SOBRE LA PREHISTORIA DE LA CODIFICACION: LA DISCUSION EN TORNO A LA CODIFICACION EN LOS SIGLOS XVII Y XVIII * ‘por Helmut Coing I Para los juristas continentales de hoy la codificacién es la forma Idgica de ma- nifestacién de su derecho. En el Derecho Comparado la codificacién es la caracteristica del amado “Civil Law”. Segéin la opinién comdin, se cree que en el fotido siempre ha sido asf, porque él derecho continental ha, estado marcado decisivamente por el Derecho Romano, es decir, por la “codificacién” justinia- nea. Este parecer rectbe una cierta ratificacién en el lenguaje usual de los historiadores del derecho, que se han acostumbrado a utilizar el término “codificacién” en un sentido amplio y poco diferenciado; estén habituados a hablar no sélo de la codificacién justinianea, sino que también incluyen oca- sionalmente bajo el concepto de codifieacién’ obras como las Doce Tablas del antiguo Derecho Romano, ‘Trabajos recientes, como los de Wieacker, Amaud, Wilhelm y Tarello , nos han hecho conscfentes de que Ia moderna codificacién pose caracteristicas por las que al menos no es conveniente caracterizarla, como hasta ahora era ‘sual, con el concepto muy general de codificacién. Mas bien me parece qué €s tiecesario precisar el uso de. los términos y eventualmente indicar con qué caracteristicas uno quiere definir la expresién. Si uno trata de hacer este inten- to, encontrar& en seguida que entran en_consideracién puntos de vista muy diferentes. Me refiero, por ejemplo, al Derocho Comp: a la vigencia exclusiva, a la construccién sistematica y al empleo de principios en vez:de la casuistica y, finalmente, al propésito de reforma social, Si uno tiene en cuenta estas diversas posibilidades, quedard claro que, segéin el criterio que uno eliia, Bajo este concepto se pueden recoger fenémenos muy diferentes del desarrollo furldico. En particular queda de manifiesto que de ningtin modo el Corpus Turis Givilis Mena todos esos criterios, Se puede calificar de codificacién si ésta se limita a a unificacién o fijacién del derecho, asf como al propésito de vigencia absoluta (derogar el derecho anter‘or, prohibir toda interpretacién). No puede ser calificado de codificacién si se elige como criterio la forma interna o el propésito de reforma social Precisamente si uno quiere elaborar las caracteristicas histéricas de la mo- dena codificacién, es importante Tlevar a cabo un andlisis més. detallado del Corpus Turis Civilis desde el punto de vista de los mencionados criterios. Pues Lee origines doctrinales du Code Cioil Fran- * Texto do una conferencia pronuneiada al q ais; Wilhelm, Gesetagebung und Rodification en la Faoultad de Derecho de la Universidad ‘de Chile el 31 de marzo de 1980. YW WIEACKER, Das Sozialmodell der Massischen Privatgesetsbiicher und dic Ent. twicklung der madernen Gesellschaft; Amawd, fy Frankreich fm 17 und. 18 inert, “Jos commune’ "1, 1967, pp. 241-270; Ta. ello, Le ideologia delle ‘codificazioné nel ‘ecole XVII. 249Helmut Cong aunque por desgracia nos falte todavia una historia de la influencia del Corpus Turi como forma de legislacién, sin embargo, mucho habla a favor de que’ en al Continente fue consiferado como el modelo de una legislaciOn ampliag hasta Gque se desarrollé la nueva forma de la codificacién moderna, Con todas las reservas necesarias que requiere el estado defectuoso de nuestros conocimien- tos con respecto a la técnica legislativa en Europa entre los siglos XIII y XVIIT, se podria aventurar la tesis de que el Corpus Turis proporciond a. los juristas de'ese tiempo el modelo de una legislacién amolia, Si, como es nece- tai, se exchye la codificactn moderna, entonces slo queda el model, 0 mejor dicho, los modelos que ofrece el Corpus Turis Civilis. Son tres, si no me equivoco: el Codex. en el cual las leyes y decisiones estén ordenadas segén un sistema ensayado previamente; las quinquaginta decisiones, con las cuales ol Iegislador decide autoritativamente cuestiones Itigosas; y las Tnstitu- cones, es decir, el manual de ensefianza provisto de fuerza legal. Todas las tres formas han tenido una eficacia histérica significativa. El Codex fue el modelo de las Decretales de Gregorio IX y del Liber Augustalis del emperador Federico IT y, probablemente, también de las recopilaciones espafiolas de la Eded Moderna. Las quinquagintas decisones puede uno ponerlas en relacion con las Leyes espafiolas de Toro y con las Constituciones ‘sajonas de 1572. EI Kbro de texto con fuerza legal, finalmente, es una forma que nos en- contramos con frecuencia en la Edad Media, Recuerdo las Siete Partidas ypara precisar si en ellas hay una conexién histérica con las Instituciones, cier- famente sera necesaria una investigacién mas detallada; se encuentra ante todo en la historia del desarrollo de la misma codificacién moderns, ya que los pri- meros intentos de. realizar tales codificaciones, como. es sabido, conduieron a Proyectos que tenfan la forma de manuales de ensefianza. Cito, por ejemplo, el Codex Maximilianeus Bavaricus (1756), el Corpus Turis Fridericianus de 1750 y finalmente el Codex Theresianus en Austria (1768). Todavia no se ha escrito Ja historia de la influencia de estos modelos. Pero en todo caso se trata de algo completamente distinto a la moderna codificacién. Exta es mis bien el resultado de una larga discusén, tentda en toda Europa, que al fin condujo @ una teorla perfecta de la legislacién, Como uno de los Autores que formulé esta teoria, cito a Filangieri; pero es. importante indicar de antemano, que tanto en la discusién como en la formulacién de Ja teoria, no sélo participé el Continente, sino que también intervino Inglaterra. Bent. hham es el autor mas importante que habria. que mencionar a este respecto. Si uno echa una mirada a las discusiones que al fin condujeron a la teoria de la codificacién, entonces distinguiré tres elementos: la critica al Derecho Romano, que se hace presente desde el siglo XVI; las teorias iusnaturalistas, cn particular a teorfa del Derecho Natural de Locke, y, finalmente, aquellas Aoctrinas que conciben el Derecho como un elemento de la cultura general, ‘como han sido expresadas ante todo en la obra de Montesquieu “De TEsprit des lois”. En la rapida visidn de estos tres elementos que quisiera hacer aquf, se debe tratar sobre todo el primero, Ia critica al Derecho Romano, que se integra en una critica al Corpus Turis mismo y en una erftica a las situaciones juridicas obtenidas con su recepeion Ir 1, 1+ RELOAD comiens con, Humana: expresién de la relativacién que ha sufrido la autoridad del Derecho Romano por la comprensién histériea del Humanismo. Posteriormente se acentué aSobre la prehistoria de la codificacién 1 finales del siglo XVII bajo el influjo del Racionalismo, Hazard nos ha mostrado claramente que en esta época Ta autoridad en general perdié toda su importan- cia y que frente a ella se utilizé como norma en todas partes la razin de Ia Spoca. Como es sabido, el Derecho Romano no escapé a esta suerte. Si hasta entonces habia sido considerado en amplias zonas de Europa como la “ratio scripta’, en adelante cayé también bajo la critica de la razén. Los argumentos de la critica humanistica se encuentran recogidos en el tamoso Antitriboniano de Hotman, escrito en 1567. Hotman resalta en primer lugar la personalidad de Justiniano y Triboniano. Para ello puede basarse en Jas “Anéedotas” de Procopio. Ademés, califica el Corpus Turis como una obra de época tardia. Advierte que sus autores eran juristas tardios y de provincias, como por ejemplo el sirio Ulpiano, y que dieron preferencia a los juristas afri- ‘eanos, frente a los verdaderos juristas romanos antiguos, como seria el caso de Catén (cap. XI). Hotman sefiala, ademés, las numerosas obscuridades y con- tradicciones de esta coleccién de derecho, “male cohaerent omnia” (cap. XI) ‘Ademés critica el carcter casuista de esta obra legal, ya que contiene dems- sindas respuestas, rescriptos y controversias, sta critica ‘se agudiza hacia el” 1700, cuando triunfa la. mueva ideologia racionalista, que tiene su primera gran expresién en la filosofia de Descartes. Las nuevos puntos de vista eriticos destacan ante todo en Domat y en Leibniz. Domat, en la introduecién a su famosa obra “Les Lois Civiles dans Yordre naturel”, censura ante todo el sistema defectuoso del Corpus Turis. Su propésito cera el exponer el Derecho Romano, segtin un orden natural claro, pues esté Derecho, aunque en general justo y equitativo, era dificil de conocer por el modo asistemético de su presentacién. La realizacién de la obra sobrepasa, sin embargo, como es sabido, la mueva ordenacién. Domat formula las normas del Derecho Romano no s6lo en francés, sino, ademés, en principios y normas gue él mismo formula. Las fuentes en las qué se basa, particularmente los ca- sos del Digesto, las detalla en las notas de pie de pagina, Con ello supera a la vez Ia casuistica, que Hotman habia achacado al Derechd Romano. No se ‘puede acentuar suficientemente Ia importancia que tuvo la gran obra de Do- mat. Ya sus contemporineos Ia recibieron como un cambio fundamental en la presentacién del Derecho Romano. Strahan, su traductor inglés, resalta esto en el prélogo de su traduccién y ciertamente no es casual el que de esta tra- duccién aparecieran tres ediciones en Inglaterra en el espacio de 30 afios En Leibniz, el Corpus Turis es objeto de_un_ataque teéricamente mas preciso, el contener . En su “Epistola ad amicum de ‘emendatione Jurispru snae”, que publicé en las Acta Eruditorum, Pars 23%, detalla qu “edad. 1a decisiin de los cass partioulares ‘el Derecho Romano contiene tanta casuist fra casado en su cometido de verdadera legislacién, pues ésta debe expresarse por medio de principios. Finalmente, a fines del siglo XVII y en el siglo XVIII se resalta un punto de vista en Ia eritica contra el Derecho Romano, que ya Justiniano habja diri- ido contra el Derecho Romano clisico, a saber, su excesiva “subtilitas”, Bste Argumento, que aparece también en Tomasio y en Pothier, se refiere ahora ante todo alas instituciones del Derecho Romano histéricamente casuales, ¢ se han de entender no en si mismas, sino en su desarrollo histérico, par- icularmente Ia vestimenta procesal de muchas normas materiales, el esquema de las acciones y excepciones. 1 Repiodueldo’ en Opera Omnia (Ginebra, 1768), 1V.252 Helmut Coing Con todo esto, en Ia critica al Derecho Romano aparecen también ya puntos de vista de la técnica de la codificacién; puntos de vista que facilmente $e pueden conver en su formulacén poitva en una teoria de la legislactn adecuada. nee yntra el Derecho Romano mismo, aparece también le tc rela de i ecpeln eos Oe ne UO iva. mente similar, a pesar de que sea diferente en cada pals Ia base en que se apoya Ia vigencia del Derec! E i El asi como también, naturalmente, s. Lo mismo se puede decir del Tmperio 7 ‘in total del Derecho Romano no debe llevarnos a pensar que Ia situacién juridica prictica en el Imperio Germénico era algo fundamen- talmente distinto de la situacién en el Sur o en el Norte de Italia o en Francia. Por todas parte ig is eon pilin jon tient dey ee ya de por sf significaba que era dificil averiguar cudl era el dere- cho aplicable ea cata caro, a esto se afadié Is enn ea sare |e ona por lo que’ al Derecho comén se refer La teoria motfeval frat6 de superar esta dificultad por medio de Ia doctrina de la validez de la “communis opie deta” Pero precisamente esta tera habla manfestado laramente cémo con frecuencia en vez de una “communis opinio” lo que se sroduio fue un ‘cava importancia todavia hoy es Sie de sorecloe Dele ule RV ee pens Te cperanca ena furscrader: ccia, Esta esperaniza aparece expresada en una obra como la del “De usu et auctoritate iuris civilis Romanorum”, Jas relaciones entre vy Pero desde fines del siglo ‘se comenzO a observar que en vista la persién de Estados v territorios. v consiguientemente de la jurispradencia, no se podia esnerar de ésta uma solucién real de las numerosas cuestiones dudosas 1 Derecho. comin. Por eso se @BGIRBIHg sas) «a ? Ja prictica del dered ver fue més ible que a a era un derecho quel 3 an aa ens Todo esto se manifiesta también en la critica, Mucho de ello es va reco- gido nor Hotman, Renetidamente se alude a la inseguridad jurfdica ocasionada por las numerosas controversias, Muratori, en su obra “Dei Difetti della Gin- Hsprudenza” (1742), ataea ademés la base misma de Ta doctrina de la “communis opinio doctorum”, Plantea el problema de e6mo fue posible que los doctores Megaran a dictar Teyes sin que nadie los hubiers hecho legisladores. Con respecto a septs Romano, se censura ademas que reglas del Corpus Turis sélo una vigésima narte era aplicable (can. 3-8 del Antitriboniano). Entre tanto se habfa visto mucho més claramente Ja aplica- bilided 0 no aplicabilidad de cada una de las partes del Corpus Turis. Se eseribieron una serie de obras que abordaban en particular cada uno de estos problemas, Menciono, por eiemplo. la obra del holandés Groenwegen, “Trac- tatus de legibus abrogatis et inusitatis in Hollandis vicinisque regionibus”. ‘De los humanistas procedia también el argumento de que no existfa un texto auténtico del Corpus Turis. que pudiera servir de base para una praxis segura. Esta idea aparece ya en Hotman (cap. 14). Pero en el siglo XVIT estaSobre la prehistoria de la codificacién 253 ‘den gan mis peso, ya que a fin de euentas los esfuerzas de los bumaistas no habfan conducido a un texto auténtico, por mucha autoridad que alcanzara Ja edicién de Gothofredo, Reiteradamente se recuerda, ademés, el hecho de que el Corpus Turis fue rserito en latin y por consiguiente es extrafio al pueblo, Pero.Ia critica de. la Situacién juridca do entonces se reflere no sblo la influencia de la recepeién del Derecho Romano, sino que también, ya en Hotman pero también en Con- ting, se indica reiteradamente Ia inseguridad y diversidad local del derecho consuetudinario y del derecho estatutario, imposible de abarcar. Como resultado de estos defectos se indica el ntimero exagerado de pro- cesos, su larga duracién y el resultado imprevisible de los mismos. Este fue sobre todo ef argumento que en el siglo RVI influyd en el legsiador. pare yue se decidiera a llevar a cabo la reforma del derecho por medio de la codi- ficacién, 3. Todos estos argumentos, en parte contra el Corpus Turis mismo y en paste contra Ie praxis que en él se bass, en el curso del siglo XVII fueron pre- sentados en un nuevo género literario. Ya Conring en su obra “De origine Turis Germanici”, escrita en 1634, puede citar todo un ctmulo de literatura sobre esta cuestiin (cap. 34). Se puede decir que la critica al Corpus Turis y_al Derecho comén aplicado en la prictica ahora es ya un género literario especial Meneiono algunos de los ejemplos de esta literatura: Del siglo XVII: Conring: “De origine Turis Germanici” (1634); Leibniz: “Ratio corporis juris reconcinnandi”; “epistola (1667) pracfatio novi codicis"; Domat: “Les Lois Civiles dans Tordre naturel”, Prélogo; Del siglo XVIII hay que mencionar: Muratori: “Dei Difetti della Giurisprudenza” (1742); Del siglo XIX hay:que citar ante todo: ibaut: “Uber die Notwendigkeit eines allgemeinen biirgerlichen Rechts fiir Deutschland” (1814), en Ia que en forma muy patética se resumen tuna vez més todos los argumentos contra el Derecho comin vigente, tanto de. origen romanista como germanista, Es digno de indicar que en los escritos de Jeremy Bentham se encuentra una critica contra el Common Law que puede compararse con la que hacen los continentales a su orde- namiento, juridico, Menciono una sétira tan mordaz, como “Truth, Versus Ashhurst”, un escrito en el que se ridiculizan de modo grosero las teorias bbésicas del Common Law. II De la critica a la situacién juridica vigente se pasa desde el principio a la exi- encia de una nueva legislacién. Las concepciones sobre c6mo tenia que ser fa Iegislacién al principio son francamente vagas. Esto vale, por ejemplo, para Hotman que en su Antitriboniano exige una legislaciin escueta y amplia, que incluya particularmente el derecho publico, que tiene que tener como’ base tuna coleccién de las principales normas sacadas del Corpus Turis, de los anti- 8 filésofos, de la Biblia y finalmente de la préctica judicial en Francia, {fgualmente difasas ‘son las propuestas que, por ejemplo, Conring desarrolla en el cap. 35 de su obra,254 Muratori, por el contrario, se expresa més precisamente cuando pi elaborar un extracto del Corpus Turis, que comprenda todo lo que todavia esth realmente vigente del Corpus Turis y a este extracto afiadirle una solucién autoritativa de las controversias existentes. Toda la obra debe estar redactada fen vulgata, es decir, en la lengua del pueblo, Estas propuestas en particular todavia recuerdan en muchos aspectos a la redaccién del Codex y especial- ‘mente a Jas quinquaginta decisiones, Asi, pues, estas propuestas se rélacionaban todavia con el antiguo modelo que habia ofrecido el Corpus Turis. ‘Asi mismo. Lebniz, como es sabido, propuso al principio sélo una nueva ordenacién, un Corpus Turis Reconcinatum. Propone conservar el texto del Corpus Turis por encima de todo, pero sin embargo, cada uno de los textos del Corpus Turis deben ser ordenados de acuerdo con un sistema de materias nuevamente redactado y dentro de cada una de las secciones deben colocarse al principio los correspondientes principios que la casufstica debe seguir. In- cluso partes del Corpus Turis, cuya vigencia es dudosa, no deben sin més ser excluidas, pues Leibniz indica que tales partes quizis tengan todavia vigencia en otros aloes eurpeos, Consiguentemente Leibniz quiere legar a una neva ordenacién sistemétiea del Corpus Turis de modo distinto al de Domat, con- servando especialmente el texto original Sin embargo, este plan elativamente conservador fue abandonado poste- Homente por Leibniz. Ya en el prefaco a su Codex Leppoldinus (1678) pro, pone hace? una nueva ly, que debe tener vigenci achive, es dec, debia Sustituir por completo al ‘derecho de entonces, incluso al Derecho Romano. Esa nueva ley, segin Leibniz debe ser completa, construida sistematicamente y evitar la formulacién casuistica, es decir, estar expresada en principios. ‘Ademis la ley debe ser breve, clara y equitativa (“brevitas claritas aequitas”). Leibniz quiere asegurar Ia exclusividad de su vigencia por medio de tos rigurosos, Todas las normas del derecho antiguo, en lo que difieran de la ley, incluso Ios estatutos y el derecho consuetudinario deben ser derogadas. Las ‘dudas que surjan sobre la interpretacién de la ley no deben ser aclaradas por los tribunales, sino que deberan ser decididas por los gobernantes sobre la base de las preguntas que se les hagan. ‘Los ejemplos mencionados muestran cémo Ia critica al Corpus Turis y a ta situacin jordien bajo el dominio del Derecho comén tienen un especto tivo y conducen a desarrollar determinadas exigencias de la técnica de la fegislacién. Con leyes que respondan a esas exigencias técnicas se espera po- de tiperar lor defects de'Te justia dela epoca, particularmente a large duracign de los procesos. Iv St la discusién tratada hasta aqui, tanto en su erica como en sus_propuestas positives, puede calificarse de especificamente juridica 0 como critica de la justicia, en la que a pesar de las agudezas ocasionales de su argumentacién falta, sin embargo, todo elemento critico social, esta situacién cambia con el siglo XVIII bajo el influjo de la Tustracién. En el marco de esta conferencia es naturalmente imposible describir en particular el desarrollo del Derecho Natural racional de la Mustracién. Per- Initaseme recordar aunque sélo sea brevemente los fundamentos de la doctrina del Derecho Natural, Lo que busca es una teoria racional de las relaciones estatales y sociales. Estas relaciones quiere explicarlas, justificarlas en cuanto son racionales, pero también criticarlas en cuanto no corresponden a las exi-Sobre la prehistoria de la: codi gencias de la razén. El punto de partida es el pensamiento de los derechos aturales propios del estado de naturaleza: libertad, igualdad y propiedad, Para proteger estos derechos se ha organizado la sociedad estatalmente por ‘medio del contrato social, Con ello la doctrina del contrato social puede. utii- zarse como la norma para juzgar las circunstancias estatales existentes. Es al mismo tiempo instrumento tanto de Ia explicacién cientifica como de la critica cientifica. Como es sabido a base de este principio se desarrollaron muy diversas doctrinas en su contenido. Por lo que a nosotros nos interesa hay que indicar ante todo la diferencia del Derecho Natural continental, tal como lo repre- sentan Pufendorf y Tomasio, y el fundado por Locke en Inglaterra, Mientras Pufendart y Tomaso desarrolan la doctrint del ‘Estado absolutistalustrado, del Despotsne iustado, que pesteiomente fe puso prictica en Austria por Jose IL en Prusia por Federico el Grande, Locke, partindo de las misnas s, desarrollé la teorfa del Estado de Derecho en sus famosos “Two Treatises on Government” (1690). Esta teoria fue de gran importancia en nuestro contexto, Segin la doc- trina de Locke el D Natural es sustituido en el contrato social por las leyes postivas (nr. 134), Por eso las levee sirven para el mismo fin que el ontaty social, para la protein de la ibertad, de la propiedad y de la igul- fale nn. 124, 134). Ellas desarrollan en cierto modo el contrato social (nr. ‘De esta base resultan exigencias completamente determinadas en sy cualidad. Las leyes deben ser duraderas, pues solamente asi pueden proteger realmente la libertad. La libertad en la sociedad exige segin Locke “A standing rule to live by” (nr. 22). Bajo leyes continuamente cambiantes no puede darse la libertad. Y naturalmente las leyes deben set publicadas reglaméntariamente (nr. 131), Deben ademas ser iguales para todos (nr, 142): “For the favorite at court and the contryman at the plough”. Finalmente, deben ser aprobadas por el Parlamento y aplicadas por jueces independientes (nr. 151, 194). Con ello estin desarrolladas las ideas basicas del Estado de Derecho, el modelo de una sociedad en la que las leyes dominan en lugar de Jas personas. Esta teoria que se difunde en el Continente, y particularmente en Francia, con la filosoffa inglesa a mediados del siglo XVIII, es de persistente importan- cia para la teoria de Ia codificacién. A través de ‘ella recibe la teoria técnica furidiea de la legislacién un contenido de reforma social. Exagerando un pose se puede decir que bajo el influjo del Derecho Natural de Locke la codifica- cién recibe el cometido de poner en prictica el contrato social. Sia estos componentes iusnaturalistas se les afiade el cgrdcter necesariamente muy abstracto de la ley, se tiene en lineas generales el ideal de una legislacién que mas 0 menos debe ser valida para todos los tiempos y pueblos un pensa- Thiento que posteriormente expresard particularmente Bentham. Esta doc trina experiment6 un fuerte relativismo histérico mediante la concepeién de la cultura de Montesquieu, Su gran aportacién a la doctrina de Ja legislacién radiea en la visiin de que toda Ia lgislacién debe estar fteprada nla tote fidad de la cultura de un Estado y de una época. Tanto admiré Montesquieu Ja constitucién inglesa, de la qué tomé la teoria de la divisign de poderes, tanto se deé influ dels ideas de los fil6sofos ingleesy de la politi inglesa, tanto se impregné de ella, que una buena legislacién’ debe insertarse en la cultura general, como es determinada por el clima y la historia, por la forma estatal y'el sentido econémico. ‘Permnitaseme mostrar con un ejemplo la importancia que tuvo para el desarrollo de la codificacién la exigencia aqui establecida. Tocqueville, como es sabido, calified el derecho territorial general prusiano como el relicto de la256 Helmut Coing sociedad del Antiguo Régimen. En realidad, de las grandes obras legislativas del siglo XVIII, es sin duda la que més se adecua al orden social del Anti Régimen. De esta adecuacién eran conscientes sus autores y el gran canciller Carmer Ja fundamenté en una carta a un abogado del Parlamento de Paris en 41 afio 1785, indicando que las leyes debian ser adecuadas a la eventual cons- titucién politica y cultural de un pueblo’. El ejemplo muestra hasta qué punto poa leva? el pensamiento de Montesquieu del cntrato social abstract, v 1. A base de estos elementos fundamentales, Ia critica al Corpus Turis, el Derecho Natural acufiado por Locke y las ideas de Montesquieu, se desarzolla en el siglo XVII una abundante literatura sobre la teoria de la legislacién, que refleja una discusién viva que tuvo lugar en toda Europa sobre oémo se deben hacer las leyes y que, aceptada finalmente por los gobernantes en la segunda mitad del sigl, evé a la forma moderna de nuestras leyes, a la codi- ficacién. Permitaseme también aqui mencionar una seleccién de titulos, que deben servir ante todo para calificar el cardcter europeo de esta discusién. ‘De Francia cito “De VEsprit des Lois” de Montesquieu, ante todo el noso capitulo 16 del libro 29 (1743), asf como “De la Législation ou Principes des lois” (1776) de Mably; de Italia el famoso tratado de Beccaria “Dei De- litti e delle Pene” (1764), ast como el trabajo ya citado de Filangieri, muerto en 1788, “La scienza della Legislazione”, De Alemania quisiera citar el escrito de Schlosser, suegro de Goethe: “Vorschlag und Versuch einer Verbesserang des deutschen biirgerlichen Rechts ohne Abschaffung des rémischen Gesetz~ bucks” (1777). En tuglaterra hay que mencionar ante todo a Bentham, que Te- ‘ogid en sus escritos los resultados de toda la discusién aqui tratada. Sus doc- trinas fueron resumidas por 1 suizo Dumont, su discfpulo, en los “Traités de Législation Civile et Pénale” (1802), que se basan en las obras de Bentham “A fragment on Government” y “An Introduction to the Principals of Morals and Legislation’. A través de Dumont se difundieron en el Continente las ideas de Bentham y fueron acogidas en los programas legitivos de los Ube: rales del siglo XIX. En el género literario de la teoria de la legislaciin en el siglo XVII hay que incluir también una serie de manifestaciones oficiales y casi oficiales de juristas y politicos, que sobre todo en la segunda mitad del si lo contribuyeron también al origen de la codificacién. Menciono en primer Fogar las “Instructions adresses par sa mafesté tlmperatrice. do toutes les Russies & la commission établie pour travailler 4 Yexecution du projet dun nouveau code des lois” (1767), instruccién muy citada de Catalina I para la redaccién de una nueva legislacién en Rusia; ademés en Austria el discurso de Zeller ante la comisién legisladora austrfaca el 21.12.1801 y en Prusia la con- ferencia de Sudrez: “gPueden ser breves las leyes?”. 2. El programa sobre la codificacién ensayado en esta literatura con- tiene en primer lugar determinados objetivos materiales, a) Lo mismo que el contrato social, también la codificacién debia estar al servicio de las ideas de Ja libertad, de Ta igualdad ante el derecho y de la proteccién de la propiedad, de la “Persuit of Happiness”. Por e30 Ia codifica- 8 Gf, STOLZEL, SUAREZ, pp. 158 y 159.Sobre la prehistoria de la codificacién 257 cidn, como observ Ziller, no debe contener ninguna limitacién a la libertad Sin necesdad” Y Mably odo dee: Ily « une éprewveinfailible pour juger de la sagesse dune la; elle consisto se demander sila loi proposée tend 2 met- tre plus dégalité entre les citoyens”. La codificacién debia ser ademés la expresién de la humanidad y de la moderacién del legislador. Esto valia sobre todo para el procedimiento criminal y el derecho penal material. “Lresprit de modération doit étre celui du législa- teur”*. b) La codificacién debe estar también al servicio de la libertad del ciu- @adano, dindole a conocer los limites de su libertad, dentro de los cuales se puede mover libremente. Debe ser aquella “standing rule to libe by’, que Locke tenfa como elemento indispensable de la libertad juridica. La codificacién Unicamente podré cumplir esta funcién si es conocida por los ciudadanos. Aqui la teoria de la legislacién del siglo XVIII entra en la es- fera de la pedagogia juridica. La codificacién debe ser la base de una ense- fianza general del derecho. Es sabido cudn caro fue este pensamiento de la en- sefianza juridica en general a Condorcet, el organizador de la ensefianza en la Primera Repiblica Francesa, En su plan de ensefianza tiene un papel impor- tante tanto la ensefianza del derecho en la escuela, como la discusiOn de los derechos fundamentales en asambleas de vecinos, Pero el mismo cuidado mo- vig a Suarez, autor del derecho territorial general en la Prusia absolutista, Vol- vveré sobre este particular. c) Esta educacién juridica a la vez. debia servir a otro ideal de la Tlus- tuacién. El ciudadano debe conocer la codificacién, debia ser mayor de edad en el mundo del derecho. En el caso ideal no deblan ser necesarios en adelan- te Tov abogndos. Este pensamiento era sobre todo caro a. Bentham, “Every man his own lawyer” fue su slogan electoral, También resuena este mismo pensamiento en el citado discurso de Zeiller. Si la codificacién sirve a la protecci6n de la libertad, a la igualdad, a la equiparacin ant I ley y la propiedad y ela “standing rule Seg a cual tuno puede regirse, entonees debe ser a la vez el instrumento con el que se realiza el Estado de Derecho, Tanto los codificadores austriacos como los pru- sianos, pusieron sumo interés en que a la codificacién estuvieran también so- metidos los monarcas, el llamado poder decisorio, es decir, quedaban prohi- bidas por la codificacién las decisiones particulares del monarca en asuntos juridicos fuera del derecho escrito*. Asi pues, la codificaciin debe asumir como la funcién de una constitucién y no debemos olvidar a este respecto que Ja Constitucién americana es también una codificacién. 4). Al mismo pensamiento del Estado de Derecho corresponde el que la teoria de la codificacién en general exige una vinculaci6n estricta del juez a la ley. Es conocido el parecer de Montesquieu de que el fallo judicial es sélo el “texte précis de la Joi”. En Beccaria este pensamiento recibe su fundamenta- cién en la teoria del Estado. Sélo el soberano puede dictar leyes, no los jueces: por ello el juez debe deducir su sentencia a base de la ley. Con esto entran en conexién otras dos consecuencias. Si el juez, sentencia no sobre Ia base de su plenitud de poder sino que ‘inicamente ejecuta la ley, en- tonces eso debe aparecer claro al exterior. Es decir, debe fundamentar su senten- { MoNTESQUIBU, De TRypit deo 9 Se contene tanto ene proyecto de Lois, 29. cap. ie derecho territorial general como en el Cé- 98 WPediasn de sus obas por Bon- tgs so” gem "So" Marta (108); fing We p90 mde.258 Helmut Going cia, A Ia teoria de la legislacién del siglo XVIII debemos el que dominen estas ‘ideas que hoy nos parecen mas que légicas. Los motives de la sentencia de- ben mostrar eémo la decisién del juez. se deriva de la ley. La ley francesa que establecié la “Cour de Cassation”, es la que mds claramente expresé esta idea al disponer que el juez debe mencionar el articulo de la ley en el que basa su decisién, Pero este pensamiento es general. Aparece en {as Instrucciones de Catalina II (nr. 120) y aparece también, por ejemplo, en Mably. La segunda consecuencia es que dejotun espacio muy estrecho para Ia interpretacién de Ja ley. La interpretacién no debe remontarse a la “ratio legis”, sino que, como expres6 Catalina Il, debe aplicar la ley “a la lettre” (Instrucciones nr, 143) No deja de ser interesante para el contexto del pensamiento juridico eu- ropeo indicar que precisamente el hecho de que el juez inglés no estuviera tinclado Jaye preci, sno, sein el parecer de Bentham, silo al supues: to ordenamiento juridico previo del Common Law, dio pie a Bentham a hacer tuna critica aguda del sistema juridico inglés, al que califica de derecho de perros, como “Dog Law’, ya que primero uno es castigado para que a través del castigo legue a conocer Jo que es el derecho mismo. Finalnents, ete ls fines objetvos dela codificciin debe contre la exigencia, desarrollada en primer Iugar particularmente por Montesquieu, de que la codificacién debe adaptarse a las circunstancias del pais en el que deba introducirse, En las instrucciones de Catalina II se contiene esta exigencia bajo 4a forma de “Que les lois Saccordent le mieux avec la nature du peuple” (nr. 5), Zeller habla de la “adecuacién de la ley al pais al que se debe dar’. 3. A estas exigencias de contenido de Ja codificacién se afiaden otras més téenico-juridicas, que se habian desarrollado originariamente en la cri- tica al Derecho Romano. Su cumplimiento, segin Zeiller, constituye “la bon- dad externa” de una codificacién bien lograda. a) La ley debe ser completa y duradera, Para poder satisfacer esta exigencia, la ley se debe limitar a regular Tas cuestiones fundamentales y a formular los prncpios principales. Por el eontrario, no debe preoeuparse de las particularidades ni de los problemas transitorios. El optimismo de la Tustracién se manifiesta en que creia que sin gran- des dificultades se podia conseguir una regulacién que, a la vez, fuera amplia y duradera. Bentham, refiriéndose como siempre a una posicién extrema, se 4ej6 llevar de la idea 'de que en una codificacién bien lograda, en general slo cada 100 afios, seria necesaria una modificacién lingiifstiea para recoger los cambios que se hubieran levado a cabo entretanto en la lengua popular’. ‘A estos pensamientos se remonta una diferenciacién teérica que tuyo un gran papel en la prictica juridica del siglo XIX y a la que en muestra época, or ejemplo, el legislador francés ha recurrido, la diferencia entre Ia tegla Tegal duradera y In ley ocasional para una situsclda 0 acontecinientos dete. minados pasajeros. Esta diferenciacién esté detallada claramente, por ejem- plo, en las Instrucciones de Catalina II (nr. 425/498), Siempre se’resalta que Ja codificacién, con estas limitaciones, debia ser completa. Los codificadores mismos, por ejemplo Zeiller y Suérez, hablan en este s b) La codificacién se debe mantener alejada de la casufstica. Debe ha- blar en principios, como corresponde al legislador. Para esta tendencia hay que citar quizis el trabajo anteriormente mencionado de Schlosser. En él, 1 CL. Gesammelte Werke, edicién de Bowring, II, pp. 200-210,Sobre la prehistoria de la codificacién 259 Schlosser trata de traducir en el lenguaje de la codificacién, a base de prin- cipios, dos titulos del Digesto, que se refieren al derecho de compra. Por lo demés, el legislador de Prusia hizo también una contraprueba en el proyecto del derecho territorial general. Se comprobé si todas las reglas y decisiones e se encontraban en el Corpus Turis podian ser decididas con las normas del lerecho territorial general prusiano. Ya vimos que éte fue también un punto de vista que jugé un papel im- portante en la critica al Derecho Romano. Como punto de vista general ape Tece, por ejemplo, en Montesquieu, quien en “De VEsprit des Lois” critica duramente la prictica reseriptal de los emperadores romanos y la préctica de Jas decretales de los papas en la Edad Media. c) La codificacién debe estar construida sisteméticamente. También es- ta idea nos la encontramos ya en la critica al Corpus Turis justinianeo, Esté formulada de modo general, por ejemplo, en Mably: “Les lois sont leurs ordre que le législateur doit se garder d'intervenis”. d) La funcién pedagégica y garantizadora de la libertad de la codifica- cién se cumple si se trata de que la ley contenga un lenguaje claro y sencillo y carlton uniyocos. “Le style en doit étre concis’, Cees wwieu®, “Cleames in respect of its language”, exige Bentham ®, Naturalmente t codificacién debe estar escrita no ct latin ‘sino en la lengua del pueblo, €) Las disposiciones acordadas, lo mismo que el lenguaje, deben ser faciles. Se deben evitar las subtilitates, dice Montesquieu, y recomienda ha- lar como “Ia raison simple dun pére de famille”. 4, En la teoria del siglo XVII se pensd también en el procedimiento para la elaboracién de la codificacién, Se discutieron diversos caminos, Bent- fam era partidario de que la elaboracién de la codificacién se debia encargar 1 ser posible a un solo hombre, mejor a un extranjero que no estuviera impli- cado én la contraposicién de intereses locales, Recomienda elegir a este legis- lador por medio de una especie de concurso, Filangieri, por el contrario, recomienda encargar la elaboracién de la codi- ficacién a una comisién, En todo caso el resultado, es decir, el , debe ser puesto a la discusién publica, de tal manera’ que la publicidad literaria pueda tomar posicién. Esta vi se sigud en Prusa, Aqui incluso se organiz6 tin premio para el mejor juicio critico del proyecto de derecho territorial pru siano, Pero la gran codificacién civil de Suiza muestra que, aunque después también se siguid el primer camino, 5, Todo el que siga con atencién los fines que se propone Ia teoria de la codificacién debe observar que por lo menos es dificil alcanzar todos estos fines a la vez; que en muchos puntos més bien se trata, para expresarlo en tér- minos modemos, de conflictos de fines. Esto no escapé tampoco a la época. a) Tal conflicto, en primer lugar, puede existir entre la exigencia de la igualdad, por un lado, y Ia libertad y propiedad, por otro. Se trata de un con- flicto a base de cuyo compendio se podria escribir la historia de Europa desde Ia Revolucién Francesa, Pero esto ya lo vieron los tedricos y legisladores de la Tlustracién, Martini opinaba que en caso de duda se habfa' de dar preferen- 8 Libro 29, ca 8 De [Esprit des Lois, 29, cap. 16. ® BOWRING,260 Helmut Coing la libertad, y Bentham exponia en forma aguda la exigencia de que la guridad debe preceder a a igualdad, es decir, lx protecciés de los defechos bien adquiridos esti antes que el pensumiento de la igualdad #, b). Ya hemos aludido a un segundo conflicto: el existente entre las exi- gencias abstractas del Derecho Natural y la situacién cultural real y la estruc- tura politica de cada uno de los Estados. Ya vimos que Montesquieu dio gran importancia al segundo elemento, Seria sugestivo tratar de comparar entre si las eodificaciones que nacieron de la discusién del siglo XVII, examinando a us crigencia diern la preferencia a este respecte Est muy claro que el derecho territorial gneral de Prusia fue muy alla en la adaptacin a las os- ccunstancias dadas. Esto tuvo lugar, como obseryé Carmer en fa carta ya citada aun abogado del Parlamento de Paris, para adaptar la ley a Ja constitucién del pats. ©) Por lo que se refiere a la técnica de la legislacién, existe ciertamente tun conflicto entre el pensamiento de que la ley debe expresarse en principios, evitando la casuistica, y la exigencia de que el juez debe estar vinculado estric- tamente a la ley y sélo puede expresar el pensamiento de la ley ante el caso conereto. Es natural que una ley, que se formula en principios, conceda légicamente al juez tna ecfora considerable de dacisén, Nadic ha expresado ‘sto més clatamente que Portalis, uno de los autores del Code civil francés. La teorla de Ia época sopesé las diversas posibilidades de solucién, Sué- tez, en el discurso arriba mencionado, desarrollé el pensamiento de que fun- damentalmente se debian hacer dos libros legales. Uno redactado brevemente, ex forma de catecismo, que sirviera para la ensefianza de los ciudadanos y s6lo contuviera los principios de la ley; y un segundo, en el que los. principios se desarrollaran hasta sus ditimas consecuencias en consideracin a los casos pre- sentados y que pudiera servir al juez como base de su decisién, Bentham propuso que junto a las reglas redactadas brevemente, en forma de principios, se aiiadiera un comentario auténtico, un “rationale”. El texto legal propio sirve para el conocimiento juridico del ciudadano, mientras el juez, por medio de la interpretacin auténtica, esté en la situacién de decidir en cada ‘easo segiin el sentido de la ley. Otros legisladores de la época, por el contrario, desconfian de ese tipo de tutelaje del juez. A éstos perteneven, como acabo de indicar, Portalis y tam- bién Zeiller, en Austria v1 El programa tedrico de una determinada legislacién que acabamos de describir pertenece a los proyectos humanos que se han desarrollado en la realidad, Ea mayoria de los Estados, en todo caso los de la Europa continental hhan codificado su derecho en el curso del siglo XIX. Este proceso de codifi- cacién no puede ser aqui tratado; tinicamente quisiera resaltar que el factor mis importante en los primeros intentos de Ia realizacién de este programa esté en la monarquia ilustrada y en sus funcionarios ilustrados. Me parece ‘earacteristico que los primeros intentos en esta direccién se levaron a cabo 4 Principles of a Cioil Code, Bowring I, p. 312.Sobre la prehistorla de la codificacifn 261 en los Estados todavia relativamente jovenes, como Piamonte, Austria y Prusia. Mucho més problemitica me parece la conexién de la realizacién de estas fdeas con la revolucién industrial. Contra tal conexién me parece hablar clara- mente la conexién temporal. El programa de Ja codificacién en Iineas gene- rales estaba ya listo cuando empezé en Inglaterra la revolucién industrial. Y no pertenece Inglaterra a los Estados que emprendieron la realizacién de este programa, sino que fueron mas bien ambos Estados alemanes, que en la terminologla moderna todavia no eran paises desarrollados industrialmente. En la codificacién, como en muchas empresas grandes del hombre, los resultados reales fueron en muchos puntos distintos de como se los habia figu- rado la teoria. Las cuestiones que con esto se plantean son hoy reiteradamente objeto de Ia discusién politico-juridica, El seguirlas no pertenece ya a mi tema. Permitaseme concluir con la comprobacién de que en la discusién sobre Ia codificacién en todo caso se consiguié algo que ha permanecido y que perma- necerd, una gran forma espiritual en el campo del Derecho,