Justificativa

A Constituição Federal de 1988 preconiza, no seu art. 155, § 2º, X,

alínea “b”, que não haverá incidência de ICMS sobre operações interestaduais
com petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele
derivados, e energia elétrica. Todavia, ao contrário do que parece, tal
prescrição não estabelece uma hipótese de imunidade tributária a impedir a
exigência de ICMS sobre essas operações.

Isso porque a disposição contida no art. 155, § 2º, inc. XII, alínea “‘b”,
da Constituição Federal de 1988, não visa desonerar a operação interestadual
com o objetivo de beneficiar o consumidor. O que procura é promover uma
repartição equilibrada da arrecadação tributária advinda de operações
envolvendo petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos
dele derivados, e energia elétrica, especialmente em virtude da concentração
da produção de tais mercadorias em determinados Estados em função de
causas naturais.

A impossibilidade de o Estado de origem exigir o ICMS nas operações

interestaduais com petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e
gasosos dele derivados, e energia elétrica, não configura uma hipótese de não
incidência (que beneficia o contribuinte do imposto), mas, sim, uma técnica de
arrecadação prescrita pelo próprio legislador constitucional que objetiva definir
regras de partilha do ICMS entre as unidades federativas.

Portanto, a não incidência nas operações interestaduais envolvendo

petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele
derivados, e energia elétrica, não implica a não tributação, pois o que ocorre,
de fato, é a tributação integral no Estado de consumo de tais produtos, e não
no de origem. A tributação ocorre de forma integral, mas o produto da
arrecadação pertence ao Estado em que ocorrer o consumo de petróleo,
inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e
energia elétrica. Tal posição foi firmada pelo Supremo Tribunal Federal nos
autos do Recurso Extraordinário nº 198.088-5/SP, julgado em 17 de maio de
2000. Em que pese esse precedente tenha tratado especificamente de
operações envolvendo lubrificantes e outros derivados de petróleo, a ratio
decidendi adotada é plenamente aplicável às operações com energia elétrica.

Dentro desse contexto, a presente proposta de convênio busca equalizar

o tratamento normativo dado aos casos de diferimento do ICMS nas operações
com gás natural e diesel utilizados como insumo na produção de energia por
usinas termoelétricas, designadamente quando a energia elétrica seja
destinada a outros Estados.

Tal medida acarretará a diminuição dos custos associados à produção

de energia elétrica favorecendo todos os Estados. Ou seja, aqueles que gozam
de aptidão natural para a produção de gás natural e diesel, uma vez que se
tornarão ainda mais atrativos para novos empreendimentos, mas, ao mesmo
tempo, contribuirá para o desenvolvimento de todos os outros Estados
consumidores de tais produtos, na medida em que viabilizará a diminuição do
custo da energia.

Logo, o Estado que dispensa o recolhimento do ICMS diferido nas

operações de aquisição de gás natural e diesel, utilizados como insumo na
produção de energia elétrica destinada a operações interestaduais, consegue
atrair investimentos decorrentes da instalação de usinas termoelétricas,
gerando renda e emprego; mas, por outro lado, os demais Estados também
são beneficiados mediante o recebimento de uma energia elétrica mais barata,
condição essencial para o desenvolvimento. Trata-se de uma medida que não
gera guerra fiscal, mas, sim, uma oportunidade de desenvolvimento para todos
os Estados da Federação quer sejam ou não produtores de gás natural ou
diesel.

Dentro desse contexto é que se propõe a aprovação do presente

Convênio ICMS, nos termos previstos na lei complementar nº 24/1975, de
modo a autorizar os Estados da Federação a dispensarem o recolhimento do
ICMS diferido nas operações de aquisição de gás natural e diesel tais produtos
forem utilizados como insumo na produção de energia elétrica destinada a
operações interestaduais.

Importa destacar que esta prática já tem sido adotada em alguns

Estados. Vejamos:
Bahia - Decreto nº 13.780/2012 (RICMS/BA)

Art. 286. É diferido o lançamento do ICMS:

(...)

XXXII - nas sucessivas saídas internas de material de origem vegetal, gás

natural e biogás a serem utilizados em processo de produção de:

a) energia elétrica em usinas termoelétricas, observado o disposto no inciso

V do §13 deste artigo;

(...)

LV - nas entradas de gás natural liquefeito (GNL) importado do exterior

destinado ao terminal de regaseificação, bem como a saída subsequente do
produto importado regaseificado;

(...)

§ 13. É dispensado o lançamento do imposto diferido:

I - quando a operação de saída subsequente venha a ocorrer com não-

incidência, isenção ou redução de base de cálculo, nas hipóteses em que
houver expressa autorização de manutenção do crédito;

(...)

V - dos insumos de que trata o inciso XXXII, quando a saída subsequente

da energia elétrica for isenta, não-tributada ou com redução de base de
cálculo.

Maranhão - Decreto nº 19.714/2003 (RICMS/MA) – Anexo 1.3

Art. 31 Ficam diferidos o lançamento e o pagamento do ICMS nas

entradas de gás natural liquefeito (GNL) importado do exterior
destinado a terminal de regaseificação localizado em território
maranhense, bem como a saída interna subsequente do produto
importado regaseificado, a ser utilizado em processo de produção
de energia elétrica em usinas termoelétricas.

§ 1º Encerra-se o diferimento, restabelecendo-se a obrigação de

pagar o imposto:

I – quando ocorrer a saída tributada de energia elétrica;

 II – a qualquer momento em que for dada ao insumo gás natural
destinação diversa de sua efetiva utilização no processo de
geração de energia elétrica.

§ 2º Fica dispensado o lançamento e o pagamento do imposto diferido do

insumo gás natural quando a saída subsequente da energia elétrica for
isenta, não tributada ou com redução de base de cálculo.

Pará - Decreto n° 4.676/ 2001(RICMS/PA)

Art. 716-F. Fica diferido o pagamento do ICMS incidente nas importações

do exterior de gás natural liquefeito (GNL), destinado à geração de energia
elétrica.

§ 1° O diferimento de que trata o caput deste artigo, também se aplica, nas

sucessivas saídas internas do produto importado, bem como em relação ao
GNL nacional ou nacionalizado, seja em estado líquido, regaseificado ou
transformado.

§ 2° O pagamento do imposto diferido de que trata este artigo será recolhido

englobadamente nas subsequentes saídas de energia elétrica.

São Paulo – Decreto 45.490/2000 (RICMS/SP)

Artigo 422 - O lançamento do imposto incidente nas sucessivas operações

internas com gás natural a ser consumido em processo de industrialização
em usina geradora de energia elétrica fica diferido para o momento em que
ocorrer a saída da energia desse estabelecimento industrializador.

Artigo 429 - Sendo isenta ou não tributada a saída de mercadoria ou a

prestação de serviço subsequente promovida pelo estabelecimento
destinatário, caberá a este efetuar o pagamento do imposto diferido ou
suspenso, sem direito a crédito (Lei 6.374/89, art. 59).

Parágrafo único - Esse pagamento fica dispensado quando se tratar de:

1 - remessa de mercadoria ou prestação de serviço não tributada ou isenta,

quando a legislação admitir a manutenção integral do crédito;

2 - saída para outro Estado de energia elétrica ou petróleo, incluídos os

lubrificantes ou combustíveis líqüidos ou gasosos dele derivados,
destinados a comercialização ou industrialização.
 Com efeito, a medida aqui proposta não é, de fato, uma inovação, mas
tão somente a generalização de uma prática já adotada por outros Estados e
que tem o condão de promover o desenvolvimento das atividades que tem na
energia um dos gargalos produtivos.
 CONVÊNIO ICMS XXX/XX

Autoriza os Estados
signatários a dispensar o
pagamento do ICMS
diferido ou suspenso,
sem direito a crédito, na
saída de energia elétrica
para outro Estado,
destinada a
comercialização ou
industrialização,
produzida por usina
termoelétrica.

O Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ, na sua XXX reunião

xxxxxx, realizada em xxxxxxxx, no dia xxx de xxxxxxx de 20xx, tendo em vista
o disposto na Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975, resolve
celebrar o seguinte

CONVÊNIO

Cláusula primeira - Ficam os Estados autorizados a dispensar o recolhimento

do ICMS diferido nas operações de aquisição de gás natural e diesel quando
tais produtos forem utilizados como insumo na produção de energia elétrica
destinada a operações interestaduais.

Cláusula segunda - Este convênio entra em vigor na data da publicação de

sua ratificação nacional, produzindo efeitos até 31 de dezembro de 2032.

xxxxxx, xx, xx de xxxxx de 20xx.