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Rev. derecho (Valdivia) v.10 supl.Especial Valdivia ago. 1999
Revista de Derecho, Nº Especial, agosto 1999, pp. 95-131

CITAR ASÍ:

Formato ISO

BANDA VERGARA, Alfonso. DERECHOS FUNDAMENTALES DEL

IMPUTADO: EN LA ACTUALIDAD Y EN EL NUEVO PROCESO PENAL. Rev.
derecho (Valdivia), ago. 1999, vol.10 supl, p.95-131. ISSN 0718-0950.

Formato Documento Electrónico (ISO)

BANDA VERGARA, Alfonso. DERECHOS FUNDAMENTALES DEL

IMPUTADO: EN LA ACTUALIDAD Y EN EL NUEVO PROCESO PENAL. Rev.
derecho (Valdivia). [online]. ago. 1999, vol.10 supl. [citado 10 Marzo 2018],
p.95-131. Disponible en la World Wide Web:
<http://mingaonline.uach.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-
09501999000100010&lng=es&nrm=iso>. ISSN 0718-0950.

ESTUDIOS E INVESTIGACIONES

DERECHOS FUNDAMENTALES DEL IMPUTADO: EN LA ACTUALIDAD Y

EN EL NUEVO PROCESO PENAL

Por Alfonso Banda Vergara

Profesor de Derecho Constitucional, Facultad de Ciencias Jurídicas y

Sociales, Universidad Austral de Chile

I. INTRODUCCIÓN

De los documentos y antecedentes publicados y discursos pronunciados 1 en

punto a justificar, explicar y dar a conocer2 la Reforma Procesal Penal, llamada
"La Reforma del Siglo", se desprende que, con ella, se desea impulsar una serie
de cambios que pretenden poner a tono a la justicia chilena con el desarrollo
político, económico, social, científico, tecnológico y cultural del país, de tal
manera que las transformaciones que se están llevando a la práctica con estos
propósitos tienen como objetivos principales, entre otros, los siguientes:
establecer un nuevo Sistema de Enjuiciamiento Criminal que permita la
existencia de un debido proceso, optimizar la oferta de asistencia jurídica
gratuita de modo que la justicia esté realmente al servicio de todas las personas
haciendo efectivo este derecho no solo para los que disponen de los medios
económicos para ello, sino también para los que por tener escasos recursos o
vivir en lugares apartados no tienen la oportunidad de ejercer efectivamente sus
derechos por falta, precisamente, de una adecuada defensa jurídica y, en
general, mejorar los procedimientos judiciales de manera de hacerlos ágiles,
eficientes, transparentes y que impliquen confianza para los destinatarios 3.

La Ministra de Justicia, en la ocasión en que presentó la reforma constitucional

ante el Senado, manifestó en ese sentido algunas ideas que estimamos
importante tener presente en este estudio, por cuando al justificarla reforma y
sus principales objetivos, entre otras razones, expresó que "el nuevo sistema
procesal penal que se propone, da origen a un proceso de base acusatoria, con
igualdad de armas para las partes en litigio, estructurando de esta forma un
juicio contradictorio de partes, en el cual los fiscales del Ministerio Público
representan los intereses de la comunidad en la persecución del delito y por la
otra parte existirá el rol piel defensor que representará los intereses del
imputado por el delito"4. Como lo veremos en este trabajo, en realidad la
garantía de los derechos del procesado no radica única y exclusivamente en el
papel que deberá desarrollar el defensor, sino que muy principalmente es el
propio proceso penal que debe ocuparse en forma prioritaria del respeto de los
derechos fundamentales del imputado5 6.

Ante ello, nos interesa dilucidar si efectivamente con la puesta en marcha de

esta reforma7 y una vez que se hayan completado todas las modificaciones que
se requieren para ello, se lograrán los objetivos fundamentales que han sido
planteados y que hemos reseñado precedentemente. Porque no cabe dudas
que se trata de uno de los cambios más trascendentales que afectan al sistema
judicial, específicamente en cuanto atañe al proceso penal, pero ¿se logrará
con ello un sistema de enjuiciamiento criminal que responda adecuadamente a
las necesidades de justicia en la época actual tal como esta es percibida por las
personas y, especialmente, llegará la justiciaa todos los estratos sociales?

Más directamente pretendemos responder a la inquietud e interrogante crucial

que se nos presente ¿con esta reforma se logra una mejor protección, una
adecuada tutela y el verdadero respeto de los derechos constitucionales que
son asegurados por la Carta Fundamental a todas las personas que, sea como
víctimas o imputados, deberán enfrentarse en este nuevo proceso penal? ¿La
Reforma Procesal Penal posibilita el logro de estos objetivos trascendentales
mejorando la situación de los intervinientes en el proceso criminal para un
efectivo resguardo de sus libertades y derechos fundamentales?

El problema lo enfocaremos desde el punto de vista de los derechos que le

deben ser reconocidos y garantizados al imputado de un delito para resolver la
cuestión enunciada y la verdadera necesidad de esta modificación en punto a
garantizarla que no verá afectada su libertad personal, sino en casos
estrictamente necesarios, que deberá afrontar un proceso en el que como punto
de partida no se le obligará a probar su no culpabilidad y en el que tendrá la
posibilidad de disponer de una defensa jurídica profesional y responsable que le
será otorgada por el Estado si no posee los recursos para procurársela por sí
mismo. En el ámbito penal la justicia actual tiene falencias que incluso implican
el incumplimiento por nuestro país y sus órganos jurisdiccionales de derechos
fundamentales consagrados en tratados internacionales ratificados por Chile y
que se encuentran vigentes.

Es decir que a pesar del importante avance que implicó la aprobación de la

reforma constitucional plebiscitada en 19898, en orden a incorporar a nuestro
sistema de protección de los derechos humanos las normas de los tratados
internacionales sobre la materia, se hace imprescindible para darle vigencia
interna a esos acuerdos y principios internacionales, que se adecué todo
nuestro ordenamiento jurídico para obtener de esta forma que en Chile se dé
efectivo y cabal cumplimiento a los tratados sobre derechos fundamentales a
los que ha adherido nuestro país, mediante su ratificación y los cuales están
igualmente vigentes9.
II. DERECHOS FUNDAMENTALES Y PROCESO PENAL

Una perspectiva desde la cual podemos abordar este estudio, y que es desde
luego la que más nos interesa para dicho propósito, es mediante el análisis de
la estructura del proceso penal chileno y su evaluación en cuanto a si las
normas legales que lo rigen, se adecúan al "respeto de las normas y principios
de los derechos humanos por medio de un análisis fundamentalmente
dogmático"10.

Dicha adecuación a las normas y principios sobre derechos fundamentales

debe considerarse no solo para satisfacer el requerimiento de respeto de los
derechos de quien interviene en el proceso penal como imputado de la comisión
de un delito, como en cuanto a los que acuden a él en calidad de víctimas de
los mismos delitos11.

Sabemos que desde la finalización de la Segunda Guerra Mundial y motivado

por los horrores que en dicho conflicto universal se vivieron, es que se ha
venido apreciando el desarrollo de una disciplina de enorme trascendencia para
el respeto y protección de la persona y su dignidad, el Derecho Internacional de
los Derechos Humanos. En efecto, desde las primeras reacciones producidas al
término de esa conflagración mundial, encaminadas a tan relevantes
propósitos, en especial a contar de la Declaración Universal emanada de las
Naciones Unidas12 se ha venido produciendo un amplio proceso de creación y
aceptación de normas internacionales destinadas a establecer y resguardar
derechos a favor de las, personas, cuya protección ha dejado de ser
considerada un asunto interno de cada Estado, para pasar a constituirse en
objeto de las relaciones internacionales y del Derecho Internacional13.

Es a través de diversas convenciones internacionales que los Estados han

reconocido los más fundamentales de estos derechos que pertenecen en forma
inalienable a la persona humana, han contraído la obligación de respetarlos y
garantizarlos estableciendo mecanismos de protección14. Estas convenciones
crean obligaciones jurídicas entre los Estados que son parte en ellas, e incluso
otorgando a los individuos o grupos cuyos derechos humanos han sido
infringidos ciertos recursos ante instancias internacionales para tratar de poner
fin a la infracción de que son víctimas15.

Los derechos fundamentales que, por respeto a la dignidad del ser humano han
sido proclamados en la Declaración de Derechos Humanos y en otros
convenios o pactos internacionales, requieren para su efectiva realización de un
sistema de enjuiciamiento criminal que armonice las exigencias de la justicia
penal con el respeto efectivo de las garantías de las personas cuyos derechos
se ven afectados por el procedimiento penal16. La Justicia Penal es un
instrumento de poder en manos del Estado y puede afectar los derechos de las
personas, sean culpables o inocentes pudiendo constituirse,incorrectamente
empleada en un instrumento de violencia que desde luego requiere de
mecanismos de control que puedan ser eficaces para atender, en opinión de
Wolfgang Schone "con cuidado y equilibrio a la siguiente paradoja: que el
ciudadano tiene que ser protegido por y contra el derecho penal."17.

Las exigencias de la actual Reforma Procesal Penal para que ella cumpla los
objetivos fundamentales que la justifican plenamente y la hacen imprescindible,
se materializan, desde nuestro punto de vista en exigencias de carácter
constitucional, desde el momento que estimamos que el proceso penal vigente
no responde adecuadamente a los principios y a los preceptos constitucionales
ni a las normas contenidas en los pactos internacionales sobre derechos
humanos vigentes en nuestro país.

La administración de justicia penal no solo demanda de protección frente a la

inseguridad ciudadana por el aumento de la criminalidad que requiere de
soluciones que, por lo general, se traducen en la aplicación de políticas
autoritarias .que incrementan el aparato represivo estatal conduciéndonos a un
Estado policial, sino que también se demanda protección de parte de los
ciudadanos ante los abusos del poder. "La justicia penal que hoy tiene América
Latina -en opinión de Alberto Binder- no está en condiciones de protegernos del
Estado policial", pues cada vez se va tomando más conciencia de "que la propia
administración de justicia y en particular la justicia penal es una institución que
ella misma viola permanentemente los derechos fundamentales de las
personas."18

Porque, agrega Binder, en la situación actual es posible observar que se

encierra a las personas en las cárceles sin verdaderos juicios, pues la
tramitación de un expediente "no es un juicio"19, además que las decisiones las
toman por lo general los empleados judiciales y no los jueces, que no existe una
verdadera defensa del imputado, que los procesos demoran enormemente, que
no existe publicidad, que no se respetan los derechos de las víctimas y se
vulneran "directa y permanentemente las garantías fundamentales previstas en
los pactos de derechos humanos"20.

El problema planteado de la insuficiencia normativa que posibilita, en mayor o

menor grado, el desconocimiento de los derechos fundamentales de los
imputados se apreció abiertamente y con lamentables resultados en el período
siguiente al 11 de septiembre de 1973, en que la reacción de los tribunales de
Justicia ante las violaciones a los derechos humanos fue insuficiente para
prevenir o reprimir dichas violaciones21.

Se requiere adquirir una elevada conciencia en cuanto a la importancia del

problema que se ha planteado, puesto que el proceso penal incide
notablemente en los niveles de seguridad ciudadana, objetiva y subjetivamente
hablando, y en el sistema que al respecto se estructura inciden cuestiones
vitales referentes a la legitimidad del Estado y de su aparato punitivo frente a
procedimientos que por su propia naturaleza involucran los derechos
fundamentales de las personas, quienes pueden enfrentar consecuencias que
afecten a aspectos tan importantes como la libertad personal, la propiedad o
incluso la vida. La doble cara de la "protección" que la sociedad exige al
proceso penal, según lo vimos de acuerdo a Binder, nos lleva a la conclusión de
que la sociedad por una parte demanda a la justicia penal que dé protección a
las personas frente a los ataques que sufren sus bienes jurídicos y, por otra, la
sociedad también exige protección frente a los excesos del propio proceso
penal. Ello es así pues en nuestra realidad es el propio sistema de
enjuiciamiento criminal el que resulta atentatorio para los derechos de las
personas, especialmente si los consideramos estos bajo el prisma del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos.

Frente a una realidad empíricamente estudiada y analizada 22 nos planteamos la

interrogante de ¿cómo y en qué medida el sistema procesal actualmente
vigente en nuestro país afecta los derechos fundamentales de las personas?
Además, cabe preguntarnos si frente a las evidentes limitaciones que presenta
nuestra realidad en el campo de la justicia criminal, ¿tienen alguna justificación
dichas restricciones especialmente si las examinamos no solo a la luz de
nuestras normas fundamentales sino que también frente a las contenidas en los
tratados internacionales sobre la materia y que actualmente constituyen una
normativa vigente en nuestro país?

Estas son las reflexiones más importantes que constituirán el centro de nuestro
estudio que pretende hacer conciencia respecto de la necesidad no solo de
contar con una reforma puramente "procesalista" que lleve a la realidad
cambios efectuados- al interior del proceso penal, sino que las transformaciones
en estudio afecten positivamente dicho procedimiento desde el punto de vista
de las garantías del debido proceso y la protección de los derechos de los
intervinientes en el mismo, sin perder de vista, desde luego, el que con ello se
logre la satisfacción de la justicia.

III. LAS GARANTÍAS PROCESALES DEL IMPUTADO

No cabe duda en el ámbito político, académico y mayoritariamente en el propio

estamento judicial que la estructura y funcionamiento de la justicia criminal en
nuestro país debe ser modificada, de manera tal que se adecué al cumplimiento
de la misión que le encomienda la sociedad respetando el marco de los
derechos constitucionalmente reconocidos, dentro del cual debe actuar y de
cuya real vigencia debe ser su garante23.

En este análisis que se inicia, ineludiblemente aparecerá y estará

reiteradamente presente el tema relativo a los principios, normas y garantías del
debido proceso que, sin ser específicamente el que constituye la finalidad de
nuestra preocupación, que ya hemos reiterado se encamina a los derechos del
imputado ante la justicia penal, es necesario que destinemos algunas
explicaciones a las cuestiones que se le vinculan como un trasfondo del estudio
que acometemos. El due process of law lo entendemos de la manera como es
enfocado por la doctrina y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos,
esto es, como el derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial;
el derecho a un proceso justo y el derecho a un recurso efectivo, por cuanto la
realización de estos derechos representa una obligación internacional y
nacional de rango constitucional, para el Estado chileno, así como para la gran
mayoría de los Estados que integran la comunidad internacional24.

El sistema de instrucción criminal que nos rige se cuestiona desde la

perspectiva de los derechos que al respecto se consagran en los tratados
internacionales25, fundamentalmente porque en la etapa más importante y que
caracteriza a nuestro modelo de enjuiciamiento criminal,esto es la etapa de
sumario, es la que concentra en sí la realización de los elementos propios del
sistema inquisitivo con una investigación que tiene el carácter de secreta con
una prácticamente nula posibilidad de intervención de la defensa 26 y en que el
Juez asume tanto el ejercicio de la acción penal pública como la conducción
absoluta de la investigación."

En suma, no existe un "juicio" propiamente tal en que se sostengan

equilibradamente por un lado el ejercicio de la acción penal que representa el
poder punitivo estatal y, del otro, la defensa del. imputado, pues en esta etapa
no se reconocen realmente derechos al imputado y en él se estructura de tal
forma el ejercicio de la potestad sancionadora del Estado que ella aparece
como la finalidad preeminente de este período, traducida en el logro de la
aclaración del hecho punible investigado y su sanción, sin un contrapeso que
pudiere representar los intereses que necesita hacer valer el imputado frente al
Estado.

El proceso penal adolece de fallas estructurales pues sus instituciones resultan

inconciliables con las exigencias de un Estado de Derecho, la democracia y las
normas internacionales sobre de rechos humanos27; de allí que se debe enfocar
el problema globalmente y no solo como un mero cambio referido al trámite del
procedimiento o un cambio con una visión técnico-administrativa28. Aludiendo al
problema de la crisis del sistema procesal latinoamericano y la necesidad de su
transformación Alberto Binder sostiene que una visión reduccionista como la
planteada "esconde el problema básico de nuestras administraciones de
justicia, que consiste en que nuestro Proceso Penal no está haciendo lo que
nuestras Constituciones dicen que debe hacer"29.

En punto a ir a la reforma de toda nuestra legislación para adecuar el proceso

penal a las exigencias internacionales sobre derechos humanos debe partirse
de la base y hacerse cargo de las fallas fundamentales que presenta dicha
legislación a la luz de estas últimas normas, pues ellas proporcionan los
lineamientos básicos para configurar un sistema adecuadamente "garantista",
que asegure efectiva y eficazmente la vigencia de los derechos humanos de los
imputados30.

Como una opinión generalizada se sostiene que el "modelo que mejor vela por
el respeto de los derechos de los imputados durante la etapa de instrucción es
el sistema auténticamente acusatorio, que representa una solución equilibrada
en la cual son considerados debidamente no solo el interés estatal en el
esclarecimiento y sanción de los hechos delictivos, sino que también, y con el
mismo vigor, los derechos de las personas"31. En efecto, en este nuevo sistema
los derechos del imputado deben ser resguardados por el Juez de Control de la
Instrucción quien deberá cumplir tal papel en el nuevo sistema a implementarse
en nuestro país, debiendo asumir para ello la función de controlar que la
investigación a cargo del Ministerio Público se lleve a cabo conforme con la ley,
asegurando especialmente el respeto de los derechos que le corresponden al
imputado durante la etapa preparatoria del juicio.

Para los efectos indicados hemos escogido algunas garantías procesales del
imputado que estimamos como esenciales y que serán analizadas para resolver
la cuestión planteada acerca del nuevo proceso penal, esto es, en cuanto a si el
nuevo sistema de enjuiciamiento criminal responde a los objetivos
fundamentales de la reforma y principalmente si con este mejorará
sustancialmente la protección que de dichos derechos existe en el presente.

El sistema constitucional de derechos humanos cuya concreción encontramos

desarrollada en el catálogo del Capítulo III de la Carta Fundamental de 1980,
reforzado desde 1989 con los derechos y garantías contemplados en los
Tratados Internacionales sobre la materia ratificados por nuestro país y que se
hallen vigentes, incluye entre aquellos que se aseguran a todas las personas
derechos fundamentales a los cuales nos interesa remitirnos en este estudio
como son: la igualdad en el ejercicio de los derechos y la igualdad ante la
justicia, y la libertad personal y la seguridad individual. La consagración de tales
derechos nos conduce al estudio y análisis de su contenido esencial, y allí
debemos considerar, en primer término, que a toda persona se le reconocen
otorgándosele el amparo constitucional un conjunto de derechos destinados a
asegurar la igualitaria protección en el ejercicio de sus derechos, la seguridad
de que tendrá expedito acceso a la defensa jurídica, de que en caso de conflicto
se le garantice un justo proceso, y la presunción de inocencia y respecto de su
libertad personal, desde luego las garantías que le asisten para disfrutar de la
más amplia libertad de residir y permanecer en cualquier punto de la República,
trasladarse de un punto a otro y entrar y salir del territorio nacional respetando
eso sí las normas legales pertinentes y sin que con ello se lleguen a vulnerar
derechos de terceros.

De estos derechos fundamentales nos referiremos a aquellos que dicen relación

con los que pueden invocar las personas que deben enfrentar la imputación de
haber participado en un hecho delictivo y el posible posterior juicio criminal.
¿Qué derechos asisten al imputado de un delito? Es inconcuso que el derecho
de defensa adquiere una importancia radical para cualquier persona que se vea
involucrada en un hecho delictivo en calidad de imputado, derecho que
comprende una serie de garantías que lo conforman, como lo son el derecho a
ser oído o derecho de audiencia, el derecho que asiste al imputado de un delito
a guardar silencio y no verse compelido a prestar testimonio en contra de sí
mismo, el derecho a la presentación de pruebas para controvertir los cargos e
igualmente contar con la posibilidad de rebatir las pruebas contrarias y el
llamado derecho a la defensa técnica prestada por letrado. Igualmente
aludiremos en este estudio a la presunción de inocencia, que constituye la
garantía doctrinalmente considerada de mayor trascendencia en vinculación
con la de defensa, pues ubica el peso de la obligación probatoria en el
acusador, quien debe acreditar los cargos imputados, relevando al afectado de
la obligación de comprobar su inocencia.

A. La presunción de inocencia

La presunción de inocencia puede ser considerada como algunos opinan la

"garantía madre, a partir de cuyo respeto puede desenvolverse legítimamente
un proceso penal"32 pues su efectiva vigencia en cuanto a derechos del
imputado se vincula directamente con la calidad y carga de la prueba utilizable
para condenarlo. En efecto, a partir de esta garantía y solo si concurre plena
prueba cuyo peso debe recaer necesariamente en la acusación, se podrá
concluir con un juicio de culpabilidad que lleve a la condena de la persona a la
cual se le formularon los cargos. En la actualidad, el desarrollo experimentado
por esta garantía incluye también el derecho del acusado a ser tratado por
todas las autoridades del Estado, no solamente dentro del proceso mismo que
se le haya incoado, en concordancia con esta presunta inocencia, evitando
incluso comentarios o referencias a su persona que pudieren implicar una
suerte de juzgamiento anticipado.

Entre los instrumentos internacionales a los cuales nuestro país se halla

vinculado obligadamente, encontramos disposiciones referentes al tema, y así,
en la Convención Americana, se encuentra establecido el principio de que "toda
persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se establezca legalmente su culpabilidad."33 En los países
europeos, el Convenio de Roma prescribe lo que sigue en este sentido: "toda
persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su
culpabilidad haya sido legalmente declarada," 34 por lo que la presunción de
inocencia es para los signatarios de dicha Convención una obligación legal de
corte internacional según se desprende de la norma citada, por lo que se ha
sostenido que dicha presunción, conforme la actual doctrina europea es
consustancial con el espíritu dubitativo e hipotético del proceso penal que sólo
desaparecerá cuando se logre la constatación de la verdad por los medios
probatorios legales y disipadas las dudas al término del juicio, el tribunal
resolverá en su sentencia, acerca de la culpabilidad o no del imputado 35.

Por ello, se ha sostenido que esta presunción de inocencia constituye en

realidad una condición básica de supervivencia del propio proceso penal, pues
en tanto se parta de este supuesto, y siempre que estemos en presencia de un
hecho que revista los caracteres de delito,se hará indispensable y necesario un
procedimiento adecuado implementado en una serie de etapas que permitan
arribar a una resolución que, en definitiva, luego de dicho proceso legalmente
tramitado en que se dé estricto cumplimiento a las normas y principios del due
process of law, se disipen las dudas estableciendo la inocencia o culpabilidad
del imputado36.

Esta presunción ha pasado a ser en las constituciones europeas una garantía

básica, al igual que en algunas cartas fundamentales latino americanas, como
lo es la Constitución brasileña37.

En algunos sistemas procesales la presunción de inocencia la construyen sobre

la base del principio in dubio pro reo y la transforman en una regla a la que
deben ceñirse los jueces sentenciadores, como es el caso de Alemania.

Nuestra Carta Fundamental en relación con la garantía en estudio debemos

concluir que no la contempla explícitamente, a pesar de que entre sus normas
estatuye, al asegurar la igual protección de todas las personas en el ejercicio de
sus derechos que "la ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad
penal"38, norma que desde luego peca de una evidente insuficiencia en punto a
un adecuado reconocimiento de la presunción de inocencia, pues de su
inteligencia solo cabe concluir que, en su virtud lo único que se impide es que
se dicte una ley que presuma de derecho dicha responsabilidad, lo que no
obsta, desde luego, para que operen ampliamente las demás presunciones,
legales y judiciales.

Pero a pesar de que nuestra Constitución vigente no se refiere a esta

presunción de la manera en que ella debe ser entendida para que constituya
una verdadera garantía que debe tener toda persona a la que se pretende
inculpar de un delito, en los integrantes de la Comisión de Estudios de la Nueva
Constitución sí existió la intención de incluir en la Carta Fundamental este
principio básico del proceso penal lo que quedó plasmado en el Anteproyecto
de la Comisión Ortúzar en el que encontramos una norma, la del artículo 19 N°
3 inciso 6°, que al referirse a esta materia establecía que "toda persona tiene
derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe judicialmente su
culpabilidad en conformidad a la ley. Esta no podrá presumir de derecho su
responsabilidad"39.

Sin embargo, en las etapas sucesivas de desarrollo de los anteproyectos

constitucionales, ante el Consejo de Estado y posteriormente como producto de
la labor desplegada por el Grupo de Trabajo de la Junta de Gobierno,
desapareció, desafortunadamente, esta alusión a la garantía de la presunción
de inocencia40.

Pero sin duda que debemos tener presente la reforma constitucional del artículo
5° inciso 2°, de 1989, a contar de la cual nuestro sistema constitucional se vio
enriquecido con lo que a este respecto consagran los tratados internacionales,
pues en estos se contemplan, en forma categórica, normas que consagran
dicha garantía41.

En el ámbito legislativo, el artículo 1° del Código Penal hace presumir dolosas

todas las acciones u omisiones penadas por la ley42, y, por su parte, en el
Código de Procedimiento Penal vigente, entre las normas relativas a la
comprobación del hecho punible, en el artículo 109, se contiene la imposición
de un deber para el juez quien no solo debe investigar las circunstancias que
establecen o agravan la responsabilidad del inculpado sino que también de
aquellas que lo exoneran o disminuyen tal responsabilidad 43. Por lo establecido
en las normas legales citadas de nuestros códigos punitivo y procesal del ramo,
podría concluirse que no habría en nuestra legislación una norma que consagre
la presunción de inocencia, ni de culpabilidad, pero la Ley N° 18.857 44 introdujo
un nuevo artículo 42 en el Código de Procedimiento Penal, el que establece que
"a nadie se le considerará culpable de delito ni se le aplicará pena alguna sino
en virtud de sentencia dictada por el tribunal establecido por la ley, fundada en
un proceso previo legalmente tramitado; pero el imputado deberá someterse a
las restricciones que con arreglo a la ley se impongan a su libertad o a sus
bienes durante el proceso"45. Indudablemente que con la introducción de dicha
disposición en el Código Procesal Penal vigente se puede concluir que a nivel
simplemente legal existe en la actualidad una norma que reconoce la vigencia
de dicha presunción de inocencia, pero también debemos estar conscientes en
cuanto a que ello es así de manera muy restringida, pues la propia norma se
encarga de limitar gravemente sus posibles beneficiosos efectos al disponer
que, no obstante lo anterior, el imputado debe quedar sometido a las
restricciones legales respecto a su libertad y a sus bienes "durante el proceso",
con lo cual indudablemente se desvirtúa casi totalmente la referida
presunción46.

Para que efectivamente pueda operar este importante principio de la presunción

de inocencia, es primordial que el juez que resolverá sobre la culpabilidad o
inocencia del imputado sea un juez verdaderamente imparcial y, ello como
sabemos en el actual proceso penal chileno no ocurre pues, ¿cómo va a ser
imparcial el juez si es él quien ha llevado toda la etapa de instrucción del
sumario y ha sido él mismo quien ha formulado los cargos en contra del
acusado? De tal modo es evidentemente muy improbable que opere en nuestro
sistema procesal incriminatorio este principio en estudio, y ello será así mientras
una sola y misma persona sea quien ejerza, sucesivamente,las funciones de
instrucción y de juzgamiento47. Por ello, dentro del marco legal actual, esta
presunción resulta ser una "mera ficción legal sin efectividad alguna" 48, y el
verdadero juicio criminal dentro de nuestro sistema procesal punitivo que es el
plenario se ha transformado en una etapa procesal intranscendente, ya que lo
fundamental del juicio se ha establecido en la etapa sumarial en que se
rindieron todas las pruebas prácticamente sin intervención posible y efectiva de
la defensa, quedando relegada la parte plenaria del juicio,que es técnicamente
hablando, según se ha explicado, el juicio penal mismo, a la mera presentación
de los escritos respectivos de contestación a la acusación planteada por el juez
o a la interpuesta por el acusador particular.

La evidencia categórica que resulta del análisis global de nuestro procedimiento

penal, vista desde el enfoque de las garantías aseguradas respecto de los
derechos del imputado es que, entre dichas garantías, no existe la que
resguarde el derecho de toda persona que se la presuma inocente en tanto no
se logre probar, luego de un debido proceso, su culpabilidad,pues en nuestro
sistema se halla alterado el sentido natural del juicio penal por la
incontrarrestable preponderancia del sumario que se traduce, como lo hemos
ya manifestado, en que el juicio propiamente tal que corresponde a la etapa de
plenario parte con la absoluta evidencia de la culpabilidad del procesado, quien
no ha podido ni podrá eficazmente desvirtuar las contundentes pruebas
allegadas al proceso por el juez, quien las ha reunido sin tener ningún obstáculo
ni contradictor legítimo que se lo impida49. .

En el Proyecto de Código Procesal Penal (PCPP), se contiene una disposición

que obliga a los operadores jurídicos a dar al imputado un trato de inocente -"no
considerarlo culpable ni tratarlo como tal"- en tanto no sea condenado por
sentencia firme50, con lo que se concreta en forma más precisa la garantía en
estudio, complementando de esta forma la norma fundamental analizada. En el
mismo Proyecto, al referirse a la "calidad de imputado" 51 le reconoce sus
derechos fundamentales en esta materia al señalar que "las facultades,
derechos y garantías que la Constitución Política de la República, este Código y
otras leyes reconocen al imputado, podrán hacerse valer por la persona a quien
se atribuyere participación en un hecho punible desde la primera actuación del
procedimiento dirigido en su contra y hasta la finalización del mismo" 52. Se
entiende por primera actuación cualquiera que sea realizada por o ante alguna
de las autoridades facultadas para la persecución penal y en que señale como
partícipe de un hecho punible a tal persona 53. Esta norma del Código Procesal
del ramo se conjuga con la anterior, ya que a la persona contra quien se dirige
el procedimiento atribuyéndole algún grado de intervención en el hecho
delictivo, de cualquier forma que ella sea, se le deben reconocer y respetar
todos sus derechos fundamentales, entre los cuales, sin duda, está el que
estamos comentando.

Aún más, se aplican y reconocen al imputado, desde el primer momento, no

solo derechos asegurados por la Carta Fundamental sino también los que se
contienen en los tratados internacionales sobre derechos humanos, al tenor del
artículo 9° del Proyecto que dispone que "serán directamente aplicables al
procedimiento penal las normas constitucionales que fijen las bases generales
del ordenamiento jurídico y las que establecen los derechos y garantías
individuales", agregando que "también lo serán las normas contenidas en los
tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y
vigentes". En consecuencia, según la disposición transcrita del Proyecto, los
operadores jurídicos están obligados a aplicar directamente tales normas
constitucionales y, especialmente las de los tratados, sin que sea necesario, por
tanto, que deba mediar otro instrumento para hacerlo, ya que el juez o cualquier
otra autoridad interviniente en el proceso penal, debe aplicarlas directamente.

Esta disposición del Proyecto viene a solucionar un problema que al respecto

enfrentan las normas sobre derechos humanos establecidas en los tratados,
que se ha dado en denominar el problema de la "autoejecutabilidad" de esas
normas en el sentido que "si todos los derechos humanos contenidos en
tratados pueden ser invocados directamente por los individuos ante los
tribunales domésticos una vez que el ordenamiento jurídico interno da validez
interna a los tratados"54 55. El problema, en realidad, no debería existir en
nuestro país pues, de acuerdo a la Convención Americana y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Chile está obligado a adecuar su
derecho interno para dar cumplimiento a sus obligaciones internacionales y si
una norma de un tratado no puede aplicarse directamente por el juez, el Estado
debe dictar la legislación correspondiente para que el derecho humano
contenido en ella sea realidad pudiendo ejercerse56.

Se vincula este derecho con el principio in dubio pro reo, pues mientras el
primero de ellos dice en verdad relación con la posición de la persona durante
todo el proceso y la actitud de los operadores del sistema con el presunto
culpable, en tanto en el segundo se trata más bien de la actitud del juzgador al
momento de dictar la sentencia conforme a los elementos de convicción
reunidos durante el proceso. Para este último efecto el sistema obliga al juez a
que "examine en profundidad todas las circunstancias personales y sociales en
que ha actuado la persona, y en este sentido cuáles eran las alternativas reales
de la persona frente al sistema, ese es el fundamento del principio
in dubio pro reo"57. Se ha sostenido en este sentido58 que el principio "in dubio
pro reo" es difícil de convertir en derecho reclamable y solo entra a operar como
norma de interpretación de la prueba ya rendida y en caso de que su resultado
no aparezca claro en la apreciación del juzgado, a diferencia de la presunción
de inocencia que es un derecho fundamental que exige la producción de prueba
que la desvirtúe59 60.

B. La presunción de inocencia en el nuevo proceso penal

Este derecho fundamental no figura en forma explícita reconocido y asegurado

en la Carta de 1980, pero como ya lo hemos expresado, debería considerarse
como parte integrante del ordenamiento jurídico interno puesto que sí aparece
contemplado en los tratados internacionales ya citados, vigentes en nuestro
país61 los que deben estimarse como integrando dicho ordenamiento, conforme
a una debida inteligencia de la reforma del artículo 5° inciso 2° de la
Constitución62.

Pero en el proyecto de nuevo Código procesal del ramo queda en claro que se
reconoce plena vigencia a esta garantía, aunque la norma básica debería
formar parte de la Carta Fundamental para que así se dé a las personas
completa seguridad de su aplicación. Efectivamente en el referido proyecto se
establece lo siguiente: "tratamiento del imputado como inocente e interpretación
restrictiva. Ninguna persona será considerada culpable ni tratada como tal en
tanto no sea condenada por medio de una sentencia firme "63.

El reconocimiento en el nuevo sistema procesal penal de la más importante

garantía de la libertad personal y la seguridad individual,como lo es la de la
presunción de inocencia, cambiará radicalmente el sistema vigente de uno
fundado en principios autoritarios de represión criminal a uno más garantista
para el imputado frente al ejercicio del poder punitivo del Estado, puesto que al
introducirlo explícitamente en el ordenamiento jurídico obligará a las
autoridades judiciales y a cualquier otra autoridad estatal, a actuar partiendo
siempre de la base que toda persona a quien se sindica como autor de un
hecho delictivo es inocente en tanto no recaiga sobre él una sentencia
condenatoria firme.

La vigencia de este principio trae consigo una serie de otras consecuencias que
dicen relación, fundamentalmente, con que si se parte de la premisa básica de
que el inculpado es inocente, necesariamente deben reducirse al mínimo las
medidas restrictivas de su libertad y la privación de esta debe ser excepcional y
no una regla general, como lo es en el sistema actualmente vigente.
Indudablemente que en este punto se levantarán muchas voces provenientes-
principalmente de aquellos que opinan que el sistema procesal penal que da
muchas garantías al imputado atenta en contra de la eficacia de la persecución
criminal y tiende a favorecer a los delincuentes habituales o reincidentes 64.

Como consecuencia de que el proceso descansa sobre la base de la

presunción de inocencia, la institución de la prisión preventiva debe ser
regulada acorde con dicho principio, y en todo el proceso deben adecuarse los
trámites para evitar que ,se incurra en declaraciones anticipadas de
culpabilidad, por ello es que en el nuevo sistema desaparece el auto de
procesamiento actual, resolución que en la actualidad deviene en la práctica en
una declaración de culpabilidad pronunciada antes del inicio del juicio
contradictorio propiamente tal. En el proyecto se establece que ''la prisión
preventiva es una medida cautelar excepcional, que solo procederá cuando las
demás medidas cautelares sean incapaces de asegurar las finalidades del
proceso "65.

La presunción de inocencia implicará, una vez vigente el nuevo proceso penal,

que la prueba completa de la culpabilidad del imputado debe ser proporcionada
por la acusación, pues caso contrario, habrá de dictarse sentencia absolutoria 66.
Por ello, para llegar a una condena, el peso de la prueba recaerá en la fiscalía,
la que deberá para lograrlo, desvirtuar la presunción y solo en virtud de aquellas
pruebas producidas en el acto del juicio oral, pues las que se verifiquen en el
período de la instrucción serán adecuadas solo para fundar en ellas la
acusación, mas no así la condena del inculpado67. Sobre el imputado no recae
ninguna carga de probar su inocencia sino que, por el contrario, ella recae
exclusivamente sobre la acusación, por lo que, si no se produce la prueba de
los cargos, se mantiene la presunción de inocencia y se ha de proceder a dictar
sentencia de absolución a favor del acusado68.

C. El derecho a no tener que declarar contra sí mismo

Nuestro sistema constitucional considera este derecho entre las garantías
protectoras de la libertad personal y de la seguridad individual, pero en un
sentido diferente a como se le entiende doctrinariamente y en los pactos
internacionales, ya que la norma suprema se remite a establecer que "en las
causas criminales no se podrá obligar al inculpado a que declare bajo juramento
sobre hecho propio; tampoco podrán ser obligados a declarar en contra de este
sus ascendientes, descendientes, cónyuge y demás personas que, según los
casos y circunstancias, señale la ley. "69 En el mismo sentido, revisando
aquellas normas contenidas en los tratados internacionales a los cuales se ha
obligado el Estado chileno, encontramos, por ejemplo, en el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, una disposición que establece el derecho del
imputado de un delito a no ser obligado a declarar contra él mismo, ni a
confesarse culpable70. Una estipulación prácticamente idéntica incluye el Pacto
de San José de Costa Rica71, la que es coherente con lo que a continuación
estatuye el mismo pacto en el sentido que la "confesión del inculpado solo es
válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza" 72, así como también
debemos tener presente todas las normas internacionales destinadas a prevenir
y sancionar la tortura73.

Como puede apreciarse, de una comparación de las normas internacionales

con lo que estatuye nuestro derecho interno, en la citada disposición
constitucional, se concluye en el sentido de que se trata de normas que tienen
solo una relativa similitud, pero que, en el fondo difieren fundamentalmente en
cuanto al sentido que se le otorga a este derecho en los tratados y en el
ordenamiento jurídico chileno, puesto que el ya citado artículo 19 número 7 letra
f) de la Carta Magna se limita a establecer que nadie será obligado a declarar
bajo juramento en una causa penal en la que tenga la calidad de imputado. En
el derecho internacional se trata de estatuir una prohibición que en forma
absoluta asegura al imputado que no podrá ser impelido coactivamente a
declarar en contra de sí mismo por los hechos punibles que se le atribuyen, ni
menos compelido a confesar su culpabilidad en el delito imputado. En cambio,
en el ámbito de las normas nacionales, además del citado artículo constitucional
y lo que se dispone en el Código Procesal del ramo en una norma de igual
alcance74, en realidad de lo que se trata es que la persona imputada de un
delito quede fuera, de la posibilidad de incurrir en el ilícito penal de perjurio por
las declaraciones que formulare, lo cual, en caso alguno significa que queda
exento de la obligación de responder a las interrogaciones que en la indagación
del delito se le planteen.

En realidad, de un análisis de la preceptiva procesal penal vigente en nuestro

país se desprende sin lugar a dudas como norma general que el inculpado
criminalmente no tiene derecho a guardar silencio y si lo hiciere, ello redundará,
en la práctica, en perjuicio de su situación procesal. En efecto, si el imputado de
un hecho delictivo se negare a declarar el juez deberá advertirle acerca de que
con ello no impedirá en absoluto la prosecución de la causa en su contra y que
su actitud podría traer como consecuencia, el que en definitiva se pueda ver
privado de algunos medios de defensa. Por ello, del examen de los artículos
327 y 328 del Código de Procedimiento Penal 75, que se refieren a esta materia,
concluiremos que si bien en dichas normas no encontramos un
desconocimiento abierto del derecho a no declarar, en la realidad el inculpado
no cuenta con este derecho puesto que, al no imponer dichas disposiciones
legales como obligación la de informar explícitamente al afectado de que
dispone de tal prerrogativa, este se ve impedido de hacer uso del derecho a
abstenerse de declarar. En consecuencia, en nuestro sistema procesal penal,
los efectos del silencio del inculpado le son, en definitiva, perjudiciales para su
situación, puesto que, en la práctica no se cumple formalmente con esta
garantía, desde el momento que, como contrapartida no existe la obligación de
informarle acerca de su existencia.

Sin embargo, en el artículo 484 inciso 2° del mismo cuerpo legal, nos
encontramos con una norma de la cual se desprende que, el imputado no
estaría obligado a contestar, desde el momento que no se le asigna al silencio
de este el carácter de indicio de participación, culpabilidad o inocencia 76, pero
como lo hemos expresado, al no existir de parte del juez la obligación de
informarle de este principio, si el procesado no está asistido por un abogado, no
ejercerá en la realidad esta prerrogativa.

La norma que al respecto debería existir, de manera que en su virtud se le diera

explícito reconocimiento a este derecho, debería contener, por una parte, el
reconocimiento del derecho que asiste al imputado de abstenerse de declarar y
de no hacerlo contra sí mismo, y, por otra, el deber correlativo de advertirle
expresa y formalmente al inculpado que tiene el derecho de abstenerse de
declarar y de no declarar contra sí mismo y que el ejercicio de este derecho no
será utilizado en su perjuicio77 ni constituirá una presunción de culpabilidad en
su contra78.

En cuanto a la valoración que en nuestro sistema de instrucción criminal se le

asigna a la confesión del procesado79, el Código Procesal del ramo dispone que
ella si no se prestare ante el juez de la causa y en presencia del secretario, no
constituirá una prueba completa, sino un indicio o presunción, más o menos
grave según las circunstancias en que se hubiere prestado y el mérito que
pueda atribuirse a la declaración de aquellos que aseguren haberla
presenciado80. Dicha regla procesal de valoración de la prueba confesional del
inculpado demuestra que en el actual sistema de enjuiciamiento penal, las
declaraciones extrajudiciales del afectado, prestadas ante la policía en sus
cuarteles y solo presenciada por estos, pueden llegar a constituir un indicio o
presunción más o menos grave para acreditar la culpabilidad o el grado de
participación en el hecho delictivo, circunstancia que queda entregada a la
apreciación discrecional del juez, como se desprende de la lectura de la norma
comentada.

Tampoco adquiere vigencia plena este derecho dentro de nuestro ordenamiento

jurídico en relación con la investigación policial, desde el momento que, al no
existir normas claras que regulen en este sentido la actuación de la policía, en
la práctica esta hace uso de amplias atribuciones para interrogar a los
detenidos. En el ejercicio judicial chileno, la declaración extraprocesal prestada
ante organismos policiales sirve de base para la configuración, como medio de
prueba, de una presunción judicial, apta legalmente para acreditar la
participación culpable del inculpado en el delito81. Es evidente que dentro de un
sistema donde impere el debido proceso y se encuentren debidamente
resguardados los derechos de los imputados por un hecho punible, estas
declaraciones efectuadas en cuarteles policiales, sin el más mínimo control para
evitar torturas y excesos y, desde luego sin asistencia letrada, constituyen la
antítesis de las garantías fundamentales que sobre-la materia contemplan los
pactos internacionales, que sabemos se hallan incorporados a nuestro sistema
jurídico de tutela de los derechos fundamentales, especialmente desde la
reforma del artículo 5° inciso 2° de 1989. Por ello es que sostenemos que en un
verdadero proceso penal es imprescindible que se garantice que cualquier
declaración debe ser tomada en presencia de un asesor letrado que asista al
declarante, y si este no lo tiene a su disposición en ese momento por no
habérselo podido procurar atendidas las circunstancias, debe proporcionárselo
el Estado, o en su caso dicha deposición debe efectuarse ante el propio juez,
también con la debida asistencia de un abogado. Carecen de todo valor las
pruebas consistentes en declaraciones extrajudiciales prestadas sin asesoría
alguna de parte de un letrado82, problema que, últimamente ha sido en cierto
modo enfrentado por el legislador al establecer normas que fijan pautas con un
poco más sentido "garantista", en cuanto regula la actuación policial para evitar
algunos excesos en los casos en que se procede a la privación de libertad de
las personas83 problema que se encaró mediante la reforma de algunas de las
disposiciones que sobre la materia contiene nuestra legislación procesal penal.

Conforme a las normas introducidas por la legislación modificatoria del Código

Procesal Penal, referentes a la detención, el actual artículo 284 de dicho código
establece que el "juez al interrogar al detenido o preso, deberá comprobar si se
dio o no cumplimiento a las normas relativas a la información que deberá darse
al detenido sobre las razones de su detención y de los derechos que le asisten
y, comprobare que ello no ocurrió, además de dar cuenta de la situación a la
autoridad competente con el fin de que se apliquen las medidas disciplinarias
pertinentes, "tendrá por no prestadas las declaraciones que el detenido o preso
hubiere formulado ante sus aprehensores"84.

En nuestro sistema punitivo y de persecución criminal, de índole inquisitorio, en

que predomina claramente el interés sancionatorio por sobre el interés y
derechos de la persona y el reconocimiento de sus derechos frente a la
reacción estatal, no queda espacio para dar cabida en una forma más o menos
categórica y explícita a la garantía en comento.

El sumario criminal de nuestro actual proceso penal, claramente está

estructurado y se basa, en lo que dice relación con la investigación del hecho
delictivo dirigida por el juez-inquisidor, en la confesión del imputado como medio
esencial de prueba, especialmente si nos atenemos a la existencia de otros
elementos que así lo demuestran, como ser por vía ejemplar la aceptación de la
incomunicación85 incluso en el ámbito de las normas constitucionales,
institución que no tiene otra finalidad en su aplicación práctica que de ella hacen
los jueces del crimen, que el de ser un instrumento destinado a presionar86 al
inculpado hasta obligarlo a reconocer su participación culpable en el delito 87 lo
que desde luego pugna con lo que al respecto establecen los tratados
internacionales sobre la materia88. Aunque en forma expresa no se encuentre
establecido que la finalidad de la incomunicación sea esa, esto es, la de obligar
al incomunicado a declarar en un determinado sentido, reconociéndose
culpable del delito o de un determinado grado de participación en los hechos
investigados, en la práctica muy frecuentemente tiende a provocar una
confesión bajo coacción, puesto que es el juez quien, según su criterio, aplicará
la medida si así lo cree indispensable para la averiguación y comprobación del
delito89. Si nos atenemos a las obligaciones internacionales a que se ha
sumado el Estado chileno, entre las cuales se encuentra la Convención
Internacional contra la Tortura y otros Tratos Crueles, Inhumanos o
Degradantes, normas incorporadas al derecho interno por mandato
constitucional90, debemos concluir que la confesión que así se lograre,
carecería de todo valor dentro del proceso penal91.

Como ya se ha insinuado anteriormente, una falencia notoria de nuestro

sistema procesal de persecución criminal es la no existencia de una norma que
expresamente reste todo valor probatorio a las confesiones prestadas por el
inculpado sin la presencia de un abogado defensor, ya que se ha estimado que
este es un requisito indispensable para el debido proceso y esta posición la
sostiene nada menos que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, y
desde el momento que nuestro país ha adherido a la Convención Americana,
de acuerdo al artículo 5° inciso 2° de nuestra CPR, dicha interpretación de la
Convención debería ser considerada para los efectos de adecuar nuestra
legislación interna a los pactos internacionales a que está obligado Chile 92.

Pero el aspecto más relevante de esta garantía lo encontramos en que en

esencia ella es el reflejo del principio "garantista" en virtud del cual el ius
puniendi estatal, o reacción social ante el delito se encuentra limitado frente a
los derechos inalienables e inviolables de la persona. Se trata, en suma, que el
Estado se ve en la necesidad ineludible de restringir sus prerrogativas en
ejercicio de su actividad punitiva, renunciando a la utilización de la confesión del
imputado como medio de prueba en la investigación de los delitos para
preservar valores superiores como lo son tales derechos inherentes al ser
humano y propios de su dignidad como tal.

En relación con estas cuestiones, nos parece interesante referirnos al

denominado "principio de proporcionalidad", que en suma busca establecer un
equilibrio entre los intereses enfrentados en el proceso penal, por un lado la
actividad del Estado que lleva a cabo su labor de persecución criminal y, por el
otro, los derechos fundamentales del afectado por dicha acción estatal. Según
Vicente Gimeno Sendra93, el proceso penal es, junto al Derecho penal, la rama
del ordenamiento jurídico en que se conceden mayores poderes al Estado para
restringir los derechos que la Constitución reconoce, intromisiones de los
poderes estatales en lo más preciado del ser humano, su libertad, justificadas
por la necesidad de persecución del delito en pro de la tutela de los bienes
esenciales de la comunidad, las que deben ser restringidas en la medida que su
utilización no sea proporcionada a los intereses en conflicto 94. Es decir, la
pugna entre reacción social frente al delito versas derechos fundamentales, o
ejercicio del ius puniendi del Estado enfrentado al imputado que defiende su ius
libertalis, conflicto que desde el punto de vista de la jerarquía de los valores
constitucionalmente consagrados debería resolverse aplicando el principio
"favor libertatis".

En el proceso penal se presentan frecuentemente situaciones de conflicto que

ameritan ser resueltas considerando la perspectiva de los intereses en juego,
bajo la observancia del principio de la proporcionalidad, y "rechazando la
aplicación del ius puniendi a cualquier precio"95. Debemos considerar que no
solo el interés de persecución del delito debe animar a los órganos estatales,
limitando con ello los derechos fundamentales, sino que existen otros motivos
que justificarían tal restricción de los mismos en el proceso penal 96. En efecto,
es y debe ser preocupación fundamental del Estado y sus órganos el respeto y
la protección de los derechos fundamentales de las personas, amén de otros
valores constitucionalmente dignos de protección, y su interés en el correcto
desarrollo del proceso y el adecuado funcionamiento de las instituciones
procesales97.

Referente a esta misma cuestión que ahora nos ocupa, Nicolás González-
Cuéllar Serrano98 expresa que el "principio de proporcionalidad es un principio
general del Derecho que, entendido en sentido amplio, obliga al operador
jurídico a tratar de alcanzar el justo equilibrio entre los sectores en
conflicto"99 exigiéndole tomar conocimiento de los intereses que están en juego,
comparando los valores sobre los que se apoyan y, limitar, en la medida de lo
necesario, sacrificando los que deban ceder100. En la antítesis "autoritarismo"
versus "garantismo"101 González-Cuéllar, mencionando expresiones que han
tenido reiterada utilización en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
manifiesta que la interdicción de excesos de parte del "autoritarismo" exige que
"las restricciones de los derechos fundamentales se encuentren previstas por la
ley, sean adecuadas a los fines legítimos a los que se dirijan, y constituyan
medidas necesarias en una sociedad democrática para alcanzarlos." 102 Agrega
que en todo caso, "el interés del Estado y los intereses de los ciudadanos cuyos
derechos sean restringidos deben ponderarse y limitarse recíprocamente en
aplicación del principio de proporcionalidad."103.

Como consecuencia de la aplicación de dicho principio al proceso penal,

debemos concluir con González-Cuéllar, a quien hemos seguido en esta
materia, que "cuando las medidas limitativas de derechos
fundamentales desproporcionadas aporten a la causa elementos probatorios,
los órganos judiciales se encontrarán impedidos constitucional y legalmente
para valorar dichas pruebas"104. De esta forma, las pruebas así obtenidas,
cuando concurre un exceso de parte de la autoridad en la persecución punitiva,
dichas probanzas deben ser desechadas por inadmisibles. Situación que en
nuestro ordenamiento jurídico no se da por cuanto, según lo expresado
anteriormente, en él al predominar su característica inquisitiva, permite la
valoración de pruebas obtenidas en detrimento de los derechos del afectado,
especialmente en cuanto ello dice relación con las confesiones extrajudiciales
logradas ante la policía sin el más mínimo resguardo de las garantías
procesales básicas reconocidas en los tratados internacionales y en la casi
totalidad de los ordenamientos jurídicos.

D. El derecho del imputado a guardar silencio en el nuevo proceso penal

Según lo hemos apreciado, en nuestra Constitución no se halla expresamente

reconocida esta garantía de manera que el imputado tenga asegurado el
derecho a guardar silencio si así lo estima conveniente, pues solo se le asegura
que no será obligado a declarar bajo juramento sobre hecho propio. En cambio,
en el nuevo Código Procesal Penal, entre los derechos que se reconocen al
imputado, se encuentra el de "no ser obligado a declarar y aun en caso de
consentir a prestar declaración, de no hacerlo bajo juramento"105.

De esta manera nuestra legislación se ajusta, en relación con este derecho a lo

establecido en los tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes, por
cuanto esta garantía se encuentra expresamente reconocida tanto en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos106 como en la Convención
Americana107.

Con el propósito de hacer efectiva esta garantía, el Código procesal en estudio

señala que existe absoluta prohibición de ''todo método de investigación o de
interrogación que menoscabe o coarte la libertad del imputado para declarar. En
consecuencia, no poda ser sometido a ninguna clase de coacción, amenaza o
promesa, "108 quedando igualmente prohibido "todo método que afecte a la
memoria o la capacidad de comprensión y de dirección de los actos del
imputado, en especial cualquier forma de maltrato, amenaza, violencia corporal
o psíquica, tortura, engaño, la administración de psicofármacos y la
hipnosis"109. Tampoco se le podrán dirigir al imputado "preguntas capciosas o
sugestivas, como sería aquella que tendiera a dar por reconocido un hecho que
el imputado no hubiera verdaderamente reconocido, ni se usarán medios para
obligarlo, inducirlo o determinarlo a declara contra su voluntad, ni se harán
cargos tendentes a obtener su confesión "110.

Como puede apreciarse a través de las normas transcritas, se trata que de esta
forma se garantice efectivamente la vigencia del derecho del imputado a no ser
obligado, por ninguno de los métodos o argucias señalados, a prestar
declaración en contra de su voluntad. Desde luego que la garantía más plena
de la vigencia de este derecho consiste en la obligación de la autoridad de dar a
conocer desde el primer momento al imputado que entre sus derechos está
precisamente el de permanecer en silencio si así él lo prefiere.

Fuera de las sanciones en que incurrirán los que violen estos preceptos111, está
que la declaración así obtenida "carecerá de todo valor probatorio, por tratarse
de una prueba ilícita, obtenida con infracción de derechos fundamentales" 112.

Por lo demás existe en el nuevo código procesal la prohibición impuesta a la

policía para que, sin previa autorización del fiscal pueda tomar declaraciones al
imputado113 ya que solo puede hacerlo para el efecto de comprobar su
identidad, previas las advertencias acerca de sus derechos114 y si el imputado
manifestare su intención de declarar, debe ser conducido de inmediato ante el
fiscal115. Estas declaraciones así prestadas en ningún caso podrán constituir
pruebas sino actos de investigación capaces solo de servir de fundamento a la
acusación, pero no aptos, en caso alguno, para constituirse en pruebas
suficientes para condenar.

E. El derecho de defensa

La garantía básica del debido proceso, no cabe duda alguna, es el

reconocimiento al imputado de la posibilidad efectiva de defenderse de los
hechos delictivos que se le atribuyen y dicha defensa la entendemos como una
serie de diversas manifestaciones que la integran y que comprenden desde, el
cabal conocimiento que debe adquirir el inculpado de los cargos que se están
formulando, además, que pueda ejercer sus derechos a rebatir oportunamente
dichos cargos, presentando todas las pruebas concernientes a su posición
dentro del proceso, a contar desde luego con la asistencia de un letrado y, en
general, a ejercitar todos los arbitrios que sean indispensables para hacer valer
en todo momento y en todas las actuaciones procesales dichos atributos que
naturalmente le corresponden.

Este derecho es fundamental dentro del proceso penal, pues, si no es posible

ejercerlo cabalmente por el imputado, en todas sus manifestaciones que más
adelante analizaremos, carecerá de toda validez el juicio penal que sea incoado
en su contra, ya que a través del derecho de defensa adquieren efectividad las
demás garantías procesales del imputado, pues de nada sirve que se le
reconozcan una serie de derechos si en definitiva no va a conocer
oportunamente los cargos que se le hacen, no va a tener la posibilidad de
rebatirlos, ni podrá probar su propia verdad en el proceso.

Analizaremos los diversos elementos que, estimamos, son constitutivos del

derecho de defensa y que son los siguientes:

1. El derecho de audiencia o derecho a ser oído.

2. La pronta comparecencia del detenido ante el juez.

 3. El derecho con relación a las pruebas, que comprende no solo la posibilidad
de producirlas, sino que igualmente la facultad de rebatirlas contrarias.

4. La defensa técnica o derecho a contar con la asistencia de un letrado desde

el inicio de las primeras diligencia del proceso e incluso aun antes de que este
formalmente comience.

El derecho de defensa, como ya lo hemos recalcado anteriormente, además de

ser un derecho en sí mismo, es un derecho operativo en cuanto hace posible
las demás garantías del debido proceso116. Su reconocimiento es lo que, en
definitiva, legitima el proceso y la pena que se imponga al sentenciado. Su
ejercicio debe reconocerse desde que el proceso se dirige contra el imputado
en virtud de la actuación de cualquiera de los órganos intervinientes en la
persecución del delito, sea en cuanto dice relación con las actuaciones
policiales y hasta la total ejecución de la sentencia condenatoria, es decir,
también cubre el período de cumplimiento de la pena impuesta 117.

1. El derecho de audiencia

El derecho a defensa del imputado criminalmente es, sin duda, uno de los
elementos más importantes y característico del debido proceso, por lo que la
tendencia mundial118 apunta precisamente a reforzar y consolidar este derecho
que, de un análisis desde el punto de vista doctrinario del mismo, presenta
varias facetas que lo integran. Uno de los aspectos relevantes del mismo es el
llamado "derecho de audiencia",que incluye el derecho de conocer los
cargos que se imputan al afectado, pues su conocimiento es la base primordial
que posibilitará el ejercicio adecuado del derecho de defensa la que no podría
ser efectiva si para ejercerla se desconocen los cargos imputados.

A nivel de normas fundamentales,en nuestro sistema juridico se estatuye que,

al proceder a detener a una persona se le debe intimar, es decir, dar a conocer
la orden correspondiente119 120, lo que debe hacerse, "en forma legal". La norma
legal correspondiente la encontramos en el Código de Procedimiento
Penal121 que dispone entre los requisitos que debe contener una orden de
detención, que deba señalar cuáles son los motivos de la detención o prisión
"siempre que alguna causa grave no aconseje omitirlo". Como puede
apreciarse,la citada norma desarrolla las exigencias formales de la orden de
detención, pero en cuanto a que deba indicar el motivo por el cual es expedida,
ello en definitiva queda entregado al criterio del jueza quien se le entrega la
facultad para decidir si lo incluye o excluye del mandamiento de detención y
podrá omitir las razones si concurre alguna "causa grave" que así lo justifique.
De esta manera, en la práctica, en muchas ocasiones se omitirá en la orden el
motivo de la detención y en las ocasiones en que ello no es así, se suele
señalar en forma tan breve y sumaria con lo cual,en esos casos, se estaría
vulnerando la exigencia impuesta por la Carta Fundamental que ordena que al
afectado por la orden se le deben dar a conocer los motivos de esta, pues eso
es lo que significa que dicha orden "le sea intimada." En todos aquellos casos
en que la información dada de los motivos de la detención es de tal manera
escueta e ininteligible para el afectado, no se estaría cumpliendo a esta
garantía constitucional122.

Conforme a la reforma introducida al Código de Procedimiento Penal por la ley

que suprimió la "detención por sospecha"123 establece que es obligación del
aprehensor, antes de conducir al detenido a la unidad policial de "informarle
verbalmente la razón de su detención o aprehensión," 124 obligación que dicho
funcionario público podrá cumplir cabalmente siempre y cuando la orden de
aprehensión que está ejecutando contenga la razón que motivó al juez para
decretar esa privación de libertad.

En cuanto a las normas internacionales referidas a la materia, mencionaremos

el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que dispone que toda
persona detenida será informada, en el momento de su detención, de las
razones de la misma, y notificada sin demora de la acusación formulada en su
contra125. En igual sentido, el Pacto de San José de Costa Rica, al referirse a la
libertad personal, establece el derecho de toda persona detenida o retenida a
ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del
cargo o cargos formulados contra ella126. Del somero análisis de las normas
internacionales y su cotejo con la disposición legal de nuestro sistema procesal
penal127, podemos desprender la conclusión de que nuestro ordenamiento
normativo contradice lo estatuido en esos pactos a los cuales Chile ha adherido
encontrándose obligado internacionalmente a dar cumplimiento a sus
disposiciones.

En efecto, nuestro derecho interno otorga la facultad al juez para que, bajo
ciertas circunstancias que él apreciará y estimará cuando concurren 128, no se
señalen en la orden los motivos por los cuales esta es expedida, posibilidad que
es abiertamente atentatoria en contra de los derechos que asisten al afectado
por dicha orden a quien, no cabe dudas, le será dificultoso aspirar a una
defensa eficaz, desde el momento que ni siquiera se le dan a conocer los
motivos por los cuales se le está privando de la libertad. En los mencionados
pactos internacionales se contiene la obligación de informar de los motivos por
los cuales se ha procedido a la detención de la persona, sin que exista ninguna
posibilidad o circunstancia que justifique la omisión de la obligación de informar
al afectado de las razones de su detención. Por ello, es posible concluir que la
disposición aludida del Código Procesal Penal es inconstitucional129 y debiera
en realidad ser derogada para ajustar nuestro ordenamiento jurídico interno a
las obligaciones internacionales constitucionalmente contraídas por Chile.

2. La pronta comparecencia del detenido ante el juez

Otro de los aspectos de relevancia que. presenta este derecho a la defensa se

refiere a la prontitud de la comparecencia del detenido ante el juez, desde el
momento que cualquier demora en la presentación del detenido impedirá el
ejercicio adecuado de sus derechos constitucionales y .en especial de su
legítimo derecho a defenderse de la acusación que se le hace. La norma
constitucional referida a esta materia permite incluso la prórroga del plazo que
por cuarenta y ocho horas establece para ello, hasta por cinco días respecto de
la investigación de cualquier delito y, hasta por diez días en el caso de que se
investiguen delitos calificados por la ley como conductas terroristas 130.

No se justifica de ninguna manera la permanencia en los cuarteles policiales,

por períodos prolongados, de quien ha sido detenido por orden de un
magistrado o por otra autoridad habilitada legalmente para ello, sin que
prontamente sea presentado ante el juez competente para decidir sobre su
libertad o su sometimiento a un proceso legalmente incoado en su contra. El
detenido debe comparecer lo más pronto posible ante el juez tanto para
conocer con mayor precisión los cargos que se le están dirigiendo en su contra
y poder preparar su defensa, como para evitar ser sometido a coacción o
apremios ilegítimos destinados a obtener una confesión extrajudicial
inculpatoria.

En los pactos internacionales citados anteriormente también se contienen

disposiciones que exigen la pronta presentación del detenido ante el juez para
hacer efectivo su derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable o ser
puesto en libertad, y desde luego para conocer cabalmente los cargos o la
acusación que se le formula131.

Como se desprende de la comparación entre las normas internacionales y las

de nuestro derecho interno, en este caso, con la mencionada disposición
constitucional,en nuestro país el detenido no cuenta con el derecho a ser
llevado ante el juez sin demora, sino que los plazos para ello son más bien
amplios y, sin duda, al permitirse tal retraso se está infligiendo un atentado a los
derechos fundamentales del imputado.

En el Proyecto de Código Procesal Penal aprobado por la Cámara de

Diputados, se contienen algunas normas destinadas a mejorar esta situación ya
que al imputado privado de libertad se le reconoce el derecho a "ser conducido
sin demora ante el fiscal del Ministerio Público o el juez competente o ante
quien hubiere decretado la detención o prisión"132.

3. Defensa técnica o derecho a contar con un abogado que asesore y defienda

al imputado

Otro aspecto de la mayor importancia, que tiene este derecho de defensa que
se reconoce al imputado de un delito, consiste en la posibilidad de contar con
un abogado que lo asesore y asuma su defensa, derecho que en nuestras
normas fundamentales lo encontramos reconocido en cuanto se refiere a la
"defensa jurídica" que es asegurada a toda persona en la Carta de 1980V 133 en
la forma señalada en la ley, prohibiendo a toda autoridad o individuo impedir,
restringir o perturbar la debida intervención del abogado, si esta hubiere sido
requerida. Además, la Carta Fundamental se preocupó de señalarle al
legislador un mandato en orden a que otorgue defensa jurídica y asesora-
miento a quienes no están en condiciones de procurárselas por sí mismos,
sistema conocido en nuestro derecho como "privilegio de pobreza" 134, y en el
orden legal se reconoce a todo inculpado, desde que aparece como tal, el
derecho a designar abogado patrocinante y procurador135.

Este derecho lo encontramos también reconocido en los tratados

internacionales ratificados por Chile y vigentes en nuestro país, como lo son el
Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos136 y la Convención
Americana137. Igual reconocimiento hallamos en el derecho comparado, aunque
con algunas diferencias como lo es el caso de la legislación italiana, en la cual
dentro del procedimiento penal se inserta una disposición que establece el
deber de los agentes policiales que han realizado una detención, de comunicar
al afectado de su derecho que le asiste a nombrar un defensor de su confianza
y de contactarse inmediatamente con él para imponerle de la detención
verificada; y si el detenido no lo hiciere o no estuviere en condiciones de
costearlo, la comunicación de la detención debe hacerse al defensor de oficio
designado por el Ministerio Público138. Es decir, la intervención del abogado
defensor tiene lugar en dicho sistema procesal, desde los inicios de dicha
actividad y en cuanto esta afecta a una persona, incluso en la fase policial,
situación que igualmente se contempla en la Carta española, al tenor del
artículo 173139. En la Constitución norteamericana, en su Sexta Enmienda, se
reconoce el derecho del acusado a contar con un abogado defensor 140.

En nuestro ordenamiento jurídico, como hemos podido apreciar, existe un

reconocimiento en el ámbito de norma fundamental de este derecho de toda
persona a quien se sindica como inculpado de un hecho delictivo a contar con
una adecuada defensa jurídica, permitiendo la intervención del letrado en la
oportunidad que lo requiera el afectado, ya que "ninguna autoridad o individuo
podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado si hubiere
sido requerida"141 y este derecho a contar con abogado para la defensa ha sido
reforzado por los referidos pactos internacionales que obligan al Estado chileno,
no solo en cuanto a clarificar la oportunidad desde la cual puede actuar, sino
que en cuanto a los alcances de dicha prerrogativa, especialmente en lo que
dice relación con las comunicaciones debidas a todo detenido de la facultad que
le asiste de nombrar defensor de su confianza, y, en caso que no estuviera en
condiciones de costearse uno, debe ser informado de su derecho a contar con
defensor de oficio que lo asistirá gratuitamente.

a) El derecho de defensa en la Constitución

En el artículo 19 numerando 3° existe en la actual Carta Magna un derecho

nuevo142 que con tiene un conjunto de bienes jurídicos que tienden a dar
protección igualitaria a todas las personas en el ejercicio de sus derechos,
reconocen el derecho a la defensa, incluidos aquellos que carecen de los
medios necesarios para poder procurárselas por sí mismos, las garantías de un
justo proceso y de una racional y justa investigación criminal, la prohibición de
establecer la responsabilidad criminal mediante presunciones de derecho y
algunas garantías relacionadas con la aplicación de las penas, estableciendo
que no se pueda dar aplicación retroactiva a la ley penal y la vinculada con la
tipicidad, que implica un reconocimiento parcial a las leyes penales en
blanco143.

Esta garantía, en lo fundamental, es consecuencia de la igualdad ante la

ley144 y su contenido esencial145 apunta a toda persona que deba recurrir a
alguna autoridad, incluidos entre estas a los tribunales de cualquier naturaleza,
para obtener la protección de sus derechos, estén todos en un mismo plano de
igualdad jurídica, sin que haya privilegios o fueros especiales que impliquen
discriminaciones arbitrarias u odiosas146, y que, una vez enfrentada a esa
autoridad que resolverá su conflicto, contará con la adecuada defensa, aun en
el evento de que no cuente con los medios como para procurársela por sí
mismo147.

Para entender adecuadamente el contenido del derecho a defensa, necesario

es tener presente, como lo apunta acertadamente Suárez
Crothers148,la influencia que por un lado ejerció en los constituyentes de 1980 la
noción anglosajona del debido proceso legal y también la noción de tutela
judicial efectiva que parte de la doctrina nacional ha querido introducir al
derecho constitucional positivo chileno, para dotar de una mayor eficacia
normativa a la tutela de los derechos de las personas149, inspirados en el
sistema español que así proclama este derecho, en el sentido que lo asegurado
a todas las personas es a obtener de jueces y tribunales la tutela efectiva de
sus derechos e intereses150. Lo que supone, como lo explica Fernández
Segado151, no solo que todas las personas tienen derecho al acceso a los
Tribunales para el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sino también
que dichas personas tienen derecho a la obtención de una tutela efectiva de
dichos Tribunales sin que en caso alguno pueda producirse indefensión. Se ha
entendido que la idea de indefensión contiene, enunciada de manera negativa,
la definición del derecho a la defensa jurídica que en su esencia supone el
empleo de los medios lícitos necesarios para restablecer una situación jurídica
perturbada o violada consiguiendo la modificación debida o buscada, tras un
proceso decidido por un órgano jurisdiccional imparcial, constituyendo, así
entendida, la interdicción de indefensión como una especie de cláusula o
fórmula de cierre del derecho a la jurisdicción152.

Así, algunos entienden este derecho como derecho de acceso a la justicia, pero
esta noción más bien corresponde a los conceptos de derecho a la jurisdicción
o tutela judicial efectiva que al concepto técnico o constitucional de la
defensa153. Desde el punto de vista constitucional, tal como se asegura este
derecho en la Carta de 1980, debemos considerar que, por un lado, se
garantiza a todas las personas la "protección de sus derechos" y, por otro, que
ello se obtenga sin afectar el principio de "igualdad ante la ley".

Se trata, en primer lugar, de garantizar por dicha norma fundamental la tutela o

protección del ejercicio de los derechos, lo que implica que se busca brindar
una protección eficaz a través de los órganos jurisdiccionales de aquellos
derechos que el constituyente ha estimado merecedores de tal protección. La
adecuada tutela de los derechos se obtiene, por una parte, mediante el
mandato establecido por el constituyente al legislador en el propio
encabezamiento del numeral tercero del artículo 19, en que le ordena a este
proteger el ejercicio de los derechos, y también cuando reserva en forma
exclusiva el ejercicio de la jurisdicción a los tribunales establecidos por la
ley154 por lo que la protección de los derechos debe ser eminentemente una
protección de orden judicial155.

Es decir, el legislador tiene la misión constitucional de crear los recursos,

acciones o instrumentos efectivos y eficaces para que los derechos
proclamados no se constituyan en meras declaraciones, sino que sean realidad
y puedan ser efectivamente ejercidos y, en el evento de ser vulnerados, existan
los medios adecuados para restablecer el imperio del derecho156.

El segundo aspecto del derecho reconocido en la norma constitucional en

estudio se refiere a la obligación del legislador que, en cuanto a la protección
del derecho constitucional de que se trata, la tutela que se otorgue al ejercicio
de los derechos, considerando la defensa como derecho de acceso a la
Justicia, se traduce en que dicha protección sea de tal modo asegurada que no
transgreda el principio de igualdad ante la ley157.

En el sentido de asegurar a todas las personas la posibilidad de efectivo y

eficaz acceso a la Justicia, se espera que el sistema jurídico cumpla dos
propósitos fundamentales, esto es, que el sistema sea igualmente accesible
para todos y que de él se obtengan resultados individual y socialmente
justos158. Rara que el sistema sea igualmente accesible para todos implica que
el Estado deba velar porque existan y se encuentren debidamente
implementados los órganos jurisdiccionales a los que puedan acudir las
personas en busca de la solución de sus conflictos de un modo rápido y eficaz,
y que no exista ninguna diferencia arbitraria en cuanto a los procedimientos
establecidos para resolver dichas disputas.

Para que el sistema dé los resultados que puedan ser calificados de individual y
socialmente justos, ello tiene relación con que el propósito de facilitar el acceso
no se vea frustrado sea porque se predique una versión restrictiva de la
legitimación para actuar en juicio o por que el sistema procesal no se haya
adaptado a las nuevas necesidades de defensa de derechos sin una clara
connotación subjetiva e individual,sino que se refieren, por ejemplo, a "intereses
difusos difícilmente tutelables en sede judicial"159.

b) Algunas consideraciones sobre la norma del artículo 19 N° 3° incisos 2° y 3°

de la Constitución

Como ya se ha advertido, se trata de uno de los derechos fundamentales y que,

al mismo tiempo, es una novedad del constituyente de 1980, quien en los
incisos 2° y 3° del numeral tercero del artículo 19, estatuyó y concretó este
derecho a la defensa con unas connotaciones que trataremos de destacar para
que se aprecie el verdadero sentido y alcance de la garantía aquí asegurada a
todas las personas, teniendo en consideración, desde luego, lo ya expuesto
precedentemente en cuanto a los alcances de la tutela efectiva de los derechos
y del acceso igualitario a la Justicia.

Lo que la Carta de 1980 asegura es la "defensa jurídica en la forma que la ley

señale", es decir, la Constitución se refiere al derecho a solicitar y obtener la
intervención de un abogado para la defensa de los derechos e intereses
involucrados de las personas en algún conflicto, intervención que debe ser
comprensiva no solo ante los tribunales ordinarios de justicia, sino que como lo
sostiene Enrique Evans160 en cualquier otro órgano jurisdiccional o ante
cualquier autoridad. Por lo tanto, debemos entender la defensa jurídica como
más amplia, desde luego, que la defensa judicial, "ya que se actualiza no solo
ante el Poder Judicial,sino que frente a cualquier órgano que ejerza jurisdicción
y también de cara a autoridades públicas carentes de potestad jurisdiccional" 161.

Según la citada norma fundamental, la actuación del letrado no puede ser

impedida, restringida, o sea limitada,ni perturbada, o sea obstaculizada, por la
ley o por cualquier persona o autoridad pública. No se trata, como se ha
expresado ya, que lo que se deba cautelar sea únicamente la defensa judicial,
sino que la actuación del letrado en todo asunto y ante toda autoridad ante la
cual pueda hacer valer un derecho o se reclame de la conculcación de una
garantía constitucional162. Según vemos del referido texto de la Ley Suprema, lo
que en verdad se asegura es la defensa técnica prestada por un profesional
letrado, derecho que difiere del reconocido a través de los instrumentos
internacionales en cuanto no se restringe el derecho de defensa a la sola
defensa técnica sino que se incluye también, como aspecto fundamental de
esta garantía, la defensa material que puede ser ejercida por el imputado
ejerciendo el derecho por sí mismo.

Otro aspecto que es digno de analizar en el texto constitucional es el que dice

relación con la limitación en cuanto a que la intervención del letrado deberá ser
"debida", o sea, pertinente y respetuosa y realizarse conforme a los
procedimientos que la ley señale o conforme a las exigencias de un racional y
justo procedimiento que el abogado puede exigir si no existiere una norma que
establezca en un caso determinado la forma de ejercer la defensa de algunos
derechos que hayan sido vulnerados o desconocidos, para hacerlos valer ante
un tribunal o autoridad pública de cualquier naturaleza o categoría 163.

Estimamos también como de un alcance restrictivo el que la norma

constitucional asegure este derecho de defensa jurídica, regulando la actuación
del letrado, pero dando a entender que ella sería reconocida y asegurada, solo
"si hubiere sido requerida", sin considerar el otro aspecto en cuanto debe existir
una obligación para la autoridad judicial,por lo menos si estamos en presencia
de un imputado de un proceso criminal, de tener que advertirle que le asiste
este derecho. Esto es, no solo debe reconocerse el derecho a defensa que
tiene toda persona en el proceso penal, que es la cuestión que ahora nos ocupa
e interesa, cuando esta lo hubiere requerido, sino que igualmente debe ser
tutelada esta garantía en el caso que el afectado no lo exija, para hacerle saber
que entre sus derechos se encuentra este y que si no dispone de la adecuada
asesoría o defensa técnica ésta le deba ser proveída por el Estado aun
gratuitamente.

c) La defensa jurídica de quienes no poseen los medios para procurársela por sí

mismos

La garantía constitucional hace también referencia a la obligación que se

impone al legislador de arbitrar los medios "para otorgar asesoramiento y
defensa jurídica a quienes no puedan procurárselos por sí mismos", disposición
en la cual se hace una distinción entre asesoramiento y defensa jurídica,
entendiendo en forma más amplia el primer concepto, en cuanto parece
predicable de cualquier actuación del letrado ante cualquier autoridad o
simplemente dando un consejo a quien se lo requiera, en tanto la defensa
jurídica en sentido estricto supone una controversia o conflicto que deberá ser
resuelto por la autoridad que cuente o no con facultades jurisdiccionales,según
ya se ha explicado.

La materialización, hasta el presente, de este aspecto de la garantía

constitucional se ha traducido en la institución de los abogados de turno y la
asistencia prestada por las Corporaciones de Asistencia Judicial, ambas
instituciones han demostrado no cumplir en forma satisfactoria con el principio
de la defensa que debe asegurarse y otorgarse a estas personas que, no por
carecer de medios para sostener por sí mismos el costo de su defensa, pudiera
justificarla deficitaria calidad de la defensa que les es proveída. Ello, porque,
tratándose del abogado de turno, en la realidad a través de este sistema solo se
presta en la mayoría de los casos solamente una defensa formal y en caso
alguno eficaz y completa. Por lo que dice relación a las Corporaciones de
Asistencia Judicial, sabemos que en ellas el asesoramiento y defensa se otorga
mediante la intervención de egresados de las carreras de derecho quienes allí
operan para el solo efecto de cumplir el requisito habilitante que les confiera el
título profesional, pero no se asegura en absoluto que estas personas estén
habilitadas para otorgar una eficaz defensa en equilibrio con la actuación de la
contraparte, especialmente si se trata de procesos de alguna complejidad.

Desde luego que todas estas falencias desaparecerán cuando se implemente y

apruebe el proyecto de defensoría penal pública que ha ingresado para trámite
legislativo al Congreso los últimos días.

d) El derecho de defensa en nuestro actual sistema procesal penal

En nuestro sistema de enjuiciamiento criminal, se dificulta notablemente la labor

del abogado defensor debido a la dilatación excesiva de la etapa sumarial y a la
falta de información con la que debe asumir su labor profesional, desde el
momento que en ese período del proceso el juez realiza la investigación
protegido por el secreto no permitiendo el acceso del defensor a las diligencias
que se verifican. Aún más, otra debilidad del sistema chileno radica en que es
precisamente en dicha etapa de sumario secreto en que se reúne la mayoría de
las pruebas inculpatorias en perjuicio del imputado, quien carece por lo tanto de
la más mínima posibilidad de rebatirlas, pues las desconoce 164. Lo que es más
atentatorio aún respecto de los derechos del imputado es que en estas
condiciones de falta de asesoría profesional eficaz, por impedirlo el sistema 165,
es que debe prestar el inculpado su declaración indagatoria, por lo general,
extrajudicialmente, y practicada en cuarteles policiales, sin ninguna garantía, lo
que facilita la utilización de apremios ilegítimos166. Como puede apreciarse, el
papel del letrado que debe asumir la defensa del inculpado es, en esta etapa,
prácticamente nulo e ineficaz porque dentro de este sistema inquisitivo se ha
implementado un procedimiento que, por su estructura, impide el ejercicio del
más elemental derecho que corresponde a todo imputado de un delito: su
derecho a una adecuada defensa, a ser asistido en todo momento, desde el
inicio de la investigación, por un letrado, derechos todos que se ven
ampliamente vulnerados en nuestra realidad del proceso penal actual.

En verdad, en nuestra legislación procesal penal, como lo hemos manifestado,

entre las falencias más notables está la referida a la declaración indagatoria, a
cuyo respecto no se asegura al afectado plenamente el derecho a efectuar
dicha declaración siempre bajo la asistencia de su abogado defensor, teniendo
presente las consideraciones manifestadas respecto a este tema y en lo relativo
a la confesión obtenida con coacción mediante la institución de la
incomunicación que, como lo vimos tiene en nuestro país reconocimiento
constitucional167 168.

Dicha situación, conforme a la doctrina emanada de la Comisión Interamericana

de Derechos Humanos, constituye una flagrante violación al derecho a defensa
y, si se tiene presente que esa doctrina se funda en la Convención, a la cual se
encuentra nuestro país obligado, implicaría además "una violación del orden
constitucional"169 170.

Entre las medidas que agravan la detención o la prisión, el Código de

Procedimiento Penal171 contempla y regula la incomunicación y la permite
incluso por todo el tiempo de la detención y si esta se convierte en prisión
preventiva podrá prolongarse hasta por diez días172 y, si concurren nuevos
antecedentes, podrá renovarla hasta por cinco días más 173 174 .Se permite,
entre otras facultades que se reconocen al incomunicado 175 a que "conferencie
con su abogado en presencia del juez con el objeto de obtener medidas para
hacer cesar la incomunicación"176 y la solicitud a este respecto "no podrá ser
denegada"177. Nos parece delicado y, en gran medida, atentatorio respecto del
derecho del individuo privado de libertad para gozar de la garantía de la
inviolabilidad de toda comunicación privada reconocida a todas las
personas por la Constitución,178 atendida la amplia facultad otorgada al juez por
el Código Procesal del ramo179 ya que este puede discriminar en que
oportunidad se podrá privar de este derecho constitucional respecto del
detenido y ello podrá hacerlo en todas aquellas ocasiones en que él estime que
la vigencia de este derecho perjudica el éxito del sumario180.

En el ámbito de tratados internacionales también se incluye, en relación con

derecho de defensa, el de ser juzgado sin dilaciones181,derecho no
contemplado en nuestra Constitución, pero que debemos considerar
incorporado al ordenamiento fundamental, de conformidad al inciso 2° del
artículo 5° de la Carta Magna de 1980. Esta situación en la realidad nacional se
presenta como muy deficitaria, ya que por regla general el sumario o etapa de
la investigación criminal no tiene plazo de término, salvo en caso que se trate
del delito de robo182, y por lógica consecuencia, la dictación del fallo definitivo
en que se determine la inocencia o culpabilidad del afectado, es una instancia
que, en la práctica, se prolonga en forma excesiva.

e. Derecho en relación con las pruebas que compete al imputado

La Constitución no hace ninguna referencia al derecho a probar, que es

fundamental considerar como integrante del derecho a defensa, pues es lógico
y evidente que carecería de sentido un derecho a la defensa jurídica que no
contemple normas que aseguren una real posibilidad de parte del imputado
para allegar pruebas que contradigan las de la acusación. En cambio, en el
ámbito de las normas legales se contemplan el reconocimiento de este derecho,
en el artículo 67 del CPP183.

Al analizar el derecho a no ser obligado a confesar sobre hecho

propio184 pudimos apreciar algunas discordancias entre la norma fundamental
que prohíbe, en esta situación, la confesión prestada bajo juramento, en cambio
en el CPP se estatuye la obligatoriedad de la confesión 185, aunque ella no
deberá ser prestada bajo juramento186 sino bajo promesa de decir verdad, ello
por cuanto en dicho cuerpo legal se autoriza al juez para privar al inculpado de
algunos medios de prueba si rehúsa contestar las preguntas que le formule el
magistrado, o se finge loco, sordo o mudo, suponiendo que,en estos últimos
casos que haya simulación de parte del imputado 187. Esta atribución que se
otorga al juez, cuando el inculpado no quiere prestar declaración nos demuestra
que la ley le obliga a hacerlo, bajo una sanción de tal gravedad que afecta
radicalmente su derecho a la defensa, pues nada menos que ante esta negativa
a declarar el juez puede privarlo de algunos medios de defensa, prerrogativa del
juez que consideramos excesiva y totalmente contraria a los derechos del
imputado en el proceso penal.

Por otra parte, si consideramos que en nuestro sistema inquisitivo de

instrucción criminal la obtención de pruebas en el sumario se verifica bajo
el amparo del secreto, podemos cuestionar la validez de dichas pruebas como
elementos de convicción que pudieran utilizarse en definitiva para incriminar al
procesado y sobre la base de dichas pruebas, en la sentencia, condenarlo. Por
lo anterior es que se sostiene que el derecho a probar debe vincularse con la
existencia de una verdadera instancia188, es decir, en que la actuación del
tribunal se ajuste en todo momento a las reglas del debido proceso y la
investigación solo revista el carácter de ser una etapa preparatoria del auténtico
juicio contradictorio.

Ello no es una realidad en nuestro sistema en que el inculpado carece de los

más elementales derechos, especialmente el de defenderse, durante la etapa
del sumario criminal,pues luego de una larga investigación realizada por el
inquisidor-investigador, mayormente secreta, donde se acumulan las pruebas
más relevantes en contra del imputado sin dársele en ningún instante una real
posibilidad de refutarlas y, sobre la base de estas probanzas, así obtenidas
prácticamente en secreto, se le acusa para entrar de esa manera a la fase
plenaria del proceso en que supuestamente se desarrolla el "juicio"
contradictorio propiamente tal. Pero la realidad difiere sustancialmente de este
aserto, y el plenario que es la parte del proceso donde deberían confrontarse en
igualdad de condiciones el acusador y el acusado, sabemos que en dicha etapa
procesal no dispone el acusado de verdaderas posibilidades probatorias, y que
le será muy difícil a esa altura del proceso poder desvirtuar las pruebas que se
han acumulado en su contra. Ello por la sencilla razón de que ha transcurrido
un tiempo considerable desde la obtención de esas pruebas y que ellas se
produjeron sin su conocimiento ni intervención.

Diferente sería la situación si en la etapa de investigación del delito se

permitiese la participación del inculpado, desde luego que debidamente
asesorado por un defensor letrado y se considerara dicha fase del proceso
como una etapa preparatoria del juicio contradictorio en el que deben
confrontarse las pruebas que concurren en contra del procesado, a quien le
asiste el legítimo derecho no solo a presentar sus propias pruebas sino que,
desde luego, a tratar de desvirtuar las que se reúnan en su contra 189.

Por ello es que en nuestro sistema procesal penal vigente pierden validez
aquellas investigaciones y pruebas que se obtienen y practican ante la
ignorancia absoluta de quien es posteriormente acusado190. En nuestro
ordenamiento jurídico no se sigue el principio de que la prueba obtenida por la
autoridad en violación de los derechos fundamentales o con infracción de
normas legales carece de valor en juicio, por ende, no se aplica el principio de
exclusión en derecho de ciertas pruebas obtenidas ilegalmente 191. "El juez no le
pregunta a la policía el origen de sus pruebas, las toma siempre en
consideración, incondicionalmente"192.

Este derecho a la defensa no solamente debemos enfocarlo desde el punto de

vista formal, sino que para que constituya una efectiva garantía de debido
proceso, se requiere que dicha defensa no se limite a la circunstancia de dotar
al imputado de un asesor, sino que este cumpla efectivamente su misión de
defensa en todas las etapas, tanto en la de instrucción como en el juicio
propiamente tal. Ello porque en la realidad nuestro sistema de defensa está
estructurado de tal manera que no asegura una efectiva vigencia de este
derecho y la defensa en la mayoría de los casos es más bien teórica. "Lo cierto
es que defensa no existe, puesto que a lo más hay una asesoría jurídica
puntual en e.1 caso de las libertades provisionales y de las contestaciones a la
acusación fiscal. Una demostración de este aserto es que muchas veces se
realizan estas gestiones sin tener el más mínimo contacto entre abogado y
procesado"193. Esto implica que en muchos casos la defensa del procesado es
solamente formal y que este en definitiva es sometido a proceso, acusado y
condenado sin contar jamás, en ninguna de esas etapas procesales con una
defensa jurídica efectiva prestada por un letrado194.

Es precisamente durante el sumario en que el imputado y su abogado se ven

imposibilitados a ejercer algún derecho en relación con las pruebas, debido
principalmente a la estructura secreta del mismo, por lo que carecen de la
prerrogativa, de presenciar la declaración de los testigos y de
contrainterrogarlos y solo una vez que se otorgue conocimiento del sumario a la
parte inculpada podrá esta imponerse de esas declaraciones y solicitar que se
interrogue a los testigos y se le dirijan en ese interrogatorio las preguntas
conducentes que crea necesarias, todo lo cual queda entregado a la
determinación definitiva del juez quien acogerá o desechará tal solicitud, según
lo estime procedente. La Convención Americana reconoce el derecho de la
defensa a interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la
comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar
luz sobre los hechos195, por lo que nuestra legislación procesal penal no está
acorde con dicho tratado al que nuestro país se ha obligado internacionalmente.

f) El derecho de defensa en el Proyecto de nuevo Código Procesal Penal 196

En el referido proyecto sobre nuevo Código Procesal Penal, actualmente en

trámite parlamentario, en el texto que ha sido aprobado hasta el momento 197,
encontramos varias normas que regulan el derecho de defensa no solo de una
manera más coherente con las normas fundamentales analizadas, sino que
adecuando en gran medida estas a los tratados internacionales ratificados por
Chile y vigentes en nuestro país198, disposiciones provisoriamente aprobadas y
que esperamos sean mejoradas o por lo menos mantenidas en el texto que
definitivamente resulte aprobado como ley.

En efecto, en el mencionado proyecto se establece el derecho del imputado y

de su defensor de intervenir en el procedimiento, en todas las actuaciones del
mismo ya sea para incorporar elementos de prueba o en aquellas actuaciones
en que puedan verse restringidos sus derechos, o para formular las alegaciones
o planteamientos que estime oportunos para su defensa, salvo las excepciones
que el mismo Código establezca199. Con esta norma se reconoce al imputado el
derecho a intervenir en el proceso desde el primer momento, y debidamente
asistido por su abogado, pues ese es el alcance de esta disposición del
proyecto. Puede designar un defensor letrado de su confianza "desde la primera
actuación del procedimiento hasta el término de la ejecución de la
sentencia"200 quedando claramente establecido que el derecho a la defensa
existe y puede ser ejercido por el imputado desde el inicio mismo de la
investigación y no solamente hasta el término del juicio con la sentencia que en
él recaiga, sino que incluso tiene vigente tal derecho "hasta el término de la
ejecución de la sentencia"201.

La garantía cubre pues todo el proceso penal, desde su inicio, por lo que desde
el acto de imputación policial o judicial que da comienzo a la acción penal,
deben ser puestos en conocimiento del imputado para que este pueda hacer
efectivo su derecho a defensa. Por lo mismo que la defensa en las condiciones
del actual proceso penal es impracticable en las primeras etapas del proceso
debido precisamente a que, por la estructura del mismo, se impide al inculpado
tomar cabal conocimiento de la denuncia o acción iniciada en su contra, desde
el momento que el sumario es secreto y dicho secreto vulnera abiertamente y
pugna con el derecho fundamental de toda persona contra quien se dirige la
acción penal a defenderse de ella.

En el nuevo Código del ramo se reconoce ampliamente al imputado el derecho

a enterarse de cuál es el hecho delictivo que se le atribuye para que pueda
plantear una adecuada defensa, pues es evidente que no logra tomar
conocimiento claro y preciso acerca del delito que se le atribuye ¿cómo podría
desvirtuar las imputaciones que se le hacen?202 Pero además y para poner
término a la situación del actual proceso en que el imputado no disfruta del
derecho a ser oído a través del denominado principio contradictorio o de
la "audiencia bilateral" ya que principalmente en la etapa sumarial el
procedimiento penal chileno se estructura con infracción abierta a esta garantía
por cuanto el afectado no tiene ni remotamente iguales derechos para intervenir
que los del juez-inquisidor, en el nuevo procedimiento se contempla
expresamente la intervención del imputado203 y su defensor frente al órgano
acusador, constituido por el Ministerio Público. En efecto, la defensa tendrá la
posibilidad cierta, reconocida en las normas del nuevo proceso, para
contradecir con sus respectivas alegaciones y pruebas, todas las actuaciones
de la fiscalía204.

Por otro lado, el propio juicio oral está estructurado fundamentalmente sobre la
base del principio contradictorio, puesto que en su desarrollo cada interviniente
tendrá la posibilidad de efectuar las alegaciones que estime
convenientes205 con el fin de controvertir o desvirtuar las de la parte contraria,
sin las limitaciones que presenta el actual procedimiento.

Un elemento fundamental del derecho de defensa, para que sea efectiva esta
garantía constitucional, se traduce en la posibilidad cierta que debe tener el
imputado criminalmente para intervenir en el proceso no solamente haciendo
las alegaciones pertinentes, por sí o por su defensor, sino que, además y con el
propósito de lograr la dictación de una sentencia favorable, mediante el ejercicio
de su derecho a hacer valer, dentro del proceso, las pruebas de que sus
alegaciones o defensas tienen base de sustentación en la realidad y obtener en
definitiva el convencimiento del tribunal de su inocencia o la verdadera
participación que le cupo en los hechos que se le imputan. En el propio artículo
6° del proyecto, ya mencionado anteriormente, se reconoce este derecho al
imputado y a su defensor para "intervenir en todas las actuaciones del
procedimiento que puedan servir a la incorporación de elementos de prueba ".

Este derecho del imputado a allegar todas las pruebas que estime convenientes
a sus intereses, y que es parte del derecho de defensa, está convenientemente
desarrollado en el nuevo proceso penal, procurando en todo momento el
establecimiento de una igualdad de posibilidades entre las partes para
producirlas206. En el proyecto se garantiza, en materia probatoria, entre otros
aspectos, el de proponer y producir todos los medios de prueba de que
dispongan las partes, sin que estos se encuentren restringidos como el proceso
actual de prueba tasada a aquellos que la ley señale, sino que se podrá recurrir
a cualquier medio de prueba que sea idóneo para acreditar el hecho de que se
trate207 208, y el tribunal deberá formarse su convicción valorando en la
sentencia la prueba producida durante el juicio oral209.

El imputado, según el proyecto, tiene derecho a la designación del letrado que

asuma su defensa y lo asesore en todo momento, escogiendo el que sea de su
confianza, pero si no lo hiciere, "el tribunal le nombrará de oficio un defensor
público antes de que se produzca su primera declaración judicial" 210 211.Es muy
importante la existencia de una disposición como la mencionada pues el
derecho de defensa debe existir en todo momento y desde que inicie el
procedimiento y es obligatorio que cuente con un defensor el imputado
desde antes de que deba prestar su primera declaración judicial, pues
solamente contando con la adecuada asesoría de un letrado puede concluirse
que el derecho a la defensa está debidamente regulado en cuanto a su ejercicio
para que no solo constituya una declaración programática de la Carta
Fundamental, sino que sea efectivo en la realidad.

Las modalidades que se reconocen al ejercicio de este derecho son las de la

autodefensa o defensa personal en que el propio imputado actúa
personalmente y a través de sus declaraciones estructura su defensa, pero ante
la complejidad de los procesos se ha reconocido la necesidad de contar con
una defensa técnica a cargo de un abogado, para que en el juicio mismo pueda
enfrentar con éxito a la fiscalía, la que por definición está integrada por
abogados, y de esta forma se plantee el proceso en un nivel de equilibrio entre
las partes.

En el nuevo proceso penal se establece a este respecto que si el imputado

prefiere defenderse por sí mismo, el "tribunal lo autorizará solo cuando ello no
perjudique la eficacia de su defensa" y ello, porque en el nuevo sistema el juez
debe preocuparse no solo de que el imputado cuente con esa defensa en todo
instante, sino que debe aceptar la posibilidad de que este utilice la prerrogativa
de autodefenderse, que es una modalidad esencial del ejercicio de las
facultades defensivas no siempre bien reconocida o comprendida su
importancia en el proceso penal212. Solo si con la defensa propia se pudiere ver
afectada la eficacia de la defensa, y en contra de la determinación del afectado
que prefiriera defenderse por sí mismo, el juez se verá en la obligación de
nombrarle al imputado un defensor letrado de oficio213 214.

En cuanto al alcance del derecho que se asegura en la Constitución, según lo

analizado en su oportunidad, el constituyente de 1980, se refiere al "derecho a
la defensa jurídica" y prohíbe toda acción tendiente a impedir, restringir o
perturbar la debida intervención del letrado "si hubiere sido requerida"215 con lo
cual parece dar a entender que la garantía que está asegurando es la de la
defensa técnica216 y solo en caso que ella haya sido requerida por el afectado.
Es decir, la Constitución no establece en forma explícita este derecho como
requisito esencial de un debido proceso, en cuanto a que constituye un deber
de la autoridad dé preocuparse de dotar a toda persona de asistencia letrada
como elemento básico para que tenga plena vigencia precisamente este
derecho de defensa. En el Código de Procedimiento Penal vigente la defensa
es obligatoria solo desde el momento en que se le da a conocer al inculpado el
auto de procesamiento217.

El proyecto establece y asegura este derecho que corresponde al

imputado "desde la primera actuación del procedimiento" y hasta el término de
la ejecución de la sentencia218. El derecho es a designar un defensor de su
confianza quien podrá intervenir en todas las actuaciones del procedimiento
ejerciendo todos los derechos y facultades que la ley reconoce al imputado,
salvo en cuanto se pudiere tratar de aquellas facultades que la ley reserva
expresamente para ser ejercidas en forma personal por el propio imputado 219.
Además, el defensor aun cuando renuncie a seguir ejerciendo la defensa, no se
liberará de su deber de "realizar todas las actuaciones inmediatas que fueren
necesarias para impedir la indefensión del imputado "220.

En cuanto a los efectos de la ausencia de defensor, el proyecto estatuye que

dicha ausencia "en cualquier actuación en que la ley exigiere expresamente su
participación acarreará la nulidad de la misma"221. Norma muy importante que
tiende a asegurar la vigencia plena de la garantía de la defensa para que exista
un debido proceso y sea realidad el derecho a la defensa, de manera que
cualquiera actuación que exija la presencia del defensor carece de validez si
falta este.

El defensor tiene todos los derechos y facultades que la ley le reconozca al

imputado para intervenir en el proceso en su defensa, a "menos que
expresamente se reserve su ejercicio a este último en forma personal" 222.

Para facilitar el ejercicio de este derecho al imputado que estuviere privado de

libertad, el proyecto contiene una disposición que establece que en tal situación,
cualquiera puede ocurrir ante el juez de control de la instrucción "con el fin de
proponerle -al imputado- un defensor o solicitar que el juez le designe un
defensor público"223.

En el sistema actual funciona en forma bastante deficiente lo que se

denomina defensa de oficio, que es aquella que opera en todos los casos en
que, por cualquier circunstancia no se designa un letrado para que asuma la
defensa, por lo que el tribunal de oficio se lo designa224.

Entre los proyectos que integran el nuevo sistema procesal penal se encuentra
uno que ha sido enviado para su tramitación en el Parlamento y que se refiere
precisamente a la Defensoría Penal Pública, sistema en el cual es el Estado el
que debe ocuparse de la defensa de quienes carecen de abogado, pudiendo
llevarse a cabo esta por letrados que sean funcionarios públicos, en los
primeros actos de instrucción, hasta la primera declaración judicial, o de
profesionales que se desempeñan en instituciones que han participado y se han
adjudicado porcentajes de atención en procesos de licitación, los que
desarrollarán su misión en las otras actuaciones del proceso posteriores a la
primera declaración225.

IV. CONCLUSIONES

Una de las conclusiones más importantes que desprendemos del estudio

realizado, es en cuanto a que la Reforma Procesal Penal que está en vías de
materializarse en nuestro país, no es en ningún caso, y así la entendemos, una
transformación meramente "procedimentalista", con miras a darle validez formal
a un determinado procedimiento, sino que con el objetivo fundamental y
exclusivo de que, con ello, se aseguren los derechos constitucionales de los
intervinientes en el proceso. Esta y no otra debe ser la finalidad perseguida con
este cambio trascendental: de instaurar no solo un nuevo proceso penal, sino
que reformar desde la base toda la Justicia Penal, el poder punitivo del Estado,
llevándolo desde el existente en un Estado prácticamente Policial para
transformarlo en el de un verdadero Estado Constitucional de Derecho que, con
vistas al bien común asegure todas las garantías de tipo procesal que se deben
reconocer a las partes que enfrentarán ese "poder punitivo estatal". No sólo
debe buscarse satisfacer total o parcialmente la necesidad de Justicia, sino que
ello debe alcanzarse con pleno reconocimiento y respeto de los derechos
humanos de todos los intervinientes en el proceso, sean víctimas, victimarios o
testigos.

El problema va más allá de un cambio del sistema de persecución criminal, se

requiere también un cambio de mentalidad para encarar estos problemas y ello
se logra solo por medio de una cultura de respeto por los derechos humanos y
esto también solo lo lograremos adecuando nuestro arcaico sistema al Derecho
Internacional de los Derechos Humanos. No solo es necesario adecuar las
leyes que nos rigen al nuevo procedimiento, sino que también debemos
"adecuar" nuestra percepción acerca de las finalidades que debe perseguir el
proceso penal, para dar en virtud de su aplicación "seguridad la población", sea
víctima o victimario y seguridad jurídica en cuanto a que el sistema que se
implementa regula el ejercicio de los derechos fundamentales emanados de la
naturaleza humana, sin afectarlos en su esencia.

No se trata pues solo de una reforma "del procedimiento penal", no es una mera
reforma "técnico-administrativa" que busca una mejor utilización de los recursos
disponibles, sino que la vemos como una reforma vital que tiende a que se
garantice mediante su aplicación, en forma plena, los derechos de las personas,
especialmente, como es el propósito fundamental de este estudio, en lo que
respecta a los "derechos fundamentales del imputado." Además, que la
mutación implique una notable mejoría en la percepción que la población tiene
de la justicia chilena,en especial en cuanto a que se asegure a todos el acceso
a ella de modo que el "nuevo juicio penal" mejore la situación garantista, no de
algunos, sino de todos, principalmente de los más desposeídos.

Se ha dicho y escrito bastante acerca de los defectos de nuestro actual sistema

de persecución criminal, en cuanto a que no cumple las normas más
elementales sobre debido proceso, no garantiza, entre otras deficiencias, que
sea juzgada la persona por un tribunal imparcial, puesto que ahora se
confunden las funciones de investigar, acusar y juzgar en un solo funcionario
que primero adopta la posición de un investigador-inquisidor, luego acusa y, al
tiempo después, "cambia de toga", se sube al estrado y sentencia. Hay muchos
otros cuestionamientos que se pueden formular a la actual Justicia Penal: que
no se garantiza un juicio publico y contradictorio, que no se asegura
efectivamente el derecho a la defensa en todas las etapas del proceso, que no
se respeta el principio básico de todo proceso penal cual es el principio de
inocencia del imputado.

No concordamos con quienes pretenden construir el proceso penal sobre la

base del logro, como fin último de la instrucción, el de búsqueda de la verdad
material realizada aun entrando en conflicto con valores esenciales que
constituyen el substrato de la dignidad de la persona, ya que estimamos que los
"métodos" y "procedimientos" deben sujetarse a exigencias de
constitucionalidad y concordancia con los derechos humanos. No puede
sostenerse como principio del proceso penal el de indagar la verdad "a toda
costa", debe existir el debido equilibrio entre la evidencia objetiva a investigar, la
constitucionalidad y la seguridad jurídica que, como deber necesita cumplir el
Estado para satisfacer a la población.

El proceso penal oscila entre las exigencias de efectividad en la persecución

criminal y el respeto de los derechos fundamentales del imputado (que, desde
luego puede ser culpable o inocente, pero ello solo se determinará en la
sentencia firme), entre la acentuación de las garantías procesales del
inculpado -ius libertatis- y los requerimientos de la población de que
exista"efectividad" en el ejercicio por parte del Estado del ius puniendi en la
lucha contra el terrorismo y la delincuencia organizada.

El nuevo sistema el proceso penal, conforme a la concepción que estimamos ha

ido internalizándose entre los especialistas de la materia, se le concibe como un
sistema de garantías para el imputado ante el ejercicio del ius puniendi estatal,
por lo que obliga siempre a todas las autoridades, incluidos los jueces, a obrar
partiendo de la hipótesis de que toda persona es inocente en tanto no sea
probada legalmente su culpabilidad y se dicte en su contra una condena firme.
El cimiento, pues, del .proceso penal se sustenta sobre dicho principio, de
considerar al imputado inocente y tratarlo como tal, hasta que se revierta dicha
presunción mediante la prueba de que es culpable del delito que se le adjudica.
A pesar de que la Carta Fundamental no otorga pleno y explícito
reconocimiento a tal garantía, ella sí tiene cabida en el nuevo Código Procesal
Penal de manera muy amplia.

En lo que respecta al derecho que cabe al imputado de guardar silencio y no

verse compelido a declarar sobre hecho propio, derecho que tampoco
encontramos expresa y claramente admitido en la Constitución que nos rige,
tiene, en cambio, especial cabida en el texto del proyecto en análisis,
estableciéndose allí el derecho que le asiste al inculpado de guardar silencio si
así lo estima pertinente a sus intereses, eliminando y prohibiendo toda
posibilidad de utilizar de cualquier tipo de coacción sea física o mental o el
empleo de cualquier artificio, argucia, hipnosis p fármaco destinado a obtener
una declaración del inculpado cuando este se resiste a hacerlo voluntariamente.
Desde luego que toda declaración lograda con infracción a esa normativa
garantística carece absolutamente de mérito probatorio, sin perjuicio de las
responsabilidades y sanciones que deberán asumir quienes actuaron
ilegítimamente para obtenerla.

Es evidente que la mayor garantía del imputado en resguardo de este derecho

a permanecer callado consiste en la obligación ineludible de la autoridad de
darle a conocer desde el primer momento que le asiste tal facultad y que podrá
guardar silencio si así lo desea, sin que con ello se pueda ver perjudicada su
situación en el proceso, de lo contrario, de traer alguna consecuencia negativa
ese silencio, perdería eficacia la garantía.

El derecho a defensa ha sido incorporado y reconocido en términos amplios por

el nuevo Código Procesal Penal y, al contrario de las expresiones utilizadas por
la Carta Magna de 1980 que se refiere para este efecto a la "defensa jurídica",
lo cual se asemeja y acerca más a la llamada "defensa técnica" en manos de un
letrado, que al derecho a defensa que en la normativa comparada y lo estatuido
en los tratados internacionales es reconocido como un derecho fundamental del
imputado, quien puede ejercerlo eligiendo él al defensor de su confianza o
defendiéndose en forma personal a sí mismo. Hemos hecho notar la deficiencia
que se desprende del texto constitucional al disponer que lo asegurado a toda
persona es el derecho a "defensa jurídica" la que sería reconocida solo a quien
lo hubiere "requerido". Lo anterior por cuanto se establece en la Carta
Fundamental la prohibición de actos o maniobras tendentes a impedir, perturbar
o restringir la debida intervención del letrado, pero . solo si "ella ha sido
requerida" dando a entender que el imputado no contaría con defensa si no la
solicita o requiere.

El derecho de defensa se contempla para el imputado, en el nuevo código del

ramo, en todas las actuaciones del proceso desde el inicio mismo de la
investigación y no solo hasta el fin del juicio penal con la sentencia, sino que
hasta la ejecución de la sentencia, haciendo valer oportunamente las pruebas
que desee allegar en punto a acreditar los fundamento de sus alegaciones y
defensas para obtener un pronunciamiento favorable del tribunal. Si el imputado
no designa aun antes de su primera declaración judicial un defensor de su
confianza el tribunal deberá nombrarle un defensor público de oficio y solo se le
permitirá defenderse a sí mismo en forma personal, si el tribunal estima que con
ello no perjudica su defensa, pues de lo contrario deberá preocuparse de que
cuente con una defensa técnica apropiada en todas las actuaciones en que ella
sea necesaria dada la complejidad del proceso. Se tendrá presente que
aquellas actuaciones verificadas sin la intervención del defensor, debiendo estar
presente, adolecen de nulidad y no podrán ser invocadas en la sentencia como
pruebas para fundar el fallo.

En suma, el proceso penal chileno requería desde hace mucho tiempo una
reforma como la que ha sido encarada y está en vías de ser realidad durante
los primeros años del tercer milenio, porque se han demostrado tan
reiteradamente sus falencias que hoy día casi a nadie le cabe la menor duda
que requiere un cambio de la envergadura del que se acerca, pues en el
proceso penal, en definitiva,hay una serie de problemas que no derivan de la
buena o mala voluntad de los participantes en el proceso, sino que constituyen
problemas estructurales del sistema inquisitivo chileno, que lo permean entero,
que condicionan sustancialmente en rol de los actores y que en definitiva
conducen a una violación permanente de los derechos humanos226.

NOTAS
1 El Presidente Frei Ruiz-Tagle en ,el acto de promulgación de la Reforma
Constitucional que creó el Ministerio Público, manifestó entre otras ideas que "la
construcción de una sociedad mejor para todos no es posible si no reformamos
la justicia chilena de manera de hacerla accesible, eficiente, rápida y, por sobre
todo, transparente"; que "poco sacamos con ofrecer derechos y libertades si,
junto con eso, no somos capaces de instalar en el país un sistema judicial que
proteja efectivamente los derechos de la gente, limite al poder y asegure la
imparcialidad en la resolución de los conflictos"; para agregar luego que "el
sistema de enjuiciamiento criminal vigente en nuestro país no satisface a
cabalidad las exigencias que una sociedad exige al respecto (sic): ni ofrece
seguridad y eficiencia en la persecución de la criminalidad, ni tutela cabalmente
los derechos de las personas inculpadas de conductas delictuales"'. Énfasis
agregado. (Discurso del Presidente de la República obtenido de Internet:
<http://www.segegob.cl/justicia/reforma/presidente.html>
2 En la presentación de la Reforma Constitucional en el Senado la Ministra de
Justicia doña María Soledad Alvear, el 15 de abril de 1997, manifestó que "el
actual sistema procesal penal adolece de deficiencias que lo tornan
incompatible con un auténtico Estado de Derecho y con las exigencias más
elementales de modernización de las instituciones públicas" ya que hay
deficiencias y vacíos fundamentales en la estructura del proceso "de instrucción
que caracteriza nuestro sistema" y "que desembocan en sistemas de
investigación lentos, innecesarios e incluso dañinos para los objetivos de
justicia, reinserción social y seguridad ciudadana"; agrega más adelante que
"las estadísticas en materia criminal resultan elocuentes y constituyen un
testimonio indesmentible de las graves deficiencias que rodean la actual
estructura de persecución criminal", ya que, por ejemplo el robo con violencia
presenta 7,6% de sentencias condenatorias y 74,4% de sobreseimientos
temporales, representando estos últimos aquellas causas que no concluyen por
falta de pruebas o por la imposibilidad de conocer al responsable del delito. Por
otra parte, expresa que la sensación de injusticia se manifiesta debido a la
ausencia de inmediación, esto es, contacto directo entre las partes y el juez, y
en el carácter secreto del sumario que atenta contra la regla de publicidad y
transparencia de todo proceso de instrucción criminal. Apunta la crítica central
al sistema actual en lo que es su estructura inquisitiva"que contradice los
lineamientos centrales de la garantía del debido proceso, violentando los
criterios de imparcialidad objetiva de que deben estar revestidas las acciones
jurisdiccionales". (Discurso de la Ministra de Justicia obtenido de Internet:
<http://www.segegob.cl/justicia/reforma/ministra.html>
3 Documento emanado del Ministerio de Justicia explicando la reforma procesal
penal "Una nueva Justicia para Chile. Los principales componentes de la Gran
Reforma de la Justicia". En Internet: <http://www.segegob.cl/justicia/re-
forma/newjusl.html>
4 Discurso de la Ministra de Justicia,ante el Senado, según cita en nota N° 2.
5Ver Wolfgang Schöne, "Derechos Humanos y Procedimiento Penal: pautas del
Procedimiento Penal Alemán", en "Proceso Penal y Derechos
Fundamentales" Colección Estudios N° 1 de la Corporación Nacional de
Reparación y Reconciliación, Santiago de Chile, 1994, pág. 607 y 608.
6 En el Mensaje dirigido al Congreso por el Presidente Jorge Montt, el 31 de
diciembre de 1894, entre otros acápites muy interesantes, se lee lo siguiente:
"Mientras llega el día en que sea posible plantear en el país un sistema de
enjuiciamiento más perfecto (hubo de esperar el país más de 100 años para
ello) preciso será aprovechar las mejoras que este Proyecto introduce" y agrega
que "la observancia de sus disposiciones hará mucho más difícil la impunidad
de los delincuentes; abreviará la tramitación de los procesos criminales; y
permitirá que los presuntos culpables gocen de todas las garantías que tienen
derecho a exigir para su completa defensa y para hacer menos penosa su
situación mientras esté en tela de juicio su inocencia o su
culpabilidad.''' (Énfasis agregado).
7 En los documentos oficiales del Ministerio de Justicia publicados en su página
de Internet la denominan "La Reforma del Siglo"
(http://www.segegob.cl/justicia/reforma/reforma-2html).
8 Nos referimos a la Reforma Constitucional introducida por el artículo único, N°
1, de la Ley N° 18.825 de 17 de agosto de 1989 que modificó el artículo 5°
inciso 2° de la Constitución. A este respecto en la obra "La Constitución
Chilena", de Neville Blanc Renard, Humberto Nogueira A., Emilio Pfeffer U. y
Mario Verdugo M., Centro de Estudios y Asistencia Legislativa, Universidad
Católica de Valparaíso, en el Tomo I, pág. 38, se lee:

"La Comisión Técnica de Reforma Constitucional (Concertación/RN) propone

sustituir el inciso segundo del artículo 5°, por el siguiente: "El ejercicio de la
soberanía reconoce como limitación los derechos esenciales que emanan de
la persona. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales
derechos, garantizados por esta Constitución y por las normas internacionales
que comprometen a Chile". El segundo informe de la Comisión Técnica insiste
en agregar al inciso 2° de esta disposición, la siguiente oración: "Es deber de
los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por
esta Constitución y por las normas internacionales que comprometen a Chile."
Finalmente el proyecto de reforma constitucional sometido a plebiscito, agrega
al artículo 5° la siguiente oración final a su inciso segundo: "Es deber de los
órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta
Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y
que se encuentren vigentes."
9 La referida enmienda constitucional del artículo 5° de la Constitución en lo que
dice relación con su inciso segundo, presenta varios problemas de
interpretación, discutiéndose principalmente, entre otros aspectos, por la
jerarquía de las normas sobre derechos humanos consagrados en los tratados
internacionales, es decir, si las normas sobre tales derechos contenidas en los
tratados referidos a la materia se han incorporado a nuestro ordenamiento
jurídico con rango de norma fundamental; si la reforma se aplica solo a los
derechos humanos consagrados en tratados que entren en vigencia con
posterioridad a la vigencia de la enmienda; si la expresión "vigentes" requiere
que los tratados a los que se refiere deben estar vigentes de conformidad al
derecho internacional, de acuerdo al ordenamiento jurídico interno, o de
acuerdo a ambos. En este tema, existe una abundante bibliografía, pudiendo
consultarse, entre otras muchas publicaciones: Cecilia Medina Quiroga, Jorge
Mera Figueroa y otros, "Sistema Jurídico y Derechos Humanos, El derecho
nacional y las obligaciones internacionales de Chile en materia de Derechos
Humanos", Cuadernos de Análisis Jurídico, Escuela de Derecho Universidad
Diego Portales. Santiago de Chile, 1996, págs. 59 y ss. Miguel Ángel fernández
gonzález, "La Reforma al artículo 5° de la Constitución", en Revista Chilena de
Derecho, Universidad Católica de Chile, Volumen 16 N° 3, 1989, págs. 809 y
ss.; Alejandro silva bascuñán, "Reforma sobre los Derechos Humanos", en la
misma Revista, págs., 579 y ss.; Alejandro silva bascuñán, "Reforma al artículo
5° de la Constitución de 1980", en Revista Chilena de Derecho, Pontificia
Universidad Católica de Chile, Vol.17 N° 1, 1990, págs. 121 y ss.; César
Pinochet Elorza, "Eficacia de la elevación a rango constitucional de los tratados
internacionales" en Cuadernos de Análisis Jurídico, N° 13, Escuela de Derecho,
Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, 1990, págs. 9 y ss.; Natacha
panatt, "La modificación del artículo 5° de la Constitución Chilena de 1980, en
relación con los Tratados", XX Jornadas Chilenas de Derecho Público,
Universidad de Valparaíso,Edeval, Valparaíso, 1990, Tomo II, págs. 585 y ss.;
Humberto Noguiera Alcalá, "Constitución y Derecho Internacional de los
Derechos Humanos"; XXIV Jornadas de Derecho Público, en Revista Chilena
de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile, Tomo II, Volumen 20,
Nos. 2 y 3, 1993, págs. 881 y ss.; Claudio Troncoso y Tomás Vial, "Sobre los
Derechos Humanos reconocidos en tratados internacionales y en la
Constitución", en ibídem; Paulino Varas Alfonso, "El respeto a todo derecho
inherente a la persona, aunque no esté contemplado en el texto de la
Constitución", en ibídem; Salvador Mohor A., "Elementos de juicio para la
interpretación del artículo 5° inciso 2°", Facultad de Derecho, Universidad
Central, 1991; Cecilia medina quiroga, "Constitución, tratados y derechos
esenciales", Editorial Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación,
Santiago de Chile, 1994. Humberto Noguiera Alcalá, "Dignidad de la persona y
derechos humanos: Constitución, Tratados y Ley de Amnistía", XXV Jornadas
Chilenas de Derecho Público, Facultad de Derecho, Universidad de Valparaíso,
Edeval, Valparaíso, 1995, Tomo II, págs. 51 y ss.; Humberto Noguiera alcalá,
"Dogmática Constitucional",Editorial Universidad de Talca, Chile, 1997, págs. 30
y ss.
10Cristián Riego, "El proceso Penal Chileno y los Derechos
Humanos", Cuadernos de Análisis Jurídico, Escuela de Derecho, Universidad
Diego Portales, Santiago, 1994, pág. 13.
11 Cristián Riego, ob. cit., pág. 3.
12Ver Declaración Universal de los Derechos Humanos adoptada el 10 de
diciembre de 1948 por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en
Máximo pacheco Gómez, "Los Derechos Humanos. Documentos
Básicos," Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1997.

13 Cristián Riego, ob. cit., pág. 19.

14Santiago Benadava "Derecho Internacional Público", 6a edición, Editorial
Jurídica ConoSur, Santiago, 1999, pág. 194.
15 Santiago Benadava, ob. cit., págs. 194 y 195.
16En este sentido ver Preámbulo de las Reglas Mínimas del Proceso Penal,
conocidas como "Reglas de Mallorca", en "Derechos Humanos y Procedimiento
Penal: pautas del Procedimiento Penal Alemán", del profesor Wolfgang Schöne,
trabajo publicado en la Colección Estudios N° 1 "Proceso Penal y Derechos
Fundamentales", de la Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación,
Santiago de Chile, 1994, págs. 630 y ss.
17 Wolfgang Schöne, ob. cit. pág. 603.
18 Alberto M. Binder, secretario del Instituto de Estudios Comparados en
Ciencias Penales, Buenos Aires, Argentina, en "La Justicia Penal en la
transición a la democracia en América Latina", trabajo publicado en Colección
Estudios N° 1 de la Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación, ob.
cit., págs. 522 y 523.
19 Alberto M. Binder, ob. cit., pág. 523.
20 Alberto M. Binder, ibídem.
21 En este sentido en el llamado Informe Rettig se expresa que en cuanto a la
normativa aplicable para enfrentar dichas violaciones el principal instrumento
legal vigente, el recurso de amparo o de hábeas corpus, "careció de eficacia
real durante todo el período, lo que resulta especialmente grave, pues fue
precisamente durante él cuando, en la breve vida del Chile independiente, se
hizo más necesario, dado que desde 1973 a 1988 el país vivió bajo estados de
excepción restrictivos de los derechos fundamentales". Agrega dicho Informe
que la ineficacia del recurso de amparo durante ese período se debió en parte a
la insuficiencia de la legislación que lo regulaba, y en tal sentido se señala lo
dispuesto en el artículo 4° del Código Orgánico de Tribunales que dio lugar a
que en razón del principio de separación de poderes en él consagrado, se
entendiera que a los jueces les estaba vedado analizar las razones de la
autoridad cuando ordenaba detenciones, traslados o exilios durante los estados
de excepción. Pero agrega: "creemos que esta tesis, que siempre fue discutible
y que dio lugar a una jurisprudencia disidente, no podía entenderse como una
aceptación de la arbitrariedad o como una prohibición absoluta para el juez de
ponderar en alguna forma las circunstancias de hecho invocadas para una
detención o traslado." En realidad la situación se vino a aclarar en sentido
adverso al deseado desde el punto de vista de la real protección y defensa de
los derechos humanos cuando en la actual Constitución se consagró
implícitamente la prohibición al tribunal que conoce el recurso durante los
estados de excepción constitucional, de calificar los fundamentos y las
circunstancias de hecho que tuvo en vista la autoridad administrativa para dictar
la medida que motivó el recurso.

Por otra parte, no fue solo la falta de una normativa adecuada la única razón
que tornó insuficiente en aquella época el recurso de amparo en la idea de
otorgar efectiva protección a la libertad y seguridad personal. La legalidad
vigente, aunque insuficiente, dejaba al tribunal un margen amplio que permitía
dar resguardo al afectado, lo que en la práctica no fue utilizado, debido a
variadas razones, que no es del caso analizar en esta ocasión (demora
excesiva en resolverlo y en muchos casos en que faltaba orden escrita, esa
demora servía precisamente para que con posterioridad a muchos días
después de la detención, se subsanara el problema agregando la orden previa
que era necesaria). Ver, en este sentido, "Informe de la Comisión Nacional de
Verdad y Reconciliación", Santiago, febrero de 1991, Tomo I, Volumen I,
especialmente el Capítulo IV, Segunda Parte, págs. 95 a 104.
22Se han publicado algunos análisis empíricos como el estudio realizado por
Libertad y Desarrollo, denominado "Seguimiento de causas penales de robo y
hurto", estudio efectuado por Sergio Yáñez, Paulina Villagrán, Rosa Camhi,
Claudio Osorio y Juan Peribonio, publicado en "Proceso Penal y Derechos
Fundamentales", ob. cit., págs. 17 a 46; igualmente se puede consultar a este
respecto a Jorge Correa Sutil y Luis Barros Lezaeta, Editores, "Justicia y
Marginalidad: Percepción de los pobres. Resultados y Análisis de un Estudio
Empírico", Corporación de Promoción Universitaria, Dirección de Estudios
Sociológicos. Pontificia Universidad Católica de Chile, Santiago de Chile, 1993.
23Domingo Sánchez, "Las instituciones del Proceso Penal Chileno frente al
derecho comparado, desde la perspectiva de los derechos
del imputado", trabajo publicado en la Colección Estudios N° 1 de la
Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación, ob. cit., pág. 61.
24 Domingo Sánchez, ob. cit., pág. 61.
25Especialmente aludiremos para este efecto los derechos que se consagran
en la Convención Americana de Derechos Humanos.
26 Según el art. 277 del actual CPP, "por el procesamiento la detención se
convierte en prisión preventiva" y el art. 278 agrega que desde ese momento "el
procesado es parte en el proceso penal y deben entenderse con él todas las
diligencias del juicio.Su defensa es obligatoria."
27En este sentido ver el trabajo del profesor Jorge Mera figueroa, "Propuesta de
Reforma del Sistema Procesal Penal chileno desde la perspectiva de los
Derechos Humanos", publicado en Colección Estudios N° 1 de la Corporación
Nacional de Reparación y Reconciliación, ob. cit., especialmente lo expresado
en págs. 352 y 353.
28Como si los males de nuestro sistema procesal penal fueren solo deficiencias
de gestión o fallas en la administración de los recursos disponibles.
29Alberto Binder, "Crisis y Transformación de la Justicia Penal en
Latinoamérica", pág. 73, citado por Jorge mera figueroa, ob. cit. pág. 353.

30En este sentido en su trabajo "Propuesta de reforma del sistema procesal

penal chileno desde la perspectiva de los derechos humanos", ya citado
anteriormente, el profesor jorge mera figueroa plantea que para lograr aquello
se debe ir a un reforma que considere los derechos humanos y se aboque a lo
siguiente: 1. El establecimiento de un juicio previo propiamente tal,
contradictorio, con las características de imparcialidad del tribunal, publicidad,
inmediación, oralidad y concentración. 2. Un sistema de instrucción criminal en
que se asegure el derecho de audiencia, los derechos respecto de las pruebas,
el derecho a no declarar contra sí mismo y el derecho a la defensa técnica. 3.
Que las medidas coercitivas en cuanto implican privación de libertad del
imputado no deben contradecir el principio de presunción de inocencia,
debiendo ser tratado el inculpado durante el desarrollo del proceso y antes de la
dictación de la sentencia como si fuera inocente, reconociéndole el pleno uso
de sus derechos, especialmente el de la libertad personal, como lo tienen todas
las personas. Ver ob. cit. págs. 354 y siguientes.
31 Jorge mera figueroa, ob. cit., pág. 363.
32"La instituciones del Proceso Penal Chileno frente al Derecho Comparado,
desde la perspectiva de los derechos del imputado", trabajo realizado por
Domingo Sánchez, publicado en Colección Estudios N° 1 de la Corporación
Nacional de Reparación y Reconciliación, ob, cit. pág. 79.
33Convención Americana de Derechos Humanos, aprobada en San José de
Costa Rica el año 1969, artículo 8.2.
34Ver artículo 6.2 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos
Fundamentales y de las Libertades Públicas, llamado "Convenio de Roma".
35 En su trabajo intitulado "Las instituciones del Proceso Penal chileno frente al
Derecho Comparado, desde la perspectiva de los derechos del imputado", de
Domingo Sánchez, incluido en la Colección Estudios N° 1 de la Corporación
Nacional de Reparación y Reconciliación, ob. cit., pág. 81, el autor cita en el
sentido ya señalado a Diego López Garrido, "Terrorismo, Política y Derecho. La
Legislación Antiterrorista en España, Reino Unido, República Federal Alemana,
Italia y Francia, Madrid, 1987, pág. 100.
36 Domingo Sánchez, ob. cit., pág. 81.
37En efecto, la Constitución española en el artículo 24.2 establece dicha
presunción, en los siguientes términos:

"Artículo 24.2. Asimismo todos tienen derecho al Juez ordinario

predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser
informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin
dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba
pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse
culpables y a la presunción de inocencia."
38 Artículo 19 N° 3 inciso quinto de la Constitución de 1980.
39Neville Blanc et al. "La Constitución Chilena", tomo I, Edeval, págs. 100 y
101.
40 Neville Blanc et al. ob. cit., tomo I, págs. 100 y 101.

41 En ese sentido podemos citar la Convención Americana de Derechos

Humanos, la que en su artículo 8.2. la consagra expresamente en los siguientes
términos: "toda persona inculpada de un delito tiene derecho a que se presuma
su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad."

Por su parte el Pacto Internacional sobre Derechos Políticos y Civiles, estatuye

en el mismo sentido lo que sigue: Art. 14.2.: Toda persona acusada de un delito
tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su
culpabilidad conforme a la ley.
42Dicho artículo 1° del Código Penal chileno estatuye que "es delito toda acción
u omisión voluntaria penada por la ley." Luego en el inciso segundo agrega:
"Las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias, a
no ser que conste lo contrario" (la cursiva es nuestra).
43En el Título III del Libro II del Código de Procedimiento Penal, denominado
"De la comprobación del hecho punible y averiguación del delincuente", el
artículo 109 mencionado establece que: "El juez debe investigar, con igual celo,
no solo los hechos y circunstancias que establecen y agravan la
responsabilidad de los inculpados, sino también los que les eximan de ella o la
extingan o atenúen."
44Ley N° 18.857, publicada en el Diario Oficial de fecha 6 de diciembre de
1989, modificó varias normas del Código de Procedimiento Penal, entre ellas el
artículo 42 de dicho cuerpo de leyes.
45Artículo segundo N° 2 de la Ley N° 18.857, ya citada.
46En efecto, si no se le considera culpable mientras no se dicte una sentencia
fundada en un proceso previo legalmente tramitado, debemos preguntarnos
entonces, ¿por qué se estatuye a renglón seguido, que, no obstante ello, el
inculpado durante el proceso, es decir, antes de dicha sentencia que dilucide su
culpabilidad,se puede permitir que se le trate "como si fuera culpable", pues se
autoriza a que la ley establezca cualquier tipo de restricciones a su libertad e
incluso a sus bienes y esto último desde luego que antes de saberse si es o no
culpable.
47 Domingo Sánchez, ob. cit., pág. 80.
48 Domingo Sánchez, ob. cit.,pág. 81. Además es importante tener presente,
como lo afirma Domingo Sánchez en la obra citada que"el real problema de la
presunción en nuestro país es su concreción en el comportamiento de los
magistrados del crimen, por lo que resulta viable afirmar que el marco
institucional vigente no es el apropiado para garantizarla efectivamente. A pesar
de que el plenario es definido teóricamente como el verdadero juicio,la realidad
ha demostrado que es otra de las tantas ficciones con las que se opera, en el
sistema legal chileno, ya que el sumario ha resultado ser la parte más
importante de todo el mecanismo procesal penal." Domingo Sánchez, ob. cit.
Pág. 81.
49 Evidentemente que nuestra argumentación a este respecto parte de la base
hipotética enfocando el problema desde un prisma de las garantías que se
deben asegurar a todo aquel que enfrente una incriminación, especialmente si
lo hacemos considerando la posición de quien efectivamente es inocente del
hecho punible que se le pretende imputar. No se trata indudablemente de que,
con ello, estemos propiciando un garantismo excesivo, más allá de lo que
significa y constituye el contenido esencial del derecho de que estamos
hablando, y, desde luego sin que ello se traduzca en que lleguemos al otro
extremo de que prácticamente sea imposible lograr la condena de quien es
verdaderamente culpable, y que pueda esto significar que la mayoría de los
procesos terminen con la absoluta impunidad de los responsables del delito. En
este sentido y para explicitar aún más nuestro aserto, podemos afirmar que
coincidimos con quienes han sostenido que más vale que en definitiva se llegue
a absolver a algunas personas que efectivamente cometieron un ilícito penal a
que se pueda condenar a un solo inocente. La posición contraria es la que
prácticamente se desprende de nuestro sistema actual de enjuiciamiento
criminal, pues al no presumirse la inocencia de todo aquel que enfrente una
acusación penal, se traduce esto en la inversión del peso de la prueba y, en
lugar de que el acusador sea quien soporte el peso de acreditar su acusación,
es en definitiva el acusado quien está obligado a demostrar su inocencia,
mediante la "prueba diabólica", esto es, debe probar un hecho negativo, que él
no desplegó la conducta que se "presume" que habría desarrollado y que es la
que motivó la formulación de los cargos que se le hacen.
50 El artículo 4° del Proyecto, aprobado por la Cámara de Diputados, inserto en
el "Diario de Sesiones del Senado", publicación oficial, Legislatura 339a,
Extraordinaria, sesión 2a de 20 de octubre de 1998, contiene como anexo una
transcripción completa del Proyecto de Código Procesal Penal aprobado por la
Cámara de Diputados, págs. 73 y ss., establece lo siguiente: "Artículo 4°
Tratamiento del imputado como inocente e interpretación restrictiva. Ninguna
persona será considerada culpable ni tratada como tal en tanto no sea
condenada por medio de una sentencia firme."
51 Artículo 7° del PCPP aprobado por la Cámara de Diputados.
52 Art. 7° inciso 1° del Proyecto.
53 Art. 7° inciso 2° del Proyecto.
54Cecilia Medina Quiroga, "El Derecho Internacional de los Derechos
Humanos", en "Sistema Jurídico y Derechos Humanos. El derecho nacional y
las obligaciones internacionales de Chile en materia de Derechos
Humanos", Escuela de Derecho, Universidad Diego Portales, Santiago, 1996,
págs. 73 y ss.
55 Agrega Cecilia Medina que "el problema se presenta, por lo tanto, no en la
validez dentro del estado del tratado en su integridad, sino en la posibilidad de
que determinadas normas del tratado no puedan ser aplicadas por los
tribunales domésticos porque su formulación no lo permite".
56 Cecilia Medina Quiroga, ob. cit., pág. 74.
57Juan Bustos Ramírez, "Principios garantistas del Derecho Penal y Proceso
Penal", en "Proceso Penal y Derechos Fundamentales",de la Corporación
Nacional de Reparación y Reconciliación, ob. cit., pág. 192.
58Ver Alex Carocca Pérez "El debido proceso en el ordenamiento jurídico
chileno y en el nuevo Código Procesal Penal",en Ius et Praxis, Año 5 N° 1,
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Talca, Chile, 1999,
pág. 433.
59 Alex Carocca P., ob. cit., pág. 433.
60En la misma obra citada en notas anteriores, Alex Carocca, cita, al efecto,
para comprobar las diferencias entre esos principios, una sentencia del Tribunal
Supremo español en la que se lee: "tal principio (in dubio pro reo) no resulta
confundible con el art. 24.2 de nuestra Constitución (española de 1978) que
crea a favor de los ciudadanos el derecho a ser considerados inocentes
mientras no se preste prueba bastante para destruir dicha presunción; mientras
que el in dubio pro reo se dirige al juzgador como norma de interpretación para
establecer que, en aquellos casos en que se ha realizado una actividad
probatoria normal, si las pruebas dejaren duda en el ánimo del juzgador de la
existencia de la culpabilidad del acusado, debería por unanimidad y por justicia
absolvérsele, con lo cual el primero se refiere a la existencia o no de una
prueba que la desvirtúe; el segundo envuelve un problema subjetivo de
valoración de la misma." (Ob. cit., páginas 433 y 434). (Art. 24.2 de la
Constitución española verlo en cita N° 37).
61Artículos 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8.2.
de la Convención Americana de Derechos Humanos.
62 En este sentido ver notas Nos 8 y 9.
63 Artículo 4° del proyecto de Código Procesal Penal.
64 Alex carocca PÉREZ, "El debido proceso en el ordenamiento jurídico chileno
y en el nuevo Código Procesal Penal," en Ius et Praxis de la Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca, Talca, Chile, Año 5 N°
1, 1999, página 427.
65 Artículo 169 del Proyecto.
66 Alex Carocca Pérez, ob. cit., pág. 430.
67El artículo 200 del Proyecto dispone que "la prueba que hubiere de servir de
base a la sentencia deberá producirse durante el juicio oral, salvas las
excepciones expresamente previstas en la ley".
68 Alex carocca pérez, ob. cit., pág. 432.
69 Artículo 19 N° 7, letra O de la Carta de 1980. Por su parte, la Carta
Fundamental de 1925, en su artículo 18 establecía una norma similar que
disponía que "en las causas criminales no se podrá obligar al inculpado a que
declare bajo juramento sobre hecho propio así como tampoco a sus
ascendientes, descendientes, cónyuge y parientes hasta el tercer grado de
consanguinidad y segundo de afinidad inclusive". En el Acta Constitucional N°
3, en el artículo 1° N° 6 letra e) se contiene una norma casi idéntica a la de la
Constitución actual de 1980.
70El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos adoptado por la
Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas por Resolución
N° 2.200 de 16 de diciembre de 1966 y suscrito por Chile en esa misma fecha,
promulgado por Decreto Supremo N° 778 publicado en el Diario Oficial de 29 de
abril de 1989, estatuye en el artículo 14 N° 3 que:

"3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en

plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse
culpable."
71La Convención Americana sobre Derechos Humanos, denominada "Pacto de
San José de Costa Rica", promulgada por Decreto N° 873 publicado en el Diario
Oficial de 5 de enero de 1991 dispone en el artículo 8 N° 2. Lo siguiente:

"2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su

inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el
proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes
garantías mínimas:
g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse
 culpable."
72 Artículo 8.3. de la Convención Americana.
73En el sentido referido, es decir, en cuanto a normas que tienen por finalidad
prevenir y sancionar la tortura en cualquier forma que ella pudiera ser
practicada, citaremos el artículo 7 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos y el
artículo 5.2 de la Convención Americana.
74El artículo 320 del Código de Procedimiento Penal expresa que "la
declaración del inculpado no podrá recibirse bajo juramento. El juez se limitará
a exhortarlo a que diga la verdad, advirtiéndole que debe responder de una
manera clara y precisa a las preguntas que le dirigiere."
75Las referidas disposiciones del Código de Procedimiento Penal vigente en la
actualidad, respectivamente establecen:

"Artículo 327: Si el inculpado rehúsa contestar, o se finge loco, sordo o mudo,

y el juez en estos últimos casos, llegare a suponer con fundamento la
simulación, sea por sus observaciones personales, sea por el testimonio de
testigos o el dictamen de uno o más peritos, se limitará a hacer notar al
inculpado que su actitud no impedirá la prosecución del proceso y que puede
producir el resultado de privarle de algunos de sus medios de defensa."

"Artículo 328: El inculpado no podrá negarse a contestar a las preguntas del

juez, fundándose en la incompetencia de este funcionario, pero se pondrá
testimonio en autos de la protesta que formulare a este respecto."
76La mencionada disposición del artículo 484 Inciso 2° del Código de
Procedimiento Penal establece: "el silencio del imputado no implicará un indicio
de participación, culpabilidad o inocencia." Con esta norma, por lo demás queda
en evidencia que en nuestro sistema procesal penal, no se reconoce la garantía
de presunción de inocencia del inculpado de un delito, puesto que su silencio,
además de no poder constituirse en indicio de culpa o participación en el delito,
tampoco es apto para presumir su inocencia.
77 En este sentido el inciso agregado al art. 284 del CPP por la Ley N° 19.567,
publicada en el Diario Oficial de 1° de julio de 1998, establece que el funcionario
público a cargo del procedimiento de detención o aprehensión, "antes de
conducir a la persona detenida a la unidad policial", deberá informarle
verbalmente las razones de su detención y de los derechos que le asisten. En
relación a cuáles son los derechos que asisten al detenido y que debe
informarle el aprehensor, desafortunadamente la ley citada no los explícita (dice
"los derechos a que se refiere el inciso siguiente") sino que ello queda
entregado en cuanto a su texto a lo que establezca un decreto supremo; en
efecto, el inciso segundo agregado al art. 284 del CPP por la referida Ley
19.567 dispone lo siguiente "en todo recinto de detención policial y casa de
detención, en lugar claramente visible del público, deberá existir un cartel
destacado en el cual se consignen los derechos de los detenidos, cuyo texto y
formato serán fijados por decreto supremo del Ministerio de Justicia."
78En esos términos está sugerida esta propuesta programática en el trabajo del
profesor Jorge Mera Figueroa, "Propuestas de Reforma del Sistema Procesal
Penal Chileno desde la perspectiva de los Derechos Humanos", inserto en
"Proceso penal y Derechos Fundamentales", ob. cit. Pág. 366.
79 En nuestro derecho la sola confesión del procesado no es apta para acreditar
la existencia del hecho punible, conforme a lo establecido en los artículos 110 y
111 del CPP que al respecto disponen cómo se comprueba el delito (art. 110),
para luego (art. 111) disponer que el delincuente puede ser determinado por
uno o más de los medios expresados en el artículo que precede y además por
la confesión de él mismo". La confesión solo es idónea para probar su
participación en el delito si reúne las condiciones señaladas en el artículo 481
del CPP, esto es: "1a Que sea prestada ante el juez de la causa,
considerándose tal no solo aquel cuya competencia no se hubiere puesto en
duda, sino que también al que instruya el sumario en los casos de los artículos
6° y 47. 2a Que sea prestada libre y conscientemente; 3a Que el hecho
confesado sea posible y aun verosímil, atendidas las circunstancias y
condiciones personales del procesado; y 4a Que el cuerpo del delito esté
legalmente comprobado por otros medios y la confesión concuerde con las
circunstancias y accidentes de aquel."
80 Artículo 484 inciso 1° del Código de Procedimiento Penal.
81En relación a este tema se puede consultar el trabajo realizado por el Centro
de Estudios y Asistencia Legislativa de la Universidad Católica de Valparaíso,
"La protección de los derechos de las personas en el marco del proceso penal
chileno: bases para una futura reforma", en que participaron los profesores
Gonzalo Calvo, Tito Solari, Felipe de la Fuente y Fernando Parada y los
ayudantes Sergio Alfaro y Claudio Barroilhet, documento inserto en la obra
"Proceso penal y Derechos Fundamentales", ob. cit., págs. 419 a 516.
82Centro de Estudios y Asistencia Legislativa de la Universidad Católica de
Valparaíso, ob. cit., pág. 495.
83Nos referimos precisamente a la Ley N° 19.567 que modifica el Código de
Procedimiento Penal y el Código Penal en lo relativo a la detención de las
personas, cuerpo legal que contiene una serie de modificaciones de los citados
códigos, especialmente conocida como la ley que derogó la llamada "detención
por sospecha".
84 Los dos primeros incisos agregados al art. 284 del CPP establecen:

"Antes de conducir a la persona detenida a la unidad policial, el funcionario

 público a cargo del procedimiento de detención o de aprehensión deberá
informarle verbalmente la razón de su detención o aprehensión y de los
derechos a que se refiere el inciso siguiente", agrega que de toda esa
información que se dé, forma como se proporcionó, funcionarios que lo
hicieron, deberá dejarse constancia en el libro de guardia respectivo. El inciso
siguiente establece que "en todo recinto de detención policial y casa de
detención, en lugar claramente visible del público, deberá existir un cartel
destacado en el cual se consignen los derechos de los detenidos, cuyo texto y
formato serán fijados por decreto supremo del Ministerio de Justicia."
85 Implícitamente se reconoce en la propia Carta Fundamental la validez de la
incomunicación al establecer la norma del artículo 19 N° 7, que se refiere al
derecho a la libertad personal y a la seguridad individual, en su letra d), que
"ninguna incomunicación puede impedir que el funcionario encargado de la
casa de detención visite al arrestado o detenido, procesado o preso, que se
encuentra en ella." Con ello queda claro que la norma constitucional en caso
alguno está prohibiendo que se practique la incomunicación, dejando su
regulación íntegramente entregada al legislador, sin señalarte más restricciones
que las que, desde luego, se desprenden de lo dispuesto en el N° 26 del mismo
artículo 19 (que limita la actividad del legislador al regular por ley las garantías,
prohibiendo que por esa vía se las afecte en su esencia o se impongan
condiciones, tributos o requisitos que pudieran impedir su libre ejercicio). Del
examen comparativo de las normas fundamentales mencionadas (19 N° 7 letras
d) y f) y N° 26) concluimos que en nuestro sistema de instrucción criminal no es
claro que explícitamente se reconozca esta garantía de no estar obligado el
inculpado a declarar en contra de sí mismo, no solo por el texto de la referida
letra f), sino que por la existencia de normas como la letra d) que demuestran el
predominio del interés estatal por sobre el reconocimiento de los derechos del
sujeto.
86En este sentido podemos, entonces, incluir a la "incomunicación" como uno
de los apremios legítimos, que no estaría prohibido al tenor del derecho
asegurado en el numerando primero del artículo 19, que en su inciso final
dispone que "se prohíbe la aplicación de todo apremio ilegítimo".
87 En este sentido en el Código de Procedimiento Penal vigente, en el artículo
298 se autoriza al juez para incomunicar al detenido o preso cuando estimare
que esta medida "fuere indispensable para la averiguación y comprobación del
delito." Como se puede colegir de la norma citada la incomunicación podrá
decretarla el juez cuando él estime, a su criterio, que esta se justifica por ser
necesaria para la investigación y comprobación del hecho delictivo, y en la
realidad los jueces la utilizan precisamente en todos aquellos casos en que el
detenido o preso niega su participación en el delito, y puede prolongar la
medida durante todo el tiempo de la detención y, "si esta se convirtiera en
prisión preventiva, podrá prolongarse hasta completar el tiempo de diez días"
(art. 299 CPP). Sin perjuicio que se autoriza al juez para "decretar una nueva
incomunicación del procesado cuando nuevos antecedentes traídos al sumario
dieren mérito para ella; pero esta incomunicación no podrá exceder de cinco
días", (art. 300 del CPP).
88Por su parte, la Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 3,
establece que "la confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin
coacción de ninguna naturaleza." Ver texto de la Convención en apéndice de la
edición oficial de la CPR, Editorial Jurídica, 1998.
89 Art. 298 del CPP.
90 En virtud de la norma del artículo 5° de la CPR, inciso 2°, según modificación
introducida por la Reforma de 1989.
91En efecto, en dicha Convención se contiene una disposición que establece:
Art. 5.2. "Nadie puede ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles,
inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el
respeto debido a la dignidad inherente al ser humano."
92La Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el informe sobre
Guatemala de 1983 consideró la comparecencia de un abogado defensor en las
declaraciones indagatorias "como requisito indispensable de debido proceso",
esto es, la Comisión estimó que dicha asistencia letrada debe existir desde el
momento en que el inculpado es interrogado por primera vez. En este sentido,
Domingo sánchez, ob. cit., pág. 89.
93Vicente Gimeno Señora, catedrático de Derecho Procesal y Magistrado del
Tribunal Constitucional español, en el prólogo a la obra de Nicolás González-
Cuéllar Serrano, "Proporcionalidad y Derechos Fundamentales en el Proceso
Penal", Colex, Madrid, 1990, pág. 7.
94 Vicente Gimeno Señora, en ibídem, pág. 7.
95Nicolás González-Cuéllar Serrano, "Proporcionalidad y Derechos
Fundamentales en el Proceso Penal", ob. cit., pág. 244.
96En este sentido, Alex Carocca, en ob. cit., pág. 427, señala que la presunción
de inocencia es mirada con desconfianza por parte de los sectores
conservadores, autoritarios o no democráticos que conciben el proceso penal
no como un sistema de garantías, sino como un instrumento de represión del
delito. Agrega que, semejantes consideraciones parecen haber estado en la
mente de los redactores de nuestra Constitución, cuando en lugar de establecer
derechamente una norma que reconociera la presunción de inocencia, solo
apuntaron como garantía el que "la ley no podrá presumir de derecho la
responsabilidad penal."
97 Nicolás González-Cuéllar Serrano, ob. cit., pág. 245.
98 Nicolás González-Cuéllar Serrano, ob. cit., pág. 246.
99 Nicolás González-Cuéllar Serrano, ob. cit., pág. 17.
100 Id. anterior, pág. 17.
101Sin duda que con estas expresiones nos estamos refiriendo, por una parte -
al hablar de "garantismo"-, a la preocupación del derecho moderno frente a la
arbitrariedad y el terror de la persecución criminal del Antiguo Régimen, lo que
se tradujo en la consagración del principio de "legalidad", y más aún la
ordenación de delitos y sanciones con arreglo a criterios coherentes que sirvan
simultáneamente para "humanizar" la respuesta estatal frente al delito y para
facilitar el cumplimiento de la finalidad de las penas. Desde luego que cuando
nos referimos al "autoritarismo" estamos aludiendo al sistema pretérito en que
primaba en forma casi absoluta el interés estatal por sobre los prácticamente
nulos y desconocidos derechos del individuo afectado.
102 Ibídem, pág. 17.
103 Nicolás González-Cuéllar, ob. cit., pág. 245.
104 Nicolás González-Cuéllar, ob. cit., pág. 332, el énfasis es nuestro.
105 Artículo 107, letra h) del proyecto de Código Procesal Penal.
106Artículo 14.3 letra g) que establece entre los derechos que en el proceso se
reconoce a toda persona acusada de un delito a "no ser obligada a declarar
contra sí misma ni a confesarse culpable."
107Artículo 8.2. g) que garantiza a toda persona inculpada de un delito a "no ser
obligada a declarar contra sí misma ni a declararse culpable."
108 Artículo 122 inciso 1° del proyecto.
109 Artículo 122 inciso 2° del proyecto.
110 Artículo 122 inciso 1° del proyecto.
111 Artículo 122 inciso 4° del proyecto.
112 Artículo 122 inciso 3° del proyecto.
113 Artículo 102 del proyecto.
114 Los derechos se hallan consignados en el artículo 118 del proyecto.
115 Artículo 102 inciso 3° del proyecto.
116Eduardo Meins Olivares, "El debido proceso en el ordenamiento jurídico
chileno y en el nuevo Código de Procedimiento Penal", en Ius et Praxis, Año 5
N° 1, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca,
Talca, Chile, 1999, pág. 455.
117 Eduardo meins olivares, ob. cit., pág. 455.
118En este sentido y a nivel de Tratados Internacionales o Declaraciones de
Derechos, podemos mencionar la Declaración Universal de Derechos
Humanos, artículo19; la Declaración Americana, artículo 26; el Pacto
Interamericano de Derechos Civiles y Políticos artículo 14.1 y 14.2 y la
Convención Americana 4« Derechos Humanos, artículo 8.1 y 8.2.
119 A este respecto la CPR en el artículo 19 N° 7 letra c) dispone que "Nadie
puede ser arrestado o detenido sino por orden de funcionario público
expresamente facultado por la ley y después de que dicha orden le sea
intimada en forma legal. Sin embargo, podrá ser detenido el que fuere
sorprendido en delito flagrante, con el solo objeto de ser puesto a disposición
del juez competente dentro de las veinticuatro horas siguientes."
120El Diccionario de la Real Academia define "intimar" como "requerir, exigir el
cumplimiento de algo especialmente con autoridad o fuerza para obligar a
hacerlo"; y "requerir", como "avisar o hacer saber una cosa con autoridad
pública". La acepción de requerir o avisar nos indica que intimar significa o es
sinónimo de notificar o dar a conocer algo.
121La disposición mencionada es el artículo 281 del CPP que establece las
exigencias que debe contener el mandamiento de detención o prisión y que en
su número 4° señala que deberá contener: "el motivo de la detención o prisión
siempre que alguna causa grave no aconseje omitirlo."
122 Domingo Sánchez, ob. cit., pág. 93.
123 Ley N° 19.567 publicada en el Diario Oficial de 1° de julio de 1998.
124 Inciso agregado al art. 284 del CPP por la citada Ley N° 19.567.
125 Artículo 9.2. del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos.
126 Artículo 7.4 de la Convención Americana de Derechos Humanos.
127 Artículo 281 N° 4 del CPP.
128 Que haya una "causa grave que así lo aconseje."
129 Domingo Sánchez, ob. cit., pág. 93.
130 El artículo 19 N° 7 letra c) en su inciso segundo de la actual Carta
Fundamental dispone que "si la autoridad hiciere arrestar o detener a alguna
persona, deberá, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, dar aviso al
juez competente, poniendo a su disposición al afectado"; luego agrega una
facultad que no estaba incorporada a la Carta anterior de 1925, ya que esta
incluía una norma idéntica a la citada, pero en la Constitución de 1980 se lee a
continuación que "el juez podrá, por resolución fundada, ampliar este plazo
hasta por cinco días, y hasta por diez días, en el caso que se investigaren
hechos calificados por la ley como conductas terroristas."
131En tal sentido el artículo 9.3. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos señala que "toda persona detenida o presa a causa de una infracción
penal será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la
ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de
un plazo razonable o a ser puesta en libertad." En términos casi idénticos
formula este derecho del detenido o preso la Convención Americana de
Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica: ver artículo 7.5 de esa
Convención.
132
Artículo 108, letra d) del referido Proyecto, según texto aprobado por la
Cámara de Diputados, inserto en el Diario de Sesiones del Senado, citado.
133Los términos en que la actual Constitución reconoce el derecho a defensa,
según el artículo 19 N° 3 que asegura "la igual protección de la ley en el
ejercicio de los .derechos", y en el inciso 2°, el que "toda persona tiene derecho
a defensa jurídica en la forma que la ley señale y ninguna autoridad o individuo
podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado si hubiere
sido requerida."
134 Así lo dispone la norma del mismo artículo 19 N° 3 en su inciso 3°. En tal
sentido funcionan en nuestro país las Corporaciones de Asistencia Judicial y el
sistema de los "abogados de turno", ambos destinados a servir a las personas
de escasos recursos que no están en condiciones de sufragar los honorarios de
un abogado para su defensa o asesoramiento. A nivel legal, en nuestro CPP se
le reconocen como prerrogativas a "todo inculpado, sea o no querellado, y aun
antes de ser procesado en la causa", que "podrá hacer valer, hasta la
terminación del proceso, los derechos que le acuerden las leyes y los que el
tribunal estime necesarios para su defensa", y "en especial, podrá: 1.- Designar
abogado patrocinante y procurador;" lo anterior, de acuerdo al artículo 67 del
CPP.
135 Artículo 67 N° 1 del CPP.
136El artículo 14 del Pacto Internacional en el número 3, entre las garantías
que, con plena igualdad, durante el proceso se aseguran a toda persona
acusada de un delito, está la siguiente: "d) A hallarse presente en el proceso y a
defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección, a ser
informada, si no tuviere defensor, del derecho que le asiste, a tenerlo y, siempre
que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio,
gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo."
137En la Convención Americana sobre Derechos Humanos, del mismo modo se
reconocen, en su artículo 8°, a toda persona inculpada, el derecho a gozar de
ciertas garantías procesales mínimas y en un pie de plena igualdad, entre las
cuales, a este respecto podemos mencionar las que se señalan en las letras d)
y e), donde se expresa lo que sigue: "d) derecho del inculpado de defenderse
personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de
comunicarse libre y privadamente con su defensor;" y "e) derecho irrenunciable
de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no
según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni
nombrara defensor dentro del plazo establecido por la ley."
138 Domingo Sánchez, ob. cit., pág. 95.
139 Id. pág. 95.
140 Id. pág. 95.
141 Artículo 19 N° 3 inciso 2° de la Carta de 1980.
142Ello, por cuanto en la Carta de 1925 solo se contemplaba a este respecto lo
siguiente: En el art. 11 se establecía que "Nadie puede ser condenado, si no es
juzgado legalmente y en virtud de una ley promulgada antes del hecho sobre
que recae el juicio," y en el art. 12, que "Nadie puede ser juzgado por
comisiones especiales, sino por el tribunal que le señale la ley y que se halle
establecido con anterioridad por esta."
143Enrique Evans de la Cuadra, "Los Derechos Constitucionales", Tomo II,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1986, páginas 25 y 26.
144 Art. 19 N° 2 de la Constitución de 1980.
145El art. 19 N° 3 establece, en los incisos 1 a 3°, que se asegura a todas las
personas lo siguiente:

N° 3°: "La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos. Toda

persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y
ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida
intervención del letrado si hubiere sido requerida. Tratándose de los
integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública, este
derecho se regirá, en lo concerniente a lo administrativo y disciplinario, por las
 normas pertinentes de sus respectivos estatutos. La ley arbitrará los medios
para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a quienes no puedan
procurárselos por sí mismos."
146 Enrique Evans de la Cuadra, ob. cit., pág, 26.
147 Incisos 2° y 3, ya citados del art. 19 N° 3° de la Carta de 1980.
148Christian Suárez Crothers "El derecho a la defensa a la luz de la Reforma del
Proceso Penal", en Ius et Praxis, Año 5 N° 1, Facultad de Ciencias Jurídicas y
Sociales, Universidad de Talca, Talca, Chile, 1999, págs. 351 y ss.
149 Christian Suárez, ob. cit., pág, 351.
150En efecto, el artículo 24.1 de la Constitución española de 1978 establece
que "todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los
jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que
en ningún caso pueda producirse indefensión."
151
Francisco Fernández Segado, "El sistema Constitucional Español", Dykinson
Madrid, 1992, página 266.
152 Francisco Fernández Segado, ob. cit., pág. 266.
153 Christian Suárez C., ob. cit., pág. 353.
154 Art. 73 inciso 1° de la Constitución.
155 Christian Suárez C., ob. cit., pág. 354.
156Arts. 20, 21 y 80 de la Constitución, sin perjuicio de las normas relativas a
las atribuciones del Tribunal Constitucional para controlar la constitucionalidad
de las normas de los proyectos de ley.
157La Carta Fundamental expresa al efecto que lo asegurado es "la igual
protección de la ley en el ejercicio de los derechos".
158 Christian Suárez, ob. cit., págs. 355 y ss.
159 Christian Suárez, ob. cit., pág. 356.
160 Enrique Evans de la Cuadra, ob. cit., pág. 27.
161José Luis Cea Egaña, "Manual de Derecho Constitucional", Tomo II, apuntes
de clases del Curso de Derecho Constitucional, de la Pontificia Universidad
Católica de Chile, Facultad de Derecho, no editado, 1995, pág. 55,
162 Enrique Evans de la Cuadra, ob., cit., pág. 27.
163 Enrique Evans de la Cuadra, ob., cit., pág. 27.
164 Domingo Sánchez, expresa en Su trabajo de investigación denominado "Las
Instituciones del Proceso Penal chileno frente al Derecho Comparado, desde la
perspectiva de los derechos del imputado" que en el sistema norteamericano
las investigaciones que realiza el fiscal y la policía también son secretas, y que
la fiscalía tiene la obligación de mostrar solo algunas de las pruebas reunidas
contra el acusado, antes de que comience el juicio. Agrega que "la doctrina ha
desarrollado el concepto de 'juicio por emboscada' (trial by ambusch) para
referirse a esta situación, cuyos negativos efectos sobre el ejercicio del derecho
de defensa son obvios de concluir y han dado origen a fuertes críticas de parte
del estamento judicial", luego expresa que "a partir de 1963, la Corte Suprema
federal, en el caso 'Brady v. Maryland', adoptó la decisión de que el fiscal, a
requerimiento del acusado, tenía el deber de revelar pruebas materiales
exculpatorias", pero aunque con ello mejoró las oportunidades de la defensa,
aún contiene la limitación de que es el fiscal quien decide si las pruebas que ha
reunido tienen o no carácter exculpatorio. (Domingo Sánchez. Ob. cit., págs. 84
y 85).
165De acuerdo al artículo 78 del CPP establece que "las actuaciones del
sumario son secretas, salvo las excepciones establecidas por la ley". Por su
parte el artículo 79 del mismo cuerpo legal dispone que "el juez puede autorizar
al procesado para que tome conocimiento de aquellas diligencias que se
relacionen con cualquier derecho que trate de ejercitar, siempre que haciéndolo
no se entorpezca la investigación".
166 Augusto Quintana Benavides, "El procedimiento penal ante el derecho y la
jurisprudencia internacionales", publicado en "Proceso Penal y Derechos
Fundamentales", ob. cit., pág. 125.
167Artículo 19 N° 7 letra d) inciso 3° de la Constitución de 1980 que dispone que
"ninguna incomunicación puede impedir que el funcionario encargado de la
casa de detención visite al arrestado o detenido, procesado o preso, que sé
encuentre en ella."
168En el mismo sentido que la disposición constitucional el artículo 304 del CPP
dispone que la incomunicación no "puede impedir que el funcionario encargado
del establecimiento en que se halle el detenido o preso, lo visite."
169 Domingo Sánchez, ob. cit., pág. 95.
170En este sentido se debe tener presente lo expresado en relación a las
declaraciones que preste el inculpado, especialmente la declaración
indagatoria.
171 Párrafo 5 del Libro II, primera parte, título IV del CPP.
172 Artículo 299 del CPP.
173El artículo 298 del CPP dispone que "el detenido o preso puede ser
incomunicado por el juez cuando fuere indispensable para la averiguación y
comprobación del delito". Es decir, se deja entregado al criterio del juez de la
causa la decisión de incomunicar al detenido cuando este lo estime
indispensable para los propósitos de la investigación del delito.
174 Artículo 300 del CPP.
175 En el artículo 301 del CPP se establece que el incomunicado podrá asistir a
las diligencias periciales siempre que con ello no se desvirtúen los objetivos de
la incomunicación y también podrá tener los libros, recado de escribir y demás
efectos que él se proporcione, "si a juicio del juez no hubiere peligro para el
éxito de la investigación" (artículo 302 del CPP). Pero al incomunicado no se le
permite recibir carta ni comunicación alguna sino con la venia del juez, quien se
instruirá previamente de su contenido, salvo en cuanto se refiere al derecho de
todo detenido o preso a escribir a los funcionarios superiores del orden judicial o
a los oficiales del Ministerio Público (302 inciso 2° y 295 inciso 2°, ambas del
CPP).
176 Artículo 303 del CPP.
177 Id. anterior.
178 Artículo 19 N° 5 de la CPR.
179 Artículo 295 del CPP.
180Conforme a la norma mencionada del artículo 295 del CPP incluso puede el
juez, si él lo decide por estimar que de otra forma se perjudica el éxito de la
investigación, ordenar que el detenido no reciba ni dirija cartas, telegramas ni
mensajes de ninguna especie sin que pasen por la revisión del juez, quien
determinará si existe o no inconveniente de que lleguen a su destino.
181 En el sentido señalado, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, en el artículo 14.3. señala que, "durante el proceso toda persona
acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes
garantías mínimas", entre las que, en la letra c) contempla la de "ser juzgada sin
dilaciones indebidas". Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, en el artículo 7.5. dispone que "toda persona detenida o retenida
debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la
ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de
un plazo razonable...".
182El artículo 80 inciso 2° del CPP establece que "en los procesos por delitos de
robos con violencia o intimidación en las personas, el sumario deberá cerrarse
dentro de 40 días contados desde aquel en que el inculpado haya sido
procesado. Este plazo será prorrogable por una sola vez y por igual tiempo,
mediante resolución fundada. Sin perjuicio de lo anterior el procesado tendrá
siempre derecho al conocimiento del sumario transcurridos 120 días desde la
fecha de la resolución que lo sometió a proceso."
183 En el mencionado artículo 67 del CPP, ubicado en el Libro I, Título III,
párrafo 3, intitulado "Derechos del inculpado", que fuera agregado por Ley N°
18.857 de 6 de diciembre de 1989, se lee: "Todo inculpado, sea o no
querellado, y aun antes de ser procesado en la causa, podrá hacer valer, hasta
la terminación del proceso, los derechos que le acuerden las leyes y los que el
tribunal estime necesarios para su defensa". Agrega que "en especial, podrá: 2.
Presentar pruebas destinadas a desvirtuar los cargos que se le imputen; 3.
Rendir información sumaria de testigos para acreditar su conducta anterior, sin
necesidad de ofrecerla o anunciarla por escrito previamente."
184 Contemplado en el artículo 19 N° 7 letra f) de la Carta de 1980.
185 Artículos 318 y siguientes del CPP.
186En el artículo 320 del CPP se dispone que "la declaración del inculpado no
podrá recibirse bajo juramento", debiendo exhortarlo el juez a decir verdad,
"advirtiéndole que debe responder de una manera clara y precisa a las
preguntas que le dirigiere."
187 Art. 327 del CPP.
188Augusto Quintana Benavides, ob. cit., pág, 126.
189 En el trabajo del profesor don Jorge Mera Figueroa (ob. cit., pág. 365, nota al
pie número 21) se transcribe parte del Mensaje del proyecto de reforma al
proceso penal presentado en 1963, y en que se lee: "De hecho aparece
menospreciada y disminuida la parte del juicio constituida por el plenario, que
en doctrina y en el espíritu de nuestra ley, constituye el aspecto contradictorio
del juicio, en el que se pretende a través del debate entre la acusación y la
defensa, las probanzas de cargo y descargo, unido al mérito del sumario, reunir
en forma completa la materia que le permitiría al tribunal emitir su fallo. En la
práctica, los hechos acreditados en el sumario resultan definitivos y los
promovidos en el plenario desoídos, ya que el juez confía más en los
antecedentes reunidos en la investigación, desentendiéndose de los que
aportan las partes en el plenario, por estimarlos interesados, olvidándose que si
esta parte del juicio criminal fuera dirigida por un juez que tuviera la oportunidad
de presidir el debate, contribuirían a formar un juicio más exacto de la verdad
que se busca, tanto a través del contra interrogatorio de los testigos como de la
ratificación activa y ágil de las probanzas sumariales."
190 Augusto Quintana Benavides, ob. cit., pág. 126.
191
Luis Narros Lezaeta, "Proposiciones de Reforma del Sistema de Justicia
Penal", en "Proceso Penal y Derechos Fundamentales", ob. cit,, pág. 178.

192 Luis Barros Lezaeta, ob. cit., pág. 178.

193 Luis Barros Lezaeta, ob. cit., pág. 177 .
194En el sentido señalado, es interesante consultar el trabajo realizado por el
investigador señor Luis Barros Lezaeta, "Radiografía del Proceso penal",
publicado en la obra "Proceso penal y Derechos Fundamentales", ob. cit., págs.
131 y siguientes.
195 Convención Americana, artículo 8.2. f).
196 Según proyecto aprobado por la Cámara de Diputados.
197Texto del proyecto de Código Procesal Penal aprobado por la Cámara de
Diputados.
198Específicamente en relación a las normas ya señaladas del Pacto
Internacional y la Convención Americana.
199Art. 6° inciso 1° del Proyecto de Código Procesal Penal, norma que
establece: "Defensa. El imputado y su defensor tendrán derecho a intervenir en
todas las actuaciones del procedimiento..."
200 Art. 6° inciso 2° del referido proyecto.
201 Ibídem.
202El artículo 107 letra a) del proyecto establece que el imputado, "de un modo
especial tendrá derecho a: a) Que se le informe de manera específica y clara
acerca de los hechos que se le imputan".
203 En el artículo 119 del proyecto en comento se señala la regla general en
este sentido, es decir, que en todas las fases del proceso el imputado tendrá
derecho a declarar "cuanto tenga por conveniente sobre el hecho que se le
atribuye" y agrega que "las respuestas del imputado serán dadas verbalmente"
y "tanto el Ministerio Público como el defensor podrán dirigir al imputado las
preguntas que estimaren convenientes, con la venia del juez".
204El propio artículo 6°, ya citado anteriormente, asegura al imputado el
derecho de él o de su defensor de formular "los planteamientos o alegaciones
que consideren oportunos, salvo las excepciones expresamente previstas en
este Código".
205 En efecto, en el proyecto de Código Procesal Penal se señala que hasta
antes del inicio de la audiencia de preparación del juicio oral, por escrito, al
inicio de esa audiencia, o en forma verbal, asiste al imputado el derecho a: c)
exponer los argumentos de defensa que considere necesarios" (artículos 333 y
337). Luego en el artículo 361 del proyecto, y durante el juicio oral propiamente
tal, y luego de su apertura "se concederá al imputado la posibilidad de ejercer
su defensa. Al efecto, el abogado defensor podrá hacer uso de la palabra
exponiendo los argumentos que fundare en su contra."
206En el proyecto de nuevo Código Procesal Penal, la validez del concepto de
"prueba" se reconoce solo a la que es rendida durante el juicio oral
contradictorio y no la que se produce en las etapas previas como lo es la de
investigación o instrucción, prueba esta última que solo es competente para
sostener la acusación (artículo 200 del proyecto referido). Por ello, y con el
propósito justamente de desvirtuar la eventual acusación, se reconoce al
imputado la posibilidad de que durante el período de investigación solicite al
Ministerio Público diligencias de investigación destinadas a este propósito, es
decir, desvirtuarlas imputaciones que se le formulan (artículo 107 letra c), del
mencionado proyecto).
207El artículo 199 del proyecto estatuye en este sentido que "los hechos podrán
ser probados por cualquier medio probatorio e incorporado en conformidad a la
ley, salvo disposición legal expresa en contrario".
208 En el nuevo sistema, toda prueba propuesta válidamente debe ser admitida,
no constituyendo ello una prerrogativa de los jueces sino que un derecho de las
partes y, por ello entre las normas del juicio oral, se establece que una vez
abierto el juicio oral, el presidente del Tribunal "dispondrá -imperativo- la
recepción de las pruebas" y, una vez admitidas todas las partes pueden
intervenir en su práctica y esta prueba así rendida, con la más libre y amplia
intervención de las partes en este juicio oral contradictorio, es la única prueba
que tiene el carácter de tal (artículo 200 del proyecto).
209El artículo 380 del proyecto establece que "el tribunal formará su convicción
sobre la base de la prueba producida durante el juicio oral". Agrega luego que
en la sentencia debe contenerse "la valoración de los medios de prueba que
fundamentaren dichas convicciones" (artículo 383 letra b).
210 Art. 6° inciso 2° del proyecto.
211El art. 128 del mencionado proyecto, ubicado en el párrafo denominado "la
defensa", establece lo siguiente, en el mismo sentido ya señalado: "durante
todo el procedimiento, y en cualquiera de sus etapas, el imputado tendrá
derecho a designar libremente a un defensor de su confianza o a ser asistido
por un defensor público, en los términos que señale la ley respectiva", agrega a
continuación que "si el imputado no hubiere designado un defensor, el fiscal del
Ministerio Público o el tribunal deberán designarle un defensor público antes de
proceder a tomar la primera declaración que preste en la causa."
212Alex Carocca Perez, "El debido proceso en el ordenamiento jurídico chileno
y en el nuevo Código Procesal Penal", en lus et Praxis, Derecho en la Región,
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Talca, Talca, Chile,
Año 5 N° 1, 1999, pág. 414.
213 Art. 6° inciso final del proyecto.
214 Sin perjuicio de lo anterior, se permite al imputado, aun después de
habérsele designado defensor letrado de oficio para no perjudicar la eficacia de
su defensa, para que formule planteamientos o alegaciones por sí mismo
(artículo 6° inciso 3° del Proyecto). Además de ello, hay una serie de normas
del nuevo Código Procesal que se refieren y permiten la intervención con cierta
libertad por parte del imputado, como por ejemplo en los artículos 107, 108,
124, 361 y 374 inciso 2° del Proyecto, norma esta última en virtud de la cual se
permite al imputado para que, una vez cerrado el juicio oral para que exprese lo
que crea conveniente a su defensa, antes de la sentencia.
215 Artículo 19 N° 3 inciso 2° de la Carta de 1980.
216 Según Jorge Vásquez Rossi en "El proceso penal. Teoría y
práctica", Editorial Universidad, Buenos Aires, 1986, pág. 185, "por defensa
técnica entendemos, de un modo genérico, toda intervención del profesional
letrado dentro de un proceso penal, a favor de los derechos e intereses de su
defendido. A diferencia de la defensa material, ejercida por el propio imputado,
la defensa técnica está a cargo del abogado que ha tomado intervención en la
causa, por los medios legales y que realiza a favor de su pupilo las funciones de
asistencia y representación, en las oportunidades y mediante los actos
establecidos por la legislación procesal para tales fines".
217 Artículo 278 del Código de Procedimiento Penal.
218 Artículo 6° del proyecto.
219 Ver arts. 107 letra b y 130 del proyecto.
220 Art. 133 del proyecto.
221Art. 129 del proyecto.
222 Art. 130 del referido proyecto.
223 Art. 131 del proyecto. Además, según la referida norma del proyecto, el
juez"podrá disponer la comparecencia del imputado a su presencia, al objeto de
que acepte la designación del defensor" (mismo artículo 131, inciso 2°).
224De acuerdo al artículo 278 del actual CPP si en el acto de notificación del
auto de procesamiento el notificado no designa abogado y procurador, le
quedan designados los de turno, a quienes se notificará personalmente por
cédula o por carta certificada.
225Alex carocca pérez, ob. cit., pág. 419.
226
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maría ANGÉLICA JIMÉNEZ "El proceso penal chilenoy los Derechos
Humanos", Volumen II, Estudios Empíricos, Cuadernos de Análisis Jurídico,
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