Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 6809772

OPINIÓN Nº 114-2015/DTN

Entidad: Víctor Molleda Raurau

Asunto: Impedimentos para contratar con el Estado

Referencia: Comunicación recibida el 20.ABR.2015

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el señor Víctor Molleda Raurau formula

consulta referida a los alcances del literal f) del artículo 10 de la Ley de
contrataciones del Estado, relacionado a los impedimentos para contratar con el
Estado.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en
adelante, la "Ley"), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el
"Reglamento").

En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTA Y ANÁLISIS

La consulta formulada es la siguiente:

“(...) si el suscrito como persona natural me encuentro inmerso dentro de las

prohibiciones establecidas en el artículo 10 de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado. Aclarando que el suscrito tiene un grado de parentesco
de afinidad en tercer grado con la consejera antes aludida, quien viene hacer
sobrina de mi esposa NOHEMI MARINA FARFAN TORRES” (sic).

2.1 De forma previa, debe indicarse que las consultas que absuelve este Organismo
Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de
contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre
sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, motivo por el cual este
Organismo Supervisor no puede pronunciarse indicando si un determinado
proveedor esta o no impedido para contratar con el Estado.
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Sin perjuicio de ello, considerando los alcances generales de la consulta, se

efectuarán algunas precisiones respecto de los impedimentos para contratar con
el Estado.

2.2 En primer lugar, debe indicarse que la normativa de contrataciones del Estado
permite que toda persona, natural o jurídica, que cumpla con los requisitos
previstos en esta pueda ser participante, postor o contratista en las
contrataciones que las Entidades llevan a cabo para abastecerse de bienes,
servicios y obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, salvo que
se encuentre incursa en alguno de los impedimentos establecidos en el artículo
10 de la Ley.

Al respecto, cabe precisar que el libre acceso a las contrataciones públicas tiene
su fundamento en los principios que inspiran el sistema de contratación estatal
-Libre Concurrencia y Competencia1, Publicidad2, Transparencia3, Trato Justo e
Igualitario4, entre otros- así como en los principios generales del régimen
económico nacional consagrados en el Título III de la Constitución Política.

Por su parte, los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista en
las contrataciones que lleven a cabo las Entidades, solo pueden ser establecidos
mediante ley. Además, teniendo en consideración que en el ordenamiento
jurídico nacional rige el principio de inaplicabilidad por analogía de las normas
que establecen excepciones o restringen derechos 5, los impedimentos previstos
en el artículo 10 de la Ley, al restringir la libre participación de los proveedores
en las contrataciones públicas, no pueden extenderse a supuestos no
contemplados en dicho artículo.

2.3 En esa línea, a efectos de absolver la consulta planteada es necesario analizar

en primer término hasta que punto regula el artículo 10 de la Ley el
impedimento para ser participante, postor y/o contratista cuando se trata de
parientes por consanguinidad o afinidad.

Al respecto, debe señalarse que el artículo citado dispone que “Cualquiera sea
el régimen legal de contratación aplicable, están impedidos de ser
participantes, postores y/o contratistas:
1
“En los procesos de contrataciones se incluirán regulaciones o tratamientos que fomenten la más
amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores.” Literal c) del
artículo 4 de la Ley.
2
“Las convocatorias de los procesos de selección y los actos que se dicten como consecuencia
deberán ser objeto de publicidad y difusión adecuada y suficiente a fin de garantizar la libre
concurrencia de los potenciales postores.” Literal g) del artículo 4 de la Ley.
3
“Toda contratación deberá realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas,
sustentadas y accesibles a los postores. Los postores tendrán acceso durante el proceso de
selección a la documentación correspondiente, salvo las excepciones previstas en la presente
norma y su Reglamento. La convocatoria, el otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben
ser de público conocimiento.” Literal h) del artículo 4 de la Ley.
4
“Todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener participación y acceso para contratar
con las Entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la existencia de privilegios,
ventajas o prerrogativas.” Literal k) del artículo 4 de la Ley.
5
El numeral 9 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú prevé: “El principio de
inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos.” (El subrayado
es agregado); asimismo, el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil señala que “La ley que
establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía”.
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a) En todo proceso de contratación pública, hasta doce (12) meses

después de haber dejado el cargo, el Presidente y los Vicepresidentes de
la República, los Congresistas de la República, los Ministros y
Viceministros de Estado, los Vocales de la Corte Suprema de Justicia de
la República, los titulares y miembros del órgano colegiado de los
Organismos Constitucionales Autónomos;

b) En el ámbito regional, hasta doce (12) meses después de haber dejado

el cargo, los Presidentes, Vicepresidentes y los Consejeros de los
Gobiernos Regionales;

c) En el ámbito de su jurisdicción, hasta doce (12) meses después de

haber dejado el cargo, los Vocales de las Cortes Superiores de Justicia,
los Alcaldes y Regidores;

d) En la Entidad a la que pertenecen, los titulares de instituciones o de

organismos públicos del Poder Ejecutivo, los directores, gerentes y
trabajadores de las empresas del Estado, los funcionarios públicos,
empleados de confianza y servidores públicos, según la ley especial de la
materia;

e) En el correspondiente proceso de contratación, las personas naturales

o jurídicas que tengan intervención directa en la determinación de las
características técnicas y valor referencial, elaboración de Bases,
selección y evaluación de ofertas de un proceso de selección y en la
autorización de pagos de los contratos derivados de dicho proceso, salvo
en el caso de los contratos de supervisión;

f) En el ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas en los

literales precedentes, el cónyuge, conviviente o los parientes hasta el
cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad; (...)” (El
subrayado es agregado).

Como se aprecia, la normativa ha previsto que los impedimentos que alcanzan

a las personas que detentan determinados cargos públicos y a las personas que
tienen intervención directa en el proceso de contratación, en el ámbito y tiempo
establecidos, se extienden a los parientes hasta el cuarto grado de
consanguinidad y segundo de afinidad.

Al respecto, los artículos 236 y 237 del Código Civil regulan el parentesco
consanguíneo y el parentesco por afinidad de la siguiente manera:

“Artículo 236.- Parentesco consanguíneo

El parentesco consanguíneo es la relación familiar existente entre las
personas que descienden una de otra o de un tronco común.

El grado de parentesco se determina por el número de generaciones.

En la línea colateral, el grado se establece subiendo de uno de los parientes

al tronco común y bajando después hasta el otro. Este parentesco produce
efectos civiles sólo hasta el cuarto grado.
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Artículo 237.- Parentesco por afinidad

El matrimonio produce parentesco de afinidad entre cada uno de los
cónyuges con los parientes consanguíneos del otro. Cada cónyuge se halla
en igual línea y grado de parentesco por afinidad que el otro por
consanguinidad.

La afinidad en línea recta no acaba por la disolución del matrimonio que la

produce. Subsiste la afinidad en el segundo grado de la línea colateral en
caso de divorcio y mientras viva el ex-cónyuge."

De los artículos citados se desprende que los grados de consanguinidad y

afinidad, se determinan utilizando la línea directa, que puede ser ascendente o
descendente, y la línea colateral.

La línea directa hace referencia al grado de relación que hay entre padres -
hijos [descendente] y de nietos - abuelos [ascendente], por ejemplo.

La línea colateral hace referencia al parentesco con personas que no descienden

directamente, sino que dependen de algún descendiente directo, como es el
caso de los tíos, sobrinos, primos, etc.

Para determinar el grado de afinidad, es más sencillo si primero se determina el

grado de consanguinidad de esa persona respecto al cónyuge, que será el
mismo grado de afinidad de la persona en referencia.

De esta forma, siguiendo las pautas para determinar el grado de parentesco por
consanguinidad y por afinidad, se desprende que los impedimentos previstos en
el artículo 10 de la Ley, se extienden por consanguinidad hasta los primos
hermanos (cuarto grado de parentesco) y por afinidad hasta los cuñados
(segundo grado de parentesco).

3. CONCLUSIÓN

De acuerdo con lo establecido por la normativa de contrataciones del Estado, los

impedimentos previstos en el artículo 10 de la Ley, se extienden a los parientes hasta
el cuarto grado de consanguinidad (primos hermanos) y los parientes hasta el
segundo grado de afinidad (cuñados).

Jesús María, 10 de julio de 2015

SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ

Director Técnico Normativo
NFP/