Causa nº: 2-63121-2018

“O. MARIA DEL ROSARIO C/ AMX ARGENTINA (CLARO) S.A. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS"
JUZGADO EN LO CIVIL Y COMERCIAL Nº 3 - TANDIL

Sentencia Registro nº: ............. Folio: .............

En la ciudad de Azul, a los 28 días del mes de Agosto del año Dos Mil Dieciocho,

reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil

y Comercial Departamental, Sala II, Doctores Jorge Mario Galdós, María Inés Longobardi y

Víctor Mario Peralta Reyes, para dictar sentencia en los autos caratulados: “O., María del

Rosario c/ AMX Argentina (Claro) S.A. s/ Daños y Perjuicios” (Causa N° 63.121), habiéndose

procedido oportunamente a practicar la desinsaculación prescripta por los arts. 168 de la

Constitución Provincial, arts. 263 y 266 del C.P.C.C., resultando de ella que debían votar en el

siguiente orden: Dr. Galdós - Dra. Longobardi - Dr. Peralta Reyes.

Estudiados los autos, el Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:

-C U E S T I O N E S-

1ª.- ¿Es justa la sentencia apelada de fs. 635/654?.

2ª.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.

-V O T A C I Ó N-

A LA PRIMERA CUESTIÓN, el Sr. Juez Dr. Galdós, dijo:

I.- María del Rosario O. promovió demanda resarcitoria de daños y perjuicios contra AMX

Argentina S.A. (Claro) por incumplimiento contractual, con fundamento en la Ley del Consumidor

24.240 –en adelante LDC- reclamando las sumas de $ 311 por daño material; $ 35.000 en

concepto de daño moral; y por daños punitivos solicita que se fije la cuantía máxima admitida

legalmente ($ 5.000.000), o la que se determine judicialmente, procediendo a la donación del

95% del monto total a percibir a distintas entidades y asociaciones civiles, las que enumera. Por

su lado el Dr. Lucas Sanz, letrado patrocinante de la actora, también donó el 75% de sus

honorarios de los cuales el 80% será destinado a la Asociación Civil de Usuarios y Consumidores

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de Tandil y el 20% restante a la Oficina Municipal de Información al Consumidor, también de

Tandil. Funda su pretensión en diversos incumplimientos contractuales de la demandada, que –

afirma- en el marco de un contrato de consumo con cláusulas abusivas pretendió el cobro

indebido de créditos improcedentes sometiendo a la actora a un trato humillante y vergonzante,

todo ello cuando solicitó la baja telefónica del servicio con fundamento en su pésima prestación.

La accionada opuso excepción de prescripción y al contestar la demanda resistió la

pretensión.

Sustanciado el proceso, a fs. 635/654 se dictó sentencia que rechazó la excepción de

prescripción opuesta por AMX Argentina S.A., desestimó el planteo de inconstitucionalidad del

art. 52 bis de la Ley 24.240 (daños punitivos), admitió la demanda y condenó a la accionada a

pagar la suma de $ 1.035.372, con costas a la perdidosa. Dispuso que la suma de condena

devengue intereses a la tasa pasiva que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus

operaciones de depósito mediante el sistema Banca Internet Provincia, desde la fecha del ilícito

(29/03/2010) y hasta la de su efectivo pago.

Para así decidir, y en lo sustancial, el pronunciamiento de grado sostuvo que el contrato

de servicio telefónico de la línea 02293-15507620 celebrado entre las partes constituye un

contrato de consumo, con cláusulas predispuestas por el proveedor, y destaca que la demandada

no acompañó dicho instrumento denominado “Solicitud de Servicio”, pese a haber sido intimada.

Tras ello analizó la excepción de prescripción, que desestimó. Tuvo por acreditado que el 29 de

Marzo de 2010 la actora solicitó en forma telefónica la cancelación del servicio, siéndole

informado en dicha oportunidad que debía abonar los cargos pendientes hasta cumplir los dos

años de vigencia del contrato. Esa fecha –dice- debe computarse como inicio del plazo

prescriptivo puesto que allí se consumó la primera conducta abusiva. Menciona que el art. 50 de

la Ley 24.240 señala que el plazo de prescripción de tres años se refiere a las acciones judiciales

basadas en derechos e intereses reconocidos en el Estatuto del Consumidor, admitiéndose para

la acción civil resarcitoria el plazo decenal de prescripción de diez años del art. 4023 del Código

Civil porque rigen los plazos más favorables al consumidor previstos en las leyes generales o

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especiales que se aplican a cada supuesto de que se trate. A ello añade que la presentación

administrativa promovida por la actora en Junio de 2011 tiene efectos interruptivos del curso de

la prescripción de conformidad con lo dispuesto por el art. 50 de la ley citada. En consecuencia,

y con esos fundamentos, desestimó la excepción opuesta. Paso seguido analiza si la demandada

incurrió en incumplimiento contractual, en los términos de la Ley de Defensa del Consumidor, lo

que constituye el fundamento de la pretensión resarcitoria y punitiva. De ese modo y bajo la

denominación “incumplimiento del deber de información” sostuvo que las partes coinciden que

en virtud de la solicitud de servicio suscripta por ambas, la actora era titular de la cuenta nº

139124549 la que estaba asociada a la línea nº 2293507620, activada a partir del 01 de

Septiembre de 2009, con un equipo marca Motorola W5 POC WH 2 mega con un abono de $

75,89 por mes, más impuestos, recordando que la accionada omitió acompañar la “solicitud de

servicio” que constituye el contrato que vinculó a las partes y en el que se encuentran detallados

los derechos y deberes recíprocos. Señala que dicha omisión importó sustraer al contrato del

control judicial, lo que también conlleva la presunción de que no estaba redactado en doble

ejemplar. El contrato, según lo adujera la demandada, incluía la venta del equipo cuyo precio

había sido bonificado parcialmente mediante el llamado “subsidio remanente” que constituía uno

de los ítems que se encontraba impago por la actora al momento de solicitar la baja del servicio.

A ello añade que los requisitos descriptos por la demandada para dar de baja constituyen una

transgresión al deber de información que establece el art. 4 de la LDC cuya ausencia o deficiencia

puede provocar una aceptación viciada de error y determina la nulidad del acto en los términos

de los arts. 926, 927 y 928 del Código Civil. Concluye que en el caso de autos se trataba de un

negocio jurídico complejo y que el procedimiento y condiciones para la baja del servicio no

cumplimentaron el señalado deber de información por parte del proveedor, por lo que resulta

evidente que asumió una conducta reprochable. Luego continuó con el acápite que denomina

“cláusulas abusivas” mencionando que la demandada explicó que para acceder a la baja del

servicio la actora debía previamente cumplir con dos requisitos que consistían –en primer lugar-

en el envío de una carta postal al Apartado Especial nº 2 CP X5000ZAA conteniendo los datos

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personales del titular y otra información y –en segundo lugar- en el pago de los cargos pendientes

incluyendo “cargos de activación” y/o “subsidio remanente” todo ello con la finalidad, siempre

según lo alegado por la demandada, de corroborar la identidad del titular y su manifestación

inequívoca de concluir la relación así como también proteger al usuario de que ningún tercero

usara su línea telefónica. Con relación al pago previo pretendido AMX Argentina S.A. sostuvo

que ello no implicaba un costo de la baja sino que, dependiendo de la antigüedad del contrato,

se tornaban exigibles determinados cargos que se iban amortizando con el transcurso del tiempo

y que condicionaban la permanencia del cliente en la compañía por un plazo no menor a

veinticuatro meses. Por ello si se producía la resolución o rescisión del contrato por cualquier

causa el cliente debía abonar el 100% del valor del cargo de activación y del subsidio remanente

si la cancelación acaecía durante los 12 primeros meses del plazo y del 50% si ocurría en los

últimos doce meses del período. A continuación la sentencia de grado considera que el envío de

la carta por parte de la actora constituye una práctica abusiva que carece de fundamento.

Además ello no se compadece con la cantidad de líneas y equipos telefónicos y planes que la

demandada ofrece a través de su plataforma web por lo que de conformidad con el art. 10 ter de

la LDC el proveedor debió haber previsto un sistema similar para la baja del servicio. El trato

equitativo impone que si la actora contrató el servicio en forma personal en un local comercial

bien podría utilizarse el mismo sistema para solicitar la baja. Añade que la exigencia al usuario

de exteriorizar los motivos por los cuales solicita el cese de la prestación constituye una práctica

abusiva porque induce al cliente a creer que la baja sólo procede en caso de que la proveedora

lo justifique imponiéndole en caso contrario la obligación de mantener un servicio que no le

satisface, que no quiere o que no puede seguir manteniendo. Igualmente al no haberse

acompañado la copia del contrato ni contar la actora con un ejemplar no puede concluirse que

O. no hubiere dado cumplimiento a los plazos contractuales o que conociera anticipadamente

los requisitos ya que ello le fue informado recién cuando se comunicó telefónicamente con el

centro de atención al cliente, con posterioridad a la suscripción del contrato. Añade que también

constituye una práctica abusiva el pago previo de los conceptos adeudados cuyo objeto no es

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otro que el de retener indebidamente al usuario cobrándole rubros que sólo adquieren virtualidad

cuando se pretende la baja del servicio. Se configura así una conducta abusiva persistente y

Claro no pudo justificar la legitimidad de las deudas que detalló en la contestación de demanda

porque –como lo anticipó- no acompañó copia del contrato que constituye el fundamento de las

facturas reclamadas. Además esa misma parte aclaró que cedió las deudas que supuestamente

tenía la actora a un fideicomiso cuyo beneficiario gestionó a través de distintos estudios jurídicos

su recupero, por lo que resulta evidente que si el motivo para negar la baja obedecía a la cesión

de la deuda esa conducta resultaba ilícita y abusiva. Por lo demás ante la falta de pago la

empresa siempre puede ocurrir a la vía judicial. Finalmente dice que la facultad del proveedor de

informar a las bases de datos financieros que el cliente es moroso, sin que ello genere

responsabilidad a Claro, resulta abusiva y nula porque contiene una dispensa anticipada de

responsabilidad violatoria del art. 37 incs. a y b LDC. Se suma a ello que la página web señalada

a fs. 80 como fuente de la cláusula contractual ha sido retirada u ocultada al acceso público por

lo que tampoco pudo cotejarse su contenido. Luego bajo el título “comportamiento intimidatorio”

el pronunciamiento de grado señala que la pretensión reiterada de realizar gestiones de cobro

en forma sucesiva y simultánea a la negativa a cancelar la línea importa un verdadero acoso

intimidatorio transgrediendo el art. 8 bis de la Ley de Defensa del Consumidor. Acota que no

obstante el desacuerdo de la actora con la modalidad de rescisión impuesta unilateralmente

evidenció de modo claro y contundente su decisión de dar de baja al servicio de forma definitiva

pagando $ 183, según se desprende de fs. 62, 315, 316, 322/325, como lo reconociera la

demandada a fs. 340. Pero, y a pesar de ello, Claro le dio trámite de “suspensión de la línea por

pérdida” dándole de baja en forma provisoria el 11 de Julio de 2011, que es la fecha de

notificación de la apertura de la instancia administrativa en la Oficina de Información al

Consumidor de Tandil. Prosigue afirmando que los sucesivos reclamos de la actora, la reiterada

negativa de la demandada, los requerimientos por vía epistolar y por mail, condujeron a que O.

no tuviera más alternativa que pagar todo lo que constituye un obrar antijurídico con el único

objeto de seguir presionando al usuario de obtener cargos indebidos, a los que se les añade las

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reiteradas comunicaciones a la Organización Veraz. Tan es así que cuando la actora extravió su

teléfono celular al no obtener respuesta del centro de información al cliente concurrió a un centro

de atención personalizada donde le informaron que había una deuda pendiente de $ 61 que

debía abonar para readquirir su línea y luego darle de baja. En conclusión considera

reiteradamente menoscabados los derechos al consumidor por violación de los arts. 4, 8 bis, 10

y 10 ter de la Ley 24.240. La sentencia ahora recurrida señala que la accionada también vulneró

los arts. 59, 62 y ccs. de la Ley 27.078 “Argentina Digital”. En lo atinente a los daños resarcibles

la condena por el detrimento material alcanza a $ 311 que es el total que tuvo que desembolsar

para dar de baja el servicio y que comprenden: $ 183 depositados en la cuenta bancaria; $ 28

correspondiente a una carta certificada; $ 100 en concepto de gastos y movilidad para asistir a

las audiencias ante la OMIC; $ 61 que es la suma reclamada en la ampliación de demanda cuyo

pago es reconocido por la demandada. En lo relativo al daño moral lo cuantifica en $ 35.000

atendiendo a los padecimientos que debió soportar O. como consecuencia del trato humillante,

la ausencia de información adecuada, la existencia de cláusulas abusivas, las dificultades para

dar de baja al servicio, el trato intimidatorio, la necesidad de acudir al trámite administrativo por

ante la OMIC de Tandil en el que se condenó a la accionada, las amenazas de inicio de acciones

judiciales y la comunicación a la Organización Veraz. Tras ello la sentencia dispuso que se

descontara la suma de $ 2.000 fijados en concepto de daño directo en sede administrativa. En

lo atinente al daño punitivo se desestimó su declaración de inconstitucionalidad porque se trata

de sanciones civiles que no se encuentran alcanzadas por los principios del derecho penal

resultando suficiente que no sean excesivas y que se respeten las garantías del derecho de

defensa y del debido proceso. Constituye una pena privada impuesta a título preventivo y

sancionatorio. Por otro lado el derecho argentino reconoce otras penas privadas o el

agravamiento de la responsabilidad por dolo entre otros supuestos que no merecen objeciones

constitucionales. En la determinación de la cuantía del daño punitivo y para justificar la suma

fijada de $ 1.000.000 tuvo en cuenta los incumplimientos contractuales y las conductas abusivas

señaladas precedentemente, a lo que se añade la condena administrativa a pagar $ 2.000 en

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concepto de daño directo más $ 2.000 de multa que no sólo la actora no canceló sino que aún

con posterioridad persistía en su conducta de pretender percibir distintos rubros. A ello añade

que la demandada no acompañó el contrato pese a que fue intimada, y planteó la nulidad de la

notificación, obligando a la actora a cursar una nueva intimación al domicilio real, a pesar de lo

cual luego se negó infundadamente a cumplir con lo ordenado. Más adelante, y para ejemplificar

la conducta dilatoria de AMX Argentina S.A., señala que se demoró incausadamente en la

producción de la prueba pericial, la que concluyó omitiendo entregar los libros contables para su

peritaje con fundamento en la confidencialidad de la información relativa a sus clientes. En ese

sentido la sentencia detalla las distintas contingencias suscitadas en la producción de dicha

prueba pericial que resultó fallida. A los fines de cuantificar el monto en concepto de daño punitivo

el decisorio hizo consideraciones respecto a que la desinformación deliberada de la demandada

intentaba maximizar su utilidad, por lo que si se multiplica este proceder por el número de clientes

que dice tener su conducta reprochable redunda en el aumento de su rentabilidad. También se

tuvo en cuenta que en sede administrativa local se dedujeron trescientas cincuenta denuncias

en el año dos mil catorce y que entre los años 2012 a 2014 se impusieron sanciones económicas

por la Dirección Provincial de Comercio que oscilaron entre $ 2.000 y $ 50.000. Por todo lo

expuesto se condenó a AMX Argentina S.A. a pagar las sumas mencionadas precedentemente.

Finalmente y en lo relativo a la donación de la suma de condena de los daños punitivos, y en

atención a que el escrito judicial no cumplimenta los requisitos del art. 1542 del Código Civil, se

desestimó esa pretensión y la del letrado de donar parte de sus honorarios, sin perjuicio de lo

cual que ello debía tenerse presente en el momento de concretarse el pago.

Contra dicho pronunciamiento ambas partes dedujeron recursos de apelación, los que

fueron fundados a fs. 660/672 vta. y fs. 694/715, obrando las contestaciones a fs. 678/687 vta. y

fs. 717/737 respectivamente. A fs. 746 se pasan las actuaciones en Vista al Sr. Fiscal General

Departamental, glosándose su dictamen a fs. 747/750 vta.

La actora expresó agravios a fs. 662/673. En su pieza impugnativa la recurrente se refiere

inicialmente a los antecedentes del caso y concentra sus críticas en la insuficiencia de la cuantía

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fijada en concepto de daño punitivo. Formula una enfática defensa del instituto y cita

minuciosamente los antecedentes dogmáticos que justifican que en este caso se otorgue una

suma muy elevada a fines de atender a las particularidades del caso y de dictar una sentencia

ejemplificadora atento a la gravedad de la inconducta de la demandada. Manifiesta, en síntesis,

que la sanción fijada -confrontada con las ganancias obtenidas- no cumplen la función disuasoria

ni desbarata las ganancias de la demandada. Los daños punitivos cumplen una función

preventiva y sancionatoria y que en ciertas ocasiones –como en el caso de autos- la carga de la

prueba en cabeza de la actora puede convertirse en diabólica. Partiendo de los requisitos que

para fijar la cuantía de la sanción prevén los arts. 49 y 52 bis LDC considera que la sentencia

omitió ponderar los cobros indebidos que percibió la accionada como ganancias obtenidas

ilegalmente y reclamadas en el escrito de demanda. Los daños punitivos procuran evitar o

disminuir la actitud desaprensiva del proveedor de servicios, desbaratar su accionar repulsivo y

compensar con una mínima sanción económica la ganancia económica obtenida en perjuicio del

consumidor, teniendo en cuenta el alcance social, la capacidad patrimonial del dañador y la

magnitud del hecho. Por ello entiende que resulta absurda la valoración de la prueba que condujo

a otorgar la suma de $ 1.000.000, para lo que computa varios elementos: el beneficio económico

percibido por el dañador; la situación patrimonial del infractor y su participación en el mercado;

su accionar doloso y el grado de intencionalidad; los antecedentes por sanciones y reincidencia,

postulando incluso la aplicación de una fórmula matemática para la determinación final del monto

de condena. Con relación al primer punto (beneficio económico obtenido por el ganador) señala

que sólo de una de las bocas de recupero la demandada habría percibido ilegítimamente la suma

de $ 5.610.000 entre los años 2010 y 2015, según los movimientos informados por el Banco

Nación y correspondientes a la cuenta corriente en la que la actora, en representación de la

demandada, depositó el importe reclamado, por el estudio de cobranzas denominado “V/N”. En

tal sentido se refiere a las probanzas obrantes en el expediente relativas a la intimación

extrajudicial de “V/N” por el cobro de la deuda de Claro y a los depósitos efectuados en la cuenta

corriente, atendiendo al informe del Banco Nación que indica distintos pagos por terceros y

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conceptos tales como: “depósito cuenta Claro”; “honorarios Claro”; “pago Claro”; “acuerdo Claro”;

“estudio Claro”, etc., en los términos de las constancias obrantes a fs. 55, fs. 62, fs. 315, fs.

322/323, fs. 496/497, añadiendo que la accionada no respondió la carta documento en la que se

intimó que manifestara si diez de las personas que realizaron esos depósitos eran clientes de la

empresa. Acota que al responder el escrito de demanda la accionada reconoció que cedió la

cartera de cobro a un fideicomiso y, pese al esfuerzo en contrario de “AMX Argentina S.A.”, está

acreditado que “V/N” y “GSA Collections” efectuaron los cobros por cuenta de Claro Argentina

mediante diferentes medios como “Pago Fácil” o “Sepsa S.A.” (Servicio Electrónico de Pago

Sociedad Anónima”) (cf. fs. 533, 535, 540). Tras ello, y respondiendo a la pregunta que se formula

de qué vínculo existe entre SEPSA, GSA Collections y AMX, aduce que “Servicio Electrónico de

Pago Sociedad Anónima” y “Pago Fácil” constituyen las bocas de cobro de todo el país del dinero

que deposita GSA por orden de AMX. Afirma que GSA Collections percibió por orden y cuenta

de AMX a través de las bocas de cobro de SEPSA la suma de $ 94.155.619,28. Posteriormente,

y de los comprobantes de pago agregados en el expediente, infiere que “el nº de cuenta

139124539” es el mismo utilizado por “V/N” y por “GSA Collections” deduciendo que ese importe

consignado anteriormente corresponde a cobros exclusivos para la cuenta corriente de AMX

Argentina. Más adelante formula otras consideraciones tendientes a recalcar la magnitud de la

operatoria y a tener por acreditado que la mecánica descripta resulta de la correlación entre los

números de cuenta en los que la actora abonó cargos y honorarios y las restantes constancias

del expediente. El segundo elemento de ponderación para la cuantificación del daño punitivo se

refiere a la situación patrimonial de la demandada y su participación en el mercado la que en el

año 2010 tenía veinte millones de clientes, según su propia publicidad. La accionada se negó a

presentar balances y a dar cuenta de sus estados contables y en un expediente tramitado en

otra jurisdicción se tuvo por acreditada la descomunal capacidad económica de la empresa

demandada, líder en telefonía móvil en nuestro país, con ganancias netas en el año 2010 de $

1.471.125.356, y cuya facturación total ese mismo año fue de $ 10.324.987.193. Acota que

realizando un cálculo matemático la suma de daños punitivos pedida de $ 5.000.000 representa

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lo facturado por la demandada en cuatro horas. Más adelante se refiere, en el denominado tercer

punto, a lo que califica accionar doloso de la demandada. En tal sentido la empresa no acompañó

el contrato base ni acreditó ninguna diligencia en la atención al consumidor. Tanto es así que

AMX continuó con su ardid tendiente al cobro de acreencias indebidas luego de la intimación de

fs. 55 efectuada por “V/N”, de promovido el expediente ante la OMIC (fs. 208), e incluso de cursar

a fs. 56 otra intimación realizada por “GSA”. Tras ello analiza la cantidad de los requerimientos

formulados por la demandada a fines de compeler coercitivamente en forma dolosa el pago de

acreencias indebidas. Afirma que en un período que identifica remitió 2.489.199 avisos de “carta

aviso documentada” como la enviada a la actora, por lo que si hipotéticamente se computa la

suma de $ 5 como cobro indebido (ni siquiera los $ 183 que en primer momento reclamó a la

demandante) la suma total por ese concepto alcanza los $ 12.000.000. Enfatiza que esa suma

ascendería a $ 774.140.889 si en vez de $ 5 se computara como cobro indebido el monto de $

183 que pagó la Sra. O.. Por otro lado se detiene en lo que denomina el artilugio del que se vale

AMX para coaccionar a los usuarios a través de informes de riesgo crediticio. Si bien a fs. 284

“Veraz S.A.” manifestó que no informó negativamente sobre la actora, a fs. 374 aclaró que

efectivamente O. fue incluida en la base de datos por AMX en el año 2012, luego de que esa

empresa reconoció, a fs. 329, que la actora pagó la deuda. De allí, y con base a otras

consideraciones adicionales, pone de relieve cómo la demandada se valió de una actitud

descomedida toda vez que se aprovechó de la dificultad para judicializar un reclamo por $ 183

(supuesto configurativo de los denominados micro daños) sino que también dilató la instancia

administrativa ante la OMIC y ni siquiera pagó la multa que se le impuso. Añade, siempre para

calificar de dolosa la conducta de Claro, que después de que la actora cumplió con un requisito

improcedente (solicitar la baja del servicio en carta suscripta de puño y letra por el usuario) se le

denegó la cancelación de su número telefónico alegando que no se observaron los requisitos

exigidos, los que omite mencionar, vulnerando así otra vez su deber de información. En el

denominado cuarto punto el apelante hace referencia a los antecedentes por sanciones y

reincidencias, y menciona que en el año 2014 se efectuaron ante la OMIC de Tandil 350

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denuncias y que en la Dirección Provincial de Comercio registra numerosas multas

(aproximadamente diez) por montos que oscilan entre los $ 2.000 a los $ 50.000. Concluye

afirmando que la demandada no cumplió con la carga de la prueba de demostrar que el monto

de daño punitivo solicitado resulta desajustado. Finalmente sostiene que si se aplicara una

fórmula matemática para cuantificar ese daño se arribaría a una suma cercana a $ 35.000.000

computando como variables: un usuario en un universo de mil (ni siquiera de uno de entre

2.489.199 usuarios que se encuentran en situación análoga); calculando en el 100% la

probabilidad de condena por daño punitivo; estimando en $ 35.372 la compensación por daños

y perjuicios. De allí infiere que aún el valor máximo que prevé la ley de $ 5.000.000 deviene

marcadamente insuficiente para cumplir una función disuasoria y sancionatoria por su conducta

dolosa.

A fs. 694/715 expresa agravios la demandada. En dicha pieza impugnativa cuestiona en

primer lugar el rechazo del planteo de prescripción criticando que se haya computado como fecha

de inicio el 29 de Marzo de 2011 en que la actora solicitó en forma telefónica la cancelación del

servicio cuando debió tomarse el mes de Marzo de 2010, que es la fecha en la que O. manifestó

(incluso al absolver posiciones) que se iniciaron los inconvenientes que motivaron los ulteriores

reclamos. Luego señala que no resulta de aplicación el plazo decenal del art. 4023 del Código

Civil sino que conforme la jurisprudencia debe acudirse al plazo de tres años previsto en el art.

50 de la Ley 24.240. También se disconforma con la alegación de la sentencia de que los

reclamos administrativos hubieran interrumpido el plazo de la prescripción porque sostiene que

los efectos suspensivos –y no interruptivos- radican en nuevas infracciones en otras nuevas

relaciones jurídicas distintas las que constituyen reincidencia. Es decir, en suma, debe tratarse

de un reclamo administrativo nuevo. A ello se añade la independencia de la acción administrativa

de la judicial. Por consiguiente sostiene que desde Marzo de 2010 a la fecha de iniciación de la

demanda 07 de Agosto de 2014 transcurrió holgadamente el plazo de tres años que prescribe el

art. 50 de la Ley 24.240. El segundo agravio se denomina “inexistencia de un daño real y

resarcible e inexistencia de incumplimiento del deber de información (art. 4 LDC)”. Afirma que no

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se probó que la conducta de esa parte fuera abusiva al requerir el envío de una nota firmada a

una casilla postal y el pago de los conceptos bonificados al contratar el servicio, es decir el cargo

de activación y el subsidio de comprar el equipo a un precio inferior al de mercado con la

condición de mantenerse como cliente durante veinticuatro meses. Aduce que la sentencia se

funda sólo en presunciones, deja de lado que la actora reconoció la suscripción de un contrato,

el que se presume que leyó, que no puede alegar su propia torpeza, que no puede soslayarse

que el servicio se contrató el 1 de Septiembre de 2009 y que sólo restaban seis meses para

completar la amortización lo que explica que la suma debida era sólo de $ 30. Sostiene que en

el momento de solicitar la baja se informaron detalladamente los pasos a seguir y que cuando

envió la carta postal gratuita lo hizo sin abonar los cargos adeudados. De allí y a partir de $ 30

la actora construye un entramado que lo que procura es su enriquecimiento sin causa. Dice que

en la página web se encuentran publicados todos los términos y condiciones de la contratación

del servicio y que si bien a la fecha se han modificado los procesos informáticos, hace ocho años

el trámite consistía en enviar una mera nota a un apartado postal gratuito y cancelar los importes

adeudados como consecuencia de la rescisión anticipada y aún no amortizados. Rechaza que

no se haya cumplimentado con el art. 10 ter de la Ley 24.240 ya que el servicio fue contratado el

01 de Agosto de 2009 por escrito, mediante un formulario de solicitud que preveía estos

requisitos, los que estaban en la página web; ello no sólo no era abusivo sino que estaba

autorizado por la Comisión Nacional de Comunicaciones que es la autoridad de contralor. Acota

que la prohibición de previo pago para requerir la baja receptada en el art. 10 quater de la Ley

24.240 está vigente a partir de la Ley 27.265 desde el 17 de Agosto de 2016. Por consiguiente

no hay conducta abusiva ya que el marco regulatorio actual no regía en el año 2010, en el

contexto de las condiciones acordadas. La propia actora manifestó que en Marzo de 2010 se

contactó con el Servicio de Atención al Cliente y que tardó un año y dos meses en enviar la

solicitud de baja el 23 de Mayo de 2011, omitiendo cumplir con el pago de los conceptos

adeudados y devengados como consecuencia de la rescisión anticipada del contrato, lo que

efectivizó recién en una tercera oportunidad cuando recibió una intimación emitida por un estudio

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jurídico que gestionó el cobro. Destaca que cumplió con el deber de información previsto en el

art. 4 de la Ley 24.240 ya que cuando pidió formalmente la baja del servicio el 08 de Junio de

2011 se le reiteró por tercera vez los requisitos que debía cumplimentar y su solicitud no pudo

ser procesada por no haber saldado los cargos pendientes. De allí deduce que la sentencia es

arbitraria porque la actora adoptó una conducta injustificada, al no ajustar su comportamiento a

los términos contractuales y abonar sólo al ser intimada por un estudio jurídico. En el tercer

agravio afirma que no hay ninguna conducta intimidatoria atribuible a AMX lo que no puede de

ningún modo deducirse de la cesión de parte de la cartera de morosos a un tercero (“GSA

Collections S.A.”). Enfatiza que reclamar el cobro de lo adeudado no es intimidatorio y que es

absolutamente razonable que procure el recupero de la deuda. En el cuarto agravio cuestiona la

aplicabilidad de la Ley 27.078 que no estaba vigente al momento de suceder los hechos. En el

quinto agravio controvierte la condena a restituir en concepto de daño material la suma de $ 311

correspondientes a los gastos pendientes y requeridos para procesar la baja del servicio y de

supuestos y no acreditados gastos de movilidad y envío de carta certificada. No hay ningún

fundamento para el reintegro de dicho monto el que resulta de la deuda omitida pagar por O.,

quien consintió todo lo actuado al haber efectuado dicho pago sin protesta ni reserva. Recalca

que recién a partir del 2016 está vigente la prohibición de exigir el pago previo para dar de baja

el servicio. En el sexto agravio impugna la procedencia y cuantía fijada por daño moral toda vez

que cumplió con los términos contractuales y fue la actora quien discrecionalmente intentó la

cancelación del servicio de modo arbitrario. Concluye señalando que no resulta indemnizable

cualquier inquietud o perturbación. En el séptimo agravio desglosa en varios subtítulos la

procedencia y existencia del daño punitivo rechazando su cuantificación por resultar

desproporcionada, infundada y contraria al derecho. Parte de la base de que está ausente el

presupuesto previo que es el incumplimiento por cuanto –reitera- su parte se ajustó a los términos

del contrato, los que la actora reconoció, y que las exigencias para darle de baja entonces

requeridas eran perfectamente legítimas. También pone el foco en la negligencia de la actora al

enviar la carta documento pidiendo la baja al año de haber formulado las consultas y sin pagar

13
los cargos pendientes. No existe, por lo tanto, un incumplimiento grave de AMS S.A. ni dolo

directo o eventual. Tras ello señala que además la suma de condena resulta desproporcionada

y falta de razonabilidad incurriendo en un exceso de punición toda vez que no concurren los

requisitos legales para su admisibilidad. Explica que, en síntesis, no medió incumplimiento toda

vez que AMX informó adecuadamente suministrándole a la actora todos los datos necesarios

para dar de baja el servicio; no existe grosera negligencia o dolo eventual de su parte ni ningún

grado de reprochabilidad ya que no vulneró ninguna norma legal o contractual. Pone de relieve

la falta de razonabilidad y correspondencia entre los rubros resarcitorios por daño patrimonial y

moral ($ 35.311) y el daño punitivo otorgado en $ 1.000.000. Tras ello analiza con detenimiento

un antecedente jurisprudencial de este Tribunal y efectúa un resumen o síntesis de montos

otorgados por este concepto por otros tribunales provinciales los que oscilan entre $ 10.000 y $

20.000. En el octavo agravio señala que se ha vulnerado el principio “non bis in idem” al admitir

daños punitivos que tienen la misma naturaleza punitiva o sancionatoria que la actuada en sede

administrativa por ante la OMIC de Tandil. En el noveno agravio señala que los intereses por

daños punitivos no deben correr desde la “fecha del ilícito” como lo calificó la sentencia, sino a

partir del momento de que la sentencia quede firme y resulte exigible porque recién desde

entonces podría constituirse en mora. Formula otras consideraciones y pide se revoque la

sentencia apelada haciendo reserva del Caso Federal.

A fs. 750 último párrafo se pasa la cuestión a definitiva y firme el proveído que hizo saber

el orden de la votación (cf. fs. 751) el expediente se encuentra en condiciones de ser resuelto.

II.- 1.- En primer lugar corresponde determinar el derecho aplicable. En efecto y dado que

los hechos acontecieron con anterioridad a la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y

Comercial (1/8/2015), rigen -por regla- las disposiciones del régimen anterior, salvo los efectos

no consumidos de las situaciones jurídicas constituidas anteriormente y las normas más

favorables al consumidor en las relaciones de consumo. Por ello, el caso queda comprendido en

el ámbito del Código Civil, sin perjuicio de la aplicación del Cód. Civ. y Com. en lo relativo a las

normas imperativas o supletorias del consumo, lo que constituye una excepción al régimen, y de

14
las nuevas normas como pauta interpretativa del sistema anterior Con relación a ello “el principio

de aplicación diferida, prolongada o de ultraactividad en materia de contratos y de normas

dispositivas significa que se sigue aplicando el Código anterior, salvo dos supuestos: que las

nuevas normas sean imperativas (o sea cuando no son disponibles por los particulares) y que

en las relaciones de consumo se trate de normas más favorables al consumidor” (Galdós, Jorge

M., “El art 7 CCCN y algunas reglas de derecho transitorio en materia de responsabilidad civil”

RC D 5/2016).

Kemelmajer de Carlucci expresa que “las leyes de protección de los consumidores, sean

supletorias o imperativas, son de aplicación inmediata. La norma tiene clara raigambre

constitucional y está estructurada sobre la base de una razonable aplicación del principio

protectorio propio del Derecho del Consumo, que el CCyC recoge no sólo en los artículos

1096/1122 sino que extiende a otros ámbitos específicos, como, por ejemplo, los contratos

bancarios (arts. 1384/1389); el cementerio privado (art. 2111) y el tiempo compartido (art. 2100)”

(cfr.aut cit “La aplicación del Código Civil a las relaciones y situaciones jurídicas preexistentes”,

segunda parte, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe 2016, pág. 60/61; Heredia, Pablo “El derecho

transitorio en materia de contractual”, en Revista CCyC, año 1, N° 1, págs. 3, 14). Añade la autora

citada que “en mi opinión, la norma no dispone la aplicación retroactiva de la nueva ley sino su

aplicación inmediata. Fundo mi posición en las palabras de la ley …” (conf. aut. y ob. cit., pág.

61) y en “la diferencia entre retroactividad con inmediatez … cuando la ley disponga

expresamente su aplicación retroactiva, es procedente siempre que no se violen garantías

constitucionales. Así –concluye- la incorporación de esta excepción en el último párrafo del art.

7 del CCyC pone a la legislación argentina al día con las tendencias más modernas, pasando a

ser las leyes posteriores de efecto inmediato en su aplicación a las relaciones contractuales,

pues éstas ya no responden al viejo criterio de las leyes supletorias, sino a las imperativas que

dominan el derecho del consumo y de allí su aplicación inmediata …” (conf. aut. cit., en Galdós,

Jorge M., con la colaboración de Blanco Gustavo H., “El art. 7 CCyC y el derecho transitorio en

la responsabilidad civil (en la primera etapa de implementación del Código Civil y Comercial)”

15
en Moisset de Espanés, Luis, “Derecho transitorio en el nuevo Código Civil y Comercial”, Ed.

Advocatus, Córdoba, 2016 p. 292). Señalan Freytes y Cafferata que “cuando el art. 7 del CCyC

se refiere a las normas supletorias más favorables al consumidor en la relación de consumo, no

sólo está haciendo referencia a las normas específicas de Defensa del Consumidor –que, por

vía general, revisten carácter imperativo-, sino también a las normas de carácter supletorio,

contenidas en el título referido a los contratos en general, como en la regulación específica de

cada uno de los tipos particulares del contrato previstos en el CCyC, en tanto y en cuanto ese

contrato en particular, revista el carácter de contrato de consumo en los términos del art. 1093

del CCyC. Coadyuva a esta interpretación, no sólo la amplia hermenéutica del régimen jurídico

de los contratos de consumo, sino también el principio de interpretación más favorable al

consumidor, contenido en el art. 1094 del CCyC” (cfr. Freytes, Alejandro Enrique y Cafferata,

Juan Manuel “La aplicación de la ley en el tiempo y los contratos” en “Derecho transitorio en el

nuevo Código Civil y Comercial”, Luis Moisset de Espanés (Dir.), Ed. Advocatus, Córdoba 2016,

págs. 356/357).

2.- Corresponde ahora abordar la desestimación de la excepción de prescripción opuesta

por AMX Argentina S.A. (Claro), la que deberá ser confirmada.

Ciñéndome a lo necesario para resolver, el primer tema de discrepancia consiste en

determinar cuál es el plazo de prescripción: el de tres años del art. 50 LDC o el más favorable al

consumidor de diez años previsto en el art. 4023 CC, ya que en autos no se configuró una

cuestión de derecho transitorio (de las reguladas en el art. 2537 CCCN, que resulta imperativo;

art. 7 CCCN).

Los hechos litigiosos, y determinantes de la responsabilidad de la accionada, radican en

el incumplimiento del deber de información y en la vulneración del trato digno y equitativo de la

actora, María del Rosario O., cuando pretendió darle de baja al servicio de telefonía celular

contratado con AMX Argentina S.A. (Claro) (art. 8 bis, 10 ter, 10 quáter, 32, 40, y concs. LDC;

arts. 1092 a 1095; 1096 a 1099; 1100 a 1103 CCCN).

16
 La sentencia de grado consideró que la acción no estaba prescripta, computando como

fecha de inicio del plazo el día 29 de Marzo de 2010 (fecha en la que la actora manifestó que

efectuó telefónicamente el primer reclamo de cancelación del servicio y que aclara que por error

de tipeo se consignó 29 de Marzo de 2011) y de aplicación el plazo decenal del art. 4023 CC

porque resulta más favorable al consumidor en los términos del art 50 LDC. En efecto, entiende

que este artículo, según el texto vigente al momento de los hechos (años 2010/2011 y ss. texto

de la ley 26.361 del año 2008, que modificó la ley 24.240 del año 1993) establece el plazo de

prescripción de tres años, con excepción de la existencia de plazos más favorables al

consumidor, por lo que siendo que la acción resarcitoria de derecho común tenía un plazo de

diez años (art. 4023 CC), éste era el régimen aplicable: diez años del CC y no tres años LDC (

arts 50 LDC y 4023 CC). Además tuvo en cuenta que en el mes de junio de 2011 la actora

promovió acciones administrativas “interruptivas del plazo de prescripción”.

El tema del plazo de prescripción antes de la reforma del CCCN había generado disputas

interpretativas, sobre la base de la hermenéutica del art. 50 LDC entonces vigente. El texto

anterior, que regía al momento de los hechos, correspondía al art. 50 en la redacción dada por

la ley 26.361 (vigente a partir del año 2008 y que modificó el texto originario de la ley 24.240

LDC de 1993) y decía que las sanciones administrativas y las acciones judiciales prescribían a

los tres años, “salvo la aplicación de la norma más favorable al consumidor cuando las leyes

generales o especiales fijen plazos distintos”. Agregaba que “la prescripción se interrumpirá por

… el inicio de actuaciones administrativas o judiciales”. La cuestión había generado dos

opiniones: la que sostenía que siempre rige el plazo especial del art. 50 por constituir ley especial

y que para la acción de daños ese plazo se extendía a 10 años, conforme el art. 4023 CC, criterio

que siguió la sentencia apelada. Sin embargo, en la actualidad, el art. 50 LDC fue modificado por

la ley 26.994 que sancionó el CCCN y que limitó el plazo de prescripción de tres años del art. 50

a las sanciones, quedando- en general y por regla- el plazo de las acciones judiciales sometidos

al régimen general de tres años del art. 2561 CCCN (conf. “La aplicación de la prescripción del

art. 50 LDC y el principio ‘pro consumidor’”, en Stiglitz, Gabriel – Hernández, Carlos A., “Tratado

17
de Derecho del Consumidor”, Tomo IV, pág. 93; Stiglitz, Rubén – Compiani, Fabiana, “La

prescripción en el contrato de seguro y La Ley de Defensa al Consumidor”, La Ley 26/2/2009).

La redacción de la norma aplicable, art. 50 LDC según ley 26.361 del año 2008, era la

siguiente: “Las acciones judiciales, las administrativas y las sanciones emergentes de la presente

ley prescribirán en el término de tres (3) años. Cuando por otras leyes generales o especiales se

fijen plazos de prescripción distintos del establecido precedentemente se estará al más favorable

al consumidor o usuario. La prescripción se interrumpirá por la comisión de nuevas infracciones

o por el inicio de las actuaciones administrativas o judiciales”. Se advierte con referencia al texto

anterior que además de incluirse a las acciones judiciales, se deja a salvo el plazo más favorable

para el consumidor resultante de la ley general o especial.

En este contexto: debe determinarse si se aplicaban los tres años del art 50 LDC, según

texto ley 26.361 o, interpretando esa norma, el art. 4023 CC ya que la acción resarcitoria

reenviaba al plazo de diez años del CC (art. 4023 citado). Reitero, como argumento adicional,

que ahora y a partir del nuevo CCCN, el plazo de tres años del art. 50 LDC rige sólo para las

sanciones y el plazo general de prescripción es el del art. 2561, también de tres años y

coincidente con aquél.

Si se adopta la solución de la sentencia, y se toma como fecha de arranque del plazo el

mes marzo de 2010 (aspecto sobre el que no coincido), habiéndose radicado la demanda el 6

de Agosto de 2014 (fs. 92 vta.) y aún sin computar ningún supuesto de suspensión ni de

interrupción, la acción resarcitoria y punitiva no está prescripta (art. 4023 CC al que reenvía en

el caso el art. 50 LDC, según ley 24.999 del año 2008).

Empero arribo a parecida solución por otros argumentos. La actora recurrente alega que

la fecha de arranque del plazo precriptivo, debe ser el día 15 de Mayo de 2011, fecha de rechazo

de Claro del reclamo iniciado el 29 de Marzo de 2010. Conforme los hechos aducidos, la negativa

de la actora y el principio ·iuria novit curia” corresponde considerar, atento los propios dichos de

Claro al contestar la demanda, que la línea fue cancelada el 11 de Julio de 2011, habiendo sido

previamente suspendida desde el 29 de Marzo de 2011 (en realidad, y según los propios términos

18
de la actora, de Marzo de 2010; arts. 34 inc. 4 y 163 inc. 6 C.P.C.). Al tratarse de un supuesto de

daño continuado, en el que la demandada debía dar curso a peticiones y reclamos del usuario,

el plazo no puede supeditarse a la conducta discrecional del proveedor sino que corresponde

considerar la fecha en el que se cerró (aún parcialmente) el entramado relacional suscitado entre

ellos, y que para el caso lo es el 11 de Julio de 2011, conforme la admisión procesal de Claro de

fs. 127. Como se desprende de su propio relato no procedió a cancelar antes el servicio por

entender que la Sra. O. no había cumplimentado los requisitos convenidos. De modo que el

vínculo no se había extinguido hasta -al menos- esa fecha en la que recién quedó expedita la

acción resarcitoria. La solución final no variaría si se tomara la fecha de inicio que afirma la

actora, el 15 de Mayo de 2011, data en la que la demandada rechazó el reclamo inicial (fs. 719).

Y ello porque la promoción del trámite administrativo por ante la OMIC Tandil en Junio de 2011

(conf. fecha del despacho de fs 17 en la que se convoca a la demandada a una audiencia de

conciliación, librándose la cédula el 4 de Julio de 2011) opera con “efectos interruptivos” (art. 50

LDC según texto ley 26.361). Si a ello se añade que recién el 21 de Septiembre de 2012 se dictó

la resolución administrativa que impuso a Claro una multa de $ 10.000 y un daño directo de $

2.000, y que si bien la demanda judicial fue radicada el 19 de Agosto de 2014, con fecha 9 de

Abril de 2014 se inició la mediación judicial obligatoria prevista por la ley provincial 13.951, con

cierre el 29 de Mayo de ese año (conf. acta fs. 64) no cabe dudas que la acción resarcitoria y

punitiva no está prescripta (art. 50 LDC).

Señalo brevemente que mientras exista pendencia de respuestas o resoluciones de una

de las partes de la relación de consumo no puede considerarse que comienza a correr el plazo

de prescripción, por lo que no corresponde computar la fecha del primer reclamo (29/3/2010)

sino -cuanto menos- la data que la propia demandada reconoce como de “cancelación del

servicio” (11/7/2011, fs. 127), interrumpida por la promoción de la instancia administrativa en

Junio de 2011 hasta la notificación de esa resolución fechada el 21 de Septiembre de 2012. Es

que hasta entonces la acción no estaba expedita y dependía de la conducta contractual de Claro

19
quién, en caso contrario, podría mantener vigente la situación de indefinición hasta hacer vencer

el plazo prescripto (arts. 3947, 3956 y concs. CC).

3. a) Es improcedente el agravio de la demandada, procurando la revocatoria del

pronunciamiento que declaró la responsabilidad civil de Claro, por haber infringido el deber de

información y el de trato digno, equitativo y no discriminatorio (art. 42 CN; arts. 8, 10, 10 bis, 10

ter, 10 quáter, 52 bis y concs. LDC; arts. 1096 a 1099, 96, 964, 984, 1092, 1094, 1095, 1100 y

concs. CCCN). El núcleo argumental que sustenta mi razonamiento es el siguiente (art. 3 CCCN):

- Los arts. 1096 a 1098 CCCN (derivados del art. 42 CN en su correlación con el art. 8 bis

y, para lo que aquí interesa, los arts. 10 y 10 bis LDC, según texto ley 24.999 y doctrina del art.

10 quáter según ley 27.265 del 17/8/2016) consagran una responsabilidad objetiva y de

resultado, conforme lo explica Kemelmajer de Carlucci, que imponen al proveedor la carga de la

prueba de la ruptura total o parcial del nexo causal (Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Prácticas

abusivas en los contratos de consumo” Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.

Contratos 2015 (febrero), 25/02/2015, 237,Cita Online: AR/DOC/392/2015; arts. 1721, 1722,

1723 y concs. CCCN).

- Claro no demostró que para dar de baja al servicio telefónico actuó de modo razonable,

previsible y regular conforme la pauta de comportamiento que fluye del standard de “buen

proveedor profesional”, que debe asegurar y garantizar condiciones y trato digno a los

consumidores y usuarios (arts. 729 y 1097 CCCN), en el trípode de la confianza del consumidor

en las marcas y productos que elige y adquiere, buena fe negocial y expectativa de cumplimiento

porque el proveedor está en mejores condiciones fácticas y jurídicas de organizar la prestación

eficaz del servicio (arts. 9, 10, 11, 12, 1061, 1062, 1066, 1067, 1094, 1095, 1119, 1120, 1121,

1122; arts. 3, 2do. párr. “in fine”, 8, 19, 37 incs. a) y b) y 53 LDC). La demandada, por el contrario,

asumió en el proceso una conducta reticente y de falta de colaboración, lo que fortifica que deba

recaer sobre ella la carga de la prueba de la eximente: la legitimidad de todo el trámite que

impuso a la actora para dar de baja el servicio telefónico.

- Este extremo fáctico no sólo no se cumplió sino que con la prueba directa y la

20
presuncional (art. 163 inc. 5 CPC y 53 LDC, que consagra la carga dinámica de la prueba) se

acreditó que se tipificó un trato indigno, en los términos del art. 1097 CCCN que remite a los

Tratados de Derechos Humanos de los arts. 1 y 2 CCCN, colocando a la Sra. O. en condiciones

vergonzantes e intimidatorias, cercenando su libertad de contratar (arts. 724 a 729, 1099 y concs.

CCCN). Ello se corrobora con la aplicación analógica de la conducta ahora prescripta en los arts.

10 ter y 10 quáter LDC, aplicable como regla de interpretación porque éste último corresponde a

la ley 27.265 que no estaba vigente en los años 2010 y 2011 y con lo dispuesto por la Resolución

26/2003 de la Secretaría de Comercio (Anexo arts. e inc. III, y h).

La autora citada señala que el Código Civil y Comercial amplía el art. 52 bis LDC “con

base en principios claros: trato digno, trato equitativo, no discriminatorio, protección de la

dignidad de la persona, tutela de la libertad de contratar, con lo cual se alcanza un espectro de

situaciones amplio que la jurisprudencia, la doctrina o la legislación especial pueden desarrollar"

(Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Prácticas abusivas en los contratos de consumo” Sup. Esp.

Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos 2015 (febrero), 25/02/2015,).

3. b) La conducta reprochable y antijurídica de la empresa radica, en esencia, en dos

aspectos: en el procedimiento o trámite para dar de baja al servicio, y en la conducta negocial

desplegada, primero, ante los reclamos de la actora, luego en sede administrativa y finalmente

en el proceso para atender y resolver los requerimientos del consumidor y aceptar la rescisión

del servicio pedida por la Sra. O..

Con relación al primer punto, y sintetizándolo, la sentencia de grado consideró que AMX

Argentina S.A.: 1) vulneró el deber de información al omitir acompañar el contrato que contendría

la cláusula que determina unilateralmente las condiciones de cese del servicio; 2) que los

requisitos formales que debía observar la actora constituye una práctica abusiva: enviar una carta

postal con los datos del titular, indicando número de línea a cancelar, número de cuenta y

razones de la baja; y pagar los saldos adeudados y el costo remanente proporcional del

descuento por la contratación del servicio. Es que originariamente al contratar se convino un

precio con descuento que está sujeto a que el usuario permanezca durante dos años como

21
cliente y en el supuesto de que, por cualquier causa, se cancelara el servicio deber abonar la

diferencia proporcional del monto del descuento; 3) comportamiento intimidatorio reclamando el

cobro por vía de reclamos remitidos por estudios jurídicos, información del estado de deuda al

sistema informático Veraz y la conducta unilateral de Claro que dio curso al trámite como

“suspensión de línea por pérdida” (pese a que la actora accedió a pagar $ 183 para liberarse),

manteniendo la vigencia del contrato y generando nuevos costos adicionales (arts. 19 y 37 LDC).

En este contexto entiendo, en primer lugar, que es correcta la conclusión acerca de la

vulneración del deber de información y que las condiciones impuestas unilateralmente por Claro

para dar de baja al servicio tipifican una práctica abusiva que conculcó la obligación de garantizar

condiciones de atención y trato digno y equitativo, limitando incausadamente la libertad de

contratación de O. (arts. 42 CN; 1097, 1098, 1099, 1, 2, 3, 8 bis, 10, 10 bis, 37, 53 y concs. LDC).

Frente a la manifestación de la actora de que desconocía los requisitos para gestionar y

obtener el cese de la prestación del servicio telefónico, los que le fueron informados cuando se

comunicó telefónicamente en Marzo de 2010 para pedir la referida cancelación (admisión fs. 67

vta.; reconocimientos de la demandada a tenor de las posiciones 1º, 3º, 6º, 7º, 8 de fs. 355/356,

conforme lo dispone el art. 409 CCP que establece que las posiciones importan afirmaciones y

reconocimiento para el ponente), Claro debió acompañar el contrato suscripto entre consumidor

y usuario, instrumentado en la “Solicitud de Servicio”, para acreditar la razonabilidad del trámite

y poder valorar el contexto bajo el cual se imponía el pago de descuentos en el precio, los que

perdían vigencia porque la usuaria pretendió rescindir el contrato antes de los dos años. Claro

no acompañó el instrumento ni en sede administrativa ni en sede judicial y ni siquiera trajo una

“Solicitud” estándar o modelo para inferir de ella e interpretar en su conjunto el sistema de

prestación del servicio (arts. 1061 a 1067 CCCN). Esto importa la afectación del deber de

información que recae en el proveedor profesional (arts. 42 CN; 1, 2, 3, 8, 10, 10 bis LDC). Rigen

las reglas y principios de los arts. 984 a 989 CCCN y se advierte el disfavor normativo cuando

el proveedor no entrega la documentación aplicable a la contratación telefónica (art. 985), lo que

no deja de ser abusiva al restringir irrazonablemente los derechos de la actora (art. 988) por estar

22
autorizada administrativamente. Con ello doy respuesta al agravio de la demandada que sostiene

la licitud de los requerimientos (que mencionó pero no acreditó documentalmente) por estar

aprobada por la autoridad de aplicación (arts. 3, 37, 53 y concs. LDC).

Recuerdo que este Tribunal recientemente se pronunció sobre el deber de información,

incumplido en el caso toda vez que no se probó que se hubiera convenido un precio diferenciado

por la cancelación anticipada del servicio ni acordado los requisitos para su tramitación (el envío

de una carta postal indicando, entre otros recaudos, la razón por la cual se solicita el cese). Se

sostuvo que “el deber de información correlacionado con el efecto vinculante de la publicidad

(arts. 4, 5, 7, 8, 8 bis, 19 y cc., Ley 24.240), tiene anclaje en el art. 42, Constitución Nacional, y

en el art. 53, Constitución de la Provincia de Buenos Aires. El deber de información veraz y

adecuada del proveedor, tiene por finalidad hacer conocer las características y condiciones del

producto a fines de poner al consumidor en situación paritaria para que, conociendo acabada y

detalladamente sus propiedades, decida libremente si lo adquiere. La ley consumerista dispone

que el proveedor debe informar sobre "las condiciones de comercialización" de los bienes y

servicios (art. 4, Ley 24.240). Esta expresión supone aludir a "las condiciones contractuales bajo

las cuales se ofrece y/o formaliza el negocio, puesto que en esa fase la información deberá estar

referida a todas aquellas circunstancias relativas a la prestación en sí, y a las condiciones

económicas y jurídicas de acceso al producto o servicio, habida cuenta de que en este caso tiene

el propósito de facilitar la emisión de un consentimiento esclarecido, informado y por tanto

plenamente eficaz" (con sus citas y remisiones, CCC, Sala II, Azul - 05/06/2018, “Barcelonna,

María Paula y otro/a vs. Naldo Lombardi S.A. y otro/a s. Daños y perjuicios”).

Pese a que con lo expuesto se abastece la conclusión a la que arribo (art. 3 CCCN), dado

que la demandada describió los requisitos impuestos a O., y sin ánimo de extenderme, parece

conveniente transcribirlos según lo explicó en sede administrativa en oportunidad de efectuar su

descargo. Dijo así: “es importante mencionar que para realizar la cancelación definitiva de la

línea era necesaria una solicitud expresa por parte de la titular, la cual se hace por medio de

envío de una carta documento al apartado postal Nº 2 C.P: X5000ZAA donde se debe expresar

23
los datos personales del titular, el número de celular a cancelar, el número de cuenta asignado,

y los motivos por los cuales se solicita la baja del mismo. Es importante mencionar que en la

SDS (Solicitud de Servicio) firmada por el cliente se establece que la baja de la línea tendría

costo o no, dependiendo de la antigüedad de la misma, la cual establece que se bonifica el cargo

de la activación del servicio, condicionado a la permanencia del cliente en la compañía. Como

así también tendrá un costo adicional correspondiente, este costo al subsidio remanente de

equipo, dicho concepto es un beneficio (descuento) que se le otorgó al cliente con la adquisición

de un equipo, este se divide en cuotas que se amortizarán siempre y cuando la línea se encuentre

en las mismas condiciones de compra” (sic. fs. 243). En la expresión de agravios la demandada

admite a fs. 699 vta./700 que “la actora decidió unilateralmente dar de baja el servicio …”

(mediante el envío de una carta postal con fecha 23/5/2011) y que en esa oportunidad “se negó

a abonar los conceptos adeudados y devengados como consecuencia de la rescisión anticipada

del contrato”, y que “recién abonó los cargos una vez que recibió la intimación emitida por el

estudio jurídico que gestionó la cobranza de la cartera de morosos”.

Esos requerimientos resultan antijurídicos. En sentido concordante con lo dispuesto por la

resolución de la OMIC Tandil sancionatoria de Claro, señalo que la “bonificación” del servicio no

es real porque opera sólo si el cliente se mantiene cautivo durante dos años y deviene irrazonable

que deba integrar el cargo bonificado si la rescisión obedece a causas no imputables a él. Y la

antijuricidad de tales cláusulas se desprenden claramente no sólo de las ya citadas disposiciones

del CCCN sino también del argumento interpretativo que provee el art. 10 quáter LDC, vigente a

partir del año 2016, que expresamente dispone “Prohibición de cobro. Prohíbase el cobro de

preaviso, mes adelantado y/o cualquier otro concepto, por parte de los prestadores de servicios,

incluidos los servicios públicos domiciliarios, en los casos de solicitud de baja del mismo realizado

por el consumidor ya sea en forma personal, telefónica, electrónica o similar” (sic.). Si bien es

cierto, como lo afirma la demandada, que dicha norma no estaba vigente, su contenido

sobreviniente revela su antijuricidad intrínseca toda vez que motivó que el legislador impusiera

esa prohibición. También se alega que la mecánica de baja obedecía a la tecnología vigente en

24
el año 2010/2011 que no es la actual. Ello tampoco es de recibo porque no se trata de imponer

o pretender que en la época en que sucedieron los hechos se pudiera dar de baja accediendo a

una página web, cómo ahora lo prescribe (de modo harto sencillo) la Resolución 316/2018 de la

Secretaría de Comercio que instauró “la obligatoriedad a los proveedores de servicios que

posean formas de contratación por vía telefónica, electrónica o por cualquier otro medio similar,

de constituir una base de datos de obtener la baja con un simple “Clik”.

La demandada recurrente soslaya la prohibición expresa que regía entonces ya que la

Resolución 26/2003 de esa Secretaría disponía que eran entre otras, cláusulas abusivas, las que

de “cualquier manera condicionan el ejercicio de los derechos del consumidor”, “supediten el

ejercicio de la facultad de resolución contractual por el consumidor a la previa cancelación de las

sumas adeudadas al proveedor” (arts. a), e) puntos I y II, f), h). Por consiguiente la conducta

negocial de Claro resultó ilícita (conf. Centanaro, Ivana C., “Baja del servicio en las relaciones de

consumo, modalidad prevista por la Resolución 316/18 de la Secretaría de Comercio del

Ministerio de Producción de la Nación”, en MJD13610). Así se pronunció la jurisprudencia al

expresar que “la cláusula encierra una restricción al derecho del consumidor pues si bien la

empresa no cobra el cargo de bonificación, si por cualquier causa el contrato se extingue antes

del año, el pago del cargo se hace exigible por medio de porcentajes. Este criterio y sus razones,

en particular su relación con el cargo bonificado, no surgen de modo explícito y, además, esa

cláusula no supera el test de razonabilidad que exige el orden jurídico vigente. Así las cosas, la

cláusula y su alcance debe ser interpretado de conformidad con los artículos 3 y 37 inc. b) de la

ley 24.240. Cabe recordar que el art. 3 de la citada ley establece que ‘en caso de duda, se estará

siempre a la interpretación más favorable para el consumidor’. Por su parte, el art. 37 inc. b)

dispone que se tendrán por no convenidas ‘Las cláusulas que importen renuncia o restricción de

los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte’ y que ‘La interpretación del

contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor (.). Cuando existan dudas sobre

los alcances de su obligación, se estará a la que sea menos gravosa” (conf. Cám. Apel. Cont.

Adm. y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Sala I, 10/3/2011, “CTI PCS S.A. –

25
CTI Móvil c/ GCBA s/ otras causas con trámite directo ante la cámara de apelaciones”; Trib. cit.,

“AMX Argentina S.A. c/ DGDYPC s/ recurso directo sobre resoluciones de defensa al

consumidor”), condenatoria de la aquí actora.

Además y con relación a la tramitación y gestión de la cancelación, se configuraron nuevos

comportamientos antijurídicos al omitir darle de baja al servicio y en cambio cursar el 23 de Mayo

de 2011 el pedido como “suspensión de línea por pérdida”, lo que generaba un costo adicional,

aspectos puestos de relieve por la sentencia. En efecto, en aquella oportunidad la actora pagó $

183.- y luego, como quedaba un cargo pendiente, $ 122,50.- el 8 de Junio de 2011, dando de

baja en forma provisoria el 11 de Julio de 2011, fecha de notificación del reclamo ante la Oficina

de Información al Consumidor de Tandil. Todo ello, destacado en la sentencia y no rebatido en

el escrito de agravios, resulta de la copia del recibo glosado a fs. 62, de los informes del Banco

Nación de fs. 315/316, 322/327, del expediente administrativo obrante en fotocopias a partir de

fs. 217/218 y 243 vta. (art. 384 CPC). Además, en el informe agregado por la demandada, y en

el que responde parcialmente la reiteración de la intimación a expedirse sobre ciertos puntos,

Claro reconoce que según sus registros “ el día 4/6/2011 se tomó contacto con la titular y se le

informó que para la cancelación debía verse registrado el pago de la deuda de la cuenta” (lo que

constituye una practica abusiva) y la titular informó que el pago estaba hecho pero no lo probó

(imponiendo la carga de la prueba a la actora). Luego “la titular toma contacto con área de

atención al cliente el 30 de Julio 2014 manifestando haber realizado el pago y solicitando libre

deuda … Según registros el cliente abonó los $ 122,50 finales el 8/6/2011 y $ 61 finales el

2/10/2014 dejando la cuenta sin deuda” (sic. informe fs. 340/341). Ello se corresponde con lo que

en Primera Instancia se calificó de comportamiento intimidatorio al ser interpelado el pago por

vía extrajudicial el 15 de Mayo de 2011 sin identificar el monto adeudado y requiriendo que el

cliente se dirija a una dirección o teléfono para “regularizar su situación”, en misiva suscripta por

“Claro. Gestión de Clientes en Mora”, sin exhibir ni firma ni identidad del empleado o funcionario

de la empresa requirente, indicándose sólo que pertenecía al “Estudio: V/N” (fs. 55). Luego el 22

de Septiembre de 2011 se repite la intimación, incluso es idéntico el “formulario” o modelo de

26
intimación, pero esta vez para regularizar había que dirigirse a otro domicilio, en Mar del Plata al

“Estudio: GSA Collections SA” (fs. 56). El requerimiento formal data recién de fecha 17 de

Noviembre de 2011, mencionando el cargo del gerente requirente y el monto de $ 61 adeudados,

cuando en Junio de 2011 obra copia de la reiteración de un fax cursado por la actora

demostrando el pago de la suma exigida originariamente de $ 183.

No obstante estos avatares la actora figura en el registro Veraz como morosa en el servicio

de telefonía celular desde el “12/2011”, cuando ya había pagado $ 183, deuda informada

telefónicamente porque -como se dijo- las dos primeras interpelaciones no indicaban el monto, y

recién el reclamo de pago de $ 60,07 de fs. 67 de Noviembre de 2011 identifica la deuda

liquidada. En palabras de la resolución administrativa de la OMIC Tandil: ”el incumplimiento

contractual es manifiesto por cuanto la empresa denunciada no procesó la baja del servicio pese

a haber abonado la denunciante las sumas “supuestamente adeudadas” (sic. fs. 50 vta.).

Todo lo expuesto destaca la notoria y grave inconducta negocial de Claro, vulneratoria del

deber de información y del trato digno y equitativo de O., conculcatoria de su libertad de contratar,

a quién se sometió, con notorio perjuicio, a una madeja de condiciones contractuales, trámites

de baja del servicio, requerimientos de pago inusuales (por la falta de identificación del titular y

monto de la deuda exigida) en franca contraposición con la conducta propia de un proveedor

serio y responsable (arts. 42 CN, 1, 2, 3, 8, 10, 10 bis, 37, 52 bis, 53 LDC; arts. 984 a 989; 1061

a 1067, 1092 a 1095, 1096 a 1099 y concs. CCCN; Resolución 26/2003; doctrina art 10 quáter

LDC).

En un reciente pronunciamiento se explicó claramente la ratio del art 8 bis LDC, en su

conexión con el art. 52 bis: “La exigencia de condiciones de atención y trato digno apunta a la

situación subjetiva, al respeto del consumidor como persona que no puede ser sometida a

menosprecio o desconsideraciones, ni mortificaciones como desarrollo de la exigencia de trato

digno del art. 42 de la CN, algunos de cuyos casos son hechos ilícitos en sentido lato del art.

1066 del CC como en los reclamos extrajudiciales o dolosos como en la discriminación (ver Kiper,

Claudio M. en Picasso-Vázquez Ferreyra, “Ley de Defensa del Consumidor …”, t. 1, págs. 122 a

27
148; Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Prácticas abusivas …” cit. y Tobías, José W, “Persona,

derechos personalísimos y derecho del consumidor” en Picasso-Vázquez Ferreyra, “Ley de

Defensa del Consumidor Comentada y Anotada””, Buenos Aires, La Ley 2011, t. 1, 91, 114). Se

trata de considerar, a la vez, la dignidad del consumidor como la conducta específicamente

desarrollada por el proveedor que se conoce habitualmente como “mal trato” que permite imponer

las sanciones del art. 52 bis originados en el aprovechamiento por la parte más fuerte que es el

proveedor (Junyent Bas, Francisco y otros, “Ley de defensa del consumidor: comentada, anotada

y concordada”, Buenos Aires, Errepar, 2012, pág. 107, las comillas son del original; Lorenzetti,

Consumidores, 2ª ed., Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2009, págs. 149 y 233 e Iturbide, Gabriela

A., “Reflexiones sobre el trato equitativo y digno en la relación de consumo”, pto. 3, elDial-DCB6A

del 1-6-07) o eventualmente a conductas que son claramente dolosas como se ha entendido

ocurre en el caso de la discriminación (ver CNCiv., Sala H, c. 35.876/14 “P., D. N. c. General Paz

Hotel S.A. s. daños y perjuicios” del 16-12-16 con la disidencia parcial de la Dra. Abreut de Begher

quien entendió no debidamente probado el factor agravado en ese caso, Voto de la mayoría del

Dr. Racimo; CNCiv., Sala A, 17/10/2017, “M., M. S. y Otro c/ Organización de Servicios Directos

Empresarios s/ Daños y Perjuicios”, Citar: elDial .com – AAA3E0).

Por lo expuesto propicio al acuerdo la confirmación de esta parte del fallo, atendiendo a

las cuestiones esenciales sometidas a consideración, prescindiendo de analizar todos los

argumentos invocados que no resultan necesarios para decidir (vgr. aplicación de la ley 27.078).

III.- Procederé a analizar los agravios relativos a la procedencia y cuantificación de los

daños resarcibles

1.- El rubro daño material fue admitido por la suma de $ 311, el daño moral por $ 35.000 y

el daño punitivo por $ 1.000.000, condenándose en total a pagar $ 1.035.372. Señalo que ese

monto total y sin perjuicio de los agravios para cada rubro, está consentido (el total asciende a $

1.035.311 y el daño material resulta ligeramente inferior a la sumatoria de cada ítem: $ 183; $

28; $ 100; $ 61 y correspondientes a las sumas depositadas y a la estimación del costo de una

carta certificada y gastos de movilidad para asistir a las audiencias).

28
 Sólo la demandada cuestiona la procedencia y cuantía del daño patrimonial y moral. Y

ambos deben ser desestimados.

En lo atinente al daño material, globalmente considerado, el agravio dice que la sentencia

omite fundar porqué se debe reintegrar el pago, consentido por la actora, y derivado de la

cancelación anticipada del servicio.

El fundamento no puede ser receptado ya que, además de haber sido considerada

ilegítima la conducta consistente en efectuar esos cobros, y por consiguiente el crédito que se

reclamó, la demandada no probó (ni siquiera intentó hacerlo): cuál era el costo total del servicio

contratado; cuál era el “descuento” o “bonificación” por acceder al plan de 24 meses, cuál era el

saldo adeudado, cómo liquidó el supuesto “prorrateo” de la suma pendiente por haber “caído” el

plan. No explicó, detalló o aclaró la causa ni la legitimidad de los créditos cobrados ni de sus

cuantías, por lo que su agravio debe ser rechazado (arts. 724, 727, 729, 730 in c y concs). Más

aún: demostrada la ilicitud del comportamiento negocial de Claro en la percepción incausada de

saldos omitidos explicar y detallar por provenir de cláusulas abusivas, insertas en el contrato o

“Solicitud de Servicio” omitido acompañar (en sede administrativa y en este proceso) se “tienen

por no convenidas” las que supuestamente conferían el derecho de cobro por cancelación (art.

985 CCCN), aplicando el principio protectorio del consumidor (arts. 987, 1094, 1095 y concs.

CCCN; arts. 3, 10 ter, 37, 53 y concs. LDC).

Tampoco resulta atendible el cuestionamiento del daño moral y del monto de condena.

Los avatares y padecimientos sufridos por la actora no se tratan, como se afirma en el

agravio, de las contingencias propias del mundo de los negocios, sino que no cabe dudas que la

afectación anímica y espiritual de la Sra. O. reviste entidad suficiente en relación causal

adecuada con la serie de incumplimientos y afectaciones irrogados por Claro: no darle de baja

al servicio, exigirle enviar una carta postal, exigirle pagar un saldo por cancelación anticipada

que resultó sorpresivo y abusivo; reclamar dos veces por carta remitida por dos departamentos

distintos de gestión por cobro, reclamar por carta documento, otorgar el trámite de suspensión

del servicio en lugar de su cese, no asistir a la audiencia conciliatoria fijada en el expediente

29
administrativo (aunque luego se efectuaron ofrecimientos de acuerdos extrajudiciales que la

actora no aceptó), todo ello constituye un soporte fáctico suficiente para alterar y modificar

disvaliosamente la esfera extrapatrimonial de la demandante (arts. 522 y 1078 CC; art. 1741

CCCN; art. 40 LDC).

En el caso y tratándose de una cuestión derivada de una relación de consumo el

incumplimiento de la accionada conlleva "per se" la presunción de molestias, incomodidades,

aflicciones padecidas por la actora (arts. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 8bis, 10 bis, 13, 17, 18, 37, 38, 40 y

concs. L.D.C.; arts. 1066, 1067, 1078, 1083 y concs. Cód. Civ.; art. 1741 y concs. CCCN; este

Tribunal, causa nº 62.827, 05/06/2018, “Barcelonna, María Paula y otro/a vs. Naldo Lombardi

S.A. y otro/a s. Daños y perjuicios”).

2.- El daño moral tiene carácter resarcitorio aunque a veces encubiertamente suele

contener -erróneamente a mi juicio- un "plus" como sancionador de la inconducta del dañador

(conf. mis trabajos "Daños a las personas" RRCyS 2005-35; "Nuevos daños a las personas en

la sociedad de riesgo" en libro Homenaje al Profesor Jorge Mosset Iturraspe, Santa Fe, Ediciones

UNL 2005, p. 159). Lorenzetti puntualiza que se asiste a una notable expansión del concepto de

daño moral tanto en su contenido como en la titularidad de la acción, incluyéndoselo en una

noción más amplia de daño a la persona como lesión a derechos fundamentales de raigambre

constitucional (Lorenzetti Ricardo, "El daño a la persona", LL 1995-D-1012; aut. cit. "La lesión

física a la persona. El cuerpo y la salud. El daño emergente y el lucro cesante", Rev. de Der. Priv.

y Com., Nº. 1, "Daños a las personas", p. 103). El daño moral se concibe considerando el interés

jurídico susceptible de ser reparado toda vez que el derecho no protege los bienes en sí mismos

o en abstracto sino en cuanto idóneos para satisfacer necesidades (intereses) patrimoniales o

extrapatrimoniales que resultan frustrados a raíz del hecho dañoso (conf. "El daño moral

colectivo. Su problemática actual" en "Derecho Ambiental y Daño" -Director Ricardo L. Lorenzetti-

pág. 253; Bueres, Alberto J., "El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a la

sique, a la vida de relación y a la persona en general", Revista de Derecho Privado y Comunitario,

p. 237; Boragina, Juan, "El Daño" en "Derecho Privado" (Homenaje a Alberto Bueres), pág. 1138;

30
Calvo Costa, Carlos, "Derecho de las obligaciones" T. 2 p. 239). El daño moral es el que conculca

intereses extrapatrimoniales dignos o merecedores de tutela jurídica, que lo convierten en injusto

o inmerecido para la víctima (cf. Morello, Augusto M., "Indemnización del daño contractual", pág.

180; esta Sala, causa nº 57.218, "Rossi...", cit.).

De su clásico y más reducido ámbito, restringido inicialmente al "precio del dolor", ahora

se difunde la noción del "precio del consuelo" -receptado por el art. 1741 CCCN- esto es al

resarcimiento que "procura la mitigación o remedio del dolor de la víctima a través de bienes

deleitables (por ejemplo escuchar música) que conjugan la tristeza, desazón, penurias" (Iribarne,

Héctor P., "De los daños a la persona" págs. 147, 577, 599 pág. 401; aut. cit. "Ética, derecho y

reparación del daño moral" en anotación a fallo en ED 112-280; aut. cit. "La cuantificación del

daño moral" Revista de Derecho de Daños Nº. 6 "Daño Moral" p. 197). La jurisprudencia viene

receptando esa interpretación señalando que "se atiende no sólo al dolor sino a todas las

aflicciones, preocupaciones y pesares a los que el dinero puede compensar en cierta medida,

reemplazando en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido" como medio de

"obtener contentamientos, goces y distracciones para reestablecer el equilibrio de los bienes

extrapatrimoniales" (Cám. Nac. Civ., Sala F, 12/3/2004, "García, Ramón Alfredo c/ Campana,

Aníbal s/ daños y perjuicios", voto Dra. Elena Highton de Nolasco elDial AA1F9C; Cám. Nac.

Civ., Sala F, 3/8/2004, "T., V. O. y ots. c/ M. C. B. A. s/ daños y perjuicios", RRCyS 2004-1238,

entre otros).

El daño moral consiste "no sólo en el dolor, padecimiento o sufrimiento espiritual del

individuo", sino también en la "privación momentos de satisfacción y felicidad en la vida del

damnificado -víctima o reclamante- y que en definitiva influyen negativamente en la calidad de

vida de las personas" (Highton, Elena I. - Gregorio, Carlos G. - Álvarez, Gladys S., "Cuantificación

de Daños Personales. Publicidad de los precedentes y posibilidad de generar un baremo flexible

a los fines de facilitar decisiones homogéneas y equilibradas", Revista de Derecho Privado y

Comunitario 21, Derecho y Economía, pág. 127; conf. mis trabajos "Afección al Espíritu de la

Persona. Legitimados para reclamar el daño moral" en "Estudios de Derecho Privado Moderno.

31
Homenaje al Dr. Julio César Rivera", Ed. L. L., Bs As 2012 pág. 145; "Los daños a las personas

en la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires", Revista

de Derecho de Daños 2009-3-245; "Cuánto" y "quién" por daño moral" en "Homenaje a los

Congresos Nacionales de Derecho Civil (1927-1937-161-1969). Academia de Derecho y

Ciencias Sociales de Córdoba Ed. Advocatus, Córdoba 2009-T. III pág. 1659; esta Sala, causa

nº 57.218, 13/06/2013, "Rossi...", “Barcelona” cit. anteriormente).

La doctrina analizada, siguiendo la jurisprudencia de la Corte Nacional (C.S. 12/04/11

"Baeza Silvia c/ Buenos Aires, Pcia. de"; conf. "El daño moral (como "precio del consuelo") y la

Corte Nacional " RCyS2011-VIII, 176) ha sido reiteradamente aplicada por este Tribunal (esta

Sala causas N° 54530, 23/08/11 "Torres Elsa c/ Bustingorry, Alejandro"; N°55314, 20/10/11

"Orradre Oscar c/ Reble Luis"; N° 55146, 04/10/11 "Dumerauf Hugo c/ Diario El Popular").

Por lo expuesto y teniendo en cuenta que la suma conferida a la actora (apelada por alta)

le permitirá acceder razonablemente a bienes deleitables (vgr. hacer un viaje, adquirir un

electrodoméstico de confort) me pronuncio por la confirmación de la sentencia (arts. 522 y 1078

CC; art. 1741 CCCN).

3.- Dos acotaciones finales. La sentencia autorizó a descontar la suma de $ 2.000 fijada

en la resolución administrativa como daño directo (art. 40 bis LDC) del monto final de daño moral

y material y ordenó adicionar intereses a la tasa Pasiva-Digital del Banco de la Provincia de

Buenos Aires para las operaciones de depósito a treinta días, desde la fecha del ilícito (fijado el

29/3/201) y hasta el efectivo pago.

IV.- Ahora me ocuparé de los daños punitivos.

1.- La sentencia de grado desestimó el planteo de inconstitucionalidad del art. 52 bis LDC

y atendiendo a la gravedad de los incumplimientos determinó en $ 1.000.000 el daño punitivo,

rechazando el pedido de su donación y el de los honorarios del letrado de la actora, destinados

a distintas entidades vinculadas con la defensa del consumidor, sin perjuicio del destino que

ambos, actora y su letrado, puedan asignarle al momento de su percepción.

32
 La demandada cuestiona la procedencia de la multa civil, señala que no se configuraron

los presupuestos de admisibilidad, y luego embate contra el monto, el que considera exorbitante,

carente de proporcionalidad y razonabilidad y que incurre en exceso de punición, afectando el

principio non bis in idem, solicitando que los intereses se devenguen desde la fecha de mora en

el pago que se determine en la sentencia y no desde la producción del hecho porque recién es

exigible con la sentencia definitiva. Cita jurisprudencia que refiere a los montos fijados en otros

casos y por otros tribunales.

La actora, desplegando un importante esfuerzo argumental, y a partir de diversas

consideraciones sobre la forma de cálculo y la base computable, atendiendo a que puede

inferirse del expediente la suma millonaria que Claro ganó como consecuencia de éstas prácticas

abusivas, solicita se eleve la condena al máximo de $ 5.000.000 que prevé la ley 24.240.

También cita jurisprudencia aplicable, conforme precedentes de otros tribunales.

2.- Analizaré, en primer lugar, la evidente y notoria procedencia de la sanción pecuniaria

disuasiva, a partir de su configuración y de los presupuestos subjetivos y objetivos necesarios, y

luego su cuantía, acudiendo también a lo decidido anteriormente por el Tribunal y a

consideraciones teóricas formuladas desde otro lugar (CCiv. y Com. Azul, Sala II, 11/6/2013,

"Rossi, Laura V. c/ Whirlpool Argentina S.A." RCyS 2013-IX, 99; CCiv. y Com. Azul, Sala II,

5/4/2017, “Dabos, Marcos Alberto c/ BBVA Banco Francés S.A. s/ Daños y Perj. Del./Cuas. (Exc.

Uso Aut. y Estado)”; CCC, Sala II, Azul - 05/06/2018, “Barcelonna, María Paula y otro/a vs. Naldo

Lombardi S.A. y otro/a s. Daños y perjuicios”; Galdós, Jorge M., (con la colaboración de Gustavo

Blanco y Maria Eugenia Venier), “Los daños punitivos en la Ley de Defensa del Consumidor”, en

Stiglitz, Gabriel y Hernández, Carlos, “Tratado de Derecho del Consumidor”, Ed. La Ley Bs. As.,

2015, Tomo III, p. 259; y “Otra vez sobre los daños punitivos”, SJA 2016/06/08-1; JA 2016-II;

“Los daños punitivos. Su recepción en el Código Civil de 1998. Primeras aproximaciones”, RCyS,

1999-23; “Daño moral colectivo. Daños punitivos y legitimación procesal activa”, RDD Nro. 6-

Daño Moral, p. 133; “La sanción pecuniaria disuasiva ambiental”, Revista de Derecho Ambiental

33
julio/Septiembre 2012 nº 31 p 86; LLamas Pombo, Eugenio Mayo, Galdós Jorge M., “Daños

punitivos. Diálogos de Doctrina” LL 2011-E-1155).

Las objeciones y cuestionamientos de Claro en contra de la sanción pecuniaria disuasiva

(como la denominaban los arts. 1714 y 1715 del Anteproyecto de CCCN) o daño punitivo o multa

civil como lo designa el art. 52 bis LDC, así como los restantes reproches constitucionales, no

son de recibo, conforme lo resuelto por la mayoría de la doctrina y jurisprudencia e incluso la

doctrina legal de la Suprema Corte (confirmando el “leading case” de CCiv. y Com. de Mar del

Plata, Sala II, 27/5/2009, “Machinandiarena Hernández c/Telefónica de Argentina”, LL 2009-C-

647; SCBA 6/11/2012 LLBA 2012,1175).

3.- Sostuve antes que los daños punitivos consisten en adicionar al dañador un "plus" de

condenación pecuniaria sancionando su grave inconducta, lo que repercutirá con efectos

ejemplificadores con relación a terceros. Se trata de una condenación adicional a la estrictamente

resarcitoria, que se impone al dañador con carácter esencialmente sancionatorio y disuasivo,

autónoma de la indemnización, cuya cuantificación y destino debe resultar de la ley, respetando

los principios de razonabilidad y legalidad, y que rige en caso de daños graves causados con

culpa grave o dolo (conf. trabajos citados supra).

Se sostiene, en opinión que comparto, que "las penalidades deben respetar las garantías

constitucionales del debido proceso y el derecho de defensa. Además, no han de ser excesivas.

La multa resultará excesiva cuando, en el singular proceso en el que se la aplica, exorbita o

rebasa el quantum que la finalidad de la sanción aconseja a fin de disuadir de conductas futuras"

(cf. Hernández, Carlos y Sozzo, Gonzalo, “La constitución judicial de los daños punitivos.

Antecedentes y funciones de la figura en Argentina", RDD, "Daño punitivo", 2011-2-368).

López Herrera afirma que los daños punitivos participan de la naturaleza de una pena

privada, representan una expresión clara de la función preventiva y sancionatoria de la

responsabilidad civil y se caracterizan porque si bien no son una indemnización, constituyen

una reparación (reparar significa “desagraviar, satisfacer al ofendido” y “remediar o precaver un

daño”); agrega que son accesorios de la indemnización, de carácter excepcional y tienen un

34
elemento objetivo agravado (cf. López Herrera, Edgardo, “Daños punitivos en el Derecho

argentino. Art. 52 bis, Ley de Defensa del Consumidor”, JA 2008-II-1198, p. 1202). Para

Colombres constituyen “una herramienta tendiente a disuadir las prácticas de conductas

desaprensivas por parte de los actores económicos, castigando las mismas, al enviar a pagar a

quien resulte afectado por las consecuencias de dichas prácticas, una suma en concepto de

multa civil, la cual se adicionará a la fijada en concepto de resarcimiento del daño” Colombres,

Fernando M., “Los daños punitivos en la ley de defensa del consumidor”, LL 2008-E-1159).

Mosset Iturraspe afirma que “la multa civil es una especie de sanción represiva, aflictiva, en

cuanto impone una privación patrimonial” (arts. 21 Cód. Penal y 1004 Cód. Civ.) que no atiende

al daño causado, lo que es propio de la responsabilidad civil, organizada en interés de los

particulares, víctimas de un daño (cf. Mosset Iturraspe Jorge, “Responsabilidad por daños” Parte

general Tº. I Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, ps. 359, 362 y 404). Los daños punitivos –

dice Wajntraub- tal como son legislados en el régimen de defensa de los consumidores

“consisten en un adicional que puede concederse al perjudicado por encima de la indemnización

de los daños y perjuicios que pudiera corresponder. De esta forma se aprecia su propósito

meramente sancionatorio” (cf. Mosset Iturraspe, Jorge y Wajntraub, Javier H., “Ley de defensa

del consumidor”, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe 2008, p. 279).

Es decir, el daño punitivo importa una condena “extra” que se impone ante una conducta

que se aparta gravemente de aquellos niveles de precaución deseables socialmente (cf. Irigoyen

Testa, Matías, “¿Cuándo el juez puede y cuándo debe condenar por daños punitivos?”, RCyS

2009-X, 16; Vázquez Ferreyra, Roberto, “La naturaleza jurídica de los daños punitivos”, RDD,

Daño punitivo, 2011-2, Rubinzal Culzoni Editores, p. 11). En este sistema –opinan Rinessi y Rey-

se entiende por daños punitivos el mecanismo por el cual se condena a pagar una indemnización

que busca reparar la violación a los derechos constitucionales de los ciudadanos, ocasionada ya

sea por funcionarios del gobierno o por los particulares. Son las sumas de dinero que los

tribunales exigen pagar con el fin no de indemnización compensatoria, sino como una sanción

con fines ejemplarizantes (cf. Rinessi, Antonio J. Y Rey de Rinessi, Rosa, “Naturaleza jurídica

35
del daño punitivo”. RDD, 2011-2 “Daño punitivo”, p. 117). Kemelmajer de Carlucci sostiene “que

“los punitive damages” se conceden para sancionar al demandado (el sujeto dañador) por haber

cometido un hecho particularmente grave y reprobable con el fin de disuadir o desanimar

acciones del mismo tipo” (cf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, “¿Conviene la introducción de los

llamados “daños punitivos” en el derecho Argentino?” en Separata de la Academia Nacional de

Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires. Anticipo de Anales-Año XXXVIII Segunda época

– Nº. 3).Para Centenaro “consisten en una multa civil que el consumidor puede obtener y cuyo

importe no guarda relación con el daño que ha sufrido” (cf. Centanaro, Esteban, “Contrato y

relación de consumo: actualidad en torno a las últimas modificaciones legislativas”, p. 391 en

Conte Grand, Julio y De Reina Partiére Gabriel, “Estudios de derecho civil con motivo del

Bicentenario” ED, Buenos Aires, 2011).

Las notas tipificantes según el art. 52 bis LDC son las siguientes: se trata de una

condenación que es distinta y diferente del resarcimiento del daño; por eso se la vincula con las

funciones de prevención y punición de la responsabilidad civil; su finalidad esencial es prevenir

y punir graves inconductas del dañador; son de origen legal, por lo que se requiere de norma

expresa que los regule; la determinación del destino es un aspecto librado esencialmente al

arbitrio legislativo; son de carácter excepcional por lo que requiere que sus presupuestos

subjetivos y objetivos estén tipificados: dolo o culpa grave, “grave menosprecio hacia los

derechos ajenos” en la terminología de los proyectos de reforma, y una conducta antijurídica del

dañador que revista entidad y significación (CCiv. y Com. Azul, Sala II, 11/6/2013, "Rossi, Laura

V. c/ Whirlpool Argentina S.A." RCyS 2013-IX, 99; CCiv. y Com. Azul, Sala II, 5/4/2017, “Dabos,

Marcos Alberto c/ BBVA Banco Francés S.A. s/ Daños y Perj. Del./Cuas. (Exc. Uso Aut. y Estado;

CCC, Sala II, Azul - 05/06/2018, “Barcelonna, María Paula y otro/a vs. Naldo Lombardi S.A. y

otro/a s. Daños y perjuicios”; trabajos cit supra).

En la doctrina se postulan tres criterios: el que sostiene la inconstitucionalidad de la norma,

sea en general o, en particular, con específica relación al destino conferido al consumidor; la

tesis intermedia que se refiere a su procedencia restrictiva sólo en caso de ilícitos lucrativos; y,

36
finalmente, la que se pronuncia por su constitucionalidad y procedencia (la que desarrollaré

atendiendo a los agravios), que es la prevaleciente (postura de la mayoría de la doctrina de

Zavala de González, Pizarro, Moisá, Rubén Stiglitz y Gabriel López Herrera, Chamatroupos,

Alvarez Larrondo, Sozzo, Hernández, Irigoyen Testa, Rinessi, Vazquez Ferreyra, entre otros -

conf obs cits supra-). Ello a partir de una “lectura correctora” del texto legal, ya que existe

coincidencia acerca de los defectos de técnica legislativa que exhibe el citado art 52 bis. De este

modo se pronunciaron los más importantes congresos jurídicos nacionales (entre otros más XII

Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial, Procesal y Laboral de Junín en 2009, en

Homenaje a la memoria del Dr. Augusto Mario Morello, en

www.cadjj.org.ar/documentos/Jornadas XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas

en Tucumán en 2011; Conclusiones de las XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil. UBA

2013 -Comisión 8 Derecho del Consumidor-).

La postura favorable, que es la recogida expresamente por el fallo apelado y que la

demandada impugna, y con cuyos fundamentos daré respuesta a sus agravios, parte del

presupuesto de que la responsabilidad civil cumple tres funciones: prevenir, reparar, sancionar.

Esta tesis, ya admitida y desarrollada por el Tribunal, sostiene que la pena es pública o privada

según atienda al interés social o al particular y lo sea a favor de la víctima, de la sociedad o de

terceros; de ellas la multa es la pena pecuniaria por excelencia que afecta al patrimonio del

infractor. Se trata, en síntesis, de una sanción económica para prevenir y reprimir infracciones o

delitos que afecten al orden social (cf. Galdós Jorge M., “La responsabilidad civil (parte general)

en el Anteproyecto”, La Ley, 2012-C-1254). El objeto de castigo es la conducta del infractor (cf.

Zavala de González, Matilde, “Función preventiva de daños”, LL 2011-E-1116; y “Relevancia

Cuantitativa del daño” RCyS, 2012-II-95). Por eso, y más allá de la conveniencia de que el destino

del daño punitivo sea mixto, el art 52 bis no vulnera el principio de la reparación plena del daño

ni produce un enriquecimiento sin causa de la víctima porque se trata de una pena civil. Se acota

que en la pena media identidad ontológica (en el precepto y en la sanción) y en la estructura de

la norma civil y de la penal y que la distinción entre sanción civil y sanción penal obedece a

37
circunstancias dogmático-contingentes establecidas por el legislador, quien determina su

naturaleza (cf. Moisá Benjamín, “Los llamados "daños punitivos" en la reforma a la Ley Nro.

24.240”, RCyS, 2008-871; López Herrera, Edgardo, “Daños punitivos en el Derecho argentino”,

Art. 52 bis, Ley de Defensa del Consumidor, JA, 2008-II-1198 y “Los daños punitivos: naturaleza.

Tipos. Jurisprudencia comparada. Análisis económico. Aplicación al derecho del consumidor”,

Bs. As., Ed. Abeledo Perrot, 2008, p. 304). Por lo demás la multa civil “está desprovista de los

principios, normas y garantías del derecho penal. Las penas pecuniarias que se mandan a pagar

en concepto de daños punitivos no constituyen sanciones penales sino civiles y quedan, por lo

tanto, al margen de esas garantías” (cf. XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Santa Fe

1999; Kemelmajer de Carlucci, Aída “¿Conviene la introducción de los llamados “daños punitivos”

en el derecho Argentino?”, cit.). En las citadas XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil se

concluyó que “las instituciones que determinan condenas pecuniarias implican una función de

prevención general que se adiciona a la función de prevención especial”. En definitiva: la sanción

pecuniaria disuasiva es una pena, de naturaleza civil, totalmente aplicable al derecho argentino

y “una interpretación razonable de la norma (art. 52 bis LDC) exige su adecuación a los principios

informadores del Derecho Privado y el resguardo de los derechos constitucionales” (cf. XXII

Jornadas Nacionales de Derecho Civil- V Congreso Nacional de Derecho Civil. Córdoba, 2009,

XII Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial, Procesal y Laboral en Homenaje a la

memoria del Dr. Augusto Mario Morello. Comisión número 1-Derecho Civil-"Prevención y

reparación del daño al consumidor", Posición 15 A, de la mayoría, en

www.cadjj.org.ar/documentos/Jornadas).

4.- En su momento y desde otro lugar me pronuncié por la constitucionalidad de la multa

civil que cumpla con los requisitos de legalidad (es decir existencia de norma expresa que la

regule, y que en el caso resulta del art. 52 bis LDC), razonabilidad y proporcionalidad y que se

asegure el derecho de defensa y del debido proceso, porque -reitero- la condenación pecuniaria

“no infringe preceptos constitucionales porque no resulta comprendida por las garantías propias

del Derecho Penal …”. En las XVII Jornadas Nacionales se decidió por unanimidad que: “las

38
penas privadas no están alcanzadas por las garantías constitucionales propias del proceso penal

(v.gr. non bis in idem, prohibición de autoincriminación, personalidad de la pena, etc.). Es preciso,

en cambio, que ellas no sean excesivas y que resulten respetadas las garantías constitucionales

del debido proceso y del derecho de defensa”. Ello así porque las mencionadas penas privadas

“abastecen los principios de legalidad y del debido proceso; afianzan el rol preventivo y

sancionador de la responsabilidad civil, confiando en la prudencia y razonabilidad judicial.

Además el exceso en la punición está contrarrestado por el ‘activismo judicial’ y por el principio

de razonabilidad, que serán árbitros idóneos para impedir “la desnaturalización de los efectos de

la multa civil” (cf. Galdós Jorge M., “Los daños punitivos. Su recepción en el Código Civil de 1998.

Primeras aproximaciones”, RCyS, 1999-23). Se argumenta que “nuestra propia Corte Suprema

de Justicia de la Nación, intérprete último de la Constitución recurrentemente viene sosteniendo

que con relación a las sanciones no penales (…) no rigen estrictamente las garantías del proceso

penal receptadas por los tratados internacionales y nuestra Constitución Nacional” (cf. Moisá,

Benjamín, “Los llamados “daños punitivos” en la reforma a la Ley Nro. 24240”, RC y S 2008-271).

De modo parecido se afirma que la sanción pecuniaria disuasiva es una pena pero que no hay

obstáculo para su aplicación en el derecho argentino toda vez que la pena no es sólo propia del

derecho penal ya que existen otros institutos de esa naturaleza en el derecho civil (cf. Nallar,

Florencia, “Los daños punitivos en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”, RDPC

2012-3- 471, Proyecto de Código Civil y Comercial –II- p. 471). Mosset Iturraspe afirma que “la

multa civil es una especie de sanción represiva, aflictiva, en cuanto impone una privación

patrimonial” (arts. 21 Cód. Penal y 1004 Cód. Civ.) que no atiende al daño causado, lo que es

propio de la responsabilidad civil, organizada en interés de los particulares, víctimas de un daño

(cf. Mosset Iturraspe, Jorge, “Responsabilidad por daños” Parte general, Tº. I Ed. Rubinzal-

Culzoni Editores, Santa Fe, 1998, p. 359, 362 y 404).

Por lo demás, recuerda Trigo Represas la existencia en nuestro derecho de “supuestos

emparentados con los daños punitivos”: las “astreintes” (art. 666 bis Cód. Civil), la cláusula penal

(art. 656 Cód. Civil), los intereses punitorios o sancionatorios (arts. 622 Cód. Civ. y 565 Cód.

39
Com.) y la temeridad procesal (arts. 45 CPC Bs. As. y CPC Nac.; cf. Trigo Represas Félix A. en

Cazeaux Pedro N. – Trigo Represas Félix A. “Derecho de las Obligaciones”, 3ª. Ed. aumentada

y actualizada, Ed. Platense, La Plata, 1996, Tº. V p. 930; aut. cit. “Daños punitivos” en “La

responsabilidad-Homenaje al profesor Dr. Isidoro Goldenberg”, dir. Atilio A. Alterini y López

Cabana Roberto M., Ed. Abeledo-Perrot, 1995, p. 283).

Se acota que se presenta un “revival de la pena privada” y el derecho civil “no debe temer

la introducción de la noción de pena cuando esta sirve a los otros fines del derecho de daños,

fundamentalmente, a su finalidad preventiva” (cf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, “¿Conviene la

introducción de los llamados daños punitivos en el derecho argentino?”, cit. p. 13, Nº. 4 y p. 59

Nº. 3). Incluso quienes participan del criterio de que la multa civil representa una sanción penal

admiten su procedencia si se respetan las garantías del debido proceso y si se individualizan y

describen claramente sus requisitos (cf. Sánchez Costa, Pablo, “Los Daños punitivos y su

inclusión en la Ley de Defensa del Consumidor”, LL 2009-D-1113). Álvarez Larrondo emplaza

la pena privada del art. 52 bis LDC en la “compleja y particular problemática del derecho del

consumo que crea un sistema reparador propio de una rama del derecho específica, que se

aparta del régimen civil y que crea sus propios institutos acorde a la realidad negocial, social y

económica de ese sector” (cf. Alvarez Larrondo, Federico M., “La consistencia de los daños

punitivos”, LL 2009-B-1156).

Resulta también ilustrativo recordar la clásica clasificación de sanciones civiles resarcitorias

y represivas formuladas por Arauz Castex (cf. Arauz Castex, Manuel, “Derecho Civil-Parte

General”, Bs. As., 1968, Tº. II, p. 382 y ss.), con relación al Código Civil, que la doctrina recogió

(cf. Mosset Iturraspe, Jorge, “Responsabilidad por daños” Parte General, Tº. I cit. p. 359, nota 6),

e incluso mantiene y actualiza (cf. Trigo Represas Félix en Cazeaux Néstor y Trigo Represas

Félix, “Derechos de las obligaciones”, Ed. Platense, 1994, Tº. IV, p. 462, Nº. 2399). En la sanción

civil represiva la conducta es consecuencia de la infracción de un deber jurídico consiste en un

hecho diferente a la conducta debida, mientras que en las resarcitorias es igual o equivalente a

ese deber inobservado. Agrega que en “el derecho civil la mayor parte de las sanciones son

40
resarcitorias; pero las hay también represivas, tanto en materia patrimonial como de familia. Es

erróneo pensar que las sanciones represivas son exclusivamente propias del derecho penal. En

derecho civil también las hay, y nada tienen de anómalo ni de inconciliable con los caracteres

generales de la materia”. De allí concluye sistematizando las sanciones represivas

extrapatrimoniales –vgr. pérdida de la patria potestad (art. 307 Cód. Civ.), corrección del hijo por

el padre (art. 278) -entre otras– y de las patrimoniales (vgr. pérdida de la vocación hereditaria

por indignidad (art. 3291/96), revocación de la donación por ingratitud (art. 1858), “nemo auditur

...” (vgr. pago - art. 795; dolo recíproco -art. 1047-; juego prohibido -art. 2063-; entre otras)” (cf.

Arauz Castex, Manuel, “Derecho Civil-Parte General” cit., Tº. II p. 384 Nº. 1683; Trigo Represas,

“Derechos de las Obligaciones”, Tº. IV, p. 462 cit.).

En conclusión, y con palabras del Congreso Nacional de Derecho Civil del año 2009: “La

sanción o punición de ciertos ilícitos contractuales o extracontractuales mediante la imposición

de penas privadas no es ajena a nuestro derecho vigente, y se manifiesta en institutos como la

cláusula penal, los intereses punitorios, sancionatorios, astreintes, entre otros” (cf. XVII Jornadas

Nacionales de Derecho Civil: conclusiones. Santa Fe, 23 a 25 de setiembre de 1999. Comisión

n. 10: Derecho privado comparado. Las penas privadas, JA 2000-I-1035).

5.- La multa civil, daño punitivo o sanción pecuniaria disuasiva del art. 52 bis LDC

constituye- en síntesis- una suerte de pena privada, afín a otros institutos, a los que no se le

aplican los principios del derecho penal. Requiere – eso sí- de norma expresa que la regule y le

confiera el marco legal de procedencia que asegure los derechos de defensa y del debido

proceso, procurando la razonabilidad de la sanción para no caer en exceso de punición. Por lo

demás, los actuales arts. 1714 y 1715 CCCN constituyen valiosas herramientas normativas para

evitar el exceso de punición, morigerando o reduciendo la acumulación exorbitante de sanciones

(supuesto que no se verifica en autos). El exceso de punición que se procura evitar lo podrá

constituir un supuesto —no necesariamente muy frecuente— en el que respecto del mismo

hecho se activen reacciones jurídicas de distinta naturaleza. Por ejemplo, un hecho ilícito da

origen a una causa penal (y en ella se dispone el pago de una multa), y a otra administrativa o

41
de otra índole. En tal caso, el juez que tiene que evaluar la sanción disuasiva debe tener en

cuenta el resultado derivado de esa superposición de condenaciones pecuniarias, debiendo

computar la incidencia final de la sanción civil. Para ello puede seguir dos caminos: reducir la

sanción o, como alternativa última, dejarla sin efecto en forma total (arts. 1714 y 1715 CCCN). El

caso de excesiva punición más frecuente podrá constituirlo la acumulación de una multa

administrativa fijada por la autoridad de aplicación del consumo, la que deberá contemplarse a

fines de la cuantificación del monto final, supuesto que no se verifica en autos atendiendo a la

escasa incidencia del monto otorgado por la resolución de la OMIC Tandil (fs. 48/53, $ 20.000).

Por lo demás la carga de la prueba del exceso de punición incumbe al legitimado pasivo porque

es quién está en mejores condiciones de informar u acreditar las restantes condenaciones

impuestas.

En general la jurisprudencia se pronunció por la constitucionalidad del instituto, afirmándose

que la punición del derecho del consumo no tiene la misma estructura que la sanción penal (TS

Córdoba, 10/5/2016, “Defilippo Daría c/ Parra Automotores”, RCyS 2016 (septiembre), p. 83. ver

también: CCiv. y Com., Sala I, Mercedes, 28/06/2016, “Lespade, Carlos Matías vs. Telecom

Personal S.A. s. Daños y perjuicios por incumplimiento contractual”, voto Dr. Ibarlucía; CCiv. y

Com. Azul, Sala II, 11/6/2013, "Rossi, Laura V. c/ Whirlpool Argentina S.A." RCyS 2013-IX, 99;

CCiv. y Com. Azul, Sala II, 5/4/ 2017, “Dabos, Marcos Alberto c/ BBVA Banco Francés S.A. s/

Daños y Perj. Del./Cuas. (Exc. Uso Aut. y Estado)”.

6.- Antes de ocuparme de los elementos subjetivos y los objetivos, y a propósito de la

constitucionalidad, no pueden dejar de mencionarse dos precedentes recientes y relevantes. En

efecto, la Cámara Nacional Civil, Sala A (integrada) admitió por mayoría la constitucionalidad del

art 52 bis y condenó a una empresa de medicina prepaga por haber negado reiteradamente las

prestaciones para la rehabilitación de un niño con discapacidad, asumiendo “un obrar grosero y

rayano con el dolo contractual”. En minoría el Dr. Li Rossi sostuvo que no se configuraban los

presupuestos (la empresa no demostró un desinterés de entidad para que se imponga la multa

civil) y en disidencia parcial el Dr. Picasso, con adhesión del Dr. Zannoni, declaró la

42
inconstitucionalidad del art. 52 bis, porque los graves defectos constitucionales no son

superables por una interpretación correctora del texto legal (cf. CNCIV, Sala A, 17/10/2017, “M.,

M. S. y Otro c/ Organización de Servicios Directos Empresarios s/ daños y perjuicios”, elDial.com

- AAA3E0 (voto Dres. Molteni, Li Rosi (en disidencia parcial), Sebastián Picasso (en disidencia

parcial), Zannoni (en disidencia parcial), Fernando Racimo, Calatayud e Iturbide. Se otorgaron

$ 250.000 para cada coactor). El voto de Zannoni hizo hincapié en la improcedencia de que todo

el monto se destine a la víctima. Los distintos y fundados votos de la mayoría (de los Dres.

Molteni, Racimo e Iturbide), correlacionaron el art. 52 bis con el art. 8 bis LDC, que tutela la

dignidad del consumidor y cuya infracción determina una responsabilidad objetiva, mediante una

interpretación correctora apoyada en el art 42 CN, diferenciando los tipos penales de la multa

civil. Se concluyó (en lo sustancial) que el “art. 52 bis vinculado tanto con el resto de la ley 24.240

como con la relevante introducción de la protección al consumidor exigida al legislador por el art.

42 de la CN no tiene obstáculos constitucionales cuando se considera que la multa civil solo

resulta aplicable en aquellos supuestos de conductas de gravedad desplegadas en el

incumplimiento legal o contractual en una relación de consumo”. Adhiero a ésta postura.

Otro importante antecedente se registra en la jurisprudencia tucumana en el que por

mayoría se admitió la pretensión por la presencia de una pila alcalina en una botella cerrada,

cuantificando la sanción pecuniaria disuasiva en $ 500.000. La minoría (voto del Dr. Moisá) se

pronunció en contra del destino privado de la multa, entendiendo que sólo puede ser público, y

declaró de oficio la inconstitucionalidad del art 52 bis y dispuso que la mayor parte se destine a

una entidad benéfica ($ 1.000.000) y a la víctima ($ 100.000) como incentivo de conducta (cf.

CCiv. y Com. de San Miguel de Tucumán, (Provincia de Tucumán), Sala II, 27/07/2017, “Esteban,

Noelia Estefanía c/ Cervecería y Maltería Quilmes S.A.I.C.A.G. S/ daños y perjuicios”, (Expte. Nº

917/12)" – Citar: elDial.com - AAA123 (voto de la mayoría de las Dras. Amenabar y Leone

Cervera con disidencia del Dr. Moisá).

Mencioné ambos precedentes para remarcar que salvo la opinión –calificada por cierto- del

Dr. Picasso, los restantes y únicos casos en los que se decretó la inconstitucionalidad obedecían

43
a un supuesto que en autos, por sus singularidades, no se presenta: el destino del daño punitivo

al consumidor (voto Dres. Zannoni y Moisá) ya que aquí se configuró el peculiar caso de donación

por parte de la beneficiaria a distintas entidades relacionadas con la defensa del consumo e

incluso, el letrado de la actora Dr. Lucas D. Sanz, también donó parcialmente sus honorarios a

similares entidades. Se configura un singularísimo caso que describe un autor: “los demandantes

y sus abogados, ambos en su rol ciudadano y, por lo tanto, como agentes o motores del cambio

social, tienen a disposición la alternativa de la oferta de donación de un porcentaje para

garantizar el destino mixto de la condena por daños punitivos que obtengan. Lo ideal sería que

la liberalidad referida se destine a entidades benéficas o hacia fines sociales o comunitarios (cf.

Chamatropulos, Demetrio A., “Soluciones posibles para la escasa aplicación de los daños

punitivos en Argentina”, LL 06/08/2013, 1; La Ley 2013-D, 1079 - Cita Online:

AR/DOC/2780/2013).

7.- Queda explicado entonces que en autos, al haberse producido el inédito supuesto de

donación de los montos de condena por daños punitivos a entidades no gubernamentales

vinculadas con la protección del consumidor, se desmantela por completo el principal argumento

de la tesis opuesta (que ya reiteré que no comparto) de que el destino de la suma por sanción y

disuasión al consumidor viola el principio de la reparación plena y produce el enriquecimiento

del consumidor (art. 52 bis LDC). Ello –y obiter dicta- sin perjuicio de la conveniencia de “lege

ferenda” de un destino mixto o colectivo o el que el juez fije fundadamente.

En consecuencia, corresponde tener presente, para el momento de pago, la donación

efectuada por la actora y su letrado, la que aún cuando no reviste las formalidades legales, tiene

entidad suficiente para evidenciar claramente que la Sra. O. no percibirá la totalidad del daño

(art. 52 bis LDC). Por eso, y en el momento del pago, deberá previamente realizar dicha donación

y distribuirse la suma de condena del modo siguiente: un 45% a la “Asociación Civil de Usuarios

y Consumidores de Tandil”; un 25% a la “Oficina Municipal de Información al Consumidor de la

Ciudad de Tandil”; un 15% a “Proconsumer”; un 5% a la “ACUBA”; un 5% a la “A.D.D.U.C.” y un

5% a la “Fundación Energizar”.

44
 Igualmente corresponderá atender a la manifestación de voluntad del letrado Dr. Sanz quien

se pronunció por la donación de sus honorarios de la siguiente forma: 80% a la “Asociación Civil

de Usuarios y Consumidores de Tandil” y 20% a la “Oficina Municipal de Información al

Consumidor” de la ciudad de Tandil.

8.- Contrariamente a lo aducido por la demandada, en autos no concurre exceso de

punición o punición irrazonable porque el monto de condena está comprendido en la escala legal

($ 5.000.000), no se sancionó dos veces por un mismo hecho (vulneración alegada del principio

non bis in idem) la cuantía de la multa administrativa ($ 10.000, que Claro no pagó) fue tenida en

cuenta para adicionar al daño punitivo de $ 1.000.000, por lo que en la práctica el monto global

llegaría a $ 1.010.000 y porque el daño directo fijado en sede administrativa ($ 2.000) se autorizó

a descontar de los daños moral y patrimonial, aspecto que quedó firme (arts. 260 y 261 CPC).

En estos autos Claro, en conducta que no resulta aislada como se desprende de otros

antecedentes judiciales (cf. Cám. Apel. Cont. Adm. y Tributario de la Ciudad Autónoma de

Buenos Aires, Sala I, “AMX Argentina S.A. c/ DGDYPC s/ recurso directo sobre resoluciones de

defensa al consumidor”, Exp. 49990/2015-0, cit supra), actuó con grave menosprecio de los

derechos de O. porque: incurrió en una ilicitud en contra del deber de información al no comunicar

anticipadamente al usuario cuál era el trámite de cancelación del servicio; requirió que el

consumidor comunique por carta postal indicando el número y las razones de baja de la línea;

no dio curso al trámite porque no estaba cancelado un saldo remanente por cancelación del

precio más bajo cobrado o bonificado sólo si permanecía durante 24 meses; interpeló a la actora

de modo improcedente, dos veces, intimando la regularización del pago, por medio de dos

estudios jurídicos distintos, omitiéndose indicar el monto (el usuario debía comunicarse con la

empresa) y sin individualizar quién era el reclamante, salvo “Gestión por mora de Claro”; luego

se intimó un monto por carta documento, identificándose el requirente; pese a la reiteración por

fax del pago del monto informado por teléfono a la actora ($ 183) no se canceló el servicio y se

gestionó como “suspensión de línea”; informó a Veraz la condición de deudora de O.; no

acompañó el contrato o “Solicitud de Servicio” ni un modelo o ejemplar típico para valorar la

45
razonabilidad de las cláusulas; fue sancionada en sede administrativa no habiendo acreditado

que pagó ni el daño directo ni la multa por infracción a los arts. 3 y 37 LDC; adoptó en el proceso

una conducta de falta de colaboración ya que, primero, respondió de modo incompleto el

requerimiento judicial en el que se le pidió que se pronuncie sobre diversos puntos sin informar

los datos esenciales (cantidad de usuarios, de líneas, de montos cobrados, de gestión en mora,

etc., etc.) que hubieran suministrado elementos de ponderación muy importantes para la

determinación y cuantificación del daño punitivo. En ese sentido el responde del oficio de fs.

320, el nuevo requerimiento de fs. 321, ordenado a fs. 328 y la respuesta de fs. 340/341, resultan

elocuentes y todo ello constituye una presunción fuerte y grave en contra del proveedor, de

naturaleza procesal (art. 163 inc. 5 CPC), consumerista (arts. 3º 2da parte in fine, 8 bis, 37, 53 y

doctrina del art. 10 quáter; Resolución 26/2003 de la Secretaría de Comercio (Anexo arts. e inc.

III, y h) y de derecho privado constitucionalizado (arts. 1097 a 1099, 1 y 2, 1094 y 1095, 985, 987

y concs. CCCN).

Lo expuesto pone de relieve la entidad y gravedad de la inconducta de Claro ya que exhibe

una mecánica u operatoria comercial abusiva, que se aprovecha y se beneficia con la sumatoria

de pequeños daños, ya que la probabilidad -como en el caso- de demandar por daño material

por la suma de $ 311 es ínfima. Y ahí radica el núcleo de la práctica censurable que debe ser

sancionada de modo disuasivo teniendo también en cuenta: en el año 2014 se registraron en la

Omic Tandil 350 denuncias contra AMX (fs. 288), el doble de la segunda empresa más

denunciada; que en el período 2012/Junio 2015 la Dirección Provincial de Comercial aplicó al

menos 10 sanciones administrativas por distintas infracciones, por $ 20.000; $ 5.000 (por reclamo

telefónico de deuda no informada, que se pagó y no pudo determinarse el destino); $ 2.000; $

20.000; $ 40.000 (por cobro de línea que funcionaba defectuosamente); $ 10.000; $ 10.000; $

50.000; $ 15.000; $ 10.000; $ 35.000 (ver oficio fs. 425/462 de la citada Dirección Provincial).

El elemento objetivo del daño punitivo consiste en una conducta que produzca un daño

grave, que supere un piso o umbral mínimo y que le confiera, por su trascendencia social,

repercusión institucional o por su gravedad, una apoyatura de ejemplaridad. En anterior

46
oportunidad adherimos a que esa conducta debía erigirse en “repugnante”, “indignante”,

“antisocial” (cf. XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil-Santa Fe 1999. Ver López Herrera,

Edgardo, “Los daños punitivos: naturaleza. Tipos. Jurisprudencia comparada. Análisis

económico. Aplicación al derecho del consumidor”, Bs. As., Ed. Abeledo Perrot, 2008, p. 304 y

Moissat, Benjamín, “Los llamados “daños punitivos” en la reforma de la Ley 24240”, RC y S,

2008-271). Ello para cumplir con las dos finalidades primordiales del instituto: disuadir (prevenir)

y sancionar (castigar).

9.- La praxis judicial revela que la culpa es irrelevante como factor subjetivo de adjudicación

de responsabilidad (cf. CCiv. y Com., Salta, sala I, 13/4/2011, "P., D.H. c. Telecom Personal

S.A.", con nota aprobatoria de Ondarcuhu, José I., "Los daños punitivos vienen marchando en la

jurisprudencia nacional", LL 2011-C, 123; CCiv. Com. y Minería, General Roca, 26/3/2010, "Ríos,

Juan Carlos c. Lemano S.R.L. Altas Cumbres", RCyS, 2010-225; CCiv. y Com. Mar del Plata,

sala 2, 27/5/2009, "Machinandiarena Hernández, Nicolás c. Telefónica de Argentina", La Ley,

2009-C, 647). Un interesante precedente que se expidió en este sentido de exigir el elemento

subjetivo agravado (cf. CCiv. y Com. de 3a Nominación de Córdoba, 17/04/2012, “Teijeiro (o)

Teigeiro, Luis Mariano c. Cervecería Y Maltería Quilmes S.A.I.C.A. y G. s/abreviados-otros” (por

la presencia de un envase de gel íntimo en una bebida), RyS 2012-V, 160, elDial.com - AA75AF;

con notas de Chamatropulos, Demetrio Alejandro, “Daños punitivos sí, daños punitivos no”, La

Ley 03/05/2012, 3; La Ley 2012-C, 63, Cita Online: AR/DOC/2047/2012; Nallar, Florencia,

“Procedencia y cuantificación de los daños punitivos”, LL 31/05/2012, 6; La Ley 2012-C, 432,

Cita Online: AR/DOC/2839/2011; Picasso, Sebastián, “Objeto extraño en una gaseosa y los

"daños punitivos", LL 25/06/2014, 5; La Ley 2014-D, 24, Cita Online: AR/DOC/2140/2014),

mencionó varios pronunciamientos concordantes que aplicaron la sanción pecuniaria teniendo

en cuenta la culpa agravada. Por ejemplo: se decidió que el instituto es procedente si existió “un

abuso de posición de poder del proveedor que evidencia un “menosprecio grave de derechos

individuales y de incidencia colectiva” (cf. CCiv. y Com. de Mar del Plata, Sala II, 27/5/2009,

“Machinandiarena Hernández c/Telefónica de Argentina”, LL 2009-C-647); “graves inconductas

47
de los proveedores de bienes y servicios” (cf. CCiv. y Com. Rosario, Sala II, 29/7/2010, “Rueda,

Daniela c/Claro Amx Argentina S.A.”, LL 2010-f-397); “una conducta particularmente grave” (cf.

CCom., 26/4/2011, “Fasan, Alejandro c/Volkswagen S.A. de Ahorro para fines determinados”);

un “daño causado con malicia, mala fe, grosera negligencia” (cf. CCiv. de 1ª Nominación de

Córdoba, 27/10/2011, “Navarro, Mauricio c/Gilpin Nash David Iván”); "culpa grave o dolo,

negligencia grosera, temeraria, actuación cercana a la malicia" (cf. CCiv. y Com. Azul, Sala II,

11/6/2013, "Rossi, Laura V. c/ Whirlpool Argentina S.A." RCyS 2013-IX, 99; CCiv. y Com. Azul,

Sala II, 5/4/2017, “Dabos, Marcos Alberto c/ BBVA Banco Francés S.A. s/ Daños y Perj.

Del./Cuas. (Exc. Uso Aut. y Estado)”. En un importante precedente judicial, ya citado, (cf. voto

de la mayoría del Dr. Racimo, en el que se describen numerosos antecedentes, CNCiv., Sala A,

17/10/2017, “M., M. S. y Otro c/ Organización de Servicios Directos Empresarios s/ Daños y

Perjuicios”, Citar: elDial .com – AAA3E0); se sintetizaron varios antecedentes sosteniéndose que

se exige ”conducta grave o grosera negligencia” (cf. CNCivil, Sala B, 14013/14, “A., J. M. c. Banco

Itaú Argentina S.A. y otro s. Habeas Data” del 19-6-14); dolo o culpa grave (cf. CNCiv., Sala B,

07/02/2014, “C. B., M. S. y otro c. S., N. J. s. daños y perjuicios”); menoscabo al derecho del

consumidor por no proporcionarle un trato digno (cf. CNCiv., Sala C, C. 300.325, 10/07/2012,

“G., R. A. c. Plusmar SA s. daños y perjuicios”); conducta grave o grosera negligencia (cf. CNCiv.,

Sala C, C. 28.805/12, 04/12/2014, “I. M., R. c. C. S., J. y otros s. daños y perjuicios”); graves

inconductas (cf. CNCiv., Sala D, C. 39.750/13, 08/06/2015, “S., C. c. Valmed Organización

Médica del Instituto Panamericano de Salud S.A. s. daños y perjuicios”); supuestos de particular

gravedad (cf. CNCiv., Sala E, 15/11/2012, “P., H. D. y otro c. Coviares S.A. s/daños y perjuicios”);

graves inconductas (cf. CNCiv., Sala G, 18/11/2009, “C. P., M. c. Bank Boston NA s. daños y

perjuicios”); menosprecio grave (cf. CNCiv., Sala G, C. 99.192/11, 27/04/2015, “G., L. B. c.

C.A.S.L.A. s. daños y perjuicios”); culpa grave (cf. CNCiv., Sala H, C. 606.945, 10/12/2012, “S.

M., M. L. c. Telecentro S.A. s. daños y perjuicios”, CNCiv., Sala K, C. 3.264/10, 8/10/2015, “A.,

J. J. c. Empresa General Urquiza S.R.L. s. daños y perjuicios”); hechos graves configurativos de

dolo (cf. CNCiv., Sala H, C. 35.876/14, 16/12/2016, “P., D. N. c. General Paz Hotel S.A. s. daños

48
y perjuicios”); circunstancias de gravedad (cf. CNCiv. Sala I, c. 90.611/10, 11/3/2014, “Colonia

S.A. c. Banco Comafi S.A. s. daños y perjuicios”); supuestos de particular gravedad (cf. CNCiv.,

Sala J, 26/8/2011, “C. J. O. c. Banca Nazionale del Lavoro y otros”); grave incumplimiento (cf.

CNCiv., Sala K, C. 13.926-09, 4/5/2017, “P., O. R. c. Cienfuegos S.A. y otro s. daños y

perjuicios”); conducta grave (cf. CNCiv., Sala K, C. 2.484/12, 25/11/2016, “D. C., J. M. y otros c.

Galeno Argentina S.A. s. daños y perjuicios”); graves inconductas (cf. CNCiv., Sala L, c.

15/11/2012, “S., K. P. c. Confira S.A. s/daños y perjuicios”, La Ley Online AR/JUR/69382/2012);

conducta desaprensiva e irresponsable (cf. CNCiv., Sala L, c. 15/11/2012, “S., K. P. c. Confira

S.A. s/daños y perjuicios”, La Ley Online AR/JUR/69382/2012); una conducta “extra” que se

aparte gravemente de aquellos niveles de precaución deseables socialmente (cf. CNCiv., Sala

F, c. 526.897); una conducta disvaliosa con un propósito deliberado de obtener un rédito con

total desprecio de la integridad o dignidad del consumidor (cf. CNCom., Sala B, 18/5/2016, “G.

I., T. c. Swiss Medical S.A. s/ordinario”, RCyS 2016-XI, 89).

En palabras de las Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 2009: “los daños punitivos

proceden únicamente en casos de particular gravedad, que trasunten menosprecio por derechos

individuales o de incidencia colectiva, abuso de posición dominante y también en los supuestos

de ilícitos lucrativos, con la finalidad de desmantelar plenamente sus efectos”. Se retomaron aquí

las opiniones ya anunciadas en el año 1999 cuando se afirmó, por mayoría, que “conviene limitar

la aplicación de penas privadas a casos de particular gravedad, caracterizados principalmente

por el menosprecio a los derechos del damnificado o a intereses de incidencia colectiva y a los

supuestos de ilícitos lucrativos”. Se añadió que “es necesario que medie reproche subjetivo en

la conducta del sancionado” (cf. Jornadas Nacionales de Derecho Civil: conclusiones. Santa Fe,

23 a 25 de setiembre de 1999.Comisión n. 10: Derecho privado comparado. Las penas privadas,

JA 2000-I-1035; también “Terceras Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros”

celebradas en Mar del Plata en Octubre de 2012).

10.- La suma de condena de $ 1.000.000 no es alta, y accediendo parcialmente al agravio

de la actora debe ser elevada a $ 1.200.000 en total (comprensivo de la multa administrativa no

49
pagada) considerando los parámetros valorativos previstos por los arts. 8 bis y 52 bis “gravedad

del hecho y demás circunstancias del caso” (art. 52 bis LDC), (interaccionados con la pauta

interpretativa que resulta de los arts. 1714 y 1715 del CCCN). También puede acudirse, como lo

afirma la actora, a la aplicación analógica de los criterios que el art. 49 LDC prevé para las

sanciones administrativas: perjuicio resultante de la infracción, posición del proveedor en el

mercado, cuantía del beneficio obtenido, intencionalidad, reincidencia, gravedad de los riesgos

o de los perjuicios sociales producidos por la infracción. Y porque la conducta obstruccionista de

Claro impidió la determinación pericial y técnica de la cuantía del daño.

Para explicar esto, primero me referiré al agravio de la actora y después fundaré el

incremento del monto, con sustento en la postura omisiva de la demandada para evitar la

determinación precisa de los daños.

El actor sobre este punto efectúa un desarrollo argumental muy esforzado tendiente a

elevar el monto a $ 5.000.000 y procurando la aplicación de una fórmula matemática. Ante la

ausencia de prueba pericial en contrario o de cálculos actuariales practicados por especialistas,

considera varios datos e información incorporada al proceso y la analiza de manera de llegar a

inferir que correspondería condenar por una suma millonaria, superior a los $ 5.000.000 del tope

legal. De ese modo arriba a cuantías muy elevadas, computando en lo sustancial y en síntesis:

el número de usuarios adheridos al sistema, los montos informados por el Banco Nación a partir

del año 2010 sobre las sumas presuntamente recuperadas ilegítimamente de una de las bocas

de cobro o recupero, las actividades cumplidas por las empresas V/N y GSA Collections

cobrando mediante SEPTA o Servicios Electrónicos de Pagos S.A. la gestión en mora, entre

otros muchos elementos de ponderación que detalla en el escrito de agravios, junto con la

referencia a antecedentes jurisprudenciales (agravios fs. 717/737).

Reitero, sin dejar de reconocer el ingente esfuerzo de la actora, que no corresponde

ingresar al examen de la cuantía del monto a partir del criterio que propone porque no se sustenta

en conclusiones técnicas certeras, avaladas por peritos o especialistas sobre la base de cálculos

fundados, lo que en autos no puede ser suplido por conclusiones que no están corroboradas por

50
procedimientos científicos. Esa razón, es decir la ausencia de elementos específicos, también

torna inconveniente utilizar una fórmula matemática, aún con valor indicativo u orientativo.

Así la actora cuestiona el monto receptado por la a quo en concepto de daño punitivo,

atribuyéndole no haber merituado, valorado y considerado la prueba producida, afirmando que

el monto de la sanción fijado en contraposición con las ganancias obtenidas no va a desbaratar

el negocio en que se encuentra incursa la demandada (fs.641vta. y fs.643 primer párrafo).

Entiendo que esta crítica de la apelante no es de recibo puesto que en autos no ha sido posible

producir prueba de peritos o especialistas que, sobre la base de fundamentos científicos, permita

esclarecer –aun aproximadamente- las ganancias obtenidas por la empresa demandada a través

de las prácticas abusivas que reseñé precedentemente. Si bien es cierto que, como lo señalaré

luego, dicha imposibilidad obedece a la falta de colaboración de la demandada, al no haber

aportado diligentemente la documentación e información que resultaba necesaria para la

dilucidación de la cuestión litigiosa (art.34 inciso 5, c) y d) del Cód. Procesal; art.163 inciso 5,

segundo párrafo, del CPCN, aplicable analógicamente).

Pero esta carencia probatoria no permite convalidar los cálculos realizados por la actora

en su escrito recursivo, los cuales son meramente conjeturales y sin sustento técnico en las

constancias de la causa, puesto que las bases sobre las que los mismos se asientan no están

referidas, en forma concreta, a los beneficios económicos percibidos por la demandada mediante

la ya analizada operatoria comercial abusiva. Así puede observarse que el primero de los

cálculos efectuados consiste en el detalle de los importes percibidos por el estudio de cobranzas

V/N, a través del Banco Nación, durante los años 2010 a 2015 (fs. 644/644 vta.). Pero lo cierto

es que de dichas constancias no surge que las informadas percepciones de dinero hubieran

obedecido –en su totalidad- a la ilegítima práctica negocial que motivó la demanda de autos, ya

que bien pudieron haber tenido su causa en otras cobranzas legítimas y ajenas a la operatoria

que nos ocupa (arts.163 inciso 5, 375, 384 y ccs. del Cód. Proc.).

Lo mismo cabe decir con respecto a los importes percibidos por la demandada a través de

la firma GSA Collections, mediante las bocas de cobros comúnmente denominadas Pago Fácil,

51
cuya titularidad es de la empresa SEPSA o Servicio Electrónico de Pagos S.A. Y así afirmó la

actora que, a través de este mecanismo, la demandada percibió la abultada suma de $

94.155.619,28 (fs.644vta./645), aseverando más adelante: “No dudamos tampoco que dichos

importes fueron percibidos de manera ilegítima, por deudas inexistentes, por montos indebidos

(vgr. Cargo por baja anticipada; cargo por bonificaciones) o incluyendo conceptos y gastos que

le son trasladados al consumidor (Vgr. Gestión de cobranza)” (fs.645vta., último párrafo). Pero

esta aserción es, precisamente, la que no se encuentra probada, pues al igual que en el caso

analizado en el párrafo anterior, no es posible determinar si el abultado monto indicado por la

apelante obedece a la ilegítima práctica que generó la condena de autos, o si, por el contrario,

tiene su causa en la operatoria regular y legítima derivada de la prestación del servicio de

telefonía móvil. También son inaudibles las referencias a las ganancias netas obtenidas por la

demandada mediante su facturación (fs.646vta.), por cuanto se trata de una cuestión

completamente ajena a la aquí debatida (arts.163 inciso 5, 375, 384 y ccs. del Cód. Proc.).

Corresponde igualmente desestimar otro cálculo traído en la expresión de agravios sobre

la base de las cartas de aviso documentada que envió la demandada a través de la firma Urbano

Express (fs.651/652). En este punto se efectúa un cálculo de probabilidades sobre bases

hipotéticas, suponiendo que sólo una pequeña cantidad de usuarios podría haber obtenido una

condena resarcitoria de daños y perjuicios que se estima en un monto sin sustento en los datos

de autos. Más no repara en que lo verdaderamente relevante y decisivo es que en la causa no

existe ningún elemento que permita dejar entrever, aunque sea aproximadamente, las sumas de

dinero efectivamente percibidas por la demandada a través de la práctica abusiva sometida a

juzgamiento (citados arts.163 inciso 5, 375, 384 y ccs. del Cód. Proc.).

Sin embargo no puede soslayarse que el cálculo pericial no se pudo concretar por causas

que no son imputables a la diligente conducta procesal de la actora, sino que provienen del déficit

e insuficiencia del informe pericial del contador Rubén H. Faure (que no permite llegar a una

conclusión sólida y contundente) y fundamentalmente de la conducta omisiva de Claro. En el

escrito de demanda se efectuó un ofrecimiento probatorio detallado solicitándose numerosos

52
pedidos de informes: a entidades bancarias para que se denuncien los depósitos efectuados en

cuentas de la accionada, a empresas de cobro de servicios, a empresas de envíos de

correspondencia, a la propia demandada para que informe la cantidad de abonos, de abonos en

mora y los remitidos al área de gestión por cobro en mora, el detalle de la cartera de morosos en

todo el país, la sumas percibidas por cobro de deudas en mora y cantidad de líneas en estado

de suspensión por robo o pérdida. Luego, se pidió prueba pericial para determinar los datos

mencionados, es decir- en lo sustancial- la cantidad de abonos, cantidad de abonos en mora,

sumas percibidas por esos conceptos en el área de gestión de cobro, procurando determinar el

monto percibido por Claro por rescate de líneas en mora (fs. 67/91).

Esa prueba fue consentida por la accionada quién al contestar la demanda guardó silencio

y ofreció otra prueba pericial (fs. 123/146).

El primer perito designado, que fue removido por no presentar su informe en tiempo, hizo

saber que la demandada no le permitía acceder a la documentación alegando que estaba

impedida de hacerlo por estar comprendida en la “ley de confidencialidad” (509 y 550), el mismo

argumento que utilizó para no acompañar en este expediente el mismo informe requerido por

vía de oficio (fs. 340/341), lo que no resulta atendible por no ser aplicable la ley de Protección de

Datos Personales 25.326 (son los mismos datos que Claro informó al Veraz). Luego la pericia

practicada por el contador Rubén Faure, pese a que en alguna manera cumple con ciertos

requisitos formales, adolece de falta de claridad y precisión como para extraer datos

convincentes acerca de la cantidad y montos de la deuda en mora por los conceptos requeridos

y sobre el monto anual percibido por el “Área de Cobranzas” en concepto de rescate de

deudas/pasivos y morosos (fs. 576) lo que no fue informado al perito (fs. 570, intimación fs.

573/574, informe fs. 575/576, explicaciones fs. 596/599, requerimiento de la actora de

explicaciones de fs. 604/606 y responde de fs. 610). Se advierte que la pericia mencionada, a fs.

575/576, se apoyó en el “informe de gestión” que le proveyó la empresa, se refirió a algunos

puntos pero (reitero) no indicó el monto del área de cobranzas por no ser suministrado por la

demandada y, salvo lo relativo a la línea de O. que sí detalló a fs. 596/599, a fs. 610 no dio

53
explicaciones satisfactorias a los requerimientos de la actora de fs. 604/606. En suma: no aportó

nada que esclarezca el volumen de los créditos en mora. Por eso su pericia no cumple con rigor

científico con la finalidad técnica que la determinó, no pudiendo inferirse de ella con solidez

argumental conclusiones acerca del beneficio (o no) económico de la empresa como resultado

de la operatoria descripta (arts. 384 y 474 C.P.C.), por lo que no cabe asignarle valor convictivo

debiendo -en este aspecto- ser dejada de lado. Expresa Camps que “la valoración de la eficacia

probatoria de la prueba de peritos debe hacerse aplicando las pautas objetivas que brinda el art.

474 del ritual: competencia, principios científicos en los que se funda, concordancia con las reglas

de la sana crítica y su correlación con las demás probanzas que la causa ofrezca; es un elemento

de convicción para poder decidir, y para apartarse del mismo deben mediar razones serias y

fundadas, argumentos científicos de mayor peso” (Camps, Carlos Enrique “Código Procesal Civil

y Comercial de la Provincia de Buenos Aires”, Tomo II, Ed. Lexis Nexis, 2004, pág. 185). Por su

parte, Quadri señala que “lo esencial en el dictamen es su fundamentación…no puede quedar in

pectore del experto sin posibilidad de que las partes y el juez conozcan los fundamentos de su

dictaminar, es que, en ausencia de fundamentación, el juez no podrá valorar la prueba, ni

efectuar un examen crítico del resultado al que se arriba” … “se colige que el dictamen no puede

limitarse a explicitar interpretaciones subjetivas del actuante, o sus opiniones personales,

prescindentes del necesario sustento científico” (cfr. Quadri, Gabriel H. “La prueba en el proceso

Civil y Comercial”, Tomo II, Ed. Abeledo-Perrot (2011), págs. 1323/1324). La casación provincial

expresó que “así como no es imperativo, ni obligatorio, pues ello convertiría al perito –auxiliar del

juez- en autoridad decisoria dentro del proceso, la obligatoriedad de dar razones suficientes para

evitar que el apartamiento represente el ejercicio de su sola voluntad, constituye para el juzgador

el límite de su ejercicio de ponderación de la prueba” (S.C.B.A., Ac. 53.849, sent. del 16/11/93

“Nelson Roca de Eiras…”; Ac. 54.702, sent. del 29/8/95, “Bucich…”, E.D. 166-503; J.A 1996-II,

693; Ac. 68.468, sent. del 26/10/99 “López Montero…”; Ac. 71.624, sent. del 15/03/00

“Anríquez…”; Ac. 74.696, sent. del 19/02/02; Ac. 77.700, sent. del 30/4//03 "Banco Credicoop…”;

54
Ac. 93078, sent. del 6/9/06 “C.R…”; esta Sala causa 46.266, sent. del 30/12/03 “Anido…”, causa

N° 56041 sent. del 08/05/12 "Bugna..."; causa N° 61.359, del 11/4/17 “Puñet…”, entre otras).

En consecuencia, no puede operar en contra del consumidor la falta de prueba certera

derivada de la conducta de la demandada que no colaboró en el proceso y del perito cuyo trabajo

resultó insuficiente (arts. 384 y 474 C.P.C.). La demandada por encontrarse en mejores

condiciones técnicas, fácticas y jurídicas (arts. 3 y 53 LDC) debió, como lo manda la ley,

colaborar en el esclarecimiento de los hechos, aportando diligentemente la documentación e

información, especialmente la de descargo, por lo que no es atendible la postura esgrimida en el

escrito de contestación de agravios cuando sostiene que “no existe prueba alguna que de cuenta

que los importes percibidos por mora fueran ilegítimos, inexistentes o indebidos” (sic., fs. 679;

arts. 3, 17, 53 LDC; 1094, 1095, 985 y concs. CCCN). En este sentido, acreditada la percepción

indebida de cargos por parte del proveedor (configuratoria de daño punitivo) le corresponde

probar que con dicha conducta no obtuvo un lucro indebido de los consumidores, cosa que no

hizo, e impidió (con la información suministrada) que el perito lo haga (arts. 375, 384 C.P.C.C.;

arts. 3 y 53 LDC).

La información a la que me refiero no es la correspondiente a los cargos indebidos

cobrados sobre la línea de la actora Nº 2293507620, que se encuentran detallados en las

explicaciones que el perito brindó a fs. 596/599, sino al conjunto de clientes de la demandada,

que permitirían determinar cuantitativamente los efectos económicos de la irregular actuación del

proveedor a los fines de fijar un monto del daño punitivo, que cumpla con su función disuasoria

(art. 52 bis LDC). Por ello, no habiendo la demandada aportado a este proceso elementos

probatorios que permitan determinar la cuantía del lucro obtenido por AMX Argentina (Claro)

S.A., propicio al acuerdo aumentar el monto de condena a $ 1.200.000, en las mismas

condiciones que la fijadas en la instancia de grado (art. 52 bis LDC).

Tengo para ello particularmente en cuenta que el Ministerio Público Fiscal no se

disconformó con el monto (fs. 747/750 vta.), que la conducta dilatoria de Claro no puede

beneficiarla y, finalmente, que en caso de que en el futuro (por encontrarse en trámite o se

55
sustancie otro proceso) se reitere el juzgamiento del mismo hecho deberá computarse la cuantía

aquí fijada. Así lo mandan los arts. 1714 y 1715 CCCN, aplicables al art. 52 bis LDC, que

prescriben la punición excesiva o irrazonable.

11.- La demandada enumera antecedentes, incluso de éste Tribunal, en los que se

condenaron a pagar sumas inferiores. Empero, y sin perjuicio de la singularidad de este caso,

acoto que los montos más recientes fueron más elevados: vgr. se fijó en $ 200.000 por violación

del deber de información y por publicidad engañosa acerca de las calorías consumidas en los

seis aparatos de aire vendidos (CCC, Sala II, Azul - 05/06/2018, “Barcelonna, María Paula y

otro/a vs. Naldo Lombardi S.A. y otro/a s. Daños y perjuicios”); $ 80.000 por la demora en la

restitución del capital indebidamente cobrado (cf. esta Cámara, Sala I, causa nº 62.808, 22/05/18,

“Tolosa Díaz …”); $ 50.000 por frustrar la expectativa de contar con un automóvil 0 km. (cf. esta

Cámara, Sala I, causa nº 63.156, 05/06/18, “Paulo …”); $ 100.000 a un laboratorio por continuar

comercializando en el mercado un fármaco sin advertir al público sus contraindicaciones (cf.

CNCiv., sala G, 25/09/2012, “Lund, Norma c/ Laboratorio Phoenix S.A.I.C.F.”, La Ley 2012-F,

177; RCyS, 2012-XI, 55); $ 1.000.000 al banco que abrió una cuenta corriente no operativa sin

consentimiento del cliente, efectuó débitos, inició reclamos y lo informó como deudor de alto

riesgo (cf. Cám. Apel. C. y C. Sala II, Bahía Blanca, 28/08/2014, “C., M. C. vs. Banco de Galicia

y Buenos Aires S.A. s. Nulidad de acto jurídico”, Rubinzal Online, Cita: RC J 6793/14); $ 90.000

a una empresa de telefonía celular que suspendió el servicio a un usuario que se encontraba en

el exterior, facturó rubros relacionados a internet fuera del país, e incumplió el deber de

información del servicio de “roaming” (cf. Cám. Apel. C. y C. Mar del Plata, sala III, 04/08/2014,

“G. L., A. A. c. Amx Argentina S.A.”, LLBA, 2014, 9/9/2014); $ 280.000 a una empresa de telefonía

celular por cobro indebido del cargo de gestión de cobranza (cf. Cám. 6ª Apel. C. y C. Córdoba,

26/03/2015, “Raspanti, Sebastián c. AMX Argentina S.A. s/ ordinario – otros – recurso de

apelación, Cita online: AR/JUR/3759/2015); $ 150.000 a una compañía de seguros por

reparación no satisfactoria del automóvil (cf. Cám. Apel. C. y C. Mar del Plata, sala III,

09/12/2015, “Vignolles, María de los Ángeles c. San Cristóbal Seguros Generales”); $ 270.000 a

56
una entidad bancaria por la acreditación parcial de depósitos efectuada en cajero automático y

trato descomedido al cliente (cf. Cám. 1ª Apel. C. y C. Bahía Blanca, Sala 1, 6/10/2016, “Castaña,

María Alejandra c/ Banco Credicoop Cooperativo Ltdo. s/ Daños y Perjuicios”); $ 127.725,78 a

una compañía aseguradora por negar injustificadamente el siniestro y la indemnización con

ánimo de beneficiarse (conf. Cám. C. y C. Necochea, 20/10/2016, “M. Elena c/ Nación Seguros”);

$ 150.000 por información errónea de saldo deudor de tarjeta de crédito que impidió al actor

obtener un crédito personal (cf. Cám. Apel. C. y C. Bahía Blanca, Sala 1ª, 20/04/2017, "Peri,

Daniel Alberto c/ Banco Supervielle S.A. y otro s/ daños y perjuicios" RCYS2017 – VIII, 159 Cita

Online: AR/JUR/9748/2017); $ 101.666,09 a una empresa de transporte público que después del

accidente en el que resultó lesionada una pasajera mostró una actitud dilatoria y especulativa

frente a su reclamo y quebrantó el deber de trato digno al consumidor (cf. Cam. Apel. C. Y C.

Mar del Plata, Sala II – “Curry, Paula Vanesa c. Transportes Automotores Plusmar S.A. y otros

s/ daños y perjuicios”, 27/04/2017, Cita Online: AR/JUR/24667/2017); $ 500.000 para la empresa

telefónica que cambió sin el consentimiento del cliente el plan que éste contratara (cf. Cámara

6ª. de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba, 09-03-2017, “Gallardo Quevedo, Jesica

Paola c. Movistar de Telefónica Móviles Argentina SA s/ ordinario - cobro de pesos - recurso de

apelación” - LA LEY 18/09/2017, 4, con nota de Carlos E. Tambussi, RDCO 285, 975 y RDCO

285-975, Cita Online: AR/JUR/11228/2017); $ 280.000 por cobro indebido del cargo de gestión

de cobranza (cf. Cám. 6ª Apel. C. y C. Córdoba, 26/03/2015, “Raspanti, Sebastián c. AMX

Argentina S.A. s/ ordinario – otros – recurso de apelación”, Cita online: AR/JUR/3759/2015); $

500.000 al cliente que compró tres cajas de sorrentinos que estaban en mal estado según los

análisis bromatológicos y que exhibía dos fechas de vencimientos diferentes y superpuestas (cf.

Cám. Nac. Apel. Com. Sala B, 10-03-2016, “B., J. R. c/ Coto S.A.”, Cita Online: RC J 2039/16,

Rubinzal Culzoni); $ 100.000 (por mayoría) por la conducta discriminatoria de no permitir ingresar

a un hotel alojamiento a una pareja del mismo sexo (cf. Cám. Nac. Apel. Civil, Sala H, causa nº

35876/2014, 12/12/2016, “P., D. N. c/ General Paz Hotel S.A. 419 s. Daños y perjuicios”, Cita

online: RC J 760/17, Rubinzal Online); $ 250.000 (por mayoría) para cada uno de los dos actores

57
por la negativa de la empresa de medicina prepaga a cumplir con las prestaciones del niño con

discapacidad (cf. C. N. Civ., Sala A, 17/10/2017, “M., M. S. y Otro c/ Organización de Servicios

Directos Empresarios s/ daños y perjuicios”, elDial.com – AAA3E0 cit.); $ 500.000 por la

presencia de una pila en una botella cerrada (cf. C. Civ. y Com. De San Miguel de Tucumán,

(Provincia de Tucumán), Sala II, 27/07/2017, “Esteban, Noelia Estefanía c/ Cervecería y Maltería

Quilmes S.A.I.C.A.G. s/ daños y perjuicios", -Expte. Nº 917/12- Citar: elDial.com – AAA123); $

100.000 por supuesto parecido -preservativo en una gaseosa- (cf. C. Civ. y Com. 8ª Nom.,

Córdoba, 08/03/2018, “Atay, Manuel José c. Embotelladora del Atlántico S.A. s/ ordinario – otros”,

Cita on line: AR/JUR/2336/2018, en RCyS 2018-VI-96).

Digo, de paso, que el monto más alto que registra la jurisprudencia corresponde a la

Cámara de Junín que acudió al máximo legal en un supuesto de contaminación ambiental (cf.

CCiv. y Com., Junín, 9/11/2015, “Décima, Julia Graciela y otros c. Productos de Maíz S.A.

(Ingredion Argentina SA), LL 2016-A , 136), se cuantificó en $ 5.000.000, reduciendo la condena

de grado de $ 7.200.000, admitiéndose el pago fraccionado en cuotas.

En conclusión: la suma de $ 1.200.000 tiene entidad para cumplir su doble función

sancionatoria y preventiva, en los términos de los arts. 8 bis y 52 bis LDC, atendiendo a la

magnitud y gravedad de la maniobra de la demandada y a que su falta de colaboración en el

proceso no puede redundar en perjuicio del consumidor.

V.- La demandada solicita que los intereses por daños punitivos se liquiden a partir de la

fecha de mora que se fije en la sentencia y no desde la fecha del hecho. Si bien es cierto que

una postura pregona que por la falta de iliquidez los intereses corren a partir de la fecha del

vencimiento del plazo fijado por la sentencia, la mayoría sostiene que la “falta de liquidez no

impide la configuración de la situación jurídica de mora del deudor porque no es exigible

normativamente la liquidez para la constitución en mora, y también la deuda ilíquida es apta para

generar la mora del deudor, pues sólo se requiere respecto de ella que llegue a liquidarse

ulteriormente. Además se evita que el deudor pueda enriquecerse indebidamente a expensas

del acreedor, invocando la mentada iliquidez” (Molina Sandoval, Carlos A. - Pizarro, Ramón D.

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“Los daños punitivos en el derecho argentino” DCCyE 2010 (septiembre), 01/09/2010, 65, Cita

Online: AR/DOC/5372/2010). Estos autores propician que se compute como fecha de arranque

la de la demanda en la que el actor hace valer sus derechos. En parecido sentido una postura

se inclina por la fecha del primer requerimiento (en el caso por carta documento: Cámara

Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala F, 23-feb-2017, “Palazzo Mauro y otros c/

Peugeot Citröen Argentina S.A. y otros s/ ordinario”, en MJJ108773).

Otra, adhiere al criterio de la demandada de la firmeza de la sentencia (Cámara de

Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, Sala Segunda, 3-sep-2015, “Desiderio

Daniel Darío c/ MAPFRE Argentina de Seguros S.A. s/ daños y perjuicios”, en MJJ94417;

Cámara de Apelaciones de Comodoro Rivadavia, Sala A, 15/09/2017, “Paz, Jorge Alberto c.

Volkswagen de Argentina S.A. s/ sumarísimo”, Cita Online: AR/JUR/62506/2017).

Sin embargo este Tribunal anteriormente acudió al criterio general, aplicable al

resarcimiento de daños, de que los intereses se devengan a partir de la fecha de ocurrencia del

hecho, que es a partir de la cual se produjeron los efectos nocivos del acontecimiento que origina

la condenación pecuniaria disuasiva (cf. este Tribunal, causa nº 57.494, 11/6/2013, "Rossi, Laura

V. c/ Whirlpool Argentina S.A.", RCyS 2013-IX, 99 y causa del 05/06/2018, “Barcelonna, María

Paula y otro/a vs. Naldo Lombardi S.A. y otro/a s. Daños y perjuicios” CNCIV. Y COM. FEDERAL,

SALA I – “Mondelli, Juan Ignacio y otro c. Aerolíneas Argentinas S.A. s/ incumplimiento de

contrato” • 01/10/2015- Cita Online: AR/JUR/64482/2015).

Con relación al pedido del Fiscal General de que se considera la conveniencia de un registro

de juicios, y sin perjuicio de compartir esa inquietud, su solución es de fuente normativa y excede

las facultades del Tribunal.

Las costas de la Alzada deben ser impuestas a la demandada vencida ( art 68 CPC).

Así lo voto.

A la misma cuestión los Señores Jueces Dres. Longobardi y Peralta Reyes, votaron en

igual sentido, por los mismos fundamentos.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN, el Sr. Juez Dr. Galdós, dijo:

59
 Atento a lo acordado al tratar la cuestión anterior, demás fundamentos del Acuerdo, citas

legales, doctrina y jurisprudencia referenciada y lo dispuesto por los arts. 266, 267 y concs. del

CPCC, se resuelve: 1) Confirmar en lo sustancial la sentencia recurrida en lo que ha sido objeto

de recurso y agravio, aumentando el monto de condena de daños punitivos que se eleva a $

1.200.0000 y debiéndose tener presente, para el momento de pago, la donación efectuada por

la actora y su letrado, la que aún cuando no reviste las formalidades legales, tiene entidad

suficiente para evidenciar claramente que la Sra. O. no percibirá la totalidad del daño (art. 52 bis

LDC). Por eso, y en el momento del pago, deberá previamente realizar dicha donación y

distribuirse la suma de condena del modo siguiente: un 45% a la “Asociación Civil de Usuarios y

Consumidores de Tandil”; un 25% a la “Oficina Municipal de Información al Consumidor de la

Ciudad de Tandil”; un 15% a “Proconsumer”; un 5% a la “ACUBA”; un 5% a la “A.D.D.U.C.” y un

5% a la “Fundación Energizar”. Igualmente corresponderá atender a la manifestación de voluntad

del letrado Dr. Sanz quien se pronunció por la donación de sus honorarios de la siguiente forma:

80% a la “Asociación Civil de Usuarios y Consumidores de Tandil” y 20% a la “Oficina Municipal

de Información al Consumidor” de la ciudad de Tandil. 2) Imponer las costas a la demandada

perdidosa (arts. 68 y 69 del C.P.C.C.). 3) Diferir la regulación de honorarios para la oportunidad

del art. 31 de la Ley 14.967 (SCBA, I-73016 del 08-11-2017, “Morcillo...”).

Así lo voto.

A la misma cuestión los Señores Jueces Dres. Longobardi y Peralta Reyes votaron en

igual sentido, por los mismos fundamentos.

Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente:

-S E N T E N C I A-

Azul, 28 de Agosto de 2018.-

AUTOS Y VISTOS:

CONSIDERANDO:

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 Por todo lo expuesto, atento lo acordado al tratar

las cuestiones anteriores, demás fundamentos del Acuerdo, citas legales, doctrina y

jurisprudencia referenciada, y lo dispuesto por los arts. 266, 267 y concs. del C.P.C.C., se

resuelve: 1) Confirmar en lo sustancial la sentencia recurrida en lo que ha sido objeto de recurso

y agravio, aumentando el monto de condena de daños punitivos que se eleva a $ 1.200.0000 y

debiéndose tener presente, para el momento de pago, la donación efectuada por la actora y su

letrado. Por eso, y en el momento del pago, deberá previamente realizar dicha donación y

distribuirse la suma de condena del modo siguiente: un 45% a la “Asociación Civil de Usuarios y

Consumidores de Tandil”; un 25% a la “Oficina Municipal de Información al Consumidor de la

Ciudad de Tandil”; un 15% a “Proconsumer”; un 5% a la “ACUBA”; un 5% a la “A.D.D.U.C.” y un

5% a la “Fundación Energizar”. Igualmente corresponderá atender a la manifestación de voluntad

del letrado Dr. Sanz quien se pronunció por la donación de sus honorarios de la siguiente forma:

80% a la “Asociación Civil de Usuarios y Consumidores de Tandil” y 20% a la “Oficina Municipal

de Información al Consumidor” de la ciudad de Tandil. 2) Imponer las costas a la demandada

perdidosa (arts. 68 y 69 del C.P.C.C.). 3) Diferir la regulación de honorarios para la oportunidad

del art. 31 de la Ley 14.967 (SCBA, I-73016 del 08-11-2017, “Morcillo...”). REGÍSTRESE.

NOTIFÍQUESE por Secretaría y DEVUÉLVASE.

JORGE MARIO GALDÓS

PRESIDENTE
CAMARA CIVIL Y COMERCIAL
SALA II

MARÍA INÉS LONGOBARDI VICTOR MARIO PERALTA REYES

JUEZ JUEZ
CAMARA CIVIL Y COMERCIAL CAMARA CIVIL Y COMERCIAL
SALA II SALA II

ANTE MÍ

CLAUDIO MARCELO CAMINO

SECRETARIO
CAMARA CIVIL Y COMERCIAL
SALA II

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