples enfoques desde los cuales se pretende abor-
darla. Se involucran disciplinas y cuestiones muy diversas. Se
cruzan, confluyen, se encuentran y se separan estudios que pro-
vienen de la lógica, la lingüística, la sociología, la psicología,
la política, la ética, la epistemología y hasta las investigaciones
de sistema multiagentes en inteligencia artificial. Así, el análi-
sis del discurso se ha encontrado con la lógica, pero con ella se
han cruzado la retórica, la lógica informal y el pensamiento crí-
rica, etc., para los cuales un argumento lógico-deductivo sería algo así como
un supuesto residual, extremo, de argumento" (ATIENZA, El derecho como ar-
¡¡wnentación, p. 67 y siguientes).
12
AnENZA, El derecho como argumentación , p . 67 y siguientes.
13
Algunas de estas propiedades se refieren al proceso de la arg umenta-
ió n, mientras que otras se refieren al producto de este proceso. Muchas de
las definiciones que hemos mostrado mantienen la tradicional ambigüedad
' n materia de argumentación "proceso-producto".
14
VEGA REÑÓN, Si de argumentar se trata, p. 13 y siguientes.
 20 ARGUMENTACIÓN
tico, la psicología del razonamiento y las ciencias cognitivas.
El tema es reclamado por disciplinas tan dispares como la
ética comunicacional, la filosofía del derecho, la crítica lite-
raria, la matemática o la economía. Por eso se ha dicho que
"todas ellas, por presencia o por inminencia, hacen sentir su
illlílli paso y contribuyen a la configuración azarosa, irregular y acci-
dentada del campo de la argumentación: un terreno de todos y
tierra de nadie" 15 .
Ha realizado VEGA R EÑÓN una sintética y gráfica descrip-
ción del panorama de los estudios de argumentación en nues-
tros días, en la que distingue dos fases principales de esta cor-
ta historia 16 •
La primera fase corresponde a los años 50 y 60 del siglo xx
y está caracterizada por la búsqueda de una identidad en la ar-
gumentación que fuera más allá de la formalización lógica del
discurso argumentativo.
Pertenecen a esta primera fase, entre otras, las obras de
NAESS (1953, 1966) RYLE (1954), CRAWSHAY WILLlAMS (1957), TouL-
MIN (1958), PERELMA N y ÜLBRECHTS-TYTECA (1958). Por lejos,
después de ser primeramente criticados o desconocidos, la
mayor influencia fue ejercida por dos libros publicados en
1958: The uses of argument, de TouLMJN, y La nouvelle rhétori-
que: traité de l'argumentation , de PERELMAN y ÜLBRECHTS-TYTECA.
Sostiene el filósofo y lógico de la Universidad de León que
estas obras surgen de la necesidad de reivindicar -frente a las
pretensiones canónicas y reductivas de la lógica y de la meto-
dología formal- la índole informal, contextual y pragmática de
la argumentación ordinaria, en especial en ciertos á mbitos
de discusión (p.ej., el filosófico, el jurídico, el de la "vida prác-
tica"). A estos fines, merece tenerse en cuenta el modelo jurí-
dico, el que "reviste importancia porque trata con la solución o
la reducción de conflictos sociales y prácticos, a diferencia de
los patrones lógicos o m etodológicos especializados en la reso-
lución de problemas o de anomalías teóricas" 17•
15
Si de argumentar se trata, p. 16.
VEGA R EÑÓN,
16
VEGA R EÑÓN,voz "argumentación", en Diccionario crítico de ciencias
sociales, http://www.ucm.es/info/eurotheo/diccionario/A/argumentacion.htm
17
"Una secuela ingrata del afán de desmarque de la ' teoría' anuncia-
da de la arg umentación -e.g. en P ERELMAN- será un a contraposición neta
l1!
LA ARGUMENTACIÓN 21
La segunda fase se ubica en los años 70 y 80 del siglo xx y
l~S descripta como "un síndrome de personalidad múltiple" que,
l.'n la visión de VEGA REÑóN, generó una crisis de identidad. In-
dica que si bien persisten las diferencias ("lógica informal"
versus "lógica formal", "argumentación" versus "deducción ló-
~ i camente concluyente"), surgen iniciativas más ambiciosas.
Florecen líneas de análisis "diversificadas no solo por campos
de estudio (argumentos filosóficos, jurídicos, narrativos; fala-
·ias; discurso retórico), sino por tendencias y métodos de in-
vestigación. Así, por ejemplo, no solo proliferan los plantea-
mientos dialécticos y retóricos de diversa índole, sino que se
desarrollan otras tradiciones corno la de la "lógica informal"
(SCRIVEN, 1976, JoHNSON - BLAIR, 1983) o la del autodenomina-
do critica! thinking, al tiempo que no dejan de aparecer nuevas
orientaciones metodológicas (ANSCOMBE - DucRos, 1983)" 18 •
El autor subraya la permanencia de la tradicional tensión
:ntre dos directrices básicas de investigación. Por un lado, la
"retórica", que percibe a la argumentación como un modo de
hacer algo por medio del discu rso, "su valor depende sustan-
c ialmente de la eficacia comunicativa y del rendimiento suaso-
rio de este acto complejo de h abla". A su vez, la directriz "me-
todológica", que supone "que los argumentos son maneras de
dar cuenta y razón de algo a nte alguien y su evaluación supone
·iertos est ánd ares cognoscitivos y metodológicos".
Si nos preg untásemos cu ál es el objeto preferente de aná-
li sis encontraríamos dos líneas de preocupación: estudios afin-
·ados en el argumento como un producto textual y programas
que atienden a la argumentación como un proceso o un flujo
:nl re la argumentación, convocada a l juego interperso nal y suasorio de la
retórica discursiva, y la demostración, condenada a l ostracismo de un len-
;uaje formalizado. Según esto, una demostración o es un a derivación, una
producción regulada de sucesiones de fórmu las dentrn de s istemas cerrados
de proposiciones, o un recurso de co nvalid ación impersona l, pero no es una
ma nera de convencer a a lguien de Ja verdad de un teorema o de la exacti-
1ud de un res ultado, ni supone una sa nc ió n o un reconocim iento social por
par le de la comun idad científica interesada. Me temo que esta suerte de de-
mostración poco tiene que ver con el mundo real de las pruebas científicas,
inclu idas desde luego las matemáticas" (VEGA REÑóN, voz "argumentación", en
Diccionario crítico de ciencias sociales).
18
V EGA REÑóN, voz "argumentación", en Diccionario crítico de ciencias
sociales .
22 ARGUMENTACIÓN
de interacción discursiva (donde cabe una subdivisión entre
quienes se interesan por las estrategias argumentativas).
Si la pregunta fuese por el origen de los modelos argumen-
tativos, tendríamos a quienes en estos días desarrollan están-
dares "relativamente exógenos o heterónomos, importados des-
de otros ámbitos más o menos vecinos (p.ej., la lógica formal,
el cálculo de probabilidades, la teoría de juegos)", y los que de-
sarrollan programas "endógenos", propios de la dialéctica y del
discurso argumentativo.
También se pueden distinguir los marcos teóricos de argu-
mentación que pretenden establecer criterios para evaluar los
argumentos que trascienden al contexto discurso y sus agen-
tes, de aquellos que solo sacan conclusiones para el marco-foro
dado o considerado.
En función de ello, V EGA R EÑóN nos indica que un observa-
dor del estado del "campo de la argumentación" en estos días
no puede sorprenderse si encuentra problemas de identidad:
"problemas que pueden afectar a la caracterización del objeto,
a la perspectiva teórica, a los métodos de estudio o de análisis
pertinentes, al alcance y sentido de los resultados".
En síntesis, un síndrome de personalidad múltiple en la ar-
gumentación abordada por "las lógicas y las filosofías, las es-
trategias y los juegos del 'diálogo"'. Describe un panorama no
muy alentador, más aun frente a la pregunta sobre si se trata
de problemas de identidad constitutivos de la argumentación o
simplemente de una relativa inmadurez "teórica" transitoria.
B) ARGUMENTACIÓN Y TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN.
ENCRUCIJADAS TEÓRICAS
§ 7. INTRODUCCIÓN. - ¿Qué significa dar una forma teó-
rica específica al tema de la argumentación? Usando una
metáfora conocida, dicen los autores de la escuela de Ams-
terdam que un modelo teórico ofrece a los investigadores un
par de anteojos por medio de los cuales ver la realidad desde su
perspectiva filosófica preferida. Algunos teóricos piensan que
sus anteojos ofrecen una visión de "la realidad como realmente
es" o tratan de construir esos anteojos de manera que ese ideal
se acerque lo más posible. Otros usan su modelo de anteojos
LA ARGUMENTACIÓN 23
:orno medio para obtener una visión específica de aspectos im -
portantes de la realidad. Otros se inclinan por preferir la vi-
sión opuesta y usan su s anteojos para definir la realidad como
la ven a través de ellos. Por supuesto esto trae diferencias: las
lentes pueden pulirse y teñirse de diversas m aneras, depen-
diendo de las predilecciones del investigador; algunas lentes
clarifican por distorsión, magnifican o cambian .. . tampoco se
encuentra mucho sentido en usar cristales simples en los ante-
ojos19.
En el estudio de la argumentación se desarrollan varios
modelos teóricos, algunos con propósitos descriptivos, otros
normativos. Siempre hay un cierto grado de idealización en
diseñar un modelo. La idealización adoptada debe ser una
extensión de la perspectiva filosófica del investigador. Los
teóricos de la argumentación necesitan un modelo ideal para
captar los problemas de la realidad argumentativa y abordarlos
sistemáticamente. El modelo ideal juega un rol instrumental
en vincular la filosofía abstracta con la realidad: si el modelo
se diseña adecuadamente, estará en buena sintonía con la pers-
pectiva filosófica de razonabilidad elegida y, entonces, podrá
umplir una función heurística, analítica y crítica en la clase
preferida de análisis y evaluación del uso del lenguaje argu-
mentativo20.
Sostiene PLANTIN que en la medida en que las teorías de la
argumentación pretenden dar cuenta de las argumentaciones
producidas en lengua ordinaria, no pueden ignorar ciertos pro-
blemas. Toda teoría establece prioridades, efectúa eleccio-
nes. Siempre se llega a la argumentación con un saber sustan-
ial sobre "lo que es" la argumentación. Ninguna teoría de
la argumentación es capaz de teorizar simultáneamente todos
sos datos. En función de las respuestas, implícitas o explí-
itas, que se dé a esas cuestiones, nos encontraremos en una o
en otra teoría de la argumentación 21 •
19 VA N E EMEREN - GROOTENDORST, A systematic theory of argumentation,
p. 9 y siguientes.
20 Los citados autores de la denominada escuela de Ámsterdam di s-
tin guen el modelo filosófico, el teórico, el analítico, el empírico y el práctico
(VAN EEME!RE!N - GROOTE!NDORST, A systematic theory of argumentation, p . 37 y
s ig uientes).
2 1 P LANT IN, La argumentación , p. 28 y siguientes.
 C APÍTULO VI
LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

§ 46. D ISTINTOS TIPOS DE ARGUMENTACIÓN JURÍDICA. LA ARGU·

MENTACl óN JUDICIAL. Su Muchos son los criterios
SIGNIFICACIÓN. -
para distinguir los tipos de argumentación jurídica. Por ejem-
plo, es factible discernir las particularidades que puede tener
la argumentación jurídica según los roles de los protagonis-
tas. Así, por ejemplo, vale reconocer, entre otras, la argumen-
tación del legislador, la del juez, la del abogado y la del investi-
gador del derecho 1•
De entre todas ellas, la argumentación judicial ha recibido
la mayor atención por mucho. Desde el punto de vista teóri-
co siempre ha sido la más desarrollada y tenida como parámetro
de corrección para toda argumentación jurídica. Expresa o
implícitamente, se la tiene como modelo de argumentación: se
considera que se ha argumentado bien si se lo hace de confor-
midad a como lo debería hacer un juez.
Además, y tal como lo veremos en los siguientes aparta-
dos, la argumentación judicial requiere y obtiene una especial
consideración debido a las características que tiene el derecho

1
ALEXY remarca que hay tipos totalmente distintos de discusiones ju-
l'fd icas: "se pueden distinguir así las discusiones de la ciencia jurídica (de la
dogmática), las del iberaciones de los jueces, .los debates ante los tribunales,
l'I tratamiento de cuestiones jurídicas ante los órganos legislativos, en comi -
'iones y en comités, la discusión de cuestiones jurídicas (por ejemplo, entre
l'Sludiantes, entre abogados y entre juristas de la administración o de empre-
'as), así como la discusión sobre problemas jurídicos en los medios de comu-
11 icación en que aparezcan argumentos jurídicos" (Teoría de la argumentación
111rfdica, p. 205).

230 ARGUMENTACIÓN
continental en la actualidad, particularmente las de un dere-
cho que se va produciendo cada día más desde una casuística
judicial orientada según principios2 •
Por otra parte, hoy más que nunca la argumentación judi-
cial no es tema que importe solo a los jueces sino también a le-
gisladores, abogados e investigadores jurídicos, que deben con-
jeturar sobre ella para tomar sus propias decisiones. Tener en
cuenta los argumentos que se expusieron en los fallos, predecir
cómo pueden o van a argumentar los jueces, es una tarea que
debe realizar el abogado (aun antes de un proceso, cuando está
por ejemplo asesorando en la formación de un contrato), el le-
gislador (que no quiera que sus acciones u omisiones puedan
caracterizarse como contrarias a las constituciones o a las nor-
mas sobre derechos fundamentales) y al investigador de dere-
cho (que a diferencia de tiempos no muy lejanos, cada día más
trabaja sobre lo fallado en casos judiciales)3.
Nos recuerda CARCOVA que para "el más importante iusfiló-
sofo que hasta ahora ha producido nuestro país, nos referimos
por supuesto a CARLOS Cossm [el juez] constituía el 'canon del
sujeto cognoscente'. Quería decir que, quienquiera se acerca-
ra al fenómeno jurídico con pretensión operativa, lo haría ubi-
cándose en el lugar del juez o constituyendo al juez en su in-
terlocutor, o preguntándose cómo resolvería el juez la cuestión
indagada: el abogado al desplegar su arte y oficio, el jurista
dogmático al realizar sus análisis, el jurista teórico al cons-
truir su metadiscurso"4 •
2 características de sus elementos atañen al contexto de uso y a
Dice Vico que Ja argumentación jurídica se despliega en distintos ám -
bitos como el académico, el abogadil, el legislativo, aunque se ha privilegiad
el judicial: "En efecto, son los jueces a los que la sociedad les ha encomenda-
do un poder que consiste precisamente en decir el derecho autoritativamen -
te en cada uno de los problemas jurídicos que son llevados ante sus estra-
dos. La peculiaridad central de esa argumentación jurídica judicial consiste
en que hay una respuesta que el juez pronuncia luego de desarrollarse un
diálogo institucional acerca del problema o pregunta jurídica suscitada por
las partes, y esa respuesta se dicta con la autoridad política del juez que obli -
ga a las restantes autoridades y a la sociedad a que sea respetada" ["A rgu
mentación constitucional", en ALARCóN CABRERA - VIGO (coords.), Interpretació11
y argumentación. Problemas y perspectivas actuales, p. 463 y siguientes].
3
CHAUMET, La conjetura del legislador sobre la elaboración de las sente11
cías, "Revista de Filosofía Jurídica y Social", nº 34, 2013, p. 51 y siguientes
4
CARCOVA, Sobre el razonamiento judicial, JA , 2004-1-1054.
LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA
231
En función de todo ello nos concentraremos primordial-
mente en la argumentación judicial5 •
§ 47. SOBRE LAS RELACIONES ENTRE ARGUMENTACIÓN EN GENE-
RAL Y ARGUMENTACIÓN JURÍDICA. - Las relaciones entre argumen-
tación en general y argumentación jurídica son fecundas . Ya
hemos visto cómo algunos teóricos de la argumentación han
propuesto sus tesis sobre argumentación en general a partir de
sus observaciones sobre la argumentación jurídica. Las refe-
ridas propuestas de TouLMIN o P1ACENZA son algunos de los tan-
tos ejemplos de ello.
Habitualmente, la cuestión de si es posible distinguir la
argumentación jurídica de la argumentación en general, trae
aparejada diversas posturas.
Partimos de la premisa según la cual si bien la argumenta-
ción jurídica tiene sus particularidades, no por ello deja de ser
argumentación.
Si entendemos a la teoría de la argumentación como un
órganon, una caja de herramientas para entender cómo se ar-
gumenta, por qué se argumenta, cómo se organizan los
argumentos, de ello se sigue la necesidad de explorar la aplica-
ción de la argumentación, de tener una vocación empírica de la
argumentación 6 • En este sentido acordamos con TouLMIN, en
cuanto sostiene que un argumento tiene fuerza si se presenta
al auditorio apropiado en el campo adecuado y en el momento
oportuno. Por ello la argumentación es, en última instancia,
dependiente del área de conocimiento en el que se la usa, y las
la comunidad epistémica que los considera relevantes y acepta-
bles .
Sin perjuicio de ello, también creemos que hay una suer-
Le de dialéctica entre la argumentación en general y la apli-
ada. El reconocimiento del área de conocimiento al que se
5 También es cierto que en la propia argumentación judicial cabe hacer
dis tinciones según el tipo de tribunal, los destinatarios de Jos casos, la mate-
ria a tratar, el tipo de decisión, entre otras diferenciaciones. •
6 Imitamos solo Ja expresión del semiólogo italiano FABBRI, quien habla
de la vocación empírica de la semiología (Tácticas de los signos y El giro se-
11iiótico) s in prete nder ver ter sus ideas con escrupulosa exactitud.
232 ARGUMENTACIÓN
aplique la argumentación no implica el desconocimiento de las
herramientas comunes que hacen a cualquier clase de argu-
mentación o, dicho en otros términos, no propiciamos un mo-
delo de autonomía total de argumentación en un campo espe-
cífico.
La teoría de la argumentación en general se aplica a diver-
sos campos, entre los que se encuentra el jurídico. La argu-
mentación jurídica es un campo más y, si bien debe considerar
su propio contexto, no corresponde aislarla de la argumenta-
ción en general.
Sostiene ALEXY que lo que caracteriza a la argumentación
jurídica es su vinculación al derecho vigente7 • Ello lleva a su
vez a la discusión sobre cómo se califica la voz "derecho". En
nuestro caso nos remitimos al tratar el tema de la compleji-
dad de la materia a argumentar (ver§ 43). Desde este pun-
to de vista, participamos de los marcos teóricos que admiten
un objeto complejo e integrado en el ámbito de la juridicidad:
reconociendo en su interior sus aspectos jurístico-sociológicos,
jurístico-normológicos y jurístico-axiológicos y, más allá de él,
de relaciones interdisciplinarias. A nuestro parecer, la teoría
trialista del mundo jurídico da una pluralidad metodológica
(sociológica, normológica y dikelógica) que permite compren-
der la cuestión en toda su complejidad y superar los reduccio-
nismos jurídicos (ver§ 43).
Diremos que en un derecho predominantemente genera-
do desde una casuística judicial orientada según principios,
en un derecho "constitucionalizado", el juez se encuentra ante
un marco de posibilidades conformado por una Constitución
7
Anticipamos que acordamos con ALEXY en cuanto a que el discurso ju-
rídico suscita una pretensión de corrección. También adelantamos que esa
pretensión de corrección puede construirse de diferentes formas y que no de-
cae por el hecho de que quien argumenta sobre algo pueda perseguir única-
mente sus intereses personales. E n lo relativo a si la arg umentación jurídica
es un caso especial del discurso práctico general (tesis central en el mar-
co teórico del profesor de KieJ), nos ]imitamos a decir que en e] ámbito de
esta investigación, participamos de Ja idea de que la argumentación judicia l
está especialmente referida a Ja solución de cuestiones prácticas, a la jus ti -
ficación de la toma de las decis-iones y que ello juega un papel central de la
praxis judicial Sobre la denominada "tesis del caso especia l" nos remiti-
mos a lo que expone en La tesis del caso especial, "Isegoría", nº 21, 1999, p. 23
a 35.
LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA 233
material integrada por un juego de factores de poder que li-
mitan las sendas que puede recorrer. Nosotros afirmaremos
que existen tres marcos de posibilidades (fácticos, normativos
y axiológicos) que inevitablemente condicionan la decisión y la
argumentación8 •
Más allá de la expuesto, si lo que caracteriza a la argumen-
tación jurídica es su vinculación al derecho vigente, es notorio
que para comprender el campo jurídico de la argumentación
hay que describir dicha juridicidad en su temporalidad y su es-
pacialidad.
§ 48. VICISITUDES DE LA JURIDICIDAD CONTINENTAL EN LA ACTUA-
LIDAD: CASUÍSTICA JUDICIAL ORIENTADA SEGÚN PRINCIPIOS Y CRECIEN-
TE CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL SISTEMA JURÍDICO. - Asumimos que
cada problema o tema jurídico se presenta en estrecha relación
con el marco cultural en el que se desenvuelve. La propiedad,
el contrato, el matrimonio, la pena, el proceso, la adjudicación
judicial no eran lo mismo en la antigüedad, en la medievali-
dad, en la modernidad, que en nuestros días; no son lo mismo
en un régimen feudal, capitalista o socialista; de igual modo
varían según se trate del sistema jurídico del common law o
del civil law. Para comprender cada problema jurídico hay
que entenderlo en su espacialidad y en su temporalidad y a
ello no escapa la argumentación jurídica, especialmente si ad-
mitimos que, como cualquier argumentación, depende del con-
texto.
En este sentido, y tal como lo venimos sosteniendo en di-
versos trabajos, estamos viviendo un período de profundos
cambios en la estructura cultural continental que se manifiesta
8 Asimismo aclaramos que, tal como lo explica CIURO CALDA NI, "a dife-
rencia de WERNER GoLDSCHMIDT, el fundador de la teoría, quien sostenía el
'realismo genético', creemos que no es posible 'saber' con suficiente fuerza de-
mostrativa acerca de una rea lidad 'exterior', que no afirmamos ni nega mos;
p01" eso necesitamos apoyarnos en 'construcci ones' de la 'realidad' en las que
podemos acordar y nos comportamos teniéndolas como realidad . En nues-
tro caso, no hablamos de Jo que el derecho 'es', sobre lo que se ha discutido
interminablemente, sino de lo que consideramos de posible interés común
tratar como objeto jurídico. Sin sostener que el derecho 'es' 'tria!' ni 'tridi-
mensional', decimos que nos parece de destacado interés considerarlo de esta
manera" (C1uRo CALDA NI, Perspectivas Lrialistas, LL, 2004-D-1181).