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Droit international privé

Introduction :

Thème séance 1 : Pourquoi le droit international publique ou privé ? Les origines du droit
international ?

I. Définition du droit international privé

Le droit international privé : L’expression droit international désigne deux branches importantes, si
importante que les pionniers/ spécialistes ont été spécialistes à la fois du droit international public ou droit
international privé.

Pourquoi cette frontière ? Cette frontière nous dit que le droit international public qui a pour ancêtre le droit
des gens « jus gentium » de l’antiquité romaine est un droit qui régissait les relations interétatiques entre les
cités, par exemple : entre Athènes et Troie.

Le droit est gens était un corps rudimentaire entre les Cités, ces relations de droit international public étaient
portées essentiellement sur des aspects militaires et des traités de commerce.

Dans ces traités, on prévoyait par exemple le statut des métèques et les pérégrins (= statut d’étranger qui
bénéficient de la liberté de s’établir dans le commerce, ils ont fait la prospérité d’Athènes). Ce droit des gens
a été le droit de la guerre, on a codifié la guerre pour lui donner un visage civilisé. Ce droit international a
été économique dans les périodes de prospérité.

Le droit international public est composé de règles d’applicabilité direct ou non, mais qui imposent des
obligations à l’égard des États ou des organisations internationales.

Un traité self executing ! oblige le pays qui le ratifie mais aussi les particuliers qui composent le pays, il
est d’applicabilité directe car les sujets peuvent se prévaloir devant par exemple la CEDH de la violation par
l’État dont il relève de ce traité.

Ces normes sont quelques fois justiciables d’une juridiction supra-international ex : la cour de justice de
l’UE, cour internationale de justice (juridiction facultative), le CIRDI qui fait respecter la violation de
certaines normes internationales.

Il existe plus de juridiction supra-nationale qui sanctionne la violation des normes internationales
économique que celle qui sanctionnent les normes internationales des droits de l’homme (par exemple : la
cour pénale internationale qui juge les crimes contre l’humanité, mais tous les États n’ont pas ratifié).

Le droit international public : Le droit international peut être public ou privé, il est public lorsqu’il met en
relation les États qui agissent non pas comme des gestionnaires, mais comme des États souverains, il est
composé de normes qui régissent les rapports entre États souverains = « jure imperii ».

Lorsque l’État se comporte comme un opérateur de commerce international, qu’il agit « jure gestionis », il
est soumis au droit international privé.

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Le droit international public est composé de normes conventionnelles (ex : traités), de normes coutumières
(ex : interdiction de la piraterie) et des principes généraux du droit dégagés par des juridictions
supranationales (ex : la cour international de justice).

L’article 55 de la constitution + l’arrêt Nicolo 1989 ! disent que les normes internationales sont
supérieures au droit français. Ce principe de supériorité des traités sur les lois, le CE dans l’arrêt Sarran du
30 octobre 1998 a considéré que ça ne valait que pour les traités et non pas pour les coutumes
internationales. Dans l’arrêt Sarran le CE accepte de faire primer les Traité sur les lois mais uniquement les
traités.

Rappel évolution historique :

- « Arrêt syndicat général des fabricants de semoule de France » en 1968 ! refus du Conseil
d’État de faire prévaloir un traité sur la loi française. Le Conseil d’État s’est interdit de censurer la
loi, mais le problème c’est qu’un traité est écarté au profit d’une loi et ce n’est pas conforme à ce que
dit la Constitution.

- La décision du 15 janvier 1975, décision IVG : le Conseil constitutionnel développe un


raisonnement en deux étapes, étapes fondées sur deux articles de la Constitution. Il dit premièrement
qu’en vertu de l’article 61 de la Constitution, il ne lui appartient pas d’examiner la conformité d’une
loi aux stipulations d’un traité. La deuxième étape se fait sur l’article 55 qui affirme la supériorité des
traités par rapport aux lois.

Le Conseil d’État en 1968 dit qu’il ne contrôle pas la conventionalité, notamment parce qu’il y a un
Conseil constitutionnel, et le Conseil constitutionnel lui répond en 1975 que lui non plus il ne
contrôle pas la conventionalité, qu’il ne peut pas en l’état du droit constitutionnel. Le Conseil d’État
se déclare incompétent et le Conseil constitutionnel également.

- Immédiatement après cette décision le juge judiciaire réagi dans un arrêt de la Cour de cassation la
même année en 1975, l’arrêt « société des cafés Jacques Vabre ». On est dans la situation des
semoules, un traité, une loi postérieure, mais pour autant on va écarter la loi postérieure pour faire
appliquer le traité.

- Il y a une pression sur le Conseil d’État qui va céder dans un arrêt du 20 octobre 1989, l’arrêt
Nicolo. Dans cette affaire, avant d’appliquer la loi il a vérifié qu’elle était conforme à un traité et
donc il a quand même accepté l’éventualité d’écarter l’application de la loi si elle avait été contraire
au traité, même si la loi était postérieure.

C’est un revirement théorique qui est considérable, ça fait tomber la théorie de la loi-écran vis-à-vis
des conventions internationales. Jusqu’alors la loi postérieure faisait écran entre l’acte administratif
qu’il s’agissait de contrôler et le traité.

Le problème du droit international public est qu’il est composé de deux types de normes :
- Ceux qui ne sont pas d’applicabilité directe ! créent des obligations, des droits que pour les États.

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- Ceux qui sont d’applicabilité directe (self-executing) les sujets des États qui les ont ratifié peuvent
s’en prévaloir devant les tribunaux.

Comment on sait qu’un traité est d’applicabilité directe ou non ? Le critère de l’applicabilité directe nous
vient de la cour permanente de justice internationale dans un avis du 3 mars 1928 à propos des chemins de
fer de Dantzig.

Dans cette affaire, un traité avait été conclu le 21 octobre 1921 entre la Pologne et la ville libre de Dantzig
pour règlementer les conditions d’embauche d’agent locaux dans les chemins de fer polonais. Il était prévu
que les agents du chemin de fer de Dantzig pouvaient directement agir en justice devant les tribunaux
dantzigois contre la compagnie de chemin de fer qui les employait du fait que cette compagnie n’avait pas
respecté le traité de 1921.

Le gouvernement polonais de l’époque va soutenir que les agents du chemin de fer de Dantzig n’avait pas
obtenu directement de droit en vertu du traité. Le traité n’avait produit des droits et des obligations que pour
la Pologne et la ville libre de Dantzig.

La CPJI infirme la thèse polonaise, la CPJI dit qu’un accord international conclu entre deux États peut créer
des droits au profit des particuliers à la condition que les États contractant aient eu une telle intention et cette
intention doit être recherché dans le contenu de l’accord.

Cependant pour que le traité soit invocable encore faut-il qu’il produise une norme susceptible d’être
invocable, et la cour dit qu’il faut que cet accord soit précis et inconditionnel dans sa mise en œuvre, il ne
faut pas qu’il y ait des conditions qui laisse un pouvoir d’appréciation à l’État.

L’objet du droit international privé est de règlementer les relations privées. Est-ce que le droit international
privé peut être un droit international privé national ? Le droit international privé est international par son
objet car les règles qui l’éditent visent à régir des situations pluri-localisées, des situations affectées
d’éléments d’extranéité c’est à dire éléments entretenant des liens objectifs avec plusieurs systèmes
juridiques.

Le droit international privé est aussi international par ses sources, c’est à dire qu’il peut être codifié par des
traités internationaux, il peut aussi figurer dans des lois, par exemple le code civil français contient des
règles de droit international privé, mais de moins en moins du fait de la communautarisation du droit
international privé à cause de la communautarisation Justice et affaires intérieures.

Le traité d’Amsterdam prévoit que désormais dans le domaine de la justice et des affaires intérieures, le
principe de subsidiarité emporte compétence exclusive de l’UE, désormais, dès qu’il s’agit d’une question
de justice ou d’affaires intérieurs, c’est une compétence communautaire dès lors que ça a un impact
transfrontalier.

Cette communautarisation du droit international privé fait les sources principales du droit international privé
sont européennes.

Il y a communautarisation du droit international privé qui tend vers la coordination des systèmes juridiques
et l’UE au travers de la communautarisation du pilier justice et affaires intérieurs accompagne ce
mouvement de coordination.

II. Le domaine du droit international privé


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Si l’on prend la définition du droit international privé, sur le plan étymologique l’expression « international
law » a été utilisé par Jérémy Bentham.

Mais l’expression droit international privé nous viens de Joseph Story (1779-1845, juge à la cour suprême
des EU), il a fait un livre qui s’intitule « Commentaire sur les conflits de lois » (Commentaries on the
conflict of laws) et c’est dans ce livre qu’il a parlé de droit international privé, c’est le premier, sauf que J.
Story y mettait seulement que les conflits de lois et non pas les conflits de juridictions, ni le droit des
étrangers.

S’affrontent 2 conceptions du droit international privé :


- Une conception large et extensive (conception française)
- Une conception restrictive (conception allemande, américaine, anglaise)

La conception française : elle est extensive, il y a 4 questions fondamentales :


- La nationalité
- La condition d’entrée et de séjour des étrangers en France
- Les conflits de juridiction, concernent à la fois la compétence des tribunaux et la condition de
reconnaissance et d’exécution des jugements étrangers en France.
- Les conflits de lois qui répondent à la question : quelle loi s’applique à une situation plurilocalisée ?

1. La nationalité :

Au moyen-âge était consacré une règle coutumière qui était le droit du sang, un français naissait français du
fait de sa filiation. Certains historiens nous disent qu’il y avait également un droit du sol dans certaines
seigneuries.

Le code civil de 1804 va consacrer le droit du sang = le « jus sanguinis », car la révolution a été sanguinaire
et beaucoup de français royalistes ont émigré, et pour permettre à ces émigrés de revenir en France, on
décide que les enfants de ces émigrés qui sont nés à l’étranger sont français.

Mais on est dans les guerres, on est dans la monarchie de juillet, on a besoin de soldat. Il y avait
énormément de français en France qui pouvaient servir de « chair à canon » / de soldat, donc la loi de février
1853 qu’on appelle le double droit du sol énonce que « Tout enfant né en France d’un parent lui-même né
en France est français. » = le double droit du sol = « jus soli ».

Le 26 juin 1889, le Parlement va estimer que les étrangers nés en France de parents né en France sont
français de plein droit, le double droit du sol est automatique et ne peut pas être répudié. On va donc
instaurer le simple droit du sol qui ne sera jamais remis en cause jusqu’au 23 juillet 1993 par Charles
Pasqua.

Le principe du « double jus soli » et le simple « jus soli » ne seront jamais remis en cause jusqu’au 23 juillet
1993. En réalité dans la France contemporaine, il a servi exclusivement les enfants nés de parents algériens
en Algérie française et les comoriens.

Tout enfant né en France devient français, la déclaration acquisitive peut directement être faite
immédiatement à sa naissance. Simplement, De Gaulle en 1945, va exiger que la déclaration acquisitive peut
être faite que si les parents au moment de la naissance de l’enfant résident en France depuis 5 ans.

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Le 26 juin 1889 ! consécration du simple droit du sol donc tout enfant né en France devient français à
condition de faire une déclaration acquisitive + condition posée en 1945 : à condition que les parents
résident en France depuis 5 ans.

En 1928, on fait venir en France des polonais pour travailler dans les champs, les polonais vont bénéficier
d’une chose :

Le droit de la nationalité va être codifier dans le code de la nationalité (qui disparaît en 1993, et le droit de la
nationalité réintègre le code civil en 1990) en 1928 ! on va favoriser l’acquisition de la nationalité
française du conjoint d’un français, donc un conjoint de français devient français par simple déclaration.
Cela sera remis en cause par la loi Pasqua du 23 juillet 1993, désormais le conjoint d’un français doit
demander la naturalisation.

Cependant, il y avait beaucoup d’étrangers qui naissaient en France et qui ne faisaient pas la déclaration
acquisitive. Sociologiquement une enquête a été menée, beaucoup de jeune de parents étrangers ne faisaient
pas la déclaration pour la raison suivante : il y en a qui pensait qu’ils étaient français de plein droit à la
naissance sans que les parents ne fassent une déclaration acquisitive et d’autres pensaient qu’ils
deviendraient français de plein droit à la majorité, c’était donc par ignorance.

En 1993, le double droit du sol est abrogé par la loi Pasqua, ça concernait peu de gens parce qu’il fallait que
ce soit des enfants nés de parents né avant juillet 1962.

Dans la loi Pasqua, on maintient le simple droit du sol, pour devenir français, il faut le vouloir, donc on ne
devient français qu’entre 16 et 18 à condition de faire une déclaration acquisitive. Si on dépasse l’âge de 18
ans, il faut faire une demande de naturalisation.

Le gouvernement de Jospin décide qu’on peut devenir français dès l’âge de 13 ans a condition de justifier
d’une résidence continue ou discontinue d’au moins 5 ans et ce depuis l’âge de 8 ans. Entre temps 0 et 13
ans, on a un titre d’identité républicain, ça ne veut rien dire, c’est une invention française.

En 1993, le code de la nationalité est abrogé et les règles sur la nationalité sont réintégrées dans les articles
16 et suivants du code civil.

Est-ce que tout cela relève du domaine du droit international privé ?

Non : On ne peut pas dire que la nationalité suscite un problème de conflit de loi, en effet, ce droit est
composé essentiellement de règles unilatérales, de règles dans lesquelles la France se limite à dire quels sont
les critères d’attribution de sa nationalité. On ne peut pas dire que c’est du droit international privé car ça ne
suscite pas à proprement parler un conflit de loi dans la mesure où le droit français de la nationalité dit
simplement quelles sont les conditions pour devenir français, c’est le caractère unilatéral du droit
international privé.

Oui : En même temps, on peut avoir des conflits de lois, par exemple le droit de la nationalité peut poser des
conflits par exemple un individu qui a plusieurs nationalités. La cour internationale de justice a apporté une
solution en 1954 dans l’arrêt Nottoebohn.

Il y a aussi du droit international privé avec des règles bilatérales, par exemple le droit des conflits de lois
contient des règles bilatérales. Exemple de règle bilatérale : les immeubles sont régies par la loi du lieu de la

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situation, peu importe que l’individu se trouve en France où à l’étranger, s’il se trouve en France, c’est la loi
française qui s’applique et s’il se trouve à l’étranger c’est la loi étrangère qui s’applique.

L’article 3 al. 3 du code civil énonce que l’état et la capacité d’un français est régit par le droit français.
C’est une règle unilatérale qui a été bilatéralisée, elle est devenue neutre puisque dans l’affaire Busqueta
rendue par la cour d’appel de Paris 1814. La cour a dit puisque l’article 3 al. 3 dit que l’état et la capacité
d’un français est régit par le droit français, à contrario la capacité et l’état d’un étranger est régit par la loi
étrangère.

Il y a des règles qui sont unilatérales et qui peuvent être bilatéralisée, par exemple peut-on bilatéralisé
l’article 309 du code civil : « Le divorce et la séparation de corps sont régis par la loi française :
- lorsque l'un et l'autre époux sont de nationalité française » ;
- lorsque les époux ont, l'un et l'autre, leur domicile sur le territoire français ;
- lorsque aucune loi étrangère ne se reconnaît compétence, alors que les tribunaux français sont
compétents pour connaître du divorce ou de la séparation de corps. ».

Est-ce que ces 3 hypothèses sont bilatéralisables ?


- 1ère hypothèse : oui ! lorsque l’un et l’autre sont étrangers la loi étrangère s’applique
- 2ème hypothèse : oui ! la loi étrangère s’applique si deux étrangers ont tous deux leur domicile à
l’étranger.
- 3ème hypothèse : oui ! lorsqu’une loi étrangère se reconnaît compétente et que dans le même temps
les juridictions de cet État sont compétentes pour connaître du divorce.

Donc dire que si on est dans un domaine où les règles sont unilatérales n’est pas du droit international privé
est un mauvais argument puisqu’il existe en droit international privé des règles unilatérales.

2. La condition d’entrée et de séjour des étrangers en France :

Il existe un code qui codifie l’ensemble de ses règles, mais il y a aussi des traités conclus par la France et
d’autres pays. Ex : les européens sont régis par le droit de l’union européen.

Est-ce qu’il y a un problème de méthode du droit international privé ici ? Non, sur le plan méthodologique,
la France définit seule ou dans le cadre d’un traité quelles sont les conditions auxquelles sont subordonnées
les entrées et le séjour d’étrangers européens ou non en France. On ne peut pas dire qu’il y a à proprement
parler un conflit de loi, pour cette raison là on ne peut pas dire que c’est du droit international privé.

3. Les conflits de juridiction :

Quel juge est compétent ?


Quelles sont les conditions de reconnaissance et de jugement rendues par les juridictions françaises ?

Il est vrai que la facture des règles en matière conflits de juridiction est une facture unilatérale, la France
définit unilatéralement les conditions de la compétence de ses tribunaux.

Ainsi les articles 14 et 15 du code civil sont des règles de conflits de juridiction, l’article 14 dispose :
« L'étranger, même non résidant en France, pourra être cité devant les tribunaux français, pour l'exécution
des obligations par lui contractées en France avec un Français ; il pourra être traduit devant les tribunaux
de France, pour les obligations par lui contractées en pays étranger envers des Français. » et l’article 15
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dispose que « Un Français pourra être traduit devant un tribunal de France, pour des obligations par lui
contractées en pays étranger, même avec un étranger. ».

Ces 2 articles définissent unilatéralement les conditions auxquelles sont subordonnées les compétences des
tribunaux français. Dans le cadre de l’article 14, le demandeur est français, et dans le cadre de l’article 15 le
demandeur est étranger.

L’article 14 et 15 sont une exception car dans la plupart des règles de compétences judiciaires en matière de
reconnaissance et d’exécution sont contenus dans des traités bilatéraux en matière de coopération judiciaire.
Ce qui prouve qu’il y a des problèmes de conflits de juridiction.

Par ailleurs grâce au traité d’Amsterdam, la communautarisation du pilier justice + affaires intérieures a fait
qu’il y a énormément de textes européens sur la compétence judiciaire et l’exécution des décisions en
matière civile et commerciale. Cette coopération judiciaire existe depuis la convention de Bruxelles du 27
septembre 1968, qui entre en vigueur en 1969.

Cette convention de Bruxelles a été communautarisée, notamment dans un règlement du 22 décembre 2000
qui s’appelle « Bruxelles I », règlement sur la compétence judiciaire et l’exécution des décisions en matière
civile et commerciale. Car il y avait des problèmes de conflits de lois qui sont prévenues de façon
internationale.

Comme il y avait des enlèvement d’enfants au sein de l’espace européen, on a fait la même chose sur a
compétence judiciaire des tribunaux en matière matrimoniale des responsabilités parentales, règlement du 27
novembre 2003 « Bruxelles II bis ». Il n’y a plus de conflits de juridiction depuis.

Le règlement « Bruxelles I » supprime quasiment le contrôle qu’exerce le juge français sur les jugements
étrangers, c’est un contrôle très minimaliste.

C’est du droit international privé, même s’il y a une partie des règles qui sont unilatérales, la majorité des
règles sont de nature conventionnelle.

4. Les conflits de lois qui répondent à la question : quelle loi s’applique à une situation
plurilocalisée ?

Il y a un conflit de souveraineté d’une part et une situation privée internationale d’autre part, et il est
nécessaire de la résoudre par un conflit de lois possible.

La réponse donnée peut être unilatérale ou bilatérale. Lorsqu’elle est unilatérale, le législateur français se
contente de dire quand par exemple la loi française régit le divorce ou la séparation (article 309 du code
civil). Lorsqu’elle est bilatérale, par exemple le contrat est régi par la loi choisie par les parties.
Sur le plan de la finalité, il ne fait aucun doute que les conflits de lois relèvent bien de la matière du droit
international privé.

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Historiquement, les questions qui se posaient avant tout étaient des questions de conflits de lois, le droit
international privé a émergé sous la question quelle est la loi qui s’applique = sub qua lege vivis.

III. L’histoire du droit international privé

Il y a à la fois une histoire, une théorie des conflits de lois. Il y a une phase que les historiens du droit
appellent prédoctrinale qui correspond à l’absence du conflit de lois.

Phase prédoctrinale ! civilisation babylonienne :

Cette phase prédoctrinale correspond à la civilisation babylonienne. Le code d’Hammourabi est une
illustration du droit international privé de nature marchande, un droit uniforme marchand, ce code date de
1750 av. JC. Il a été trouvé au bord de l’Euphrate.

Il énonce diverses règles de droit, on dit même que c’est une sorte de première expérience de codification du
droit, on y trouve par exemple : la loi du talion. On y trouve aussi des règles commerciales. Un prof
d’histoire et de droit à Dijon disait que : « C’est finalement les prémices d’un droit uniforme matériel, un
droit international privé, qui aurait été une alternative au conflit de lois. ».

Les babyloniens comme ils commerçaient énormément avec les cités voisines avaient élaboré une sorte de
droit uniforme qui était une alternative à la méthode conflictuelle, qui évitait de s’interroger sur le droit
applicable.

Par exemple aujourd’hui : si on prend l’avion et qu’on passe par plusieurs pays, imaginons qu’on perd notre
valise, on n’a pas à se poser la question de savoir quelle est la loi applicable, car il y a une convention de
droit uniforme qui est la convention de Varsovie (1929) qui dit précisément qui est responsable, quels sont
les obligations de la compagnie qui nous a transporté, des règles substantielles sont énoncées dans la
convention de Varsovie.

Certains disent que le code d’Hammourabi serait une sorte de prémices du droit international privé mais plus
précisément de la branche matérielle, c'est-à-dire que le droit international privé qui tente de règlementer
directement les solutions, en apportant un droit uniforme, c’est une sorte de code universel.

Période égyptienne :

Sous l’Égypte pharaonique, on ne parle pas de droit international privé parce que la civilisation égyptienne
est agricole, la principale activité économique est l’agriculture autour du Nil. Ce n’est qu’avec l’Égypte de
Cléopâtre (Égypte contemporaine) qu’on va avoir les premiers traités de commerce, traités qui portent sur la
liberté des échanges commerciaux et traités d’établissement de citoyens étrangers à Alexandrie.

Période romaine :

La civilisation romaine a connu le multilatéralisme politique et juridique, c'est-à-dire le développement de


ses relations internationales à la fois diplomatique et militaire, mais aussi des flux migratoires.

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Rome accueille sur son territoire les pérégrins, qui désignent les habitants des colonies, les indigènes qui ne
sont pas esclaves et désignent aussi les nationaux des cités avec lesquels Rome a conclu un traité
d’établissement.

Cependant, ce droit international privé a deux composantes, tout d’abord, il était à la fois contenu dans les
traités que Rome concluait avec les cités étrangères en vue de l’admission des ressortissants étrangers à
Rome (1ère composante) et la 2e composante du droit international privé romain c’est le « jus gentium » =
ancêtre du droit international privé. Les romains avaient le « jus civile » = droit civil, réservé aux relations
entre citoyens romains et les pérégrins étaient soumis à leur statut local qui n’intéressait aucunement Rome.

Le « jus gentium » comprenait 2 sous branches :


- Le droit international public : c'est-à-dire l’ensemble des traités que Rome concluait avec les cités
voisines.
- La lex mercatoria : était composée de quelques règles principalement marchandes, régissant des
règles marchandes entre pérégrins et romains, ou entre romains entre eux, ou entre pérégrins entre
eux.

Outre la lex mercatoria, les romains acceptaient de soumettre les pérégrins à leur droit national, dans les
relations familiales par exemple.

Hormis le « jus gentium » et la « lex mercatoria », on ne peut pas affirmer que le droit romain préfigure le
droit international privé moderne.

Période Barbare :

Ce que les historiens français appellent la période barbare, correspond à l’ancien droit qui se découpe en 2
périodes :
- La période Franc (de 476 ! chute de l’empire romain d’occident à 987)
- 2ème période (de 987 au 15e s.)

Ça correspond en France au découpage des pays de droit coutumier/ droit oral et des pays de droit écrit.

Dans cette période dite barbare, le principe dominant est celui de la personnalité des lois. Tout comme les
romains, le visigothes, les burgons, les francs etc. n’ont jamais cherché à imposer leur coutume au peuple
gallo-romain ni aux barbares, ils ont eu un comportement personnaliste.

Dans cette période, lorsque 2 plaideurs se présentaient et qu’ils appartenaient à 2 peuples différences : le
conflit de lois était résolu par la question suivante « sub qua lege vivis » = sous quelle loi vivez-vous ?
Clairement c’est une question de méthode et de mise en cause d’une règle de droit international privé.

L'ancien droit complément :

L’ancien droit est caractérisé par deux périodes :


• la première période est celle dite l’époque franque (476- 987) dominée par les lois barbares (loi
salique, loi des wisigoths). Ces lois sont des coutumes à un fort accent personnaliste. En effet, tout
comme les romains, les wisigoths, burgondes et francs ne cherchèrent pas à imposer leurs coutumes
aux gallo-romains ainsi qu’aux barbares.

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Lorsque les plaideurs se présentent devant le juge, ce dernier leur demandait, in limine litis,
d’indiquer la loi personnelle à laquelle ils étaient soumis : «Sub qua lege vivis ?». La personnalité
des lois était si ancrée dans les mœurs qu’il arrivait qu’un même peuple soit régi par des coutumes
différentes. Il en était ainsi des Francs conquérants de la totalité de la Gaule au 6 ème siècle et qui
appliquaient des coutumes différentes aux Francs saliens et aux Francs ripuaires.

• La seconde période est caractérisée par une séparation entre les pays de droit écrit et les pays de
coutumes. Les premiers sont localisés au sud d'une ligne allant de Gex en Suisse (au nord du Lac de
Genève) jusqu'à l'embouchure de la Charente, pays auxquels il convient d'ajouter l'Alsace et en
exclure l'Auvergne. Ces pays sont régis, essentiellement, par le droit romain écrit provenant du code
Théodosien (438 APJC), puis, à partir du XII ème siècle des recueils de Justinien, empereur byzantin
(527- 565 APJC).

Les seconds étaient localisés au Nord de cette ligne. On recensait une soixantaine de coutumes principales et
300 à 700 coutumes locales. Leur source est essentiellement germanique. Ce droit coutumier est dominé par
les coutumes très diverses et empreintes d'un grand localisme.

Ex : les coutumes bretonnes étaient totalement différentes des coutumes applicables dans le duché de
Bourgogne. Cependant l'influence du droit romain caractérise encore quelques régions françaises dans le
sud- ouest. Pour la majorité la France est un agrégat de coutumes.

Le localisme est lié au système féodal dont la conséquence était que chaque région vivait en autarcie et était
régie par ses propres coutumes. On rapporte que Voltaire disait que sa traversée de la France impliquait qu’il
change plus souvent de lois que de montures.

Période féodale :

En Europe, la féodalité entraine une unification territoriale du droit/ elle est à la fois une source de
regroupement du territoire et surtout elle entraine une grande sclérose relationnelle interterritoriale. Chaque
seigneur est dans sa seigneurie le seul maitre (droit féodovassalique). Ce système politique et territoriale
conduit sur le plan du droit international privé au principe à l’époque de la territorialité des lois.

On va retrouver ce territorialisme au début du 20e s. où on est dans l’unilatéralisme politique, les États
pensent que la seule façon de prospérer c’est de règlementer unilatéralement les relations économiques
juridiques de son État avec les autres États ! c’est du territorialisme. Autre exemple : les pays dits
d’immigration, comme les EU et le Canada, sont des pays à tendance territorialiste, ils considèrent que leurs
lois doivent régir tous ceux qui résident sur leur territoire, c’est une approche territorialiste.

Le territorialisme de la féodalité, par sa structuration des règles ne génère pas de conflit de lois, car dès lors
qu’on est sur le territoire d’un tel seigneur, on est soumis à sa seigneurie, il n’y a pas de conflit de lois,
s’applique en quelque sorte la « loi du domicile ». Il n’y a pas de conflit de lois puisque s’applique le
principe de territorialité des lois, dans son fief, le seigneur ne connaît que ses lois.

A partir du 13e siècle : l’école italienne :

Le territorialisme va éclater à partir du 13e - 14e s. avec la théorie des statuts qui va apparaît avec l’école
italienne.
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Les jurisconsultes italiens vont développer la théorie des statuts au 12e et 13e s. grâce à deux juristes :
- D’accurse (1182-1260) : il a enseigné le droit romain, c’est un glossateur, il faisait de la glose.
- Bartole (1314-1357) : post glossateur 14e s.

Au 12e siècle, l’environnement économique en Italie est favorable, les villes sont riches et indépendantes, les
relations commerciales sont développées, les gens ont une vie urbaine.

Le milieu juridique qui va favoriser ce courant doctrinal des statuts c’est chaque ville a un statut différent,
mais ces statuts sont convergeant pour une double raison :

D’abord ce sont des villes où les habitants sont des catholiques, il y a une communauté civilisationnelle, le
droit canonique est très prégnant, il y a une communauté religieuse. Et comme ce sont des villes
marchandes, les usages marchands sont aussi un instrument d’unification.

C’est dans ce contexte que D’accurse et Bartole vont développer une théorie des conflits de lois en
dégageant les principales catégories de rattachement, ils vont chercher la loi applicable.

Pour déterminer la loi applicable, ils vont distinguer est-ce que c’est un problème de procédure (quand c’est
une question de procédure on applique la « lex fori » = la loi du for, la loi du tribunal saisi) ou un problème
de fonds. Ils vont aussi se poser la question de savoir quelle est la loi qui s’applique dans le cas de
responsabilité délictuelle.

Ils vont dégager deux règles de conflit de loi :


- Le délit est soumis à la « lex loci delicti » = la loi du lieu de commission du délit.
- En matière de contrat, ils vont appliquer la « lex loci actus » = la loi où l’acte a été passé.

De même, ce droit international privé né dans les villes d’Italie du Nord va permettre de distinguer le statut
personnel du statut réel (bien).

On dit que cette école italienne a ainsi développé la théorie des statuts (statuts = lois) pour délimiter leur
domaine d’application. Ils vont se demander quelle est la nature du droit, est-ce qu’elle porte sur un
problème de contrainte, un problème de droit des biens, un problème de capacité etc.

Dans ce cas-là, si on est dans une situation plurilocalisée, donc on est face à un conflit de lois, on doit
déterminer la règle de conflit de loi en fonction de la teneur du statut de la loi. La loi la plus adaptée pour
s’appliquer à une procédure est la loi du pays de l’autorité saisie ! on applique donc la « lex fori » = la loi
du for.

Il y a un facteur d’éclosion, de développement, il y a un régime économique de faveur. Il y a une civilisation


urbaine, des villes riches, indépendantes, urbaines, villes nouant des relations commerciales importantes
entre elles.

Chaque ville dispose de ses propres statuts = lois et règlements. Mais ces statuts étaient peu divergeant car
nous sommes dans un milieu chrétien, catholique et romaine. Il y a une double filiation commune qui est à la
fois le catholicisme et une filiation romaine (le code de Théodose et le code Justinien = qui sont des codes
orientaux).

11
Ces villes ont mis en lumière la base de la théorie des conflits de lois et ils ont distingué le fond et la
procédure (= soumission à la lex fori). Devant un tribunal la procédure : on applique la loi vénitienne si on
est à Venise, la loi napolitaine si on est à Naples par exemple.

De même on applique aux délits/ fautes : la loi du lieu où ils ont été commis = « lex loci delicti » et à
l’époque on appliquait pour les contrat, la lex loci actus = la loi où l’acte a été passé.

Au sein de ces villes italiennes on va faire émerger une summa divisio = une division fondamentale entre le
statut personnel et le statut réel.

Cette école italienne souffre de quelques critiques par la suite, la première critique est que c’est une école
casuistique, trop exégétique. Ainsi cette école italienne occulte la question des classifications (quelle
méthodologie adopter pour classer tel ou tel problème de droit, procédure, contrat, fond, délit etc. ?)

La capacité d’un individu pour vendre un immeuble situer en florence est-elle un problème (sur le plan de la
qualification) du droit des personnes : statut personnel, ou un problème du patrimoine/ de droit des biens,
statut réel ?

C’est là la principale infirmité de cette doctrine des statuts qui a apporté une avancée majeure au droit
international privé.

16e siècles : doctrines territorialistes :

Les 2 représentants de l’école française sont :


- Charles du Moulin (1500-1566) : qui à propos du régime matrimonial des époux ganais, va mettre
en avant le problème des qualifications occulté par les italiens, comment qualifie-t-on un régime
matrimonial légal ? Pour lui le régime matrimonial légal est un contrat tacite. Il en depuis donc que
les époux ont tacitement choisi de la soumettre à la loi de situation de ces biens. La loi du lieu de
situation des biens.

Le principe d’autonomie : les contrats sont soumis à la loi librement choisie par les parties! la source
historique de la loi de l’autonomie (= choice of law) est du Moulin qui considère que les parties ont choisi la
loi du lieu de situation des biens.

- Bertrand d’Argentré (1519-1590), c’est le fondateur de l’orientation territorialiste. Ses opinions


territorialistes sont le reflet de ses origines, c’est un magistrat breton, avec le souci majeur de faire
valoir l’autonomie provinciale bretonne et le particularisme des coutumes bretonnes.

Ainsi on dit en droit internationale privé que sa position est nationaliste, politique et dogmatique. Ces
éléments se retrouvent dans sa glose, c’est un glossateur qui est un commentaire de l’article 218 de la
coutume de Bretagne qui s’appelle « de statutis personalibus et realibus » = du statut personnel et réel.

Pour lui, les lois (en fait les coutumes) ont un domaine essentiellement territorial. Conclusion, leur
application extraterritoriale doit être exceptionnelle. Les coutumes ou lois ont une vocation principalement
territoriale, ce qui fait que leur application extra territoriale doit être exceptionnelle. Et inversement si les

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lois bretonnes s’appliquent sur les terres de Bretagne, les lois étrangères ont peu vocation à s’appliquer sur
le territoire breton.

Ce territorialisme a prévalu pendant l’entre-deux guerre.

Le 2e apport de Bertrand d’Argentré : est d’avoir créé deux catégories juridiques : statut réel et statut
personnel, mais en plus il va en déduire un critère de rattachement d’une part et un procédé de qualification
d’autre part.

D’abord le critère de rattachement :


Si un statut/ loi est réel alors c’est la situation/ localisation du bien qui commande son application. En
revanche si la loi est personnelle, c’est le domicile du bien qui commande son application.

Concernant le critère de qualification : Bertrand d’Argentré va dégager des procédés de qualification.


Comment savoir si une loi est réelle ou personnel.

D’Argentré nous dit que le principe c’est que les coutumes sont réelles et dans le doute, Bertrand d’Argentré
nous dit d’appliquer le statut mixte (un peu de territorialisme et un peu de loi du domicile).

Ces procédés de qualifications sont insuffisants, Qui plus est, la dichotomie, statut réel, statut personnel,
occulte d’autres statuts.

Pour parachever la critique : la théorie d’Argentré souffre d’un excès de territorialisme qui veut se limiter à
résoudre tous les conflits de lois uniquement par une application quasi systématique du territoire. C’est un
territorialisme excessif.

C’est un peu la position de la cour de cassation, exemple l’arrêt de janvier 2015, on ne respecte plus le droit
international privé, il y a une continuité du statut personnel des individus ! la cour de cassation a fait
application de la CEDH sur le mariage gay alors qu’un des époux est marocain, elle a ainsi écarté le droit
personnel qui est la loi marocaine ici.

Le territorialisme nie la finalité première du droit international privé qui est la coexistence de situations
juridiques relevant du système juridique. Le territorialisme tend à gommer les spécificités des situations
internationales, par exemple tous les étrangers ne peuvent pas être soumis à la loi française.

Imaginons deux droits différents : qu’est-ce qui justifie plus l’application du droit français qu’un droit
étranger ?

D’Argentré a ouvert la voie d’un territorialisme excessif, mais en même, la doctrine d’Argentré a fermé
quasiment la porte à l’application des lois étrangères, ce qui n’est pas de nature à favoriser l’harmonisation
des rapports internationaux.

La doctrine de B. d’rgentré a eu le mérite de faire naitre d’autres idées.

L’École hollandaise 18ème siècle :

L’école hollandaise va naitre dans les mêmes contextes sociaux économiques que l’école italienne, c’est un
milieu protestant (influence de Calvin, Luther etc.), c’est un milieu économique très favorable.

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La situation politique est comparable à l’Italie car la plupart des villes hollandaises luttent pour leur
indépendance. Elles vont accueillir favorablement les idées de Bertrand d’Argentré.

Cette doctrine territorialiste a influencé l’Angleterre et les EU où elle a influencé la doctrine de Story qui est
le nom donné à la tradition territorialiste aux EU (les stories = les territorialistes).

Néanmoins, la doctrine anglaise ne ferme pas la porte à l’application des lois étrangères, c'est-à-dire que les
villes hollandaises peuvent très bien laisser s’appliquer la loi étrangère, mais le fondement de cette
acceptation est celui de la courtoisie internationale. C’est la 1ere fois dans l’histoire du droit international
privé qu’un fondement ait trouvé application de la loi étrangère.

Un juge hollandais va appliquer la loi étrangère par courtoisie internationale par soucis de ses propres
intérêts commerciaux, il n’est pas obligé d’appliquer la loi étrangère, si il le fait c’est par courtoisie
internationale.

Cette doctrine de la courtoisie n’est pas obsolète, on la retrouve dans la jurisprudence actuelle en matière de
règles de droit public étranger.

La doctrine de la courtoisie internationale est retrouvée dans un arrêt de la cour de cassation du 2 mai 1991«
République du Guatemala contre société internationale de legos et café et de cacao » : Le Guatemala vient
revendiquer devant les autorités françaises des droits de douanes que ne s’est pas acquitté cette société. Le
Guatemala revendique la violation de son droit de douane.

La société de Legos qui n’a pas payé considère qu’il s’agit de faire appliquer en France du droit public
étranger, donc il n’y a pas d’effet extraterritorial.

La cour de cassation dit que le principe c’est l’inapplicabilité des règles de droit public, le Guatemala ne
saurait en quelque sorte faire appliquer ses droits douaniers sur le territoire Français. Mais la cour de
cassation ajoute qu’il en va différemment s’il y a une convergence des intérêts ou des exigences de solidarité
internationale, on est bien sur cette doctrine de la courtoisie internationale

C’est le problème de la divulgation des comptes bancaires ! Suisse vs EU.

Autre exemple La Belgique avait adopté la loi de compétence universelle qui permettait de poursuivre un
criminel de guerre. N’importe quelle victime de n’importe quel pays, de n’importe quel criminel de guerre
pouvait porter plainte. Israël fait pression la Belgique abroge cette loi.

La portée de cette doctrine hollandaise : pour une fois, elle intègre l’idée d’appliquer des lois étrangères,
toutefois, en y introduisant la notion de courtoisie internationale, elle nie le caractère juridique du droit
international privé, elle nie la juridicité des lois étangères. Mais cette école hollandaise, va être balayer au
19e siècle, par deux doctrines, les doctrines personnalistes et universalistes.

19eme siècle : personnalisme et universalisme :

La doctrine personnaliste on la doit à Mancini (1817-1888). Au 19e siècle l’Italie ne connaît pas l’unité
internationale, il y a un émiettement de l’Italie. Giuseppe Garibaldi (1807-1882) va unifier l’Italie.

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Mancini est professeur de droit international public à Turin et en 1851, il prononce sa leçon inaugurale =
cour introductif, il va proposer en 1851 à l’université, son premier cours : « la nationalité comme fondement
du droit des gens ».

Les idées de Mancini vont être accueillis favorablement par tous les auteurs de la deuxième moitié du 19e s.
sauf les anglo-saxons. Les idées de Mancini ont conduit à étendre la compétence de la loi nationale et vont
être consacrés dans énormément de code civil, par exemple dans le code civil français de 1804, code civil
italien de 1865, code civil espagnol de 1889 etc. et surtout les conventions de la Haye adoptées entre 1893 et
1914.

La critique qu’on peut faire à Mancini c’est qu’il exagère les liens qui peuvent unir un pays et ses nationaux.
Que représente le code civil italien pour un italien qui a quitté son pays depuis longtemps et qui n’a plus de
lien avec l’Italie par exemple ?

Face à ce courant nationaliste on va opposer le courant universaliste.

Le territorialisme d’Argentré qui a défendu le particularisme breton par le biais d’une glose a eu une
importance considérable au 16e s. et surtout à la Révolution.

Au 19e siècle ce territorialisme va perdre de son éclat. Va naitre alors une inspiration personnaliste qu’on
doit à un italien Mancini (professeur à Naples et homme politique), il va défendre la théorie personnaliste du
droit contre la théorie territorialiste. Il estime qu’un litige international doit être rattaché à la personnalité des
parties plutôt qu’à la loi du lieu du litige. Il est dans une Italie éclatée et s’il privilégie le personnalisme c’est
au nom de l’unité de la nation italienne.

Lors de sa première conférence inaugurale, sa théorie est politique, pour lui le nationalisme est « un droit
naturel ou divin d’une nation à rassembler tous ses membres dans un même État souverain ». Et il dit que
c’est « Le fondement du nouveau droit des gens/ du droit international » (= le titre de sa leçon inaugurale).
L’objet de sa leçon inaugurale de 1951 : la nationalité est le fond même du droit des gens et la solution du
conflit des lois.

2e critique qu’on peut adresser à Mancini est que le critère de la nationalité multiplie les cas d’application
des lois étrangères et risquent de déboucher sur des mauvaises interprétations des lois étrangères par le juge.

Le 20ème siècle : universalisme :

Face à Mancini on assiste à la naissance d’un courant universalité qui va avoir deux défenseurs :
- En Allemagne
- En France

Le premier courant universaliste est celui de Savigny (1779-1861), c’est le fondateur de l’école historique
allemande.

Pour Savigny, il faut fonder les solutions de conflits de loi sur le constat d’une existence d’une communauté
de civilisation des peuples d’occident sur la double influence du droit romain et du christianisme. Cette
communauté civilisationnelle permet d’appliquer facilement pour chacun des pays la loi des autres.

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A partir de cette communauté civilisationnelle romano chrétienne il est possible d’élaborer des règles de
conflit de lois valable pour tous. Pour élaborer des solutions de conflit de lois, il faut non pas tenir compte
des problèmes de souveraineté mais rechercher objectivement à localiser le rapport de droit.

Les idées de Savigny ont surtout marqué l’école historique du droit, ils ont conduit à donner une dimension
culturelle au droit.

Antoine Pillet (1857-1926) : il va être le premier universaliste, c’est un spécialiste du droit international
public, il a été vice-président de l’institut de droit international. Il a co-fondé la revue générale du droit
international public en 1894.

Comme internationaliste publiciste, il affirme la primauté des sources internationales sur les sources
internes. Pour lui puisque les problèmes posés par le droit international privé sont de nature internationale
alors il faut leur trouver une solution internationale commune à tous les États et donc de valeur universelle.

La contestation particulariste a un double fondement : une contestation à fondement juridique et une


contestation à fondement politique.

Le particularisme à fondement juridique est incarné par Etienne Bartin (1860- 1948), il est agrégé en 1887, il
enseigne le droit international privé (à partir de 1927) et le droit romain. Bartin est persuadé de
« l’impossibilité d’arriver à la suppression définitive des conflits de lois », car les règles de conflit de lois se
déduisent de l’analyse du droit interne dont elles ne sont que la projection sur la scène internationale. Donc
la divergence des droits internes conduira toujours à la divergence des solutions de conflit de lois.

Cette divergence va déboucher sur l’émergence de la notion d’ordre public, ce dernier utilisé pour s’opposer
à l’application des lois étrangères. Il explique que le défaut de communautés juridiques va nécessairement
déclencher une réaction d’allergie à l’application de la loi étrangère dont le contenu serait peu ou prou
éloigné du droit national, c’est ce qu’on appelle le particularisme juridique.

Ce particularisme d’Etienne Bartin va être soutenu par Jean-Paulin Neboyet (1886-1952) qui est l’auteur
du particularisme politique.

Pour Neboyet il faut avant tout faire prévaloir les intérêts nationaux y compris pour trouver des solutions
aux problèmes internationaux. Il faut adopter des règles de conflit de lois qui tiennent compte des intérêts de
la France.

Pour tenir compte des intérêts de la France selon Neboyet il faut tenir compte de la loi du domicile. Il fait un
retour au territorialisme de l’école hollandaise.

Ses idées peuvent s’expliquer par son époque, où il y a la régression en France. Ses idées même à l’époque
n’était pas adaptable au droit international privé.

Jean Paulin Neboyet intervient en pleine période de tension politique, c’est un territorialiste soucieux de
faire prévaloir les intérêts nationaux dans la solution du droit international privé, il va marquer le droit
international privé de l’entre-deux guerres.

Il a proposé d’élaborer des règles de conflits de loi qui tiennent compte des intérêts de la France et qui
favorise toujours l’application de la loi française. Il a donc fait du domicile un facteur de rattachement clé
plutôt que la nationalité. C’est la tradition nationaliste voire assimilationniste.
16
Il a du succès auprès des pays dits « assimilationnistes », comme le sont les EU et le Canada où on préfère
privilégier la loi du domicile. Ses idées prévalent dans des pays qui sont dits « pays d’immigration », ses
idées prévalent lorsqu’on a des conventions comme la CEHD, puisque la tendance est de considérer que tous
ceux qui résident sur le territoire bénéficient de la convention, mais cela a un impact sur le droit
international privé.

Cette tendance territorialiste connaît une petite nuance. Il peut y avoir une petite place pour la loi étrangère
notamment, en raison d’exigence de solidarité ou de convergence d’intérêts.

Finalement ses idées ont paru en contradiction avec la finalité du droit international privé déjà entre les deux
guerres et après la 2GM.

Le territorialisme de Neboyet est critiqué par :


- Henri Batiffole (1905-1989), c’est l’école du droit international privé.
- Phocion Francescakis (1910-1992).

On va désormais se poser la question si le droit international privé est un conflit de souveraineté ou est-ce
que c’est uniquement un problème de recherche de solutions internationales pour des situations
internationales. C’est dans cette période contemporaine qu’on va voir émerger ces juristes.

Ce sont les deux auteurs qui ont marqué l’école du droit international privé français.

Ces deux auteurs constatent qu’il est impossible pour diverses raisons d’énoncer des règles objectives
communes à l’ensemble des États. Il est impossible de dégager un droit commun matériel voire conflictuel.
C’est à dire qu’il est impossible d’avoir un droit unifier et impossible d’unifier les règles de conflits de loi.

Ils considèrent que « la France ne peut plus vivre à l’heure de son cloché et au replis de soi » (expression de
Batiffole).

L’un et l‘autre estime que le droit international privé doit être un droit d’ouverture aux droits étrangers et à
la collaboration internationale.

Ainsi c’est la théorie présentée dans la thèse d’Henri Batifole en 1938, « Les conflits de loi en matière de
contrat », il présente le contrat international comme le résultat d’intérêt privé, pour la loi applicable.

Batiffole estime que les parties localisent le contrat dans un système juridique donné/ le contrat
international, c’est l’autonome de la volonté et le juge en déduit le droit applicable. Dans sa thèse il va
développer la théorie de la localisation

Il y a une place importante pour l’autonomie de la volonté.

En 1958, P. Francescakis dans son livre « La théorie de renvoie et le conflit de système en droit international
privé », il reproche à la doctrine du droit international privé d’avoir conçu le droit international privé comme
un droit répartiteur de souveraineté, alors qu’il est avant tout un instrument de régulation internationale des
intérêts de personnes privées.

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La fonction n’est pas de répartir la souveraineté mais d’essayer de réguler des relations privées
internationales plurilocalisée. Le droit international privé c’est le droit privé qui essaye de trouver des
solutions à des situations internationales.

Il en déduit qu’un État doit mettre la question de sa souveraineté au second plan et avoir comme souci
majeur de trouver des solutions adaptées à des situations internationales.

C’est par exemple la finalité du règlement européen du 4 juillet 2012 sur les successions internationales, en
vigueur depuis le 17 aout 2015, ce règlement ne vise pas à répartir les problèmes de souveraineté entre les
États membre de l’UE, mais il s’agit de trouver des solutions pragmatiques.

Quelle est dans une situation donnée la solution la moins mauvaise ? ! C’est ce que comprend
Francescakis. Tout le droit international privé doit être commander par ce souci de coordonner les situations
et les solutions. Le droit international privé n’est pas une concurrence.

L’exception d’ordre public est celle de se limiter au stricte minimum, on écarte la loi étrangère lorsque c’est
nécessaire.

Il y a une communautarisation du droit international privé du fait du traité d'Amsterdam, c'est l'union qui est
compétente à la place des États pour construire un espace judiciaire européen. Dès lors , en cas de litige
transfrontière, c'est l'UE qui est compétente.

Quelques exemples de textes à connaitre :


- Les problèmes de compétence en matière civile et commerciale : règlement de décembre 2000
nommé Bruxelles 1 sur la compétence judiciaire et l’exécution des obligations en matière civile et
commerciale qui instaure une juridiction unique pour les 28 États.

- Bruxelles 2 bis 27 novembre 2003 relatif à la compétence la reconnaissance et l’exécution des


décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale

(Le droit international privé va aussi être touché par la réforme au niveau de la numérotation des articles il
faudra faire attention à partir du 2 octobre.).

- Rome 1, règlement du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles
- Rome 2, règlement 11 juillet 2007 (c'est normal que ce soit avant le 1) sur la loi applicable aux
obligations non contractuelles qui unifie les règles en matière de conflit de lois extra-contractuelles
(responsabilité du fait des produits défectueux, concurrence déloyale, atteinte au droit de
l'environnement, atteinte au droit de propriété intellectuelle, grève, lock-out etc..)

Rome 1 et Rome 2 sont des règlements à caractère universel, les règles de conflit qui y sont contenus
peuvent déboucher sur la loi d'un État qui n'est pas de l'UE.

- Règlement européen du 4 juillet 2012 sur les successions internationales en vigueur depuis le 17 aout
2015. Lui aussi est universel. Le règlement dit que l'individu s'il ne fait rien sa succession et
soumises al a loi de son domicile (ou il décède) et sinon s'il le choisit, à la loi qu'il choisit qui ne peut
être que sa loi nationale.

18
Plus de 13 millions d'européens ne vivent plus dans leur pays d'origine et on a environ 450 000 successions
internationales par an. D'où ce règlement. Il permet de choisir la loi successorale de sa nationalité et quel
que soit la nationalité (d'où son caractère universel).

Tous ces textes européens ne sont pas fondés sur une idéologie. On veut à chaque fois savoir quelle loi est la
plus appropriée.

La communautarisation du pilier justice et affaires intérieures conduit à la recherche d'un consensus qui
amènent tous les États à renoncer en quelque sorte a leur idéologie en matière de facteur de rattachement et a
accepter des règles consensuelles. Il n'y a plus d'idéologie.

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Première partie : les acteurs et les normes du droit international privé

Chapitre préliminaire : les méthodes en droit international privé : méthode matérielle


et méthode conflictuelle

I. La méthode conflictuelle

C'est la plus ancienne, on l'a vu depuis le début de ce cours dans toute l'introduction. Cette méthode est
imprévisible à la fois dans le résonnement c'est à dire les règles de conflit de loi, les facteurs de rattachement
sont incertains d'un pays à l'autre, on a une mosaïque de facteurs de rattachement (sauf exception avec le
droit de l'UE et les 5 textes vu ci-dessus).

On a donc un morcèlement des textes, une imprévisibilité quant au juge compétant et à la loi applicable.

Aussi, les droits désignés par les règles de conflit de lois sont divergeant et parfois même en contradictions.

L'exception d'ordre public : c'est quand un juge débouche sur la loi d'un Etat tiers et quand même l'évince.

C'est là aussi imprévisible, on ne sait pas a quelle lois étrangères le juge peut se refuser.
Les lois de polices, internationalement impératives, qui ne disent pas leur nom (les juges les applique et on
ne sait qu'à ce moment-là que c'est une loi de police).

Cette méthode conflictuelle est quand même un pisalet (ça veut dire : le moindre mal) Et les œuvres qui
unifies les règles de conflit de lois, les traités, ne sont pas nombreux.

La convention de la Haye 1978 par exemple sur la loi relative au régime matrimoniaux n'a été adopté que
par très peu d'États (5 ou 6 États).

Les conflits de juridictions conduisent à du « forum shopping » c'est à dire qu'on recherche un juge en
fonction du résultat sur lequel débouche les règles en vigueur dans ce pays.

Cette méthode est vieille et ne correspond plus à la méthode d'aujourd'hui qui est un monde de mobilité ou
les individus circulent. Aussi, les auteurs préfèrent défendre la méthode matérielle.

Résumer sur la méthode conflictuelle :

La méthode conflictuelle permet de faire un raisonnement conflictuel pour désigner un droit national
quelconque applicable. Si on a par exemple une succession, on recherche quelle est la loi qui est la mieux
placée pour s’appliquer à la succession, c’est la loi du domicile, la loi du pays où il a la nationalité ou la loi
où se trouve le bien qu’on applique ?

La méthode conflictuelle = Essayer d’appliquer la meilleure règle de conflit de loi, quelle est celle qui situe
le lieu et le rapport de droit ? Quelle est le facteur de rattachement le plus adapté ? La méthode conflictuelle
est donc un raisonnement.

Avant le règlement européen sur les successions internationales, la jurisprudence française sur le fondement
de l’article 3 avait développé une règle prétorienne, elle distinguait meuble et immeuble. Les meubles
étaient régis par la loi du dernier domicile du défunt et les immeubles étaient régis par la loi du lieu de leur
situation, donc il y avait autant de loi que d’immeuble ! ce n’est pas pratique.
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Le règlement de Bruxelles a décidé qu’il ne fallait plus distinguer entre meuble et immeuble et dans sa
méthode conflictuelle, il a considéré qu’il y avait place pour une « profesio juris », c'est-à-dire pour la loi
d’autonomie limité, c'est-à-dire que l’individu soit il ne fait rien et lorsqu’il meurt tous ses biens en quel que
droit qu’il se trouve sont régis par la lois du domicile ou alors l’individu exerce sa profesio juris et dans ce
cas-là il ne peut choisir que sa loi nationale.
La méthode conflictuelle est un raisonnement par laquelle on essaye de localiser une situation juridique dans
un système juridique donné, quel est le système juridique avec lequel une succession internationale
entretient les liens les plus étroits.

Cependant le problème = on ne sait pas quel sera la réaction du pays dans lequel se trouve le bien ou le pays
dont relève l’individu.

II. La méthode matérielle : traités portant loi-uniforme et normes privée

Elle est à la fois défendue par des traités, comme la convention de viennes mais aussi par des normes
privées.

Cette méthode consiste à adopter les mêmes règles. Il y a des règles d'ordre privés comme par exemple des
usages qui sont le fait des utilisateurs privés, et des règles d'ordre matérielle.
Les règles matérielles sont des normes propres aux rapports internationaux qui énoncent directement la
solution applicable au fond. Dans un premier temps, il faut donc souligner qu’elles sont élaborées en
considérations des litiges juridiques internationaux. Ainsi, la méthode matérielle ne méconnait pas les
spécificités des situations internationales. Dans un second temps, en en déduit donc qu’elles réduisent en
conséquence le champ d’application de l’approche conflictuelle traditionnelle.

La méthode matérielle consisterait donc pour le juge à appliquer directement au litige international dont il
est saisi, la règle matérielle de droit international privé sans avoir à se préoccuper de rechercher quel est le
droit applicable. Aux premiers abord, cette méthode de résolution de litiges semble poser bien moins de
difficultés que sa concurrente, la méthode conflictuelle.

Le développement de la méthode matérielle permet aux Etats de se doter d’un droit propre aux relations
internationales privés, un droit qui est élaboré par leur soin dans leur qualités de membre de la Communauté
Internationale. Les Etats sont alors à la source d’un droit substantiel.

Mais ces règles restent quantitativement insuffisantes face à la multiplicités des litiges qu’on rencontre en
droit international privé ce qui limite fortement la pratique de la méthode matérielle, notamment car
l'édiction de ces règles est extrêmement difficile dans la mesure où, lorsque cette règle est internationale,
elle suppose logiquement l'accord de plusieurs États sur des éléments souvent complexes. En effet, il y a ici
une forme d’atteinte indirect à la souveraineté étatique puisqu’il y dérogation à la loi nationale à laquelle
vient se substituer la règle matérielle. Mais, c’est finalement le caractère même et originelle de ces règles
matérielles, c’est la volonté de transcender la pluralité des ordres juridiques étatiques dans un souci
d’adaptation aux besoins du droit international privé.

La méthode matérielle consiste pour une situation juridique donnée à trouver directement la solution dans
les conventions internationales propre à l’humanité, par exemple la convention de Vienne, dans les textes
européens.

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21
La méthode matérielle est donc une réponse des États au but poursuivi par la matière du droit international
privé, celui de régler les différends de droit privé ayant un caractère d'extranéité. Il convient dès lors
d’étudier sur la diversité de celles-ci et de s’interroger sur leur nature, afin de savoir si les règles matérielles
en droit international privé demeurent une faculté strictement étatique.

S’il existe dans le domaine des règles matérielles internationales privées des normes publiques il existe
également une part conséquente des normes privés échappant à l’intervention des États.

I/ normes publiques : règles matérielles de nature étatique

A) Règles matérielles nationales

Les règles matérielles nationales, sont des règles édictées unilatéralement par un État en vue de prendre en
compte la complexité des litiges juridiques privés internationaux. L’Erat va donc régir des situations
particulières internationales selon la carence dont témoigne le droit interne à ce sujet.

1 – Les règles matérielles jurisprudentielles

Ce sont les règles matérielles internationales dégagée par le juge français quand la loi française est parfois
inadaptées aux situations internationales. En principe, le droit français ne témoigne d’aucune distinction
entre la règlementation légale de situations internes et la règlementation légale de situations internationales.
Dès lors, le travail du juge est d’écarter des lois de nature interne incompatibles avec les spécificités des
litiges internationaux privés selon les cas d’espèce.

En principe, les personnes publiques ne peuvent être partie à une convention qui prévoit en cas de litige la
résolution par arbitrage. Il s’agit d’un principe général du droit. La Chambre civile de la Cour de cassation
le 2 avril 1966, refuse d’appliquer la législation française puisque l’interdiction posé par le droit français
pour une personne publique de conclure une clause compromissoire n’a pas vocation à s’appliquer en
matière de contrat international. La prohibition est d'ordre public interne mais n'est pas d'ordre public
international, le juge dégage donc une règle matérielle du droit commercial international.

2 – Les règles matérielles légales

Ce sont les règles matérielles internationales dégagée par le législateur quand la loi française est parfois
inadaptées aux situations internationales. Ils existent peu de règles matérielles de nature légale, puisque en
principe la loi française en droit interne se transpose dans les conflits privés internationaux.
L’article 370-3 du Code civil régit la législation française en matière d’adoption international. En effet,
l’article dispose que l’adoption international est prohibée quand la loi nationale de l’enfant qui interdit
l’adoption internationale. L’article pose comme règle matérielle internationale le fait que chaque couple de
nationalité français désireux d’adopter un enfant doivent donc respecter la prohibition de l’adoption
internationale du pays étranger, sinon dans le cas échéant, la loi française répute également l’adoption
illicite.

B) Règle matérielles conventionnelles

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Les règles matérielles conventionnelles sont souvent le fruit d’organisation internationales, elles s’inscrivent
dans une volonté d’harmonisation législative. Elles permettent des avancées considérables en droit
international privé, mais on peut regretter l’absence de juridiction spécialisé en vue de leur interprétation.

1 - CNUDI

En matière de règles matérielles conventionnelle, la plus connue demeure la Convention de Vienne de 1980
relatif au contrat de vente internationale de marchandises. C’est un traité international qui a été ratifiée par
85 pays qui représentent plus des trois-quarts des échanges internationaux. Cependant, le Royaume-Uni n'est
pas parmi les pays qui ont ratifié la Convention, préférant laisser le choix du droit applicable aux contrats
internationaux.

C’est la CNUDI qui est à l’origine du texte, puisqu’elle a dû identifier les besoins juridique dans le domaine
de la vente internationale des marchandises, construire le projet et le promouvoir auprès des Etats. La
Commission des Nations unies pour le droit commercial international (CNUDCI) a été créée par
l'Assemblée générale des Nations unies par pour promouvoir l'harmonisation et l'unification progressives du
droit commercial international.

+ unilex = base de jurisprudence

On a pu concilier cil law+common law

2- UNIDROIT

Il convient aussi de citer l’apport d’UNIDROIT qui est à la source de plusieurs conventions matérielles
internationales dont la convention de la Haye (1964) qui aboutit à la « loi uniforme sur la formation du
contrat de vente internationale des objets mobiliers corporels » et une autre sur la « loi uniforme sur la vente
internationale des objets mobiliers corporels ». Ayant été signées par très peu d´États, ces deux conventions
connurent un échec.

L'Institut international pour l'unification du droit privé est une organisation intergouvernementale
indépendante dont le siège est à Rome. Son objet est d'étudier des moyens et méthodes en vue de
moderniser, harmoniser et coordonner le droit privé entre des États ou des groupes d'États et, à cette fin,
d’élaborer des instruments de droit uniforme, des principes et des règles.

II/ Normes privées : règles matérielles non étatiques

Les règles matérielles a-nationales sont des règles substantielles propres aux relations internationales de
droit privé dont l’origine n’est pas étatique. En effet certaines règles sont proposées par des organisations
internationales indépendantes des Etats (associations savantes) ou par des opérateurs économiques.

A) Règles issues des associations savantes

Il existe un grand nombre d’associations savantes qui vont s’intéresser au droit international privé.
Nous pouvons citer
- L’international law association créée en 1873 qui a pour finalité « l’étude, la clarification et le
développement du droit international, public comme privé, et l’avancement de la compréhension
internationale et du respect du droit international ».

23
- L’institut de droit international créée sous l’initiative de Gustave Rolin Jaequemyns et de Gustave
Moynier en 1873 en tant qu’institution indépendante de toute influence gouvernementale dans le but
de contribuer au développement du droit international et à son application.

Ces deux associations vont adopter des résolutions qui vont guider les Etats, les organisations internationales
ou les particuliers dans leur approche des questions internationales. Nous pouvons citer la résolution « la
substitution et l’équivalence en droit international privé » du 27 octobre 2007 de l’institut de droit
international qui éclaire le sens et le fonctionnement de ces mécanismes (substitution et équivalence)

Outre ces associations, il ne faut pas négliger l’association Unidroit (institut international pour
l’unification du droit privé). Il s’agit à la fois d’une organisation intergouvernementale indépendante et
d’une société. Cette association réunit des représentants de plusieurs sytèmes juridiques d’une soixantaine
d’Etats. Sa finalité est de moderniser, d’harmoniser, coordonner le droit privé des Etats notamment en droit
commercial. Unidroit est à la source de plusieurs conventions internationales de droit international.

Par exemple les deux conventions d’Ottawa de 1988 portant sur le crédit bail international et l’affacturage
international ou encore les conventions de la Haye de 1964 émanent des propositions d’Unidroit. Unidroit a
créé des instruments facultatifs, parmi eux figure les Principes Unidroit relatifs aux contrats de commerce
international. Ces principes ont été dégagés par un groupe d’experts. La doctrine leur reconnaît « une nature
profondément originale ; ce ne sont ni des usages, ni des principes généraux du droit, ce ne sont pas non plus
des conventions internationales ni des lois étatiques ».

Afin de réduire les divergences des règles de procédure civile des systèmes juridiques nationaux, Unidroit a
créé les Principes de procédure civile transnationale.

Nous pouvons dire que les Principes d’Unidroit sont un corpus de règles modèles offertes aux Etats, aux
opérateurs du commerce international qui seront libres de s’y référer ou non. Les principes sont dépourvus
de force contraignante.

B) Règles issues des pratiques du commerce international

Les flux commerciaux, financiers et technologiques sont de plus en plus nombreux à partir de la seconde
moitié du XIe siècle. Les ordres juridiques nationaux sont impuissants pour élaborer des normes adaptées à
la rapidité de ces flux. En dehors de l’ordre national il existe un ordre juridique transnational composé de
règles, normes matérielles émanant des acteurs de la vie économique.

L’ensemble de ses règles issues des usages des opérateurs du commerce international forme « la loi des
marchands » connue également sous l’appellation « lex mercatoria ». Selon Dabin, la lex mercatoria est
directement issue des usages du commerce international. Les usages de commerce international sont les
pratiques contractuelles répétés avec constance, dans le temps et dans l’espace, par les opérateurs du
commerce international, au point de constituer des normes de comportements dans un secteur économique.

La « lex mercatoria » gouverne un grand nombre d’opérations économiques internationales tel que la vente
internationale de marchandises, l’exploitation des ressources naturelles ou les échanges financiers
internationaux.

24
Ces usages sont parfois codifiés par des organismes privés. Nous pouvons citer les règles et usances
uniformes relatives au crédit documentaire mais également les « incoterms » (qui sont l’abréviation de
l’expression anglophone International commercial terms).

Les Incoterms résultent d'une codification des modalités d'une transaction commerciale mise en place par la
Chambre de Commerce Internationale. Le but des Incoterms est de fournir une série de règles
internationales pour l’interprétation des termes commerciaux les plus couramment utilisés en commerce
extérieur.

Ces termes définissent les obligations du vendeur et de l'acheteur lors d'une transaction commerciale, le plus
souvent internationale, mais qui peut également s'établir entre des opérateurs nationaux ou communautaires.
Ils concernent essentiellement les obligations des parties à un contrat de vente, en ce qui concerne la
livraison de la marchandise vendue, la répartition des frais et des risques liés à cette marchandise, ainsi que
la charge des formalités d'export et d'import.

L’arbitrage est une source de la lex mercatoria. Selon Berthold Goldman, les arbitres sont appelés à jouer un
rôle essentiel dans l’application et le développement de la lex mercatoria. La Cour Internationale d’arbitrage
de la chambre de commerce internationale ou la London court of international arbitration sont spécialisées
dans l’arbitrage international.

Ces cours lorsqu’elles statuent en équité, peuvent énoncer selon Lord Asquith of Bishopstone des
« principes puisés dans le bon sens et la pratique commune de l’ensemble des nations civilisés, une sorte de
droit naturel commun ». La résolution des litiges n’est pas l’unique rôle des arbitres puisque ces derniers
peuvent dégager des principes généraux qui répondent aux besoins du commerce international.

Il existe également en droit international privé, les contrats types qui sont élaborés par des organismes
professionnels. Les opérateurs du commerce international vont souvent s’y référer. Par exemple, les contrats
de vente internationale de grains sont dans la majeure des cas, conformes aux contrats types élaborés par la
Grain and Feed Trade Association.

Conclusion

Aujourd’hui, la mise en œuvre de la méthode conflictuelle n’est pas toujours la solution la plus adaptée. Il
existe d’autres règles plus appropriées qui s’appliquent directement à certaines situations internationales (la
méthode matérielle du droit international privé).

Ces règles substantielles spécifiques aux relations internationales sont d’origines étatiques (convention) mais
elles émanent également des opérateurs économiques internationaux ou d’organisations internationales
indépendantes des États. Ces normes se justifient essentiellement par le souci de satisfaire des exigences
particulières des relations commerciales internationales

Nous pourrions nous demander comment ces deux méthodes, matérielles et conflictuelles s’articulent entre
elle.
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Il y a deux courants :
- Il y a les détracteurs qui disent que la diversité des droits = la diversité des cultures
25
- Il y a les tenants de la lex mercatoria qui disent que la mondialisation des économies requiert la
mondialisation du droit.

Au départ, il y avait une convention qui unifiait les règles de conflit de lois, c’était la convention de la Haye
du 15 juin 1955 en matière de vente internationale, très peu d’État l’ont ratifié mais en matière de vente
internationale tous les États avaient les mêmes règles de conflit de lois.

Cependant comme on débouchait toujours sur le droit interne, les États ont décidé d’adopter un texte
international commun qui est la Convention de Vienne sur le contrat de vente international de marchandise.

Pour éviter que les tribunaux des États signataires de la convention de Vienne n’interprètent de façon
divergente telle ou telle obligation, il y a une base de donnée qui récence la jurisprudence de tous les États
qui ont ratifié la convention de Vienne.

La méthode matérielle quantitativement est limité au commerce, elle est d’origine internationale sous l’égide
par exemple de la commission des nations unies pour le droit du commerce international.

Il y a même des règles matérielles qui sont des lois de police, par exemple la règle matérielle qui veut que
tout contrat même soumis à une loi étrangère qui s’exécute en France est soumis à des lois de police
française, ex : affaire Easy jet, Raynair, et les hôtesses de l’air etc.

L’expression « loi de police », on l’a doit à Phocion Franceskakis et H. Battifole et elle a été reprise par
l’Europe dans le règlement de Rome 1 sur la loi applicable aux obligations contractuelles.

La lex mercatoria est de nature amphibologique, c’est un ordre juridique marchand composé de deux types
de sources :
- Les usages corporatifs sectoriels! les usages proches à un secteur d’activité donné, par ex : les
vendeurs de diamants, domaine du pétrole, du vin etc.
- Les principes généraux ! les arbitres du commerce international, à l’occasion des arbitrages rendent
des sentences arbitrales, à l’occasion d’une espèce, ils dégages une sorte de solution généralisée.
Par exemple : une situation d’imprévision n’oblige pas à résilier le contrat, on peut essayer de bonne
foi de maintenir le contrat.

Quelle est la source matérielle la plus important en droit du commerce international ? Ce sont les sources
privées ou publiques ? Il y a de plus en plus de règle matérielles ce qui ne nous permet pas de répondre à
cette question. Ces deux sources sont complémentaires, elles ne sont pas concurrentes.

Les sources privées prennent de plus en plus d’importance, mais les États ont parallèlement pris conscience
de la nécessité de conclure de plus en plus de traités matériels et pour être attractifs, ils édictent de plus en
plus de règles matérielles du commerce international.

Les règles matérielles sont mieux que les règles conflictuelles dans la mesure où on connaît à l’avance les
solutions sauf que ces dernières sont limitées au domaine commerce international et limitées en quantité.

- Il y a les détracteurs des règles matérielles qui estiment que la diversité du droit c’est la diversité des
cultures et qu’il est bien que les droits soient différents et se concurrencent.

- Et il y a les tenants de la lex mercatoria qui disent que la régionalisation/ mondialisation des
économies requièrent la mondialisation du droit ! les opérateurs du commerce international, quand
26
ils nouent des relations internationales doivent à l’avance déterminer quelles seraient les règles avec
lesquelles on pourrait juger leur comportement. Or si on n’a pas des règles matérielles unifiées, ils ne
le savent pas.

Les opérateurs du commerce international comme il n’existe pas un droit mondial des contrats se referment
dans le principe de « l’uni droit », source privée.

Il y a deux courants :
• Le positivisme étatique : L’État a le monopole de la régulation des relations sociales. Seul l’État peut
imposer le respect des règles par la violence.
• Il y a la doctrine du pluralisme juridique ! l’État n’a pas le monopole de la régulations des relations
sociales. Cette idée de pluralisme conduit à dire que la société des commerçants s’organise soit par
secteur, soit de façon globale. C’est un droit corporatif qui jouit de ses propres mécanismes de
sanction, ex : dans le domaine du sport.
Dans le pluralisme juridique, les auteurs du commerce international secrètent par le biais d’usages
corporatifs leurs propres règles de conduite et disposent de leur propre justice ! la jurisprudence
arbitrale qui énoncent aussi des principes.

Mais ce ne sont pas des ordres transnationaux puisque l’adjectif « transnational » signifie au-dessus
des États et des organisations internationales et gouvernementales, la lex mercatoria n’est pas un
ordre juridique transnational, mais c’est un ordre juridique a-national = a-étatique et a-interétatique.

Le pluralisme juridique est le plus répandu. On se rend compte qu’en réalité beaucoup de choses se
réalisent en dehors de l’État, ex : la fédération internationale de football, le monde universitaire etc.

La méthode matérielle consiste à adopter au niveau international des traités de lois uniformes. La méthode
matérielle passe par une unification du droit des États parties au traités. Elle passe par une unification du
droit des E parties au traité, unification d'une partie de leur droit (transports ventes etc..).

Cette méthode peut être internationale (traité) ou publique et nationale, la France par exemple énonce des
règles matérielles légales ou jurisprudentielle : l’arrêt Galaquis, mai 1966, la cour de cassation a jugé que
l’interdiction pour les établissent public de recourir a l'arbitrage (énoncé à l'article 2060 du code civil), ne
vaut que pour les contrat interne et non les contrats internationaux.

L'arbitrage est un mode de justice privée qui évite les conflits de juridictions.

L'arbitrage débouche sur une sentence qui est revêtue de l’autorité de la chose jugé, mais elle n'est pas
exécutoire, il faut aller dans le pays . Tout ces pays ont ratifié la convention de NY de 1958 pour la
reconnaissance et l''exécution des sentences arbitrales étrangères.

Les lois de police, règles impératives, sont d'une certaine manière des règles matériel du commerce
international même si elles sont impératives.

A côté des règles matérielle d'origine national ou international on a la lex mercatoria.

La lex mercatoria c'est un ensemble de normes privés produites directement par les commerçants du monde
entier. Elle est a-nationale (on dit aussi trans-national mais le prof aime pas) et a-étatique (les deux veulent
dire qu'elle ne vient pas que d'un E mais qu'elle est faite par tous tout en appartenant à aucun) survole tous

27
les E mais elle ne s'impose pas a eux, elle vient combler le vide juridique. Les normes de la lex mercatoria
sont de deux ordres :
- Les usages corporatifs, qui s'appliquent à une branche d'activité donnée
- Les principes généraux, la jurisprudence arbitrale

Comme pour le droit administratif, les arbitres tranchent le cas et au-delà du cas ils dégagent un principe
général.

La lex différencie selon que la force majeure empêche définitivement l’exécution du contrat et donc
résiliation ou empêche temporairement. En cas de force majeur les parties doivent d'abord essayer de
renégocier le contrat pour l'adapter, obligation de moyen pas de résultat, en cas d’échec le contrat et résilié et
chacune des parties supporte ses propres pertes.

Le droit français en vigueur depuis le 2 octobre distingue selon que la force majeurs empêche définitivement
ou la force majeure qui empêche temporairement mais on ne prévoit pas l'obligation de renégocier le contrat.
La France s'inspire des principes de la lex mercatoria.

On a aussi dans la lex l'obligation de minimiser les pertes quand il y a inexécution du contrat. Le créancier
victime d'une inexécution du contrat ne doit pas aggraver son dommage sans quoi, les pertes qu'il n'a pas
limité, seront déduite des d et i auxquels il a droit.

A cote de la lex on a aussi des modèles de conditions générales de vente, le crédit documentaire (modèle de
clause pour les opération d'exporte imports), les « RUGD » (pas compris ce que c'est)

On néglige en réalité le fait que les opérateurs privés produisent aussi des normes du DI qui constituent une
alternative à la méthode conflictuelle.

Idem pour les codes de bonne conduite des multinationales. Ils sont là pour empêcher les débordement des
États.

III. Conflit de loi entre souverains et conflits de loi entre États non souverains

Nous allons distinguer deux hypothèses :

1. Conflit entre états souverain : conflit internationaux : conflit entre les systèmes juridiques
d’états internationalement souverain et indépendant.

Ce sont des conflits juridiques entre E souverains et indépendants. On distingue deux hypothèses :

• États étrangers non reconnus : par exemple l’Ossétie qui est une scission de la Géorgie, Palestine,
Kosovo etc.

La jurisprudence française dans un arrêt du 3 mai 1973, Stroganoff, a jugé que « la reconnaissance d’un état
ou la reconnaissance de son gouvernement par le gouvernement français n’est plus une condition préalable à
l’application par le juge français des lois de cet état ».

Et la Cour de cassation dit que « la loi de cet état désignée par les règles de conflit peut être appliquée par la
France (exemple : lois tchéchène, ou lois russes, on peut appliquer une loi de Tchétchénie), même si le pays

28
n’est pas reconnu par la France, mais cette loi s’appliquera à la condition que les autorités en place exerce
leurs souveraineté de manière continu paisible, publique, et non équivoque (C,P,P,NE).

Ainsi depuis cet arrêt le juge peut appliquer la loi d’un état non reconnu par la France, alors qu’au 19ème
siècle, selon Etienne Bartin (internationaliste publiciste), contrairement à Antoine Pillet l’universaliste, était
particulariste, il n’est pas possible que le juge français applique la loi d'un E non reconnu ou dont le
gouvernement n'a pas été reconnu, car cet état n’est pas intégré à la communauté internationale.

Bartin dit qu’en appliquant cette loi d’un état non reconnu, le juge irait à l’encontre du droit de son propre
gouvernement, et ces idées ont prévalu en droit international privé lorsque la loi a continué d’appliquer les
lois Tsaristes de Nicolas II, tant que la France n’avait pas reconnu l’URSS en 1924, et la JP appliquait la
jurisprudence Bartin. Et finalement cette thèse a été critiquée par les internationalistes qui reprochaient au
juge français d’appliquer une loi qui a disparue.

Le revirement a tardé à venir et n’est arrivé que dans notre arrêt de 1973 Stroganoff. Ce revirement a été
suggéré par Henri Batifole, car pour lui le rôle du juge est différent de celui du gouvernement, car il ne
rentre pas dans une considération politique, mais simplement pratique en fonction des besoins des personnes
privées dans cette situation.

• États étrangers annexés : par exemple l’Ossétie etc.

La disparition d’un état conduit-elle a ne plus appliquer la loi de cet état si la règle de loi française
débouche sur la loi de cet état ? Le gouvernement français a protesté, il a refusé de reconnaître l’annexion,
mais est-ce un cas ? Dois-je appliquer la loi de l’Etat annexé ou annexant ? La position est que l’annexion
d’un état ne doit pas conduire le juge a appliquer indéfiniment la loi des états annexés. Par exemple, ne plus
appliquer les lois tibétaines, qui car le Tibet a été annexé par le Chine. Principe de réalisme.

2. Conflits entre états non souverains : conflit interne : la distinction ici est était entre :

Ce sont les conflits internes.

• Les conflits fédéraux / territoriaux : le conflit interne dans cet état trouve son origine par exemple
dans un partage de compétences législatives (ex : EU, Canada).

Les conflits inhérents à des états unitaires ! ici souvent le conflit peut être fondé sur une diversité
territoriale (ex : conflit interrégionaux, Alsace Moselle, Nouvelle Calédonie, avec l’adaptation des lois
française) ou une diversité personnelle (ex : conflits interpersonnels, comme en Nouvelle Calédonie entre les
kadacs et les kadochs (colons).

C’est valable aussi en Afrique concernant les distinctions successorales faites en fonctions de la pratique de
l’islam ou non.

Et ce type conflit personnel se trouve aussi en France, notamment avec l’affaire de Mayotte qui a été régie
par la Cour d’Appel de Paris du 27 octobre 1927. Il s’agit d’une juive marocaine qui s’installe à Paris, et il
se trouve que la Cour de Paris, au sujet du statut personnel de la personne, en sachant que la loi mosaïque
(loi juive) existe à Paris comme au Maroc, et cette loi parisienne sera choisi car la loi marocaine dit que les
juifs sont régis par la loi mosaïques de leurs lieux domiciles.

29
Diversité personnelle ! de plus conflits interpersonnels au Maroc, car il s’agit d’une non musulmane et
donc elle est soumise à une loi spéciale, la loi mosaïque des juifs marocains.

Le conflit fondé sur la diversité personnelle a aussi exister en France, arrêt de la CA de Paris le 27 octobre
1927 une juive marocaine vie à paris et se pose la question de statut personnel. La CA dit qu'elle doit être
régit par la coutume israélite mosaïque (mosaïque c'est la loi des juifs on parle de droit mosaïque) parisienne
parce que la loi marocaine elle-même prévoit que les juifs sont régis par la loi mosaïque du lieu de leur
domicile.

CA de Paris 27 octobre 1927. Une juive marocaine s'installe à Paris. Se pose un problème de statut
personnel. Dans la coutume mosaïque en vigueur au Maroc et celle à Paris. La mineure doit être régit par la
loi hébraïque de pais car la loi mosaïque marocaine dit que les juifs sont réglés par la loi du domicile donc
c'est la loi mosaïque française qui s'est appliquée.

Le doit français comprend des disposition d'ordre public par exemple sur la reverse héréditaire. Si le droit
mosaïque ne prévoit pas de droit sur la réserve héréditaire alors elle sera écartée. Mais s'il connait une
réserve héréditaire différente de celle du droit français alors ce n'est pas grave et ce droit pourra être
appliqué. On peut donc appliquer un droit religieux dans un conflit de droit international privé à la suite de
la méthode conflictuelle, il pourra être écarté s'il ne connait pas de dispositions d'ordre publics.

CA de Paris octobre 1927 : une juive marocaine s’installe à Paris. Se pose un problème Dans la coutume
mosaïque en vigueur au Maroc, et celle à Paris. La mineure doit être régie par la loi hébraïque de Paris car la
loi mosaïque marocaine dit que les juifs sont régis par la loi du domicile. Donc c’est la loi mosaïque
française qui s’est appliquée. Le droit français comprend des dispositions d’ordre public par exemple sur la
réserve héréditaire.

Si le droit mosaïque ne prévoit pas de droit sur la réserve héréditaire alors elle sera écartée. Mais s’il
connaît une réserve héréditaire différente de celle du droit français alors c n’est pas grave et ce droit pourra
être appliqué. On peut donc appliquer un droit religieux dans un conflit de DIp à la suite de la méthode
conflictuelle, il pourra être écarté s’il ne connait pas des dispositions d’ordre public.de statut personnel.

La question va se poser de savoir si le marocain musulman ! dans la dévolution successorale les filles ont
une part moindre par rapport aux garçons, est-ce que c’est une source d’éviction. Avant le juge marocain
faisait un retranchement, il rééquilibrait pour les biens situés en France l’inégalité. Cependant à la suite
d’une QPC, le conseil constitutionnel a estimé que ce retranchement était contraire à la constitution. Le droit
religieux peut très bien être appliqué à la suite d’un usage de la méthode conflictuelle (attention au
règlement pour l’examen).

IV. Les fondements de distinction entre conflits internes et conflits internationaux

Il y a deux éléments qui permettent de les distinguer ou de les rapprocher :


- Les conflits internes ou internationaux posent des problèmes juridiques d’une même nature, plus
précisément un problème juridique de même nature = ils posent toujours le problème du choix entre
des lois concurrentes. C’est ce qui les rassemble.

- Ce qui les divise : ils se situent dans une ambiance juridique différente, en effet, la nationalité est
commune dans les conflits internes (ex : on ne prend pas utiliser la nationalité comme critère). D’une
part la nationalité commune ne peut pas servir de critère de rattachement dans l’application des lois
en présence.
30
Ce qui sert de critère : par exemple au Maroc comme dans les pays multiconfessionnels, on utilise la
religion comme critère, en France pour les conflits internes on utilise comme critère le domicile
(Alsace-Moselle, Corse), en Nouvelle-Calédonie : on utilise la culture, la personnalité, est-ce que
l’individu est Caldoch ou Canac.

La Nouvelle-Calédonie est un exemple de conflit lié à la diversité territoriale, on peut l’utiliser comme
conflit lié à la diversité personnelle (Caldoch vs Canac). Dans les conflits entre États non souverains, il y a
les conflits inhérents à l’État fédéral et ceux inhérents aux États unitaires. Dans les États unitaires les
conflits peuvent résulter d’une diversité territoriale, exemple : l’Alsace-Moselle. Autre ex : la Nouvelle-
Calédonie rentre dans les deux catégories, il y a une diversité territoriale et à l’intérieur du territoire
calédonien, il y a une diversité culturelle qu’on appelle diversité personnelle.

Ces critères, le droit international privé ne les utilise pas dans les conflits entre Etats souverains. C’est le
renvoi au 2nd degré. L’exception d’ordre public est impossible à mettre en œuvre car toutes les lois viennent
du même législateur dans un conflit interne. Son contenu ne peut être contraire à l’ordre public et moral de
la France. Du coup l’unification de la méthode conflictuelle est possible vu que c’est le même législateur.
C’est lui qui va décider de la distribution des lois en édictant des règles de conflits entre ses propres lois.

L’exception d’ordre public est impossible à mettre en œuvre car toutes les lois viennent du même législateur
dans un conflit interne, le juge français ne peut pas écarter la loi Alsacienne par exemple, le juge français va
appliquer la loi en vigueur en Nouvelle-Calédonie, il ne peut pas considérer que son contenu est contraire à
la conception morale du droit français. L’exception d’ordre public est une caractéristique fondamentale du
droit international privé.

L’unification de la méthode conflictuelle est possible parce que par exemple c’est la France qui a le pouvoir
d’unifier les règles de conflit. Là l’unification de la méthode conflictuelle est possible parce que c’est le
même législateur. C’est pour cela que la France adopte des règles de conflit de loi dans ses lois pour la
Nouvelle-Calédonie, l’Alsace-Moselle etc. Le raisonnement conflictuel est unique par ce que la loi émane
d’un même législateur et c’est lui qui va décider de leur distribution.

V. La nature privée des lois en conflits

Postulat Le conflit de lois postule un consentement à l'application des lois étrangères. Il implique une
dissociation entre la compétence législative et la compétence judiciaire.

Si la compétence de la loi et celle du juge ont des domaines identiques :


- le conflit de lois existe dans l'abstrait au niveau de la conception d'un ordre juridique international
rationnel, complet et cohérent,
- il n'existe pas dans le concret au niveau du juge et de son ordre juridique.

A) Droit international privé, droit pénal international

En droit public et en droit pénal, la coïncidence des compétences est présumée ; par position de principe, le
conflit de lois n'existe pas.

Si la loi française n'est pas compétente, le juge français n'est pas compétent. Il n' y a pas à se demander si
une autre loi est applicable; l'ordre juridique français se désintéresse de la situation envisagée.
31
Exemple : Vol commis à l'étranger. Si la loi française n'est pas applicable, il ne sera pas punissable en
France.

Autre exemple : Le droit pénal français accepte exceptionnelle d’étendre sa compétence législative et
juridictionnelle à la double condition que l’auteur ou la victime de l’infraction soit français et que
l’infraction soit réprimée dans l’autre pays étranger et en France.

Il n'y a pas le choix entre des lois en conflit, mais une délimitation unilatérale du champ d'application de la
loi française.

La tendance moderne à une dissociation des compétences et à une insertion du conflit de lois en droit pénal
est exceptionnelle. Sa consécration se conçoit mal en dehors d'un accord de coopération internationale pour
la répression de certaines infractions.

B) Droit international privé et droit public

En droit privé, la dissociation des compétences est présumée ; par position de principe, les lois sont en
conflit

Lorsque le juge français est compétent, il doit rechercher la loi compétente, car ce n'est pas nécessairement
la loi française.

La compétence exclusive de la loi française est une exception : lois de police dites aussi lois d'application
immédiate. Mais c'est une exception qui tend à s'élargir avec la conception moderne du rôle de l'Etat et
l'organisation étatique de certains rapports sociaux. En Suisse on parle d’ordre public positif.

Article 9 R. Rome 1.

Lois de police : Une loi de police est une disposition impérative dont le respect est jugé crucial par un pays
pour la sauvegarde de ses intérêts publics, tels que son organisation politique, sociale ou économique, au
point d'en exiger l'application à toute situation entrant dans son champ d'application, quelle que soit par
ailleurs la loi applicable au contrat d'après le présent règlement.

1. Résolution de l'Institut de droit international

a) La session de Wiesbaden de 1975 :

« Le caractère public attribué à une disposition du droit étranger désigné par la règle de conflit de lois ne fait
pas obstacle à l'application de cette disposition, sous la réserve fondamentale de l'ordre public ».

Le prétendu principe de l'inapplicabilité a priori du droit public étranger comme celui de son absolue
territorialité :

- n'est fondé sur aucune raison théorique ou pratique valable


- fait souvent double emploi avec les principes d'ordre public
- est susceptibles d'entraîner des résultats peu souhaitables et peu conformes aux exigences actuelles de
collaboration internationale. ». L'IDI indique être conscient de ce que le droit public étranger est peu
appliqué parce que :
- la question ne se pose pas en raison de la nature des relations sociales dans la règle de conflit
32
- le droit public a portée limitée au territoire
- les organes de l'État du for s'estiment incompétents pour appliquer certaines lois étrangères de droit public
soit en raison de l'absence de réciprocité, soit en l'absence d'intérêts convergents.

a) La session d'Oslo de 1977 poursuit en recommandant que « dans la mesure où du point de vue du for,
leur objet est lié à l'exercice de la puissance publique, les demandes en justice d'une autorité
étrangère ou d'un organisme public étranger fondées sur les dispositions de droit public devraient en
principe être considérées comme irrecevable ».

Toutefois, ce principe peut être écarté, notamment si, du point du for, les exigences de la solidarité
internationale ou la convergence des intérêts en cause le justifient.

1. État du droit positif :

La Cour de cassation a semble-t-il suivi la recommandation de l'IDI puisqu'elle juge dans un arrêt de
principe : « Mais attendu qu'il résulte des principes de droit international régissant les relations entre États
que, dans la mesure où du point de la loi du for, leur objet est lié à l'exercice de la puissance public, les
demandes d'un Etat étranger fondées sur dispositions de droit public ne peuvent être portées devant les
juridictions françaises. Toutefois, ce principe peut-être écarté, notamment si, du point du for, les exigences
de la solidarité internationale ou la convergence des intérêts en cause le justifient. ». Cass. civ. 1 ère, 2 mai
1991 Rép. du Guatémala c./ Soc. Internationale de négoce de café et de cacao (G.A. n° 73, R.C. 1991, p.
378, note B. AUDI. Clunet 1991, 137 et chr. Dehaussey, p. 109).

Ainsi le droit public étranger peut être appliqué ; seules des considérations extra-juridiques peuvent
permettre aux tribunaux de s'y opposer comme dans l'arrêt précité. In fine, nous arrivons à la même solution
par le biais des lois de police étrangères.

Ex : article 9.2 R Rome 1, &3

Il pourra également être donné effet aux lois de police du pays dans lequel les obligations découlant du
contrat doivent être ou ont été exécutées, dans la mesure où lesdites lois de police rendent l'exécution du
contrat illégale. Pour décider si effet doit être donné à ces lois de police, il est tenu compte de leur nature et
de leur objet, ainsi que des conséquences de leur application ou de leur non-application »

Cette hypothèse inclut donc l’application du droit public étranger qui ne régit pas le fond du contrat, dans le
domaine contractuel.

33
Chapitre 1 : Les acteurs opérateurs du droit international

Section 1 : Les opérateurs publics

Les opérateurs sont ceux qui agissent en tant qu’acteur économique dans l’espace économique international.
Historiquement parlant, l’État a été le 1er opérateur international, notamment du temps du bloc soviétique.

L’État est le gardien de l’intérêt général c’est pourquoi il restera toujours un opérateur public. Il faudrait que
les différends qui impliquent l’État soient publics pour que les ONG puissent y assister, l’État devrait être
soumis au principe de transparence.

L’État devrait agir comme hôte d’investissement qui doit prendre des engagements pour rassurer les
investisseurs étrangers sans invoquer son immunité de juridiction. Il faut accepter que l’État agisse comme
un particulier mais pas comme tout le monde car il reste gardien de l’intérêt général, il gère des deniers
publics. Les contrats d’État sont généralement d’intérêt général.

L’État n’est pas un opérateur du commerce international comme n’importe quel opérateur. Mais les
dernières années, les États sont trop souvent condamnés car les traités bilatéraux ou multilatéraux sont trop
imprécis.

En matière environnementale, des États n’ont pas hésité à délaisser des améliorations environnementales
pour attirer les investisseurs étrangers et pour pouvoir assurer leurs contrats d’investissements.
La Commission des NU pour le commerce international a adopté un règlement qui prévoit la transparence
des procédures en matière d’arbitrage d’investissements des États.

L’État opérateur du commerce international :

Dans cette partie nous allons traiter des opérateurs et non pas dérégulateur. Par opérateurs on entend ceux
qui agisse en tant qu'acteur économique dans l'espace économique international.

Historiquement parlant, l'État a été le premier opérateur du commerce international, par exemple, le bloc
soviétique avait le monopole des relations commerciales internationales dévolues à l'État ainsi qu'à ses
démembrements publics.

Les pays socialistes avaient la compétence exclusive et les relations commerciales internationales avec des
entreprises étrangères posaient des problèmes.

Le premier problème est celui des immunités juridictionnelles dont se prévalaient ces mêmes états lorsqu'ils
étaient attraits en justice devant soit des juridictions étatiques étrangères, soit devant des tribunaux arbitraux.
Il n'était pas rare par exemple que l'Algérie et où l'union soviétique assigné dans le cas d'une procédure
arbitrale invoque son unité de juridiction pour échapper à la justice arbitrale.

On sait que la jurisprudence arbitrale internationale et la jurisprudence nationale de certains pays a considéré
que dès lors qu'un État acceptait une clause d'arbitrage dans un contrat international y renonçait ipso juré à
son immunité de juridiction.

Le deuxième problème de l'État opérateur du commerce international résidait dans le fait que lorsqu'un État
été condamné par une décision juridictionnelle par une sentence arbitrale il était tenté de d'échapper à
l'exécution en invoquant son immunité d'exécution.
34
C'est précisément ce qui arrive actuellement pour la Russie qui refuse d'exécuter le montant de la
condamnation dans le différent arbitral qui l'a opposé aux actionnaires de la société pétrolière blockhaus. La
Russie a été condamnée à payer 52 milliards de dollars et se prévaut de son immunité d'exécution pour
échapper au montant de la condamnation.

Théoriquement ayant agi comme commerçant la Russie ne devrait pas pouvoir se retrancher derrière son
immunité d'exécution. Ceci est théorique et les états, pour des raisons diplomatiques, essayent autant que
faire se peut de faire droit aux demandes de la Russie qui se prévaut de son immunité.

Aussi les états eux-mêmes notamment les états socialistes ont décidé dans les années 70 de créer des
entreprises publiques nationales dont ils étaient les principaux actionnaires. Ces entreprises publiques étaient
des sociétés commerciales qui avait la particularité d'avoir un actionnaire public.

Cela permet à ces sociétés d'être soumis entièrement au droit commercial et notamment droit commercial
international et la question de l'unité de juridiction et de l'immunité d'exécution ne se posait plus. Ainsi on
peut considérer que l'État reste un opérateur du commerce international ne serait-ce que par le biais des
sociétés dont il est actionnaire.

Par exemple l'Algérie en tant qu'État ne signe plus de contrats de commerce international. Cependant
l'Algérie a créé deux filiales. La première dans le domaine dans le domaine du gaz s'appelle Sonelgaz et la
seconde Sonatrach.

Ces deux filiales constituaient une filiale commune qui s'appelle AECG.

L'intérêt de l'État d’être opérateur du commerce international réside principalement dans le fait qu'il maîtrise
le commerce international dans des secteurs d'activité qu’il considère comme étant stratégique. Parmi ces
secteurs stratégiques, il y a celui de la vente d'armement, par exemple en France la société Dassault. La
vente de pétrole considéré comme stratégique par la Russie et par la Chine. Pour la Russie la filiale russe
Gazprom.

Cependant depuis pratiquement une quinzaine d'années, la plupart des états de l'ex bloc soviétique ont
privatisé leurs entreprises publiques et le nombre d'entreprises publiques opérant dans le commerce
international s'est notablement réduit.

Enfin l'État lui-même a organisé sa privatisation en créant des filiales purement commerciales.

Cependant si l’État n’est plus un opérateur du commerce international, il est néanmoins impliqué dans des
différends commerciaux internationaux notamment à la suite des traités bilatéraux conclus avec des
investisseurs étrangers. Ainsi les opérateurs du commerce international, des multinationales n'hésitent pas à
assigner les états devant les tribunaux arbitraux.

C'est le cas du CIRDI (centre international pour le règlement des différends en matière d'investissements)
qui connaît des différends opposant des états et des investisseurs étrangers. Le centre international pour le
règlement des différends en matière d'investissements a été créé par la Convention de Washington du 19
mars 1965 laquelle a été ratifiée par pratiquement 165 États.

35
Dans l'accord global de libre-échange entre l'union européenne et le Canada il est également prévu une
juridiction supranationale composée de cinq magistrats canadiens, cinq magistrats européens et cinq
magistrats étrangers qui vont connaître des différends opposants les investisseurs étrangers au Canada ou à
l'union européenne selon que ces investisseurs sont canadiens ou européens.

De même les états pour promouvoir les investissements sur leur territoire n'hésite pas à conclure des traités
bilatéraux d'investissement en vertu desquels ils acceptent d'être traduits devant les juridictions
internationales ou des juridictions arbitrales internationales pour être jugé à la suite de violations invoquées
par les investisseurs privés.

Il existe actuellement plus de 3100 traités d'investissement qui nourrisse un contentieux arbitral très
important. Ainsi si on peut constater que l'État est mois dans le commerce international, il n'en demeure pas
moins une partie aux procès internationaux qui sont introduits par les multinationales à la suite
d'investissements opérés dans ces états.

Le problème qui se pose actuellement dans les contrats d'État c'est-à-dire les contrats liant des états des
opérateurs privés, sont exclusivement pour ne pas dire principalement les problèmes de gel règlementaire.
En effet de plus en plus d'investisseurs étrangers n'hésitent pas à attraire des états devant les tribunaux
arbitraux internationaux pour faire valoir le fait que ces états ne devraient pas légiférer dans tel ou tel
domaine.

Exemple : dans l’affaire Philippe Morris, ce dernier a attaqué l’Australie qui avait voulu interdire le paquet
de cigarette comportant le logo de la marque, elle voulait installer le paquet neutre. P. Morris a considéré que
cette procédure était une atteinte à son investissement et à son droit à la marque. Cette affaire s’est terminée
pour des raisons de procédure et l’Australie n’a pas été condamnée, mais c’est l’exemple que les États sont
impliqués dans les contentieux internationaux quand ils utilisent leur pouvoir souverain.

Pour résumer on peut considérer que l'État demeure un acteur à part entière dans le commerce international.
Cependant il le demeure principalement dans le contentieux du droit des investissements. En effet les
investisseurs privés étrangers qui sont des multinationales assignent devant les tribunaux arbitraux
internationaux des états en leur reprochant la violation du traité protecteur d'investissement, c'est ce qu'on
appelle en anglais « the treaty claims » ou « umbrella clause ».

Cette clause dite parapluie permet donc à un investisseur étranger d’assigner un État étranger devant un
tribunal arbitral alors même que l’État n’a pas conclu de contrat avec l’investisseur étranger. La clause
parapluie permet donc à une multinationale comme Coca-Cola d’assigner la France devant les tribunaux
arbitraux en estimant qu'elle a été spoliée dans son investissement pour un contrat auquel l’État français ne
serait pas partie.

Mais il existe une autre catégorie de contrat pour lesquels on constate que l'État est partie directement plus
particulièrement ses démembrements. Ce sont les contrats dits de partenariat public-privé qui sont conclus
dans le domaine des infrastructures autoroutières, dans le domaine de la gestion de l'eau, dans le domaine du
ramassage des ordures ménagères.

Ce sont des activités d'intérêt général qui sont le plus souvent géré par des municipalités ou des provinces
qui demeurent des entités publiques et qui donc concluent des contrats dits de partenariat public-privé.

36
Il faut savoir que la France dispose d'une loi sur les contrats de partenariat public-privé qui a été codifié dans
le code des marchés publics. Cette loi est l'ordonnance du 4 juin 2004 sur le contrat de partenariat public-
privé. C'est d'ailleurs sur la base de cette loi qu’a été construit par exemple le palais de justice de Paris ou le
Pentagone à la française.

Un spécialiste du commerce international, un montbéliardais pense que l’État restera toujours un opérateur
du commerce international pour la simple raison qu’il est quand même gardien de l’intérêt général. Les
différends qui impliquent l’État opérateur du commerce international, devraient être des différends soumis
au principe de transparence, c'est-à-dire que les procès devraient être public pour permettre de faire prévaloir
le point de vue des ONG dans le cadre de la procédure « amicus curiae » = ami de la cour.

Pourquoi ? Dans la Cour de justice de l’UE et devant le CIRDI (tribunal de la banque mondiale), des ONG
peuvent être entendus pour donner leur point de vue à propos d’un différend qui oppose un État à un
investisseur étranger. Ce dernier va attraire l’État souvent en vertu de la « umbrella clause », il va dire qu’en
tant qu’investisseur étranger, il a vu son investissement spolié, il a été dépouillé en raison de la violation
partielle du traité quand bien même l’État ne serait pas partie au traité international.

Le problème c’est que l’État restera toujours un opérateur de commerce international soit en tant qu’État qui
est obligé de prendre des engagements pour rassurer les investisseurs étrangers, il les rassure en acceptant
d’être assigné devant les tribunaux arbitraux et d’être condamné le cas échéant et d’exécuter la sentence
arbitrale sans revendiquer son immunité d’exécution, et son immunité de juridiction au moment où il va
devant le tribunal de la banque mondiale.

D’ailleurs les États qui ont ratifié la convention de Washington du 19 mars 1965 ont accepté par là même de
ne pas invoquer leur immunité de juridiction lorsqu’un investisseur étranger les assigne devant le tribunal de
la banque mondiale.

La conclusion c’est qu’en réalité, il faut accepter que l’État agisse comme un juris gestionis, comme un
simple particulier, mais ce n’est pas un particulier comme tout le monde, car même quand il agit comme un
particulier, il demeure quand même le garant de l’intérêt général. On ne peut pas donc le traiter comme un
simple particulier, ses contrats doivent obéir à l’intérêt général.

L’État n’est pas un opérateur de commerce international comme n’importe quel opérateur de commerce
international.

Le problème c’est que ces dernières années beaucoup d’États ont été condamnés, par exemple l’Allemagne,
le Canada etc.

Pour résumer, C’est difficile pour un État de dire clairement sous quelle casquette il agit car il agit juri
gestionis : État souverain ou État gestionnaire. Ça pose problème pour des contrats internationaux où l’Etat
est partie. Le contrat international stipule qu’il ne permet pas le gèle règlementaire : c’est « l’umbrella
clause ».

L’Etat est de moins en moins un opérateur du droit international, s’il le fait c’est par des filiales (ex : filiale
pétrolier). Aussi l’État continue à conclure des contrats internationaux mais par ses municipalités avec des
contrats de partenariat public-privé, c’est le marché de partenariat.

Section 2 : Les opérateurs privés : la lex mercatoria

37
La méthode conflictualiste est aujourd’hui le système dominant en matière de personnes, de biens de
responsabilité délictuelle etc. Ce système correspond à une vision du monde où les États sont souverains et
ont encore une main mise sur leurs sujets.

Cette règle a pour but de faire vivre ensemble les systèmes juridiques différents.
La mondialisation des échanges s’accorde mal du système conflictualiste.
Il faut au contraire inventer des outils sécurisant le commerce et reconnus par tout le monde.

I. La montée des sources privées comme acteurs du DIP

La mondialisation économique implique un éclatement de la souveraineté des Etats, un effacement de la


notion de territoire, et la liberté, le triomphe de volonté des parties.

Les pouvoirs privés économiques vont créer au fil des années un droit particulier : le droit transnational. Ce
droit va donner des solutions aux besoins inhérents du commerce international.

En matière de commerce international, l’état cède place à des consensus nécessaires au marché.

Dans la mesure où la mondialisation s’accompagne d’une dématérialisation, que les nouvelles technologies
prennent de l’importance, il faut assurer à ces échanges (exemple : financiers) un accès instantané, continu,
et surtout un langage commun international, et c’est dans les sources privées qu’on le trouve.

La doctrine et la pratique du Commerce International ont, dans les années 60, favorisé l’émergence de
sources du droit.

En effet, les règles appliquées par les opérateurs économiques dans leurs rapports internationaux ne sont le
plus souvent ni nationales ni internationales.

Dans un chronique, le professeur Goldman nous dit qu’on est obligé de constater la formation d’un droit ou
d’un corps de règles issu de la pratique du Commerce International.

Les acteurs n’appliquent pas seulement les règles étatiques mais des règles issues de la pratique.

Cet ensemble de normes se veut une réponse à des critiques doctrinales adressées à la méthode classique des
Conflit de lois.

Critiques formulées : cette méthode n’est pas sure car elle dépend du juge qui la met en œuvre. Par ailleurs,
cette méthode des Conflit de lois aboutit à la désignation d’une règle étatique qui n’est pas toujours adaptée
aux relations économiques internationales car elle a été forgée pour réglementer des relations économiques
internes.

Goldman considère que l’application des règles issues de la pratique internationales est préférable car elles
ne nécessitent pas le règlement d’un Conflit de lois et elles sont connues par avance (sécurité juridique).

Cependant, les conventions internationales ont pour objet de jouer ce rôle d’unification de la règle. Si on
s’en tient à la méthode des Conflit de lois on ne sait pas quelle règles sera appliquée mais si on conclut des
conventions internationales et que celles-ci sont ratifiées, cela devrait conférer cette sécurité juridique
auxquels les acteurs aspirent. Mais ces conventions n’existent pas dans tous les domaines et leur domaine est
souvent très étroit.
38
D’où par exemple le recours à cette lex mercatoria.

II. Sources

• Les usages du commerce international. Ce sont par exemple des contrats types, des modèles
contractuels, des comportements qui sont appliqués par la quasi-totalité des professionnels
concernés.

Définition de l’article 9 de la Convention de La Haye de 1964 : « C’est une règle que des personnes
raisonnables, de même qualité, placées dans une situation similaire considèrent normalement comme
applicable à leur contrat ».

La Convention de Vienne de 1980 donne sensiblement la même définition et fait expressément référence aux
usages pour les rendre obligatoires.

• Les principes généraux du droit : Ce sont des règles abstraites et générales qui ont pour but d’opérer
une dénationalisation des situations.
Exemples :
- Principe de bonne foi (sans faire référence à une loi nationale)
- Principe de réparation intégrale : généralement il est intégré dans les contrats importants qui sont
mondialisés.

• Codes de bonne conduite : il y a toute une série de codes de bonne conduite internationaux des
multuinational et même des codes généraux qui ont généralement pour effet d’empêcher les Etats de
réagir sur le plan législatif (marketing, vente internationale…).

La « Lex mercatoria » : c’est l’ensemble des sources privées considérées comme s’appliquant aux situations
du commerce international qui est un vrai droit transnational et consacré par la Cour de cassation française
dans un arrêt célèbre : « Valenciana » du 22 octobre 1991 : « La lex mercatoria c’est l’ensemble des règles
du commerce international dégagée par la pratique, et ayant reçu la sanction des jurisprudences nationales ».

Ces sources privées se développent en même temps que se développe l’arbitrage international.

L’arbitrage, c’est une technique visant à donner la solution à une question qui intéresse les rapports
internationaux, à l’aide d’un ou de plusieurs personnes (arbitre) qui tiennent leur pouvoir d’une clause
insérée dans le contrat (la clause compromissoire) et qui statue sur la base de cette convention et sans être
investi de la mission de juger par un État. Et on remarque qu'on a de plus en plus d'arbitrages privés.

Avantages :
•La rapidité : on peut atténuer de cette façon le formalisme (en théorie seulement, car l’arbitrage se
développant de plus en plus, il tend à adopter un formalisme de plus en plus strict).
•Les sentences arbitrales ne sont pas nécessairement publiées (uniquement si les parties le désirent).
•Par une jurisprudence arbitrale, c’est plus facile de donner naissance à un véritable droit transnational qui
devient vraiment autonome par rapport à un droit étatique et qui est souvent corporatiste.

On a souvent juxtaposition entre les sources privées et les règles conflictuelles. Ainsi, on assiste de plus en
plus à un « mixage », y compris par des arbitres privés.

39
La lex mercatoria est une méthode alternative à la méthode conflictuelle dans la mesure où elle contient des
solutions pour régler un litige affecter d’un élément d’extranéité. Elle se nourrit de diverses sources.

40
Chapitre 2 : Les acteurs régulateurs du droit international

Les régulateurs = les sources de droit.

Il y a des régulateurs publics et privés. Ils sont sources de droit.

Section 1 : Les régulateurs publics

I. La primauté quantitative des régulations internes ou sources formelles internes : la


fragmentation du droit

La première source vient des régulateurs nationaux : la source quantitative la plus importante du Droit
international privé est une source interne. Ces sources internes sont légales et extralégales : lois,
jurisprudence interne, code civil français, code des étrangers, article 3 du code civil, article 310 du code
civil, article 309 du code civil etc.

Ces sources internes présente l’inconvénient pour tous les pays de fragmenter le droit car les sources
internes sont sources de fragmentation de loi, elles diffèrent d’un État à un autre donc les règles de conflit de
lois ne vont pas toujours s’adapter aux situations. Les solutions conflictuelles nationales sont divergentes et
même pour les pays qui ont la même religion.

C’est donc la 1ère source d’insécurité du droit international privé. Les sources les plus importantes du droit
international privé sont les sources nationales, ces dernières sont légales : décret, ou extralégale :
jurisprudence, voire coutumière, ex : Mali, Cameroun, Liban etc.

En France les sources les plus importantes sont internationales grâce à l’UE avec le traité d’Amsterdam qui
a permis la communautarisation du pilier JAI qui permet à l’UE d’avoir compétence pour légiférer en
matière de coopération judiciaire.

II. La faiblesse quantitative des régulations internationales : l'harmonisation du droit

Les domaines de droit international privé encore régit par le droit interne en France se rétrécit, ce qui veut
dire que le droit s’harmonise et s’internationalise. Il y a peu de règles internationales mais elles sont de
meilleure qualité pour régler les conflits de loi.

Cette harmonisation prend 3 formes :

A) Les Traités

Les traités unifient les règles de conflit de lois et commence par la mention suivante : « sur la loi applicable
». Ces traités relèvent de la méthode conflictuelle. Ces traités ne donnent pas de solutions substantielles.
Les traités qui portent sur une loi uniforme s’appelle soit « convention », soit « loi type », soit « traité
portant loi uniforme » ils relèvent de la méthode matérielle.

Exemple : Les règlements européens peuvent être matériels ou conflictuels. Le règlement européen de Rome
1 sur les obligations contractuelles tout comme Rome 2 sur les obligations extracontractuelles relèvent de la
méthode conflictuelle car mentionne « sur la loi applicable ». Alors que le règlement de 1985 sur le statut de
la société européenne relève de la méthode matérielle. Les directives européennes peuvent avoir des

41
dispositions matérielles et d’autres conflictuelles ! exemple la directive européenne sur les clauses
abusives contient à la fois des règles matérielles et conflictuelles.

Les traités de droit uniforme on les trouve essentiellement en droit international privé et dans le domaine de
la protection des investissements via les TBI (traités bilatéraux en matière d’investissement) ou TMI (traités
multilatéraux en matière investissements) sont matériels.
Exemple : la charge européenne de l’énergie est un TIB, l’accord global de libre-échange entre le Canada et
l’UE est un TBI, l’ALENA est un TBI. Cependant, l’ASEAN (en Asie du sud-est) est un TMI.

Désormais dans le domaine des traités sur le commerce, qu’il soit conflictuel ou matériel c’est l’UE qui a
compétence dans les relations avec les États tiers, désormais, la France ne peut plus conclure de TBI,
désormais c’est la compétence de l’UE.

Le plus bel exemple d’intégration juridique au monde est l’UE. On a également l’OADA (organisation
africaine pour l’harmonisation du droit des affaires) qui a adopté des traités portant droit uniforme. Souvent
le droit de l’OADA est cité comme modèle d’intégration juridique, en dehors du modèle de l’UE.

C’est vrai et faux : vrai parce que c’est le Traité qui a permis d’adopter plusieurs actes portant droit uniforme
dans différents domaines mais c’est faux car ces traités sont très peu appliqués car il y a très peu d’échanges
entre les pays du sud, les pays africains. La majorité des échanges étant Nord/sud. En matière du droit des
contrats, on s’est contenté de copier les principes Unidroit or ce n’est pas prendre en compte la diversité du
droit des contrats des pays africains, parce qu’il y a des pays africains où les règles coutumières s’appliquent
encore. On a l’impression que le droit de l’OADA est vide c’est pour cela qu’il n’est pas appliqué.

On dirait que le droit de l’OADA est un droit assez colonial.

Cependant on observe que progressivement les pays de l’OADA se sont appropriés ce droit imposé afin
d’attirer les investissements et des sociétés étrangers et pourtant les investissements n’ont pas augmenté car
ils ne sont pas attirés que par l’harmonisation du droit mais plutôt par le niveau des affaires.

Est-ce que l’Union pour la Méditerranée est source d’une lex mediterranea ? On peut dire oui comme non.
L’harmonisation du droit dans l’espace méditerranéen (voir article lex mercatoria euromediterranea 9IBLJ5).
La lex mediteranea est née par le Processus de Barcelone en novembre 1995 pour contrer l’hyperpuissance
américaine.

C’est un processus dans lesquels les États européens vont s’associer aux États du sud de la Méditerranée
pour construire une coopération, une sorte de politique européenne de voisinage fondée sur 3 piliers :
- Volet politique : réaliser une zone de paix et de stabilité = lutte contre le terrorisme etc.
- Volet économique : zone de libre-échange d’ici 2010
- Volet social, culturel et humain : échange d’étudiants, jumelages de villes, coproduction
cinématographique etc. ! la coopération décentralisée.

Le volet économique était adossé sur des accords d’association bilatéraux : (ex : accord UE-Maroc, UE-
Jordanie, UE-Tunisie etc.).

Il y a 9 accords d’association qui contient un article identique qui prévoit que l’État du sud associé
rapproche sa législation de l’Europe dans le domaine des affaires dans la mesure nécessaire pour atteindre
les objectifs fixés par le traité : réaliser une zone de libre-échange. C’est plus facile pour un État du sud
d’aligner son droit sur le droit de l’UE plutôt que l’inverse.
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Ces accords sont déséquilibrés car le flux commercial est plutôt Nord-sud que l’inverse. D’ailleurs les pays
européens protègent leur agriculture, les magrébins ne peuvent exporter vers l’Europe. Ces accords seraient
un outil de promotion des investissements étrangers. C’est faux, le Brésil n’a pas d’accord et attire tout de
même les investisseurs étrangers. Il est faux de détailler les corrélations entre le flux des investissements et
l’existence d’un accord d’association.

La vraie raison est que les accords d’association donnent aux pays européens membre de l’OMC un
avantage compétitif sur les membres non européens de l’OMC (Maroc, Égypte etc.). Les pays européens
bénéficient d’un régime plus favorable pour exporter vers les pays non membre de l’OMC, c’est le cas par
exemple de la Tunisie, de l’Algérie etc. Le Maroc peut accorder à la France des avantages douaniers qu’il
n’a pas à accorder à d’autres pays membres de l’OMC parce que l’accord d’association constitue une
intégration régionale.

Le Mexique, Canada, EU peuvent s’accorder entre eux des avantages douaniers, commerciaux, qu’ils n’ont
pas à accorder aux autres membres de l’OMC, parce que l’ALENA constitue une intégration régionale. De
même pour les 28 États de l’UE. L’existence d’une intégration régionale constitue ce qu’on appelle une
dérogation à la clause la plus favorisée.

Pour la lex mediteranea, les accords d’association constituent une base de l’harmonisation. Les pays
associés doivent harmoniser leur droit sur le modèle européen dans la mesure nécessaire parce que la
disparité des droits est considéré comme un obstacle à la libre circulation des marchandises, devises et
services, c’est pour cela qu’en Europe on parle de rapprochement de législation pour réaliser le marché
intérieur.

Comment on y arrive ? ça peut se faire par des traités portant loi uniforme, c'est-à-dire l’unification pure et
simple, et ça peut se faire par une convergence des droits, c’est ce que fait le Maroc et la Tunisie, ça peut se
faire par des lois-types qui sont une sorte de contrat. L’inconvénient d’une loi-type est que lorsqu’un État
s’en inspire, il peut la changer et on peut arriver à quelques divergences.

B) La coutume

Il n’existe pas de coutume en matière de conflit de loi, cependant en droit international privé les coutumes
n’existent que dans la méthode matérielle qui consiste à unifier le droit du commerce international. Dans la
méthode conflictuelle, il n’y a pas de règles coutumières internationales et dans la méthode matérielle qui
consiste à unifier le droit du commerce international il y a des coutumes (le droit international privé englobe
la méthode conflictuelle et matérielle).

S’il n’y avait pas la convention de Vienne sur le contrat de vente international de marchandise du 11 avril
1980, entré en vigueur le 1er janvier 1988, il y aurait une insécurité parce les solutions sur les obligations du
vendeur et de l’acheteur seraient divergentes selon les différents pays, aujourd'hui beaucoup de pays ont
ratifié la convention de Vienne (11 avril 1980) sauf le RU.

La juridicité de la coutume est contestée car il faut deux conditions (ex : affaire du plateau continental de la
mer du Nord) :
- L’élément matériel (élément de répétition)
43
- L’élément juridique (ce comportement découle d’une règle obligatoire et non pas d’une simple
volonté de l’État).

Est-ce que le CE ou la cour de cassation applique l’article 55 pour des règles coutumières, est-ce que l’arrêt
Nicolo 20 octobre 1989 dans lequel le CE consacre la supériorité des traités sur les lois, l’arrêt société
Jacques Vabres qui consacre la primauté des traités sur les lois, est-ce ces principes valent également pour
les coutumes internationales ?

Est-ce que les coutumes internationales priment également sur les lois françaises ? Conformément à l’arrêt
Nicolo et Jacques Vabres est-ce que le juge français peut écarter l’application d’une loi lorsqu’elle est
contraire à une coutume internationale comme il est en droit de le faire s’il est contraire à un traité ?

Le Conseil d’État a dit que la primauté des traités sur les lois est une règle qui vaut que pour les traités, ça ne
vaut pas pour les coutumes, le juge français n’a pas le droit d’écarter une loi française au motif qu’elle est
contraire à une coutume internationale, arrêt Sarran de 1998.

En droit international privé, sur le terrain de la condition des étrangers, de la nationalité et des conflits de
lois et de juridictions, il n’y a pas d’exemple de règles coutumières mais dans les règles matérielles dans le
commerce international il y en en.

La première à avoir mentionné la lex mercatoria dans l’école française est Bertol Goldam. Si Ishizaki ne
parle pas de lex mercatoria, le droit corporatif qu’il décrit en 1829 dans le domaine particulier de la vente de
soie est en quelque sorte un élément de la lex mercatoria. Sauf cette lex mercatoria moderne issue de règles
coutumières et de principe jurisprudentiels décrite par Masashiro Ishizaki est différents de la lex mercatoria
médiévale qui est une justice retenue, le roi l’a voulu pour promouvoir le commerce par tolérance.

Masashiro Ishizaki, pionnier de la lex mercatoria observe la vente de soie à New York et à Lyon dit qu’on a
un droit formulaire de la vente autonome moderne grâce à 3 choses :
- La codification des usages en matière de vente : règle coutumière
- La standardisation par le modèle de contrat type
- Le recours à l’arbitrage

La coutume joue un rôle essentiel dans le droit international dans la branche de la méthode matérielle. La
coutume n’existe pas s’agissant de la méthode conflictuelle, elle est omniprésente dans la méthode
matérielle. La coutume est devenue un palliatif, une alternative à la méthode conflictuelle, elle est née dans
les foires médiévales. Les coutumes marchandes sont importantes dans le droit interne aussi bien que dans le
droit international. Elle constitue le plus bel instrument d’unification du droit du commerce international,
c'est-à-dire du droit international privé.

Exemple de règle coutumière en droit international privé : Délimitation du plateau continental : il n’y avait
pas de règle écrite sur la délimitation du plateau continental, la cour a dit qu’il n’y a pas de règle
conventionnelle (à l’époque), mais néanmoins, il y a des pratiques des États sur la délimitation de leur
plateau continental (comme à l’époque il n’y avait pas la convention de Vienne, on peut se demander si la
coutume ne contraignait pas les États à le respecter).

Pour qu’il y ait une règle coutumière de droit international il faut :


- Un aspect de répétition = élément matériel.

44
- Il faut que les États adoptent la coutume parce qu’ils avaient la conviction qu’en délimitant leur
plateau continental ils se conformaient à une règle dotée de juridicité = élément psychologique.

Les coutumes existent comme source de droit international privé dans les États multiconfessionnels où la
plupart des règles de droit international privé sont d’origine coutumière, ce sont des États où il y a un statu
quo très important, ex : Liban. La tendance contemporaine des États multiconfessionnels a été à la
codification du peu de règles coutumières qui existaient dans des pays où il y avait des conflits internes.

Exemple : Liban ! quel est le statut personnel d’un libanais ? La loi libanaise indique que son statut
personnel sera différent selon que l’individu soit chrétien ou musulman, c’est ce qu’on appelle un renvoi au
second degré, c’est du droit coutumier libanais.

Autre exemple : La codification du droit international privé de la Suisse date de 1987.

Le droit international privé français n’est pas forcément codifié, mais il est écrit, il est éclaté. Ses sources
sont principalement, sur le plan de la méthode conflictuelle, unionistes (c’est le droit de l’UE) et ce à cause
de communautarisation du pilier justice et affaires intérieures depuis le traité d’Amsterdam. Tout ce qui est
justice relève de la compétence de l’UE.

En matière de conflit de juridiction, c’est le règlement de Bruxelles 1 et 2 bis et le règlement de Rome 1 et


Rome 2 ! sur la loi applicable aux obligations extracontractuelles et le règlement sur les successions
internationales sont en vigueur.

Concernant le droit à la nationalité ! il demeure un droit écrit, il est codifié, ce sont des règles unilatérales,
on ne peut pas conclure de traité international en matière de nationalité.

Pour le droit des étrangers, c’est différent, il est d’origine interne, il y a un code des étrangers, mais il est
aussi d’origine international avec par exemple la libre circulation des travailleurs européens.
Il y a beaucoup de traités bilatéraux que la France a conclu qui régissent le code des étrangers du droit
interne et le droit des étrangers membres l’UE.

La coutume en tant que clé de voute du droit international avec la jurisprudence arbitrale, c’est à la foi une
méthode matérielle (lex mercatoria) et un instrument d’unification du droit international privé dans son volet
commercial.

C’est un instrument à côté des conventions pourtant lois uniformes et à côté de la jurisprudence arbitrale.

La coutume, en tant que clé de voûte du droit international commercial, avec la jspdce arbitrale, c’est à la
fois une méthode matérielle (lex mercatoria) et un instrument d’unification du droit international privé dans
son volet commercial.

En matière de conflit de loi, conflit de juridiction, condition des étrangers et nationalités ! il n’y a pas de
règles coutumières. Néanmoins dans son volet matériel il y a des règles coutumières et le plan est I/ La
coutume constitue une méthode alternative à la méthode conflictuelle II/ un instrument d’unification du droit
du commerce international. C’est un instrument à côté des instruments publics qui sont les traités
(convention de vienne) et de la jurisprudence arbitrale ! les tribunaux arbitraux privés rendent des
sentences arbitrales à l’occasion desquels ils énoncent des principes généraux.

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Exemple règle coutumière qui s’applique au Maroc, c’est soit la charia = droit successoral ou soit la loi
mosaïque et la loi Mosaïque du lieu du domicile de la personne. Si l’individu réside à Casablanca ce sera la
loi mosaïque en vigueur au Maroc mais s’il réside en France, ce sera la loi mosaique qui renvoit à la loi du
domicile et donc ce sera la loi mosaique française.

C) La jurisprudence internationale

C1 = Cour permanente de justice internationale

Elle émane essentiellement de la C.P.J.I. qui deviendra la C.I.J. après 1945. Elle prend la forme d'avis et
d'arrêts. Les décisions de la Cour internationale de Justice de La Haye. Mais, dans le cadre de l’Union
européenne, la CJUE joue un rôle crucial.
Elle pauvre car elle implique une saisine de la Cour par les Etats ce qui est rare en matière de droit privé.

a) Nationalité :

- Avis du 7 juillet 1923 (décrets français sur la nationalité en Tunisie et au Maroc).


- Arrêt Nottebohm du 6 avril 1955 (opposabilité aux Etats tiers des actes de naturalisation).

Dans son célèbre arrêt Nottebohm du 6 avril 1955, la Cour internationale de justice a déclaré que les
autorités du Guatemala pouvaient considérer comme allemand un citoyen de cet État qui venait d'acquérir la
nationalité du Liechtenstein, considérant que cette nouvelle nationalité n'était pas effective. Ce faisant, la
Cour n'a pas retiré à M. Nottebohm la nationalité du Liechtenstein et n'a donc pas annulé de normes ni
d'actes émis par ce pays, mais s'est contentée de la rendre inopposable à un autre pays, en l'occurrence le
Guatemala.

b) Conditions des étrangers :

- Arrêt du 25 mai 1926 (expropriation sans indemnité par la Pologne des usines allemandes en Silésie).
La Cour permanente de justice internationale (C.P.J.I.) a estimé que la saisie par le gouvernement polonais
de l’usine et de ses machines impliquait aussi une expropriation des brevets et des contrats étroitement liés
de la société gestionnaire bien que le gouvernement polonais n’ait à aucun moment manifesté son intention
de procéder à une telle expropriation. Allemagne c. Pologne, 1926 C.P.J.I. (série A) n° 7 (mai 1925).
- Arrêt Barcelona du 5 février 1970 (protection diplomatique des actionnaires d'une société).

c) Droit des conflits de lois :

- Deux arrêts du 12 juillet 1929 (emprunts Serbes et Brésiliens en France).


- Arrêt Boll du 28 novembre 1958 (tutelle des mineurs).

Convention concernant la compétence des autorités et la loi applicable en matière de protection des
mineurs : Conclue le 5 octobre 1961)

Affaire relative à l’application de la convention de 1902 pour régler la tutelle des mineurs.

Arrêt du 28 novembre 1958 ! L’affaire relative l’application de la convention de 1902 pour régler la tutelle
des mineurs entre les Pays-Bas et la Suède, concernait la validité de la mesure d’éducation protectrice
(skyddsuppfostran) prise par les autorités suédoise là l’égard d’une mineure, Marie Elisabeth Boll, de
nationalité néerlandaise, résidant en Suède. Alléguant l’incompatibilité de cette mesure avec les dispositions
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de la convention de La Haye de 1902 pour régler la tutelle des mineurs, aux termes de laquelle c’est la loi
nationale de ceux-ci qui doit s’appliquer.

C2 = Cour de justice de l’UE


La jurisprudence de la CJUE : Rome : 1, 2, 3 et Bruxelles 1 et 2 bis.

III. Relation entre le traité et la loi interne : exposé théorique

La relation entre le traité et la loi interne fait l’objet d’une approche pratique et une approche théorique.

Dans l’approche théorique il y a :


• L’approche moniste : selon les théoriciens monistes, l’ordre juridique international et les ordres
juridiques nationaux constituent un seul et même ensemble normatif. C’est l’approche française.
C’est la constitution qui prévoit la hiérarchie des normes. Pour la France par exemple, l’article 55
prévoit que le traité est supérieur aux lois nationales.

• L’approche dualiste : l’ordre juridique international et les ordres internes sont séparés : approche
américaine, allemande, italienne. Pour appliquer les traités, il y a un système d’introduction en droit
interne du traité, c’est un processus de naturalisation, de transposition (comme pour les directives
européennes en France). C’est donc une loi qui reprend le contenu du traité.

CJCE, arrêt Costat contre Enel : les normes juridiques européennes sont directement intégrées dans les
ordres juridiques nationaux, il n’y a pas besoin que le juge national réceptionne.

Depuis longtemps, les cours suprêmes des États membres de l’UE ont considéré que le droit
communautaire/ européen bénéficie d’un régime particulier, nul besoin de l’introduire, il bénéficie du
régime du moniste. Dès que l’Europe légifère, on considère que ces normes bien qu’appartenant à l’ordre
juridique international s’incorporent dans les ordres juridiques des États dualistes comme dans les États
monistes.

Autre exemple : En Allemagne, il n’y a que des lois, alors comment savoir si une loi introduisant un traité
est supérieure aux autres lois qui n’introduisent pas le traité ? La constitution allemande frappe
d’inconstitutionnalité de la loi purement interne qui serait contraire à une autre loi interne introduisant un
traité.

Le CE a estimé dans l’arrêt Sarran que la primauté du droit international ne vaut que pour les traités, pas
pour la coutume internationale.

Dans le système moniste ou dualiste, tous les États adoptent des dispositions faisant primer le droit
international conventionnel.

Il y a des normes qui s’appliquent en droit interne, qui sont supérieur au droit interne même si les États ne
les ont pas acceptés, ce sont les normes de jus cogens. Parmi les normes du jus cogens, il y a les résolutions
du conseil de sécurité. Quand il adopte des résolutions, elles doivent être respectées par tous les États
onusiens.

Le problème des résolutions du conseil de sécurité est le droit de véto des 5 États permanents (Chine,
Russie, RU, France, EU) ce qui implique que ceux-ci ne se voient jamais imposer ces résolutions, s’il y a
une résolution qui ne leur convient pas, ils peuvent poser leur droit de véto.
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Il existe des règles impératives internationales mais le problème n’est pas leur existence, le problème du
droit international c’est l’effectivité du jus cogens.

Le droit impératif n’est rien sans la sanction. Le droit international le plus effectif est le droit international
économique car les États qui ne le respecteraient pas se sanctionneraient économiquement seuls. Donc hors
du domaine économique, il n’y a pas vraiment de jus cogens, faute de sanction et donc faute d’effectivité.

Concernant le droit français :

1/ Le CE, 1968, syndicat des fabricants de semoule de France : dans cet arrêt le CE considère qu’il peut
censurer un règlement contraire à un traité, à condition que ce traité ne soit pas pris sur le fondement d’une
loi.

Si le règlement n’est pas pris sur le fondement d’une loi il est annulé s’il est contraire aux stipulations d’un
traité. Si un règlement, arrêt, décret est pris sur le fondement d’une loi, il y a deux solution :
- Si la loi est antérieure au traité, le CE estime que le traité a abrogé implicitement la loi, il applique
l’adage : « lex posterior derogat priori ». Il y a une présomption d’abrogation de la loi par le traité
qui lui est antérieur.

- Si la loi est postérieure au traité, le CE refuse de sanctionner le règlement car il considère que s’il
censure un règlement contrairement à un traité mais conforme à une loi postérieure au traité alors il
considère que la loi viole l’article 55 de la constitution et ce faisant, il opèrerait un contrôle de
constitutionnalité. C’était le raisonnement du CE jusqu’au 20 octobre 1989.

2/ La jurisprudence des semoules a été seulement remis en cause le 20 octobre 1989 avec l’arrêt Nicolo
dans lequel le CE dit que l’article 55 de la constitution habilite implicitement le juge administratif a écarté
une loi contraire à un traité sans que cela soit un contrôle de constitutionnalité. On trouve ça dans les
conclusions du commissaire du gouvernement Friedman.

3/ Cour de cassation 24 mai 1975, société des cafés jacques Vabres : la cour de cassation a jugé que le
juge peut écarter l’application d’une loi contraire à un traité sans que cela puisse être considéré comme un
contrôle de constitutionnalité.

4/ La cour de cassation adopte cette position car le conseil constitutionnel avait rendu un arrêt en janvier
1975, décision IVG : le Conseil constitutionnel avait dit qu’il pouvait contrôler la conformité d’une loi à
tous les articles de la constitution sauf l’article 55 parce que le principe de supériorité des lois sur les traités
est soumis à deux conditions :
- La condition de régularité de la ratification
- La condition de réciprocité ! est-ce que les autres États appliquent le traité.

La condition de réciprocité ne peut pas être contrôlé par le conseil constitutionnel, c’est pour cette raison
que le conseil constitutionnel refus de faire un contrôle de conventionalité, il refuse donc de contrôler la
conformité d’une loi à l’article 55. La supériorité des traités sur les lois a un caractère relatif et contingent.

Chapitre 3 : Lois de police et ordre public

Section 1 : L’exception d’ordre public

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L’exception d’ordre public et les lois de police sont des mécanismes protecteurs des valeurs du for, c'est-à-
dire que le droit international privé avec évidemment la nécessité d’appliquer des lois étrangères a dû
apporter des corrections.

Ces corrections = oui on peut appliquer la loi étrangère mais il y a deux garde-fou. Ces derniers sont ceux
que les Suisses appellent l’ordre public négatif et positif, ce que nous nous appelons exception d’ordre
public et lois de police. L’expression française est l’expression universelle.

L’exception d’ordre public, c’est la possibilité accordée au juge dont la règle de conflit débouche sur une loi
étrangère, d’écarter cette loi étrangère totalement ou partiellement si son contenu est manifestement
incompatible avec les valeurs philosophiques, morales, économiques du for.

Par ex : Le juge français a écarté la loi tunisienne dans la mesure où elle empêchait l’établissement de la
filiation naturelle d’un enfant qui avait sa résidence habituelle en France.

Le juge français a écarté la loi marocaine qui interdisait à un homme d’épouser un autre homme, puisque
dans la loi Taubira consacre le mariage pour tous comme un droit fondamental et tout État qui interdira ses
nationaux d’épouser des personnes de même sexe serait contraire à l’ordre public.

L’exception d’ordre public est une réaction à d’allergie du for du juge à la loi étrangère. Le juge va évincer
partiellement ou totalement, il va appliquer le droit français en raison de sa vocation subsidiaire. Cette
fonction de l’ordre public est sans doute la plus ancienne, elle apparaît déjà dans les travaux de Neboyet
auteur du début 20e siècle.

D’ailleurs le courant territorialiste fait souvent appel à l’exception d’ordre public pour la préservation de la
valeur du for/ de certaines valeurs fondamentales. L’exception d’ordre public est un mécanisme qui permet
de protéger les valeurs du for et donc d’écarter la loi étrangère contraire à l’ordre public français.

Souvent la notion d’ordre public est de nature casuistique, c'est-à-dire qu’on découvre à l’occasion d’un
différend la manifestation d’allergie du for à la teneur de la loi étrangère. Cette possibilité = l’exception
d’ordre public est expressément consacré par le considérant n°37 du règlement de Rome I et par l’article 21 :
« L’application d’une disposition de la loi désignée par le présent règlement, peut être écarter si cette
application est manifestement incompatible avec l’ordre public du for », cependant, le règlement ne nous dit
pas ce qu’est exactement l’ordre public du for.

Le règlement a défini les lois de Police et il a pris la définition de Phocion Franceskakis ! La Loi de
police = une loi de police est une disposition impérative dont le respect est jugé crucial pour la sauvegarde
de ses intérêts public tel que son organisation politique, sociale ou économe et c’est exactement la définition
que donne Phocion Franceskakis.
Constitue une loi de police : les 35h, le repos dominical etc. Loi de police = quel que soit la loi qui régit une
situation, cette loi-là s’applique.

Parfois l’ordre public est atténué, c'est-à-dire que par ex : le droit français s’oppose à la reconnaissance de
mariage polygamique mais en revanche, le droit français ne s’oppose pas à reconnaître des effets à des
situations régulièrement acquises à l’étranger.

Par ex : la cour de cassation a décidé cela dans le cadre de mariage polygamique, on avait la nième épouse
qui venait réclamer la contribution aux charges du mariage, normalement le mariage polygamique qui n’était
pas reconnu, on aurait dû rejeter l’action de la requérante, mais cela n’est pas juste parce que ce mariage
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contracté à l’étranger l’a été conformément à la loi étrangère. La cour de cassation a considéré qu’ici il ne
s’agit pas de reconnaître un mariage polygamique mais d’essayer de donner effet à une situation
régulièrement acquise à l’étranger et conforme à la loi étrangère. Cela signifie que l’épouse polygame a le
droit en France de réclamer les contributions aux charges du mariage. C’est ce qu’on appelle l’effet atténué,
on atténue l’ordre public contraire de l’effet plein.

Autre ex : lorsque le mariage de deux personnes de même sexe était autorisé en Hollande, et pas encore en
France, soit l’exception d’ordre public intervenait pleinement et on refusait de reconnaitre un mariage homo
hollandais, ou alors on ne le reconnaissait pas comme mariage mais au moins comme concubinage, la
chancellerie à l’époque avait opté pour l’effet atténué de l’ordre public, il ne fallait pas rejeter les actions du
conjoint homo, il fallait assimiler cette situation au concubinage.

Si on fait un usage abusif de l’exception d’ordre public, on risque de réduire à néant l’objet même du droit
international privé qui est qu’il accorde une certaine place à la loi étrangère.

Section 2 : Lois de police

A cette fonction négative de la protection de la valeur du for, il y a une autre notion apparu grâce à Phocion
Franceskakis qu’on appelle lois de police et un autre auteur italien Dutti, a appelé cela lois d’application
nécessaire.

Franceskakis nous dit que la loi de police = une loi d’application immédiate, cela signifie que la loi de police
s’applique indépendamment du raisonnement conflictuel, avant même de déterminer la loi applicable à un
contrat par ex, la loi de police va s’appliquer. Ce sont les affaires Raynair ou Easyjet.

Le personnel naviguant peut relever de la loi française mais dès lors qu’il descend de l’appareil et va en salle
d’embarquement et commence à embarquer les passagers, on va considérer que quel que soit la loi
applicable au contrat de travail, certaine les françaises sont des lois de police parmi lesquels on trouve le
SMIC, le repos hebdomadaire. Il y a eu un contentieux et désormais ces compagnies font en sorte que le
personnel attende les passagers au pied de l’avion, car s’ils attendent en salle d’embarquement, le contrat de
travail s’exécute en partie et cela déclenche l’application des lois de police.

On ne sait jamais si une loi est une loi de police ou non. Il est très rare que des textes qualifie expressément
le texte de loi de police.

Par exemple : la directive sur les clauses abusives dit que le contenu de la directive s’applique même pour
un contrat soumis à la loi d’un État qui n’est pas un État de l’UE à la condition que le consommateur victime
d’une clause abusive ait sa résidence dans un État de l’UE et que le contrat y a été conclu, proposé ou
exécuté. Autrement dit à quelle condition le code de la consommation sur les clauses abusives devient une
loi de police ? A la condition que le consommateur victime de la clause abusive ait sa résidence en France et
que le contrat qui stipule cette clause ait été conclu, proposé ou exécuté en France.

La consécration des lois de police est retrouvée dans la jurisprudence, dans le droit du travail et figure dans
la convention de Rome I devenu règlement et c’est repris dans l’article 9.
Le règlement de Rome I distingue entre les lois de police du for et les lois de police étrangère.

Il est clair que si le juge français est saisi d’un contrat, quel que soit la loi applicable, le juge français va
appliquer les lois de police françaises, il est le gardien des valeurs françaises, donc tout juge français va
appliquer la loi française.
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Une loi de police étant une disposition impérative cruciale. Donc en aucun cas la loi désignée par le
règlement/ la loi applicable au contrat ne peut attenter aux lois de police du juge saisi. Tout juge a une
obligation d’appliquer les lois de police du for indépendamment de la loi applicable désignée par la règle de
conflit de loi que lui-même a appliqué.

Est-ce que le juge français est tenu d’appliquer les lois de police étrangères ? Le juge est tenu d’appliquer les
règles impératives de la lex contractus parce que le contrat est soumis aux règles du pays étranger.

Quid des lois de police étrangères qui appartiennent à la loi d’un État qui n’applique pas à la situation ? Par
exemple, le contrat s’exécute en Italie, il est soumis au droit japonais et c’est un juge français qui est
compétent : est-ce que le juge français est tenu d’appliquer les lois de police italiennes.

La jurisprudence était claire, s’agissant de lois de police étrangères, le juge français a une simple faculté de
les appliquer, il peut les appliquer comme il ne peut pas les appliquer. Le règlement de Rome 1 consacre
cette liberté en disant que le juge pourra les appliquer ou non et s’il les applique, il devra tenir compte des
conséquences que cette application aura.

Le plus souvent, le juge français va appliquer les lois de police des États qui ont un lien avec le contrat, les
États dans lesquels le contrat doit s’exécuter bien que le contrat ne soit pas soumis à la loi de ces États.

Cette faculté nous ramène au statut du droit public étranger, c'est-à-dire que le juge français va user de ses
facultés en fonction des exigences de solidarité internationale, ou de convergences des intérêts de la France
avec ceux de l’État dont les lois de police pourraient s’appliquer.

Il peut y avoir des conflits entre les lois de police, par exemple : les ex lois Damatto. Damatto était un
congressiste américain qui était à l’origine de la loi d’embargo contre Cuba. Les opérateurs économiques
étrangers qui investissaient à Cuba étaient sanctionnés aux EU. Dans le cadre de l’ALENA, le Canada et le
Mexique ont appliqué des lois anti-Damatto interdisant leurs tribunaux d’appliquer les lois d’embargo
américaines.

Autre ex : Le congrès des EU avait adopté un embargo contre la Lybie et l’Iran, or l’Europe n’avait pas
d’embargo contre la Lybie et l’Iran, les européens ont donc adopté un embargo anti-embargo.

Pour les américains c’étaient des lois de Police et les européens ont adopté des anti-lois de police
américaines.

D’autres ex de lois de police internationalement applicable = résolutions du conseil de sécurité, résolution


décrétant un embargo contre l’Irak en 1992, contre la République fédérale de Yougoslavie, ces résolutions
du conseil de sécurité qui décrètent des sanctions économiques à l’encontre des militaires ou mesures
d’embargo sont des lois de police qui doivent s’imposer à tous les États.

P. 12 du document 56 ! illustrations.
Considérant n°32

Fraude à la loi = consiste à changer un élément de rattachement pour déboucher sur l’application d’une loi
dont le résultat nous est favorable, mais on l’a fait de manière frauduleuse.

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