“AÑO DE LA LUCHA CONTTRA LA CORRUPCIÓN E IMPUNIDAD”

FACULTAD DE DERECHO
ESCUELA ACADÉMICA PROFESIONAL DE DERECHO

MONOGRAFÍA

El arbitraje en las entidades públicas

Autores:
Arana Barba, Carolina
Azañero Vásquez, Christoper
Marín Guevara, Mauricio
Quilcate Seminario, Lucía

Asesor:
Campos Gonzales, Geraldine del Carmen

Curso:
Mecanismos alternativos de solución de conflictos

Ciclo:
II

Chepén – Perú
2019
Tabla de contenido
I. INTRODUCCIÓN ....................................................................................................................................... 3
II. DESARROLLO ........................................................................................................................................... 4
2.1 El arbitraje ....................................................................................................................................... 4
2.2 Características ................................................................................................................................. 4
2.3 Árbitro o tribunal arbitrario ............................................................................................................ 5
2.3.1 Centro de arbitraje ......................................................................................................................... 5
2.3.2 Requisitos para su creación ............................................................................................................ 5
2.3.3 Beneficios del arbitraje................................................................................................................... 6
2.3.4 La entidad pública .......................................................................................................................... 8
3.1. El arbitraje en las entidades públicas .............................................................................................. 8
III. CONCLUSIONES ................................................................................................................................. 12
IV. REFERENCIAS ..................................................................................................................................... 13
 I. INTRODUCCIÓN

Actualmente existen diversas situaciones que nos llevan a muchas controversias, problemas o

desacuerdos entre la sociedad y hasta en casos extremos se suele llegar a la vía judicial para

resolver estos.

Existen varios tipos de resolución de conflictos y una de ellas es el arbitraje; cuyo método

encontraremos dentro de las entidades públicas.

La idea fue ir más allá de la naturaleza de la junta de resolución de disputas y de revisar su recojo

normativo; por tal motivo, se tenía que diferenciarla del arbitraje y entender la necesidad de contar

con otro medio de resolución de conflictos, que no resulte ineficaz, como lo sucedido con la

conciliación.
 II. DESARROLLO
2.1 El arbitraje

El arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes

defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos

que la ley autorice. El laudo arbitral es la sentencia que dicta el tribunal de arbitraje y puede ser en

derecho, en equidad o técnico.

El Art. 2 DLeg 1071 dice lo siguiente:

“Pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a

derecho, así como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen.”

El Tribunal Constitucional señaló lo siguiente:

Los tribunales arbitrales, por consiguiente, dentro del ámbito de su competencia, se encuentran

facultados para desestimar cualquier intervención y/o injerencia de terceros –incluida autoridades

administrativas y/o judiciales– destinada a avocarse a materias sometidas a arbitraje, en mérito a la

existencia de un acuerdo arbitral y la decisión voluntaria de las partes

Entendemos que el TC manifiesta que el tribunal arbitral se encuentra obligado a cumplir sus

funciones ante su determinado órgano jurisdiccional.

2.2 Características
- Es un mecanismo hetero–compositivo, toda vez que es un tercero diferente a las partes

quien se encarga de dirimir el conflicto.

- Es oneroso ya que se debe pagar los honorarios y gastos del Tribunal de Arbitramento

para que se pueda adelantar el trámite

- Es excepcional, ya que las partes mediante un pacto arbitral han decidido relevar a la

justicia ordinaria permanente para que su controversia sea resuelta por particulares

(árbitros) investidos para administrar justicia.

- Si el pacto está contenido en una cláusula, ésta es autónoma del contrato.

- Es temporal, dado que el tribunal cesa en sus funciones cuando se presentan diversas

causales como la expedición del laudo o el vencimiento del término entre otros.

2.3 Árbitro o tribunal arbitrario

Es aquella persona o personas (número impar) encargada(s) de resolver un conflicto, a

través del laudo arbitral. Las partes determinan conjuntamente el número de árbitros, el

cual siempre será impar porque las decisiones se toman por mayoría y si nada se dice al

respecto los árbitros serán tres (3).

El Tribunal de Arbitramento está conformado por los árbitros designados por las partes en

conflicto para decidir la solución del mismo.

2.3.1 Centro de arbitraje

Es aquel autorizado por el Ministerio de Justicia y del Derecho para prestar el

soporte operativo y administrativo requerido para el buen desarrollo de las

funciones de los árbitros.

2.3.2 Requisitos para su creación

De conformidad con lo establecido en el Artículo 50 Ley 1563 de 2012 y los

artículos 2.2.4.2.2.2 y siguientes del Decreto 1069 de 2015, las entidades públicas y
las personas jurídicas sin ánimo de lucro podrán crear centros de arbitraje con

autorización del Ministerio de Justicia y del Derecho, previo cumplimiento de los

siguientes requisitos:

- Estudio de factibilidad desarrollado de acuerdo con la metodología que para el

efecto determine el Ministerio

- Acreditar suficiencia de recursos administrativos y financieros.

2.3.3 Beneficios del arbitraje

• Foro neutral: cuando un contrato presenta elementos internacionales (porque
las partes son de distintos países, por ejemplo), es muy habitual someter la
resolución de cualesquiera disputas contractuales a arbitraje, para que ninguna
de las dos partes se vea sometida a los tribunales de justicia del país del que es
originaria una de las partes. Así, el arbitraje ofrece sin duda un foro neutral para
resolución de disputas, mucho menos vinculado a los órganos judiciales de un
país en concreto.
• La especialización de los árbitros: las partes pueden nombrar árbitros
especialistas en la materia objeto de la disputa (construcción, seguros, energía,
etc), asegurándose así una resolución de alta calidad técnica.
• La disponibilidad de los árbitros: ante una situación de acumulación de
asuntos en los tribunales ordinarios, con poca disponibilidad de tiempo por
parte de los jueces, los árbitros tienen más disponibilidad para estudiar y
conocer del asunto que les es sometido, por lo que su decisión podrá estar mejor
fundada y ser de mejor calidad técnica.
• La Predictibilidad: sobre todo en situaciones de internacionalidad, con
elemento extranjero, el sometimiento a arbitraje ayuda a simplificar el método
de resolución de disputas, que es conocido de antemano por las partes, sin
necesidad de estudiar las particularidades del sistema judicial del concreto país
al que las partes tendrían que dirigirse en ausencia del sometimiento a arbitraje.
• La celeridad: el arbitraje conduce generalmente a una resolución de la disputa
en un periodo más breve que los procesos judiciales.
• La confidencialidad: frente al principio general de publicidad de los procesos
judiciales, en arbitraje las partes pueden optar por la absoluta confidencialidad
de todo el procedimiento, por lo que la resolución de la disputa no tiene ninguna
repercusión pública.
• El antiformalismo y la flexibilidad: las partes tienen amplias facultades para
diseñar el tipo de procedimiento que más se adapte a sus necesidades en función
de las características de la disputa, lo que permite controlar los costes y la
duración del mismo. Esta flexibilidad incluye libertad de elección del idioma
del procedimiento.
• La elección del número de árbitros: las partes pueden pactar un árbitro único
o un tribunal arbitral compuesto por varios árbitros (habitualmente, en número
de tres) en función de la complejidad de la controversia.
• El mantenimiento de las relaciones comerciales: un proceso rápido y
confidencial suele minimizar el enfrentamiento entre las partes, facilitando así
el mantenimiento de presentes y futuras relaciones comerciales. Este efecto
puede verse reforzado si se consigue una salida negociada de la controversia
mediante una fase previa de negociación o mediación.
• El carácter tasado del sistema de impugnación: los laudos no pueden ser
objeto de recurso. Contra ellos solo cabe una demanda de anulación por
motivos formales y tasados, y los jueces españoles, con carácter general, no
revisarán la decisión que sobre el fondo de la disputa hayan tomado los árbitros.
• Ejecutabilidad: los laudos son ejecutables de forma equiparable a una
sentencia, y no solo en el país en que se dictan. Gracias al amplísimo número de
Estados que son miembros de la Convención de Nueva York de 1958 sobre
reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros, el laudo que se dicte podrá
ser reconocido y ejecutado en cualquiera de estos Estados.
 2.3.4 La entidad pública
Organización del Estado Peruano, con Personería jurídica de Derecho Público, creada por

norma expresa en el que se le confiere mandato a través del cual ejerce funciones dentro

del marco de sus competencias y atribuciones, mediante la administración de recursos

públicos, para contribuir a la satisfacción de las necesidades y expectativas de la sociedad,

y como tal está sujeta al control, fiscalización y rendición de cuentas.

3.1.El arbitraje en las entidades públicas

Castillo y Sabroso (2011) afirmaron lo siguiente

En el arbitraje de derecho los árbitros deben resolver las controversias aplicando el ordenamiento

jurídico, al igual que un juez. Por el contrario, en el arbitraje de conciencia, los árbitros no están

sometidos a reglas en particular, ya que fallan de acuerdo a su leal saber y entender. Si bien existen

varias razones por las cuales las partes pueden preferir un arbitraje de conciencia a uno de derecho,

también existe el temor de que este tipo de arbitraje sea arbitrario, caprichoso o, cuando menos,

demasiado subjetivo. En efecto, existe el temor de que mediante un arbitraje de conciencia se

pueda contravenir lo establecido por la ley. Ciertamente no resulta lógico ni deseable socialmente

que los particulares resuelvan sus problemas contra la ley. Por ello, toda vez que el arbitraje es un

medio de solución de conflictos, dicha solución no debería pasar por pisotear la ley.

Algunos podrían argumentar con una interpretación extrema, que ello es posible si la misma ley

así lo permite en el caso específico del arbitraje de conciencia.

Fernando de Trazegnies advirtió sobre la presencia del círculo vicioso en que incurre generalmente

la doctrina. En efecto, el referido autor sostiene que caemos ante un perfecto razonamiento circular

cuando se dice que el arbitraje de conciencia funciona conforme al leal saber y entender del
árbitro, y, a su vez, el leal saber y entender es guiado por la equidad; pero cuando preguntamos

sobre lo que es la equidad, nos encontramos con la extraña respuesta de que es lo que según el leal

saber y entender de los árbitros, éstos consideran equitativo.

No obstante, a nuestro parecer, el arbitraje de conciencia no es tan beneficioso ni efectivo como el

arbitraje de derecho, que se ajusta más a la ley.

Una posición interesante es la de Guillermo Lohmann, quien sostiene que los árbitros de

conciencia se pronuncian según criterios extra-jurídicos, ya que el ordenamiento legal es dejado de

lado por completo. Y, por tanto, es perfectamente posible que el laudo de conciencia sea contrario

a ley. Sin embargo, dicho autor precisa que a través del arbitraje de conciencia se puede resolver

dejando de lado las normas legales dispositivas aplicables al caso y, asimismo, se pueden dejar de

aplicar disposiciones contractuales que se consideren injustas, pero nunca dejar de lado las normas

imperativas.

Recordemos que el inciso 3 del artículo 57 de la Ley de Arbitraje contempla la posibilidad de que

las partes pacten arbitraje de conciencia, al establecer que «en cualquiera de los supuestos

previstos en los apartados 1 y 2 de este artículo, el tribunal arbitral decidirá en equidad o en

conciencia, sólo si las partes le han autorizado expresamente para ello».

Con esta modificación se está regresando a lo establecido en la primera Ley General de Arbitraje,

en donde el arbitraje de derecho era la regla, mientras que el arbitraje de conciencia era la

excepción. En efecto, el último párrafo del artículo 3 del Decreto Ley n.° 25935,31 establecía que

a falta de pacto expreso, se presume que las partes optan por un arbitraje de derecho.

En su momento Cantuarias y Aramburú manifestaron su disconformidad con la antigua Ley

General de Arbitraje, que consideraba como regla al arbitraje de derecho y sólo como excepción al
arbitraje de conciencia. La razón tenía que ver con el hecho de que el arbitraje de derecho

constituye una función monopólica en manos de los abogados, a diferencia del arbitraje de

equidad, donde sí pueden participar el resto de ciudadanos. Existiendo dicha situación, lo

razonable a entender de los citados autores era que la actividad monopólica sea la excepción y no

la regla.

En cambio, con la siguiente Ley General de Arbitraje, Ley n.° 26572, se invirtió la relación entre

el arbitraje de derecho y el de conciencia, siguiendo —de alguna manera— la obser vación anotada.

Sin embargo, el inciso 4 del artículo 57 de la actual Ley de Arbitraje tiene como objetivo no sólo

seguir la tendencia internacional, sino sobre todo la experiencia observada, que muestra que lo que

se suele pactar es el arbitraje de derecho, es decir, que lo común es un pacto en contrario de la

norma.

Al respecto, Zegarra Pinto señala que a partir de la legislación comparada, la tendencia actual es

considerar al arbitraje de derecho como la regla.34

Ahora bien, en materia de Contratación Pública, todas las legislaciones de nuestro país han

contemplado al arbitraje de derecho como aquél que se aplicará para la solución de controversias.

Ello, de seguro, porque el legislador ha querido y quiere evitar que precisamente el arbitraje sobre

esta materia sea arbitrario o subjetivo.

Miguel Ángel Sipán Velásquez manifestó lo siguiente:

La acogida de la conciliación se da en el marco de la promoción del diálogo directo, rápido y

económico que planteó el Estado en diversos ámbitos, como el requisito de haber solicitado una
audiencia de conciliación antes de recurrir a la administración de justicia (para aquellos derechos

que pueden ser objeto de negociación).

Al no ser la conciliación un método de resolución de disputas en que se emita decisiones firmes,

permite que las partes logren sólo un acercamiento y/o puedan buscar otra salida a sus problemas,

como el arbitraje de derecho, que sí ofrece una respuesta decisiva en mérito de sus facultades

jurisdiccionales.

Quiere decir que, la conciliación también es un mecanismo de solución de controversias pero no es

tan eficiente como el arbitraje ya que en ella, las partes acatan y obedecen la decisión del árbitro y

da fin al problema suscitado; que a diferencia de la conciliación las personas que se encuentran en

desacuerdo seguirán manteniendo su posición sin ninguna solución.

 III. CONCLUSIÓN
Persiste la imperiosa necesidad de ≪arbitrabilizar≫ el arbitraje en contratación pública, conforme

estándares arbitrales. Solo así se lograra establecer y consolidara un clima de confianza. Pero esto

no va a ocurrir si el Estado sigue manteniendo la perspectiva que la contratación pública es

separable del arbitraje y si tanto este como el sector privado no impulsan mejores prácticas por

parte de los árbitros y las partes.

Si bien la diversificación de medios de solución de controversias es un avance, si no se aplica un

enfoque estratégico y recursos, dicha diversificación no prosperara. Una mejora en el sistema de

contratación publica, incentivando competencia, transparencia y rendición de cuentas, redundara

inmediatamente en beneficio de la sociedad así como de los medios de solución de controversias.

Todos los diagnósticos ya están dados.

IV. REFERENCIAS
- Definen concepto de entidad pública (2010, 16 de diciembre). Obtenido de

https://municipioaldia.com/normaslegales/norma-legal-40041106/

- ¿Qué es el arbitraje? (2019, 20 de octubre) Recuperado de

https://www.minjusticia.gov.co/MASC/-Qu%C3%A9-es-Arbitraje

- Decreto Legislativo que norma el arbitraje, (2008, 1 de setiembre). Recuperado de

http://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con4_uibd.nsf/488DA732CA7263770525

7D0800548587/$FILE/DL_1071_ley_norma_arbitraje.pdf

- ¿Qué es el arbitraje y qué ventajas tiene?, (2014, 17 de diciembre). Recuperado de

https://www.medyarb.com/quienes-somos.html