INTRODUCCIÓN

Cuando se habla de la prueba, pensamos lógicamente en una de las instituciones que más
relevancia poseen en el ámbito jurídico, ya que es aquel medio idóneo para transmitir al
juzgador el fundamento fáctico de las pretensiones que intentan hacerse valer dentro de un
proceso, es por ello que el tema ha sido objeto de numerosos debates y ha ido
evolucionando a través del tiempo, aunque nuestro ordenamiento jurídico haya quedado
rezagado con respecto a las teorías que se manejan en los modernos sistemas de derecho.

Resulta sumamente importante que la normativa procesal civil sea clara y ordenada, ya que
ésta ayudará a conseguir el ideal de justicia al aplicarse adecuadamente el ordenamiento
jurídico y no como ocurre en la realidad, cuando cada juzgador interpreta las normas
procedimentales atinentes a la prueba, de manera distinta, exigiendo que sean adecuados a
la errónea interpretación que cada uno aplica, es por ello que en la práctica se habla de
criterios judiciales, se dice incluso que cada quien interpreta el derecho de manera distinta,
cuando existen normas jurídicas que determinan la forma de interpretación de los
preceptos vigentes para la resolución de un caso particular, los cuales deben ser respetados,
ya que de lo contrario se incurriría en ilegalidades que dan lugar a impugnaciones que
retardan el proceso o en casos extremos son consentidos por las partes quebrantándose el
ideal de justicia perseguido.

Un proceso no puede cumplir su finalidad, si dentro del mismo no se presentan pruebas que
hagan valer los derechos que las partes creen tener; es por ello que se hace indispensable
hacer de conocimiento general la aplicación de la inversión de la carga probatoria dentro del
proceso civil, como se intentó demostrar en el capítulo V, para impedir que las partes se
desliguen de su obligación de probar sus alegaciones, bajo la creencia que es la parte
contraria la obligada.
 LA PRUEBA EN EL DERECHO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL

En el proceso las partes que intervienen afirman la existencia, la modificación o la extinción

de ciertos hechos, cuya alegación fundamenta la posición que tales sujetos procesales
mantienen en el desarrollo de la controversia. Pero no es suficiente alegarlos, sino que es
necesario probarlos.

Dice Alsina: “Todo derecho nace, se transforma o se extingue como consecuencia de un

hecho. De aquí que la primera función del juez en el proceso sea la investigación de los
hechos, para luego en la sentencia, deducir el derecho que surja de ellos. El juez conoce el
derecho, y nada importa que las partes omitan mencionarlo o incurran en errores con
respecto a la ley aplicable, porque a él le corresponde establecer su verdadera calificación
jurídica en virtud del principio iura novit curia; pero no ocurre lo mismo con los hechos, que
sólo puede conocerlos a través de las afirmaciones de las partes y de la prueba que ellas
produzcan para acreditarlos.”

EL OBJETO DE LA PRUEBA

Se han distinguido los juicios de hecho de los de puro derecho. Los primeros dan lugar a
prueba; los segundos, no. Esta división elemental suministra una primera noción;
regularmente, el derecho no es objeto de prueba; sólo lo es el hecho o conjunto de hechos
alegados por las partes en el juicio. Es con esta división que surge la aplicación de dos
principios generales a mencionar:
 ALEGACIONES DE HECHO Y DE DERECHO

La prueba del derecho: Existe un estrecho vínculo entre la regla general de que el derecho
no se prueba y el principio general que consagra la presunción de su conocimiento. Este
conocimiento trae aparejada la obligatoriedad de la aplicación de la norma; Sin embargo,
dicha norma tiene algunas excepciones dice Couture:

a. Una primera excepción al principio de que el derecho no es objeto de prueba, sería la

existencia o inexistencia de la ley.

b. Otra excepción es la que surge de aquellos casos en los cuales la costumbre es fuente de
derecho. Si la costumbre fuere discutida o controvertida, habría de ser objeto de prueba.

c. Una tercera excepción al principio mencionado es la que se refiere al derecho extranjero.

Se presume conocida únicamente la ley nacional y con relación a todos los habitantes del
país. Pero ninguna regla presume conocido el derecho extranjero.

La prueba de los hechos : Couture dice que la regla expuesta de que sólo los hechos son
objeto de la prueba tiene también una serie de excepciones como lo son las siguientes:

a. La primera consiste en que sólo los hechos controvertidos son objeto de prueba. Esta
conclusión se apoya en la norma que establece que las pruebas deben ceñirse al asunto
sobre que se litiga, y las que no le pertenezcan serán irremisiblemente desechadas de oficio,
al dictarse la sentencia. Puede afirmarse que en esta sencilla norma queda comprendida la
teoría del objeto de la prueba.

b. Los hechos admitidos quedan fuera del contradictorio y, como consecuencia natural,
fuera de la prueba. Es inútil, decía el precepto justinianeo, probar los hechos no relevantes:
“frustra probatur quod probatum non relevat”. La doctrina llama admisión a la
circunstancia de no impugnar las proposiciones del adversario.

c. Todavía el principio de que los hechos controvertidos son objeto de prueba, exige nuevas
aclaraciones, porque determinados hechos controvertidos no necesitan probarse. No son
objeto de prueba, por ejemplo, los hechos presumidos por la ley ya que una presunción
legal es una proposición normativa acerca de la verdad de un hecho, los hechos evidentes
ya que en estos casos la mentalidad del juez suple la actividad probatoria de las partes y
puede considerarse innecesaria toda tentativa de prueba que tienda a demostrar un hecho
que surge de la experiencia misma del magistrado, sin embargo los hechos tenidos por
evidentes caen ante nuevos hechos o nuevas experiencias que los desmienten o contradicen
y los hechos notorios que pueden presumirse como tales aquellos que entran naturalmente
en el conocimiento, en la cultura o en la información normal de los individuos con relación a
un lugar o a un círculo social y a un momento determinado, en el momento en que ocurre la
decisión; sin embargo, no es aplicable este principio en aquellos casos en que la ley exige la
notoriedad como elemento determinante del derecho.
Prueba de los hechos negativos: Dice Alsina: “No hay derecho que no provenga de un
hecho, y precisamente de la variedad de hechos procede la variedad de derechos. De aquí
la clasificación de los hechos en constitutivos, impeditivos, modificativos o extintivos. Los
hechos tanto pueden provenir del hombre como de la naturaleza y aún ser creados por la
abstracción, puede recaer tanto sobre el hombre mismo como sobre las cosas del mundo
exterior. Pero también se aplica la idea de hecho a lo que no es sino la negación del mismo,
el caso en que un acontecimiento no se verifique, la omisión o negativa del hombre a hacer
tal cosa, que es lo que vulgarmente se dice un hecho negativo. En sentido amplio, pues, se
considera hecho todo lo que puede ser objeto del conocimiento. Desde este punto de vista,
puede decirse que la prueba tiene por objeto la demostración de la existencia de un hecho,
pero también puede ser objeto de prueba la inexistencia de un hecho, como ocurre
frecuentemente en las acciones meramente declarativas, cuando fundada en esa
circunstancia se afirma la inexistencia de un derecho. Entre la omisión y la inexistencia de
un hecho hay una diferencia fundamental, consistente en que la omisión se refiere a un
hecho debido, mientras la inexistencia se refiere a un hecho como condición de un derecho”
El hecho negativo, a diferencia de la negativa de un hecho, sí necesita prueba. Esto ocurre
por ejemplo cuando se alega la omisión o la inexistencia de un hecho como fundamento de
una acción o de una excepción, porque en la omisión, en realidad, se afirma la inejecución
de una prestación debida y en la inexistencia se afirma la ausencia de un hecho constitutivo
o la falta de un requisito esencial en el mismo. En la simple negativa de un hecho, el que
niega sí está relevado de prueba.

La negativa en la acción o en la excepción, puede ser de derecho, de cualidad o de hecho.

La negativa del derecho, se da cuando se alega que determinada cosa no se corresponde
con las normas legales. La negativa de cualidad, se da cuando se niega a una persona una
cualidad determinada; esta cualidad se refiere a cierta particularidad en el sujeto, que no se
vincula forzosamente al fondo del asunto. Si es de las que todos tienen la prueba es
necesaria y corresponde a quien la niegue; si se trata de cualidades que competen
accidentalmente la prueba también será necesaria pero no por parte de quien la niega sino
de quien afirma. La negativa de un hecho puede ser simple o calificada. Simple es aquella
que no determina tiempo, lugar no circunstancia alguna; en la calificada la negación importa
una afirmativa esto ocurre cuando el demandado se excepciona alegando un hecho
impeditivo, modificativo o extintivo.

Las pruebas pertinentes y admisibles: De la Plaza, al aludir a las reglas generales del
procedimiento probatorio, examina el principio de la adecuación de las pruebas con los
hechos a que han de referirse, lo que plantea una cuestión de admisibilidad, que a su vez se
resuelve en consideración a dos puntos de vista: el de su necesidad y el de su pertinencia.
“Aun en los sistemas inspirados en el principio dispositivo, se otorgan al Juez poderes
especiales para rechazar aquellas en que no concurra cualquiera de esas dos circunstancias;
y así, en el nuestro, el Juez está facultado para repeler de oficio las que no versen sobre los
hechos definitivamente fijados y las que sean impertinentes, es decir, ajenas a la cuestión, e
inútiles, esto es, innecesarias, bien porque afecten a hechos que por reconocidos no hayan
menester de prueba, bien porque no conduzcan directa ni indirectamente a los fines que el
proceso persigue.”.

Corresponde distinguir la pertinencia de la admisibilidad de prueba. Prueba pertinente es

aquella que versa sobre las proposiciones y hechos que son verdaderamente objeto de
prueba. Prueba impertinente es, por el contrario, aquella que no versa sobre las
proposiciones y hechos que son objeto de demostración. Se trata de la aplicación apropiada
de los principios del objeto de la prueba. En cambio, de prueba admisible o inadmisible se
habla para referirse a la idoneidad o falta de idoneidad de un medio de prueba determinado
para acreditar un hecho. Aquí ya no se trata del objeto de la prueba sino de los medios
aptos para producirla.

Según expone Jairo Parra existen varios criterios para definir lo que debe entenderse por
objeto de la prueba judicial, los cuales se pueden condensar así:

Objeto de la prueba judicial son los hechos. Son objeto las realidades susceptibles de ser
probadas, sin relación con ningún proceso en particular; se trata de una noción objetiva y
abstracta. Desde este punto de vista y siguiendo las enseñazas del profesor Hernando Devis
Echandía, son hechos objeto de prueba:

a. Todo lo que puede representar una conducta humana, los sucesos, acontecimientos,
hechos o actos humanos, voluntarios o involuntarios, individuales o colectivos, que sean
perceptibles, inclusive las simples palabras pronunciadas, sus circunstancias de tiempo,
modo y lugar, y el juicio o calificación que de ellos se tenga.

b. Los hechos de la naturaleza en que no interviene actividad del hombre.

c. Las cosas o los objetos materiales y cualquier aspecto de la realidad y cualquier aspecto
de la realidad material sean o no producto del hombre, incluyendo los documentos.

d. La persona física humana, su existencia y características, estado de salud, etc.

e. Los estados y hechos psíquicos o internos del hombre, incluyendo el conocimiento de

algo, con cierta intención o voluntad y el consentimiento tácito o la conformidad siempre
que no impliquen una conducta apreciable en razón de hechos externos.

Objeto de la prueba judicial son los hechos y las afirmaciones. Efectivamente los hechos
pueden ser afirmados o negados, pero lo que se prueba son los hechos y no las
afirmaciones, ya que éstas son simples manifestaciones.

Objeto de la prueba judicial son, simplemente, las afirmaciones. “Los hechos no se

prueban, los hechos existen. Lo que se prueba son afirmaciones que podrán referirse a
hechos.”.
 CARGA DE LA PRUEBA

Carga procesal: El concepto tiene un significado propio en el lenguaje jurídico y es la

traducción que en español se acepta de la voz latina onus. Antes de que la expresión carga
fuera adoptada y aceptada por todos los juristas, el onus latino o el onere italiano eran
traducidos como peso. Actualmente, y más allá de lo que indiquen los diccionarios de la
lengua, carga es un vocablo que tiene su propio significado dentro de la teoría general del
derecho. La carga señala la conveniencia de un sujeto de obrar de determinada manera a
fin de no exponerse a las consecuencias desfavorables que podría ocasionarle su omisión. la
carga se trata de una institución autónoma que integra la teoría general del derecho, aún
cuando su principal aplicación se advierte dentro del derecho procesal.

Carga de la prueba: Los autores sostienen que corresponde a las partes la prueba de sus
afirmaciones. Pero se ha discutido sobre si esto constituye o no una obligación. La opinión
más difundida es que la prueba constituye una carga procesal para las partes, por cuanto
que, si no la producen estarán sometidas a las consecuencias que se deriven de su omisión,
esto cuando les corresponda aportarla. Señala Couture que carga de la prueba quiere decir,
en primer término, en su sentido estrictamente procesal, conducta impuesta a uno o a
ambos litigantes, para que acrediten la verdad de los hechos enunciados por ellos. La ley
distribuye por anticipado entre uno y otro litigante la fatiga probatoria y señala al actor y al
demandado las circunstancias que han de probar, teniendo en consideración sus diversas
proposiciones formuladas en el juicio. Pero en segundo término, casi siempre en forma
implícita, la ley crea al litigante la situación de no creer sus afirmaciones en caso de no ser
aprobadas. El litigante puede desprenderse de esa peligrosa situación si demuestra la
verdad de aquéllas.

La carga de la prueba se reparte entonces entre ambos litigantes, porque ambos deben
proporcionar al magistrado la convicción de la verdad de cuanto dicen. Los hechos no
probados se tienen por no existentes, ya que no existe normalmente, en el juicio civil
dispositivo, otro medio de convicción que la prueba suministrada por las partes.

La carga de la prueba no supone, pues, ningún derecho del adversario, sino un imperativo
del propio interés del litigante; es una circunstancia de riesgo que consiste en que quien no
prueba los hechos que ha de probar, pierde el pleito. Y esto no crea, evidentemente, un
derecho del adversario, sino una situación jurídica personal atinente a cada parte. Entonces
puede entenderse la carga de la prueba como la noción procesal por la cual se indica al juez
la manera de fallar en caso no encuentre en el proceso las pruebas que le den certeza sobre
los hechos que deben fundamentar su decisión y paralelamente establece la facultad de las
partes de aportar pruebas para la convicción del juez sobre los hechos, cuya inobservancia
trae aparejada consecuencias desfavorables.

De conformidad con la teoría de los hechos constitutivos, impeditivos, modificativos y

extintivos, se darían las siguientes reglas:
a. Respecto del actor: Al actor incumbe la prueba del hecho constitutivo del derecho cuyo
reconocimiento pretende. ƒ En otros casos, el actor además de probar el hecho constitutivo
del derecho, debe probar la violación del derecho. ƒ Un hecho impeditivo o modificativo o
extintivo, puede ser el fundamento de la pretensión del actor, caso frecuente en las
acciones declarativas.

b. Respecto del demandado: En el caso del allanamiento, el actor no deberá probar

absolutamente nada y por eso la ley, impone que previa ratificación se dicte el fallo sin más
trámite, o lo que es lo mismo, que no es necesaria la apertura a prueba del juicio. ƒ Cuando
el demandado, sin desconocer la relación jurídica que invoca el actor, opone a la pretensión
del demandante, excepciones substanciales, entonces le corresponde probar el hecho
impeditivo, modificativo o extintivo en que funda su excepción.

Características de la carga de la prueba: A través de la exposición de las características de

la carga de la prueba, se observarán las diferencias y analogías con los derechos y las
obligaciones. Se enuncian las siguientes características:

a. Forma parte de la teoría de aplicación del derecho. La doctrina moderna acepta que las
reglas relativas a la distribución de la carga se deducen del modo de la aplicación del
derecho y se explican por él.

b. Es aplicable a todos los procesos. El principio de la carga tiene lugar en todo

procedimiento en el cual se trate de aplicar normas jurídicas abstractas a una situación de
hecho concreta.

c. No existe vínculo jurídico entre las partes. En la carga no hay coacción; tratándose de
cargas procesales, los litigantes adecuan sus conductas a la prevista en la norma que crea la
carga, estimuladas por el deseo de triunfar.

d. Es una regla de juicio de carácter imperativo para el juez y una norma de conducta para
las partes. Es una regla de juicio porque indica al juez que debe fallar cuando por falta de
pruebas no logre adquirir la certeza suficiente e imperativa ya que no puede obviarla sin
traer como consecuencia una violación de la ley; y es una norma de conducta porque señala
los hechos que cada parte debe probar facultativamente ya que les otorga poder para
aportar pruebas al igual que las deja en libertad de no hacerlo debido a que nadie puede
exigirles su observancia.

e. No existe sanción alguna por no adecuarse la conducta a la prevista en la norma que

consagra la carga. Las sanciones son propias de las conductas ilícitas o antijurídicas, y
cualquiera que sea la del sujeto frente a la carga, ella nunca será ilícita. Las consecuencias
desfavorables que ocasiona la inobservancia de la carga, no son sanciones.
f. La adecuación de la conducta a la norma se hace, en la carga, en interés propio. La
contraria generalmente se beneficia con el incumplimiento de su adversario; mientras que
en las obligaciones su cumplimiento está previsto en interés del acreedor.

g. Las consecuencias derivadas de la inobservancia de la carga, son generalmente de

carácter mediato y eventual. En el proceso, y más propiamente en relación con la carga de
la prueba, la inobservancia de ella es apreciada recién en la sentencia, y puede ser
indiferente porque la prueba fue traída por la parte contraria o por el juez.
 PRINCIPIOS GENERALES DE LA PRUEBA

De la autorresponsabilidad: De conformidad con este principio, a las partes les incumbe

probar los supuestos de hecho de las normas jurídicas cuya aplicación están solicitando; de
tal manera que ellas soportan las consecuencias de su inactividad, de su descuido, inclusive
de su equivocada actividad como probadoras. El juez tiene la calidad de protagonista de la
actividad probatoria, pero muy pocas veces conoce la realidad como las partes; de tal
manera que si éstas no solicitan, practican ni despliegan toda la actividad en su
diligenciamiento sufren las consecuencias.

De la contradicción: Al proceso no pueden ingresarse pruebas en forma subrepticia de la

contraparte. Todo se resume a que la parte contra quien se produce una prueba debe gozar
de la oportunidad procesal para conocerla, discutirla, es decir, la prueba debe llevarse a la
causa con conocimiento de las partes en la audiencia.

De la veracidad: Si en el proceso debe reconstruirse o hacerse una vivencia de cómo

ocurrieron los hechos, para sobre ellos edificar la sentencia, las pruebas deben estar exentas
de malicia, de habilidad o de falsedades.

De la libre apreciación: La convicción del juez debe haberse formado libremente, teniendo
en cuenta los hechos aportados al proceso por los medios probatorios y de acuerdo con las
reglas de la sana crítica. De ahí la importancia de que se cumplan todas las reglas
establecidas en la ley, para que se pueda hablar de formación libre del convencimiento.

De la adquisición procesal: Este principio consiste en que las pruebas son sustraídas a la
disposición de las partes, para pertenecer objetivamente al proceso; ya que éstas afectan
conjuntamente a las partes tanto en lo favorable como en lo desfavorable. El resultado de
la actividad probatoria de cada parte se adquiere para el proceso por lo que no puede
pretender que solo a ella la beneficie.

De la inmediación: Es la percepción en forma directa de la prueba por parte del juez, no

solamente relacionada con el medio probatorio sino fundamentalmente con su
participación personal en la producción de ella. Cuando el juez recibe directamente el
testimonio, por ejemplo, no solamente se produce la prueba en su presencia sino que, a la
vez, puede ir controlando y relacionando lo que el medio va proponiendo.

De la publicidad: La prueba puede y debe ser conocida por cualquier persona; ya que,
proyectada en el proceso, tiene un carácter “social”: hacer posible el juzgamiento de la
persona en una forma adecuada y segura. Es posible, cumpliendo con este principio, que
terceras personas puedan reconstruir los hechos.
De la necesidad de la prueba: La prueba es necesariamente vital para la demostración de
los hechos en el proceso, sin ella la arbitrariedad sería la que reinaría. Al juez le está
prohibido basarse en su propia experiencia para dictar sentencia, ésta le puede servir para
decretar pruebas de oficio y, entonces, su decisión se basará en pruebas oportunas y
legalmente recaudadas. Lo que no está en el proceso, recaudado por lo medios
probatorios, no existe en el mundo para el juez.

De la unidad de la prueba: En un proceso no solo se recauda o aporta una prueba, sino que
es normal que aparezcan varias, inclusive de la misma especie; en todos esos casos la
necesidad de estudiar la prueba como un todo, salta a la vista, estudio que se debe hacer
buscando las concordancias y las urgencias, a fin de lograr el propósito indicado. Para
abarcar de una mejor manera el tema de los principios generales de la prueba, es necesario
agregar a los anteriormente citados los siguientes principios enunciados por Hernando Devis
Echandía.

De la eficacia jurídica y legal de la prueba : Este principio complementa al principio de la

necesidad de la prueba y de la prohibición de aplicar el conocimiento privado del juez sobre
los hechos. Si la prueba es necesaria para el proceso, debe tener eficacia jurídica para
llevarle al juez el convencimiento o la certeza sobre los hechos que sirven de presupuesto a
las normas aplicables al litigio, o a la pretensión voluntaria, o a la culpabilidad penal
investigada. No se concibe la institución de la prueba judicial sin esa eficacia jurídica
reconocida por la ley, cualquiera que sea el sistema de valoración y de aportación de los
medios al proceso, pues este principio no significa que se regule su grado de persuasión,
sino que el juez, libre o vinculado por la norma, debe considerar la prueba como el medio
aceptado por el legislador, para llegar a una conclusión sobre la existencia y las modalidades
de los hechos afirmados o investigados.

Del interés público en la función de la prueba: Siendo el fin de la prueba llevar la certeza a
la mente del juez para que pueda fallar conforme a justicia, hay un interés público indudable
y manifiesto en la función que desempeña en el proceso, como lo hay en éste, en la acción y
en la jurisdicción, a pesar de que cada parte persiga con ella su propio beneficio y la defensa
de su pretensión o excepción.

De igualdad de oportunidad para la prueba: Se relaciona íntimamente con el principio de la

contradicción de la prueba, pero no se identifica con él. Para que haya esa igualdad es
indispensable la contradicción, con todo, este principio significa algo más: que las partes
dispongan de idénticas oportunidades para presentar o pedir la práctica de pruebas y para
contradecir las aducidas por el contrario. Es un aspecto del otro principio más general de la
igualdad de las partes ante la ley procesal.

De la formalidad y legitimidad de la prueba: Las formalidades son de tiempo, modo y lugar,

y se diferencia según la clase de proceso y el sistema oral o escrito, inquisitivo o dispositivo,
consagrado para cada uno. Este principio implica que la prueba esté revestida de requisitos
extrínsecos e intrínsecos. Los primeros se refieren a las circunstancias de tiempo, modo y
lugar; los segundos contemplan principalmente la ausencia de vicios como dolo, error,
violencia y de inmoralidad en el medio mismo. Por otra parte, se exige que provenga de un
sujeto legitimado para aducirla, es decir, el juez, cuando tiene facultades inquisitivas, y las
partes principales y secundarias, e inclusive transitorias o intervinientes incidentales; por
último, respecto de la cuestión que motiva su intervención, requiere que el funcionario que
la reciba o la tome tenga facultad procesal para ello, es decir, jurisdicción y competencia.

De preclusión de la prueba: Con él se persigue impedir que se sorprenda al adversario con

pruebas de último momento, que no alcance a controvertirlas, o que se propongan
cuestiones sobre las cuales no pueden ejercer su defensa. Es una de las aplicaciones del
principio general de la preclusión en el proceso, también denominado de la eventualidad,
indispensable para darle orden y disminuir los inconvenientes del sistema escrito, pero es
menos riguroso para las pruebas que de oficio decrete el juez.

De la imparcialidad del juez en la dirección y apreciación de la prueba: Sirve para refutar

las principales objeciones que los viejos civilistas le hacen al moderno proceso civil
inquisitivo y con libertad de apreciación de las pruebas, en el cual sin duda tiene mayor
importancia, pero sin que sea poca en el dispositivo, dadas las facultades que siempre se le
otorgan para rechazar pruebas, intervenir en su práctica y apreciarlas en ciertos casos. La
dirección del debate probatorio por el juez impone necesariamente su imparcialidad, esto
es, el estar siempre orientado por el criterio de averiguar la verdad, tanto cuando decreta
pruebas oficiosamente o a solicitud de parte, como cuando valora los medios allegados al
proceso. Este deber incumple cuando no decreta de oficio las que sean necesarias para
verificar los hechos alegados o investigados.

De originalidad de la prueba: Este principio significa que la prueba en lo posible debe

referirse directamente al hecho por probar, para que sea prueba de éste, pues si apenas se
refiere a hechos que a su vez se relacionan con aquél, se tratará de pruebas de otras
pruebas.

De concentración de la prueba: Este principio quiere decir que debe procurarse practicar la
prueba de una vez, en una misma etapa del proceso, pues la practicada por partes o
repetida impide el debido cotejo, la mejor apreciación. Justifica este principio que se
procure la práctica de la prueba en primera instancia, restringiéndola en segunda o cuando
no ha sido posible en aquélla o se trate de hechos ocurridos con posterioridad o fue
denegada por el juez injustificadamente.

De libertad de la prueba: Para que la prueba cumpla su fin de lograr la convicción del juez
sobre la existencia o inexistencia de los hechos que interesan al proceso, en forma que se
ajuste a la realidad, es indispensable otorgar libertad para que las partes y el juez puedan
obtener todas las que sean pertinentes, con la única limitación de aquellas que por razones
de moralidad versen sobre hechos que la ley no permite investigar, o que resulten inútiles
por existir presunción legal que las hacen innecesarias o sean claramente impertinentes o
inidóneas. Dos aspectos tiene este principio: libertad de medios de prueba y libertad de
objeto. El primero significa que la ley no debe limitar los medios admisibles, sino dejar al
juez tal calificación; el segundo implica que pueda probarse todo hecho que de alguna
manera influya en la decisión del proceso y que las partes puedan intervenir en ello.

De pertinencia y conducencia o idoneidad de la prueba: Puede decirse que éste representa

una limitación al principio de la libertad de la prueba, pero es igualmente necesario, pues
significa que el tiempo y el trabajo de los funcionarios judiciales y de las partes en esta etapa
del proceso no debe perderse en la recepción de medios que por sí mismos o por su
contenido no sirvan en absoluto para los fines propuestos y aparezcan claramente
improcedentes o inidóneos. De esa manera, se contribuye a la concentración y a la eficacia
procesal de la prueba.

De la naturalidad o espontaneidad y licitud de la prueba y del respeto a la persona

humana: Este principio se opone a todo procedimiento ilícito para la obtención de la prueba
y lleva a la conclusión de que toda prueba que lo viole debe ser considerada ilícita y, por
tanto, sin valor jurídico. Por esta razón, entre las posibles clasificaciones de las pruebas se
incluye la de lícitas e ilícitas y es requisito para su validez.

De la obtención coactiva de los medios materiales de prueba: Las coacciones utilizadas

consisten generalmente en multas, en la consecuencia jurídica de dar por reconocido el
documento o por confesado el hecho, y en la pérdida de oportunidades procesales. Pero es
admisible que se recurra a conducir por la fuerza al testigo o a la parte ante el funcionario
judicial y, más todavía, que se le apremie con multas para que declare de modo preciso y sin
evasivas, siempre que luego no se utilice coacción alguna para obtener su declaración en
determinado sentido, como se hizo en épocas antiguas.

De la inmaculación de la prueba: Se enuncia éste, particularmente aplicado a la prueba,

para indicar que por obvias razones de economía procesal debe procurarse que los medios
allegados al proceso estén libres de vicios intrínsecos y extrínsecos que los hagan ineficaces
o nulos.

De la oralidad o la escritura: Como un aspecto del sistema oral o escrito del proceso, puede
enunciarse este principio en relación con la prueba. Sin la menor duda, el sistema oral
favorece la inmediación, la contradicción y la mayor eficacia de la prueba, por lo cual debe
aplicarse para recepción, en audiencia de las pruebas personales.

Inquisitivo en la ordenación y práctica de las pruebas: Es uno de los fundamentos, no sólo

de la prueba, sino del proceso en general, significa que el juez debe tener facultades para
decretar y practicar pruebas oficiosamente, y que es un deber suyo ejercitarlas cuando sean
necesarias o convenientes para verificar la realidad de los hechos alegados o investigados.
 FUENTES DE LA PRUEBA

LA PRUEBA JUDICIAL COMO ACTIVIDAD, MEDIO Y RESULTADO

Aspectos de la prueba en juicio
a) Actividad, medio y resultado
En nuestro idioma no existen palabras específicas para aludir a los principales rubros sobre
los cuales se proyecta la prueba en juicio. El término “prueba”, en efecto, es polisémico,
pues designa diversos aspectos cada uno con un significado especial. Además, la prueba
judicial es una figura multidisciplinaria, ya que involucra varias áreas del quehacer humano
que, si bien tienen relación, es necesario diferenciar para una adecuada compresión de las
cuestiones asociadas con ella.

Así, tomando una descripción global y amplia de este fenómeno, es posible mencionar tres
importantes facetas de la prueba procesal, en cada una de las cuales se presentan con
distinta intensidad las disciplinas que concurren en el rubro del establecimiento judicial de
los hechos. Cabe hablar de la prueba como actividad, medio y resultado.

Podemos identificarla, en primer lugar, como una actividad que se desarrolla al interior del
proceso, a través de la cual las partes aportan los antecedentes necesarios para sustentar
sus alegaciones y el juzgador determina la quaestio facti debatida. En este sentido, la
prueba aparece en un aspecto dinámico, integrada por una variedad de factores que se
encuentran en constante movilidad, con intervención de los litigantes y del juez, de todo lo
cual se obtiene la determinación de los hechos.

Desde la óptica técnico-procesal, esta actividad es regulada por el procedimiento

probatorio, que fija la manera como debe producirse la prueba al interior de un juicio. La
prueba judicial aparece, además, como una entidad que requiere de elementos que le sirvan
de soporte, con base en los cuales el tribunal pueda dar por acreditadas las afirmaciones de
hecho de la causa. Bajo esta perspectiva, la doctrina jurídica alude a la “prueba como
medio”, refiriéndose con ello a los antecedentes que puede utilizar el juez para determinar
la materia factual del juicio.7 Como veremos pronto, en las legislaciones procesales de civil
law esta faceta es con frecuencia designada con la expresión “medios de prueba”.

En fin, la prueba judicial constituye un resultado, consistente en la conclusión a la cual arriba

el juzgador sobre dfactum probandum a partir de los antecedentes allegados al proceso.
Corresponde a la parte final del trabajo probatorio, en la cual el magistrado resuelve cuáles
afirmaciones de hecho pueden darse por verificadas.

b) “Evidence”y “proof”
En la lengua inglesa, en cambio, se emplean los vocablos “evidence”’ y “proof para
individualizar las principales cuestiones de la prueba judicial.

La prueba como medio es abordada con la denominación “evidence”, haciéndose uso del
término “means of proof muy esporádicamente; lo concerniente al resultado es
singularizado con el vocablo “proof; por su lado, lo referido a la actividad probatoria se
vincula con el término “litigation”, que en este marco designa el procedimiento formal al
que debe sujetarse una acción judicia. En una aproximación a los conceptos manejados en el
modelo angloamericano, podemos decir que -en general- la prueba judicial se presenta
como todo aquello que permite acreditar o desacreditar la existencia de un hecho alegado
en una causa.11Evidence es definida como “algo (incluido testimonios, documentos y
objetos tangibles) que tiende a probar o refutar la existencia de un hecho alegado (por
ejemplo: el guante ensangrentado es la pieza clave de evidencia para la fiscalía)”. Una
noción difundida a nivel de trabajos teóricos, dice que evidence es “cualquier cuestión de
hecho cuyo efecto, tendencia o diseño, cuando se presenta a la mente, está destinada a
producir una persuasión [afirmativa o negativa] acerca de la existencia de alguna otra
cuestión de hecho”.

c) “Information”
Es necesario consignar que una parte de la doctrina contemporánea de common law ha
propuesto hacer ciertas variaciones a los conceptos antes referidos, en especial por la
cantidad de asuntos que concurren en este campo.14 En lo directamente relacionado con
nuestro tema, Twining ha sugerido sustituir la noción de “evidence”’ por la
de “information”, que -en su opinión- tiene un significado más laxo que la primera. En este
sentido, destaca que la information se preocupa en forma amplia del elemento fáctico en
todas las decisiones importantes para el proceso; que, por su parte, evidence constituye una
“palabra de relación” usada en el “contexto de argumentación” de un juicio; que, por fin, en
este contexto la information se presenta como una materia que tiene un “rol potencial”
como una evidence relevante para afirmar o negar una proposición de hecho planteada
enjuicio.

Por lo que diremos más adelante, pensamos que este planteamiento presenta una serie de
méritos para el desarrollo de nuestro trabajo, pues permite abordar el tema de los
elementos probatorios desde la periferia del juicio hacia el interior de éste. Con una mirada
desde afuera hacia adentro, dada, primero, por aquello que trataremos como fuentes de
prueba y que Twining denomina information y, segundo, por aquello que trataremos como
medios de prueba y que Twining denomina evidence.

Vinculación entre los aspectos de la prueba e importancia de los medios

Según se advierte, los tres aspectos que mencionamos al inicio presentan una estrecha
relación: la prueba judicial se produce a partir de una serie de actuaciones ejecutadas en el
proceso (prueba como actividad); se apoya en los elementos que se aportan a la causa
(prueba como medio); y se dirige a la obtención de una conclusión sobre los hechos por
parte del juzgador (prueba como resultado).

De ahí que en forma general la prueba procesal pueda ser descrita como una actividad
racional tendiente a aprehender y reconstruir los hechos efectivamente acaecidos,17 en la
que se reúnen los predichos aspectos junto a una serie de factores de diversa índole:
epistemológicos, lógicos, argumentativos, psicológicos y sociológicos, entre otros.

Ahora bien, en lo que toca a nuestro análisis, hay que destacar la importancia que presenta
la prueba en cuanto “medio”, que sirve de respaldo a la actividad probatoria y al resultado
de ésta. En una primera explicación, podríamos señalar que este aspecto corresponde a algo
así como el punto de partida del fenómeno probatorio: es la “materia prima” con la que
deberán trabajar las partes y el tribunal en la tarea de establecer las cuestiones fácticas del
conflicto.

FUENTES DE PRUEBA Y MEDIOS DE PRUEBA

Uso frecuente del término “medios de prueba”
En este sentido, los medios son definidos como “toda cosa, hecho o acto que sirve por sí
solo para demostrar la verdad o falsedad de una proposición formulada en juicio”.

Distinción doctrinaria entre “fuentes” y “medios”

Ahora bien, un sector importante del procesalismo contemporáneo ha distinguido entre
“fuentes de prueba” y “medios de prueba”, para analizar en forma completa esta cara de la
prueba judicial. Grosso modo, se postula la necesidad de seccionar esta dimensión en dos
rubros, ubicando uno en un plano extrajudicial (fuentes) y otro en el terreno del proceso
(medios).

FUENTES Y MEDIOS COMO DATOS EMPÍRICOS DE LA PRUEBA JUDICIAL

Los datos empíricos de la prueba en juicio
Estimamos que la prueba judicial se basa en el método de comprobación de hipótesis, el
que requiere de datos empíricos a partir de los cuales el tribunal pueda hacer la
comparación entre lo afirmado en la causa y lo que ha ocurrido en la realidad
sensible. Como señala Ferrer Beltrán, un razonamiento judicial inspirado en este método “es
un razonamiento fundado en los elementos de juicio disponibles en el proceso que
permitan corroborar de forma suficiente la hipótesis aceptada como probada”.

Las fuentes y los medios son elementos de la realidad sensible

a) Elementos que permiten el conocimiento de los hechos: Asumiendo que las personas se
valen de sus percepciones para acceder a los acontecimientos que las rodean, consideramos
que los hechos constituyen eventos que acaecen en la realidad, que pueden ser captados
por medio del conocimiento sensible.

b) Elementos de la realidad sensible. Hechos externos, internos, presentes y pasados

Ahora bien, en todas estas hipótesis siempre son necesarios elementos concretos sobre los
cuales actúan los sentidos y que permiten acceder a los sucesos. Así ocurre con los hechos
externos y los internos, los que únicamente pueden constatarse a través de factores
perceptibles. Los primeros se presentan por intermedio de eventos producidos en el mundo
real, como por ejemplo los rastros dejados por una inundación. Algo similar pasa con los
hechos internos, ya que estimamos que el conocimiento de éstos se puede obtener a través
de antecedentes formales; como sostuvo Bentham, los hechos psicológicos, que se hallan
ocultos en el interior del hombre, únicamente pueden probarse por “hechos físicos”; Lo
mismo pasa con los sucesos presentes y pasados, que requieren de antecedentes empíricos
para tomar contacto con ellos. Los hechos del presente se conocen por la propia experiencia
del sujeto cognoscente, quien se enfrenta con ellos y los aprehende en forma inmediata,
como ocurre con el contacto directo con las huellas que va dejando una inundación en
curso. El conocimiento de los acontecimientos pretéritos, al no poder ser alcanzados por la
experiencia sensible actual, requiere de “signos de lo pasado (pastness)” que han quedado
en el presente y que permite el acceso a ellos.
Las fuentes de prueba son personas y cosas que se encuentran en la realidad sensible
previa y ajena al juicio
a) En qué consisten las fuentes de prueba
En la lengua española, la locución “fuente” es definida -en una de sus acepciones- como
“principio, fundamento u origen de algo” y, también, como “material que sirve de
información a un investigador o de inspiración a un autor”. En su etimología (del
latín “fontem”, “fons”), designa aquello que constituye un “punto de origen” desde donde
fluye o mana algo.

En este sentido, podemos decir que las fuentes de prueba son el principio, fundamento o
punto de origen de la información sobre hechos. Ellas, además, se sitúan fuera del juicio y
con anterioridad a él; emergen y se forman extraprocesalmente; están compuestas por
personas y cosas.

b) Categorías de fuentes de prueba: personas y cosas

Las fuentes de prueba pueden consistir en personas y en cosas, tal como lo expone
Bentham en las citas anteriores. De este modo, tienen calidad de fuente probatoria un
sujeto que ha presenciado un accidente automovilístico; una persona que ha concurrido a
celebrar un acuerdo con otra; una escritura pública en la que se ha dejado constancia de un
contrato; una videograbación de una inundación.

Lo que está a nuestro alcance es dar una mirada amplia del asunto y decir que la
información sobre hechos puede tener su origen en las personas con sus conocimientos y en
las cosas con sus registros de sucesos. Ahí están, por tanto, los dos grandes grupos de
fuentes desde las cuales brotan las noticias concretas sobre los acontecimientos.
Independientemente del nombre que se les asigne a estos antecedentes (vgr. “testimonio”,
“documento” e “indicio”; o “persona”, “documento” y “cosa”; o “testimonios”, “cosas” y
“documentos”; o simplemente “testimonios” y “documentos”, inevitablemente siempre
estaremos hablando de seres humanos y objetos del mundo exterior.

Los medios de prueba son personas y que cosas que hay que contextualizar en la realidad
del juicio jurisdiccional
a) En qué consisten los medios de prueba
En nuestra lengua, medio es definido como una “cosa que puede servir para un
determinado fin”; a su turno, la expresión “por medio de” tiene asignado el siguiente
sentido: “valiéndose de la per-sona o cosa que se expresa”; etimológicamente (del
latín “medius”) significa “método o instru-mentó para lograr algo”.
Trasladando estos significados a nuestro tema, es dable decir que los medios de prueba son
los elementos que sirven para cumplir los fines procesales de la prueba judicial en el marco
de un debido proceso legal; son las personas y cosas que poseen información útil sobre
hechos, y que la ley considera idóneas para el desarrollo de la actividad de prueba y la
producción del resultado probatorio en un juicio; son los datos empíricos que sirven para
comprobar las hipótesis fácticas plantea-das por las partes en una causa.

b) Ubicación procesal
Los medios de prueba se sitúan en el área del proceso. Trátase del conjunto de elementos
que se aceptan en una causa para acreditar las afirmaciones de hecho en torno a las cuales
debaten las partes ante el tribunal. Consiste, pues, en una figura de contexto judicial; está
orientada hacia los fines del proceso jurisdiccional; su utilidad se define en pos de ello y, la
regulación jurídica de su idoneidad debe estar inspirada en dicha dirección. De ahí
definiciones como las entregadas por nuestra doctrina y jurisprudencia, según las cuales los
medios de prueba son los “elementos que en un sistema jurídico se consideran idóneos para
producir convicción en el juzgador”, o los instrumentos destinados a “proporcionar al juez
conocimiento sobre los hechos de que depende el derecho que debe declarar en la
sentencia”.

c) Medios de prueba personales y reales. uTémoins passent lettres” y ulettres passent

témoins'”
En una aproximación general, nos parece que existen dos primordiales categorías de
medios, que a su vez provienen de las grandes modalidades de fuentes probatorias.
Encontramos así, los medios de prueba personales, cuyas fuentes de pruebas son las
personas con sus conocimientos sobre hechos, y los medios probatorios reales, emanados
de las fuentes consistentes en objetos del mundo exterior que registran información de
acontecimientos.
 MEDIOS DE PRUEBA

Son los elementos necesarios para poder llegar a un fin, o sea en tema probatorio los
medios son los elementos de conocimiento que llevan a producir una convicción en el
juzgador.

En opinión de Couture los medios de prueba son un elenco establecido en la normativa legal
de forma taxativa, el problema está en saber si es posible determinar si se pueden utilizar
otros o complementar los ya establecidos con nuevos medios que aportan las ciencias.
Couture cree que la mejor forma es dejar abiertas las posibilidades de incluir en el proceso
diferentes medios probatorios con el fin de poder llegar a una resolución más ajustada a la
verdad y a la justicia.

Sobre los medios de prueba indica Becerra que son fuentes que la ley regula con el fin que
el juzgador pueda llegar a una convicción y que por ellos los enumera y establece la forma
de cómo se van a llevar a cabo los mismos. Según la doctrina moderna, la forma más
adecuada de normar los medios de prueba es el libre convencimiento del juez, sin tener que
sujetarlo a ciertos medios de prueba determinados. Es por ello que existen diferentes
sistemas para determinar los medios de prueba.

En el primero se da la libertad a las partes y al juez de proponer sus propios medios de

prueba, es decir el legislador no enumera de forma explícita los diferentes medios
probatorios a utilizar. Este sistema es más utilizado en el derecho administrativo, en donde
las partes pueden probar sus hechos con los medios probatorios idóneos y en caso no sean
aceptados los mismos, en la resolución final poder plantear un recurso administrativo. El
segundo sistema es contrario al primero, ya que el legislador enumera de forma explícita los
distintos medios probatorios con que se pueden influir en el convencimiento del juzgador, a
este también se le conoce como numerus clausus. Este se basa en la experiencia de un sin
fin de casos, que lleva a concluir al legislador que con esa enumeración se puede probar
cualquier hecho controvertido. La crítica que se le hace a este sistema es la poca y casi nula
flexibilidad que muestra hacia los avances de la tecnología y ciencia. Este sistema aunque es
blanco de tantas críticas, al momento de ser instituido fue un gran avance para la seguridad
jurídica del proceso, ya que el sistema antiguo era el soberano quien determinaba la forma
de probar los distintos hechos, por lo mismo al momento de determinar una gama de
medios probatorios esto le daba cierta certeza a las partes procesales y les liberaba de
decisiones arbitrarias por parte del soberano. Una de las primeras listas de medios de
prueba incluía al testimonio, confesión, escrito de cualquier clase, evidencia de hecho,
presunciones, la fama, el juramento y los indicios. Este sistema tuvo vigencia hasta antes de
la Revolución Francesa. El tercer sistema es un sistema que se puede llamar mixto. Se
denomina sistema libre o abierto numerus apertus, ya que según la experiencia forense del
legislador, se enumeran los medios de prueba admitidos, sin embargo se deja la
oportunidad de aportar otros medios de prueba alternos a los mismos, los cuales quedan a
la facultad del juez aceptar los mismos ya que será el mismo juzgador que haga la valoración
de estos medios de prueba en su fallo final.

Este último sistema es el que ha tenido más influencia recientemente y por ende se le llama
a éste la modernización de los nuevos códigos procesales. Se fundamenta en que no existe
la necesidad de derogar los medios de prueba previamente establecidos por el legislador,
sino simplemente aceptar la inclusión de cualquier medio racional que sirva de convicción
para el juzgador, siempre y cuando los mismos no estén prohibidos por la ley, y que no
violen los Derechos Humanos y que no sean contrarios a la moral y al orden público. La
importancia que tiene este sistema es facilitar los hechos que se le aportan al juzgador para
que este tenga mejores elementos de juicio y al mismo tiempo crear en él la conciencia que
la finalidad del proceso es llegar a una verdad material y no una verdad formal. Por ello
tiene una íntima relación este sistema abierto, con la sana crítica en la apreciación de la
prueba, y el papel activo del juzgador al momento de recibir los elementos de convicción,
resaltando la importancia del principio de la inmediación.

Confesional: “La palabra confesión proviene del latino confessio que significa
reconocimiento personal de un hecho propio. Esto alude a la aceptación personal de haber
sido actor del acontecimiento o la admisión de saber algo.” Según Rodríguez, la confesión es
el reconocimiento que realiza una persona sobre un perjuicio que se le atribuye por medio
de su adversario. Se le hace la crítica a esta definición que no siempre el reconocimiento de
un hecho debe ser en perjuicio del autor ya que podría haber una confesión favorable para
el mismo. Por su parte Sodi, manifiesta que la confesión en la antigüedad se le llamaba
probatis probatisima ya que en su tiempo era declarada la prueba mas perfecta, y la define
como el reconocimiento claro y preciso de los hechos alegados por el contrario, ante el
juzgador, siempre que se de en la forma que señala la ley. Se le critica a esta definición que
la declaración no siempre es clara ni precisa, ya que la misma doctrina acepta que puede
haber una confesión tácita. Guasp, señala que la confesión es cualquier declaración que las
partes hagan y desempeñe ésta, una acción probatoria siempre que sea dentro del proceso.
Se le critica a esta definición que la confesión no siempre es una declaración de las partes,
ya que existe también la confesión ficta.

Para el jurista italiano Rocco, la confesión es la declaración que una parte hace acerca de la
verdad de los hechos para si desfavorables y favorables para la parte contraria. De la misma
manera de esta definición es criticable que la confesión no siempre puede ser favorable a la
parte contraria, y siempre seguirá siendo una confesión, por lo mismo en la definición de
este medio probatorio no se debería hacer alusión al resultado que la misma deba tener. El
jurista español de Piña, define la confesión como el reconocimiento de la realidad de la
existencia de un hecho con consecuencias jurídicas desfavorables para quien la hace. De la
misma forma el jurista mexicano Pallares, define que la confesión es el reconocimiento
expreso o tácito que las partes procesales realizan sobre hechos que se les atribuyen y que
les perjudican. Englobando los escritos de los tratadistas se concluye que la confesión es un
medio probatorio por medio del cual una de las partes en el proceso se pronuncia de forma
expresa o tácita respecto de un reconocimiento ya sea parcial o total, de los hechos
controvertidos que se le estén imputando.

Documental: “La palabra documental que actúa como sustantivo a la palabra prueba hace
referencia al medio de acreditar en forma de documentos. Ahora, la palabra documento
proviene del latín documentum que se refiere a un escrito en donde se hace constatar
algo.”.
Para Guasp, el documento es un medio de prueba en el que se hacen constar circunstancias
las cuales se le pueden trasladar de manera física al juzgador. Este concepto parece
demasiado amplio ya que incluso una cámara de video es un objeto en el que constan
circunstancias y se le puede llevar a un juzgador y no por ello es un documento. Para el
procesalista Kisch, son documentos todas aquellas expresiones del pensamiento que se
realizan sobre algún soporte siempre que sea en símbolos. Según Escriche, el documento es
la escritura o instrumento con que se afirma o prueba algo, o en donde se perpetúa la
memoria de un hecho. Pallares, define el documento como toda cosa escrita que tiene un
sentido inteligible. Se critica de esta definición que el documento no siempre tiene que ser
escrito como lo interpreta él por medio de vocablos, ya que los egipcios dejaban sus
documentos por medio de jeroglíficos. De estas variadas definiciones se crea una definición
recogiendo aspectos que engloban las varias ideas expuestas. Se define la prueba
documental o instrumental como la que está basada en documentos, los cuales se definen
como cualquier objeto material en el que obran signos para dejar memoria de algún
acontecimiento.

Inspección judicial: “La prueba de inspección judicial se refiere de forma gramatical a la

acción de inspeccionar. Si se añade al concepto inspección, el término judicial se refiere a la
actividad de inspeccionar por medio de un órgano estatal, que tiene a su cargo el
desempeño de la función jurisdiccional.” Según Rodríguez, la inspección judicial es el
reconocimiento que el juez hace de los elementos controvertidos, o de otras cosas que
pueden justificar a los hechos litigiosos. Dependiendo del caso, lo puede realizar el mismo
juzgador de forma personal o hacerse acompañar de peritos y de los mismos litigantes. Para
Sodi, procede la inspección judicial cuando el mismo juzgador con sus propios sentidos
tendrá que apreciar los hechos litigiosos. Sobre el mismo concepto Roco, menciona que es
el examen personal que hace el juzgador sobre los bienes muebles e inmuebles, que son
objeto de disputa, constituyéndose como un medio inmediato de percepción que ayudará al
convencimiento del juzgador. El procesalista Pérez, expresa que la inspección judicial es el
acto jurisdiccional que tiene por objeto otorgar al juzgador un conocimiento directo y
sensible de alguna cosa o persona que está relacionada con el litigio. Menciona que la
inspección en sí no es un medio de prueba, sin embargo, al momento que el acta por medio
de la cual se documenta el acto forma parte del expediente del proceso, en ese momento se
constituye en un medio probatorio.

De una forma mas concreta el autor Becerra, define la inspección judicial como un examen
sensorial directo realizado por el juez, sobre personas o cosas que tengan alguna relación
con el litigio. Con base a las diferentes definiciones expuestas por los citados procesalitas, se
puede concluir que la inspección judicial es el medio probatorio por medio del cual el
juzgador o los juzgadores, (en caso de que el órgano juzgador sea colegiado), de manera
personal realizan un examen por medio de sus sentidos sobre las cosas, o personas, con el
fin de dejar constancia de los hechos controvertidos ya sea con el auxilio de testigos o
peritos. De esta definición se pueden extraer la importancia de este medio de prueba, ya
que es el mismo juzgador que por sus sentidos obtiene el conocimiento directo acerca de
los hechos controvertidos, siendo esta una prueba de gran convencimiento para el juzgador
al momento de emitir su fallo.
Pericial: “Según su sentido gramatical la prueba pericial hace referencia a un medio de
convicción en donde actúan de manera activa uno o más peritos.” Los peritos se pueden
definir como aquellas personas que sin ser parte del litigio, colaboran al convencimiento del
juzgador basándose en los conocimientos específicos que poseen sobre una rama de la
ciencia, la técnica o un arte. De Piña, define la prueba pericial como aquel medio de
convicción que se lleva a cabo por un perito. De la misma manera define a perito como
aquella persona que puede aclarar los hechos controvertidos al juzgador ya que posee
conocimientos especiales en un arte, ciencia o técnica, mayores a los conocimientos que
pueda poseer una persona con cultura general media. Becerra, define a perito como los
auxiliares del juez con sus conocimientos científicos, artísticos o técnicos en la investigación
de los hechos controvertidos. Se concluye que la prueba pericial es aquel elemento de
convicción que es propuesto a iniciativa mediante peritos, que son personas físicas que por
sus conocimientos especializados en alguna rama de las ciencias, técnica o arte auxilian al
juez para brindarle al juzgador elementos de conocimiento sobre un hecho controvertido.

Testimonial: “La palabra testimonial se deriva del sustantivo testimonio. Y testimonio en su

forma gramatical se puede definir como el documento donde se da fe de un hecho, o como
la declaración rendida por medio de un testigo. En su concepción gramatical testigo es
aquella persona que ha presenciado algún acontecimiento, y que por ello puede declarar
sobre ello, y este es ajeno a las personas que tomaron parte en la acción.” Rocco, define la
prueba testimonial como aquella declaración hecha por una persona ajena al proceso, la
cual la rinde ante un órgano jurisdiccional sobre la verdad o existencia de un hecho jurídico,
o sea que es un hecho por medio del cual se crea, se modifica o se extingue una relación
jurídica relevante. De Piña, define como prueba testimonial a aquel medio de convicción
que se lleva a cabo por medio del testimonio de terceros.

Del estudio de estas definiciones se infiere que la prueba testimonial es aquel medio de
convicción que se realiza a través de testigos, y que tiene como fin obtener información
verbal o escrita, sobre acontecimientos que son de carácter controvertido en un proceso.
Rodríguez, define a testigo como la persona que se presenta al juicio por medio de las
partes, para que manifieste lo que le consta acerca de los hechos controvertidos. Becerra, se
refiere al testigo como la persona ajena a las partes que declara en un juicio acerca de los
hechos controvertidos, y que tiene el conocimiento de ellos por medio de sus sentidos.
Pallares, por su parte define al testigo como la persona física que tiene conocimientos sobre
los hechos controvertidos y que por lo mismo es llamado a tomar parte en el juicio. Un
testigo es aquella persona física ajena al juicio, que por tener este conocimiento de los
hechos controvertidos que se ventilan en el mismo, (los cuales los ha obtenido por medio de
sus sentidos) es incorporado al juicio con el fin de esclarecer los hechos controvertidos.
Las presunciones: “Según su acepción gramatical las presunciones son el acto de presumir, y
presumir es sospechar, conjeturar, o juzgar por inducción. Por lo ya señalado, las
presunciones son el medio para obtener conclusiones mediante las inducciones hechas.
Estas son utilizadas para inferir datos desconocidos de datos previamente conocidos.”.

Couture, proporciona los tres elementos de la presunción: un hecho conocido, un hecho

desconocido y una relación de causalidad. O sea que para que existan las presunciones debe
existir un hecho desconocido, un hecho plenamente conocido y por último que exista una
relación de causalidad entre el hecho conocido y el desconocido. Rodríguez, define a las
presunciones como la consecuencia que la ley o el juzgador infieren de los hechos conocidos
para la averiguación de uno desconocido. De esta definición resultan que existen dos tipos
de presunciones, las de humanas y las de derecho. El mismo autor define las presunciones
de derecho como las consecuencias que la ley saca de un hecho conocido a otro
desconocido, las cuales pueden ser juris et de juris o juris tantum, se diferencian porque la
primera no se admite prueba en contrario, y por lo mismo se piensa que no son
presunciones, mientras que las últimas sí se admite prueba en contrario para tratar de
debilitar la presunción. Las presunciones de hecho o de hombre las define, como aquellas
que no están establecidas en la ley y que consisten en hechos ligados que se tratan de
probar, y cuya relación debe ser apreciada por el juzgador. Sodi, define las presunciones
como la consecuencia que la ley o el juzgador deducen de un hecho conocido, con el fin de
averiguar la verdad de un hecho desconocido, y le llama a la primera legal y la última
humana. De la misma forma indica que existen presunciones de derecho juris et de juris y
juris tantum. Para Rocco, se define presunción como la inducción de la existencia de un
hecho desconocido, por medio de la relación de un hecho conocido, siempre y cuando este
hecho conocido sea verdadero. Según Castillo y de Piña, la presunción es una operación
lógica, mediante la cual partiendo de un hecho conocido se da la aceptación a un hecho
previamente desconocido. Dichas operaciones pueden estar establecidas en la ley o pueden
ser realizadas por el juzgador. Por ende se concluye que las presunciones son un medio de
convicción que consiste en que el juzgador por su raciocinio o por acatamiento de la ley,
acredita un hecho desconocido por tener este una íntima relación con un hecho conocido,
que previamente ha sido admitido.

Las pruebas científicas: “En su sentido gramatical se refiere como lo relativo a las ciencias.
Ahora bien las Ciencias se definen como el conocimiento razonado de algún objeto
determinado. Siguiendo esta definición se ha suscitado una gran discusión acerca de que se
puede encuadrar como prueba científica.” Al respecto nos menciona el procesalista Gómez
que las pruebas científicas son las fotografías, copias fotostáticas, registros dactiloscópicos
y, en general todos los elementos que han sido aportados por los descubrimientos de las
ciencias. Se extrae de esta definición que son elementos científicos aquellas invenciones
aprovechables que el hombre ha descubierto y que pudieran ser útiles para la convicción de
los juzgadores. Becerra dice al respecto que a este medio de convicción es preciso
denominarle prueba instrumental científica y que son todos aquellos instrumentos que
sirven para conservar la memoria de hechos trascendentales para el proceso, los cuales se
pueden obtener por medio de procedimientos mecánicos, físicos o químicos.

Se concluye que la prueba científica abarca todos los medios de convicción que le aportan a
los juzgadores elementos de juicio, los cuales son producto de la evolución tanto científica
como técnica de la humanidad, que se relacionan con los hechos controvertidos del
proceso.
 PROCEDIMIENTO PROBATORIO Y ETAPAS DE LA PRUEBA

“El procedimiento probatorio engloba todas aquellas actividades que hacen las partes
procesales para poder llevar a cabo la práctica de la prueba, su recepción, así como los
distintos requisitos que deben llenar las mismas, con el de constituir prueba. Estas
actividades en forma específica serían: la fase de proposición, la fase de admisión y la fase
de recepción o desahogo. Algunos autores en la doctrina le agregan la valoración, sin
embargo esta fase es considerada por la mayoría dentro del pronunciamiento de la
sentencia.” El ofrecimiento de las pruebas se define como la etapa procesal dentro del
período probatorio, en la cual las partes pueden proponer sus diferentes medios de prueba
con los que pretenden apoyar los diferentes hechos por ellos aducidos. A los diferentes días
en que se puede llevar a cabo este ofrecimiento de la prueba se le denomina, período de
ofrecimiento de prueba.

Ofrecimiento de la prueba: “El ofrecimiento de la prueba es la etapa procesal en la cual las

partes pueden proponer las diferentes pruebas con el fin de apoyar los distintos hechos que
se aducen, ya que según el principio dispositivo que reviste al proceso, son las partes las
encargadas de realizar este ofrecimiento para que el juzgador las pueda evaluar, las cuales
deben basarse en ciertas normas procesales, ya que si éstas no son aprobadas, no podrán
ser valoradas. Esto implica que la parte que ofrece las pruebas tiene que tener un amplio
conocimiento de la normativa procesal para poder ofrecer las mismas.”.

Admisión de la prueba: “La admisión de la prueba consiste en una resolución emitida por el
órgano jurisdiccional, en donde enumera a las partes, las pruebas que admite y las pruebas
que deshecha.”.

Recepción de las pruebas: “Cuando las pruebas ya han sido admitidas por medio del órgano
jurisdiccional, la siguiente etapa es la de recepción de las pruebas. Esta consiste en las
diligencias que se realizan para poder incorporar las pruebas al proceso. El diligenciamiento
consiste en una serie de actividades que se llevan a cabo para que el juzgador pueda tomar
conocimiento de todas las pruebas previamente ofrecidas.”.

Cuando se habla de la recepción de la prueba, no se puede dejar de mencionar los

diferentes sistemas que existen:

Sistema de audiencia: “En este sistema, una vez entablado el litigio, el juzgador
señala una fecha cierta para que las partes puedan acudir ante él con sus pruebas. En el
mismo acto el juzgador evalúa la admisibilidad de las pruebas y diligencia las que a su
criterio son admisibles. Si el día señalado no fuese suficiente para poder diligenciar todas las
pruebas, señalará una segunda audiencia para diligenciar el resto.

En este tipo de sistema tiene mayor importancia el principio de inmediación, ya que el

juzgador no sólo está presente en los diligenciamientos, sino que, es la autoridad encargada
de presidir los mismos. Es por ello que todas las decisiones que tome el juzgador al
momento del diligenciamiento no serán recurribles, y en caso se realice un acto, que las
partes consideran que sus derechos están siendo afectados, únicamente podrán apelar las
resoluciones, para que sea un órgano jurisdiccional de segunda instancia el que pueda
determinar la existencia de la ilegalidad. Otro principio procesal que es fundamental para
este sistema, es el principio de la oralidad, ya que al momento de estar diligenciando las
pruebas, teniendo al juzgador presente, no es necesario el uso de memoriales, agilizando de
esta manera el proceso. Como ventaja de este sistema se puede mencionar que el juzgador
puede formarse un criterio más exacto sobre el valor de la prueba, ya que se da por medio
de una percepción directa. De la misma forma se le da celeridad al proceso, ya que la
recepción de la prueba se da en uno o varios actos con intervalos breves. Este sistema es el
que más se acopla al sistema de la sana crítica razonada ya que el mismo juzgador entra en
contacto con los medios probatorios.

Para que la aplicación de este sistema sea satisfactoria, se requiere que el juzgador que
recibe la prueba sea el mismo que dicte el fallo final, así como, contar con infraestructura
adecuada en las salas de audiencias, para que se puedan llevar a cabo todas las diligencias
en unan misma sala.

Sistema escalonado: “En este tipo de sistema, al igual que el anterior, son las partes
las que ofrecen las pruebas por medio de un memorial, después de recibido el memorial, el
juzgador evalúa la admisión de las mismas, de la misma forma, la otra parte por medio de
un memorial ofrecerá sus pruebas, y en otra resolución el órgano jurisdiccional determinará
la admisibilidad de las mismas. De forma escalonada se señala un día y hora para su
diligenciamiento seguido por la recepción del material probatorio el cual se hará dentro de
un término de tiempo determinado.”.
 SISTEMAS DE VALORACIÓN DE LA PRUEBA

Sistema de la prueba legal o tasada: “Este sistema de la valoración de la prueba es derivado

del derecho italiano canónico. Tiene su reflejo en la concepción escolástica que lo que
buscaba era que la ley fuese un manual para poder resolver todo, o sea que el legislador
tenía el afán de poder regular todo el actuar humano por medio de su poder de legislar. Este
sistema se caracteriza por no dejar nada al arbitrio del juzgador. Se refleja esto en las
diferentes legislaciones en donde todos los medios de prueba que se regulan, es el mismo
legislador quien deja plasmado en la ley el valor que el juzgador les debe de conferir del cual
no se puede desviar. Si el juez incurre en una desviación de la legislación incurrirá en error
de derecho en la apreciación de la prueba. Es por ello que la actividad del juzgador se
convierte como matemática, ya que no valora la contundencia de los medios probatorios,
sino que cuenta el valor que le debe de aplicar a cada una y al finalizar suma todas las
pruebas y de esta manera debe de fundamentar su fallo. En este sistema el juzgador no
puede entrar a valorar las diferentes modalidades en que se pueden llevar a cabo las
pruebas, las cuales inciden en la credibilidad de las mismas.” En este sistema todas las
pruebas estaban reguladas por lo mismo existía la categoría de plena prueba, semiplena, un
cuarto o un octavo de prueba. Dos o más testigos hacían plena prueba, un solo testigo no
podía hacer plena prueba, salvo que fuese un personaje de alta investidura.

Para citar más ejemplos de este sistema, los testimonios de las mujeres no contaban igual
que el de los hombres, el testimonio de los nobles valía más que el de las personas normales
y tenían una escala de credibilidad dependiendo el grado de nobleza que ostentaban. Para
poder contradecir el testimonio de un noble se tenía que hacer mediante las declaraciones
de varios burgueses. La crítica más grande que se le hace al sistema es que el juzgador no
puede evaluar las diferentes circunstancias en que se puede llevar acabo las pruebas, y
todas las variaciones que pueden tener para llegar a un cierto convencimiento del juzgador
desensibilizándolo. Mecaniza la función jurisdiccional, ya que ata al juzgador por no poder
valorar los diferentes medios de convicción en diferentes casos y escenarios. La experiencia
ha demostrado que es imposible regular todas las diferentes formas de actuar de los
humanos por medio de la legislación.

Sin embargo este sistema significó para su tiempo un gran avance ya que hay que recordar
que antes los diferentes procesos eran tratados como juicios de Dios o las ordalías, en
donde los medios de prueba no eran determinados y la arbitrariedad de los juzgadores muy
marcada. Teniendo en cuenta esta circunstancia se hace más fácil la comprensión del
legislador y su afán de legislar de la forma más estricta el actuar de los jueces. Es por ello
que a pesar de todo este sistema brindó al derecho o sobre todo a las personas que se
regían por el mismo una seguridad jurídica como nunca lo habían gozado.

Sistema de la íntima o libre convicción: “Este es el método en que la legislación le otorga al

juzgador una plena independencia o libertad en la estimación de las pruebas”. Este sistema
permite que el juzgador tenga una amplia facultad de apreciar la prueba sin que la
legislación le imponga restricciones legales y tampoco tiene obligación de motivar sus
conclusiones. Este sistema se adoptó en muchos códigos penales, aplicado a juicios orales y
es un jurado quien actúa como juzgador, llegando éste a determinar la solución del conflicto
sin necesitar fundamentar su fallo. Sin embargo, no se debe tomar a este sistema de la libre
convicción, como un medio en el cual se determinan fallos subjetivos o arbitrarios, ya que al
momento de arribar a una decisión la misma debe ser basada en la lógica y el buen sentido,
así como también en las experiencias de la vida. El sistema de la libre convicción de la
prueba o íntima convicción, no es más, que aquel en donde la certeza del juzgador no está
ligada a un criterio legal sino que se funda en un criterio personal, lo cual lo debe de realizar
según su conciencia. En este sistema el juzgador no tiene la obligación de fundamentar sus
conclusiones. El problema en este sistema es que se complican las impugnaciones, ya que al
momento de no saber cómo fue que el juzgador llegó a esas conclusiones, no se puede
apreciar si en su razonamiento cometió errores en la aplicación de la normativa legal.

La sana crítica: “Este sistema proviene del derecho español, y constituye de forma básica un
sistema intermedio entre lo que es el sistema legal o tasado y la libre convicción. Al respecto
menciona Couture, que dicho sistema es producto de una fórmula, ya que no tiene la rigidez
del sistema legal pero también evade la incertidumbre del sistema de la libre convicción. Las
reglas de la sana crítica están basadas en el libre entendimiento humano, como las reglas de
la lógica, y la experiencia del juzgador combinado.”.

Para poder llevar a cabo este sistema, las pruebas deben de obrar válidamente en el
proceso y haberse desarrollado apegado a la normativa legal. La apreciación que se realice
de las mismas debe de constar de forma fehaciente en el fallo. El fallo final debe de
contener un resumen detallado de la forma en que se valoró individualmente cada
elemento probatorio, pero de igual manera un relato de la forma de cómo se valoró en
conjunto todos los elementos de convicción debidamente aportados. Esta anotación es muy
importante, ya que los distintos elementos probatorios, aunque se puedan individualizar, al
momento de dictar el fallo deben de ser analizados en conjunto ya que los mismos siempre
estarán ligados unos con otros, sumándoles o restándoles fuerza probatoria los unos con los
otros. Otro elemento que se destaca de este sistema es que el mismo está sujeto a un
control superior, ya que al conocer el fundamento de una resolución la misma puede ser
atacada por los diferentes medios de impugnación. En manera de resumen se puede decir
que las principales características del sistema de la sana crítica razonada son: El juzgador
debe examinar los distintos medios probatorios de una manera racional, con arreglo a las
normas de la lógica y de la experiencia. La prueba debe haber sido aportada al proceso
según la normativa legal. El juzgador debe llevar acabo un examen integral de cada medio
de prueba, entrelazándolos unos con otros y un examen en conjunto.

El juzgador habrá de tomar un conjunto de factores al momento de apreciar la prueba;

como lo es la fuente, la cohesión que tenga con los otros medios de prueba, la
correspondencia que los mismos tengan con las normas científicas, técnicas, así como las
reglas de la lógica y del razonamiento. El carácter del autor de la prueba. La actuación de las
partes. Y las circunstancias en que la prueba se aportó. El acto que realiza el juzgador no es
intuitivo sino es el resultado de la aplicación de su razonamiento, el cual estará fundado en
su experiencia. La apreciación realizada debe ser debidamente razonada en el fallo. Con este
sistema los fallos dictados pueden ser objeto de revisión por medio de los jueces de
segunda instancia, cuando el fallo no esté debidamente fundamentado en los elementos
objetivos de la sana crítica razonada. La prueba debe ser examinada en conjunto. De la
misma forma con el fin de ayudar al mejor desempeño de este sistema, la prueba debe ser
aportada por medio de audiencias y el juzgador debe tener facultades oficiosas de realizar
alguna otra diligencia necesaria para fundamentar su fallo.
 DISCUSIÓN ENTRE NUMERUS APERTUS O CLAUSUS

Con todo lo expuesto es fácil determinar que el ordenamiento legal guatemalteco sigue la
corriente en materia probatoria de numerus cláusus, pero ¿será ésta la corriente correcta?
El actual Código Procesal Civil y Mercantil que data del año mil novecientos sesenta y tres,
fundamenta su apartado probatorio en la corriente de numerus clausus. Exactamente lo
que quiere decir esto es que el referido código regula los medios probatorios que se pueden
utilizar dentro de un juicio de carácter civil o mercantil, dejando la puerta cerrada para la
incorporación de nuevos medios probatorios. Estos medios de prueba que se dejan de
aportar por no poderse encasillar entre los medios probatorios enumerados, pudieran venir
a robustecer el apartado probatorio, con el fin de llevar una mejor información al juzgador y
que este base su decisión con la mayor información que las partes puedan aportar al
procedimiento. Esta tendencia rigorista no es casualidad que la hayan adoptado los juristas
creadores de la legislación actual. Hay que recordar que la corriente clásica del derecho ha
tratado de regular la totalidad de el actuar de las personas, y que en continente americano
desde la conquista, las legislaciones que han regido son legislaciones de dominio y no de
justicia, con lo cual se pretendía que los españoles pudiesen tener el control de las tierras
conquistadas, tendencia que no ha podido ser superada, ya que la forma de legislar deja
poco lugar de actuación a los principales sujetos en un proceso, que son las partes
procesales. Desde que entró en vigencia el Decreto Ley 107 o Código Procesal Civil y
Mercantil, que al principio tendía a ser un código que trataba de unir y simplificar todos los
posibles procedimientos que podían surgir en el ámbito, civil y mercantil, se han dado en los
últimos años algunos movimientos que tienen como fin separar lo que este código regula,
como por ejemplo la creación de la ley de arbitraje, ley de tribunales de familia, etc., mismas
tendientes que lo que vienen a causar es una confusión aún mayor de la normativa legal a
utilizar en cada caso concreto. Esto sin embargo no responde a un capricho de los
legisladores, ya que el verdadero fin es tratar de enmendar la legislación existente, que se
torna muy deficiente, lenta y no cumple con el fin primordial del derecho que es impartir
justicia. Ahora con lo que respecta al apartado probatorio, que según muchos procesalistas,
es la parte medular de un procedimiento, ya que el juzgador al final emite su resolución
basándose no sólo en los hechos que fueron expuestos y relatados sino en los que fueron
probados. Es ahí donde entra en conflicto la corriente que apoya una tendencia limitativa
del actuar de las partes procesales, y que deban seguir trámites complicados para poder
diligenciar la prueba, ya que es el demandante quien tiene la carga de la prueba. Es
contraproducente limitarle su actuar, ya que desde el inicio del proceso el demandante se
encuentra en desventaja con razón del demandado. Es el demandante quien tiene que
realizar la acción y acudir a un órgano jurisdiccional auxiliado de un abogado para poder
plantear sus pretensiones y la parte demandada al momento de ser notificada tiene el
emplazamiento para poder preparar una apropiada defensa. Desde el momento que a la
parte demandada se le notificó la demanda, ésta ya sabe qué instrumentos se utilizarán
contra él, pudiendo de ante mano tomar medidas evasivas para poder contrarrestar el
efecto que pueda producir en él la resolución que se dicte a favor del demandante. Entre
estas medidas existen los alzamientos de bienes, destrucción de pruebas, buscar defectos
formales a la demanda, etc., todos los cuales vienen a entorpecer el procedimiento y por
ende la obtención de la justicia. Tomando en consideración lo antes expuesto, es fácil
determinar las diferentes complicaciones que le devienen al ordenamiento procesal civil y
mercantil. Es por ello que para tratar de enmendar el mismo, se tendrá que mejorar
primordialmente el apartado probatorio. El sistema numerus clausus es un sistema
obsoleto, que tiende a limitar el ámbito de actuar tanto del demandante como del
demandado, obligándolos a seguir una serie de normas engorrosas y complicadas que
tienden a cambiar la finalidad del proceso, ya que el mismo se transforma, de ser un
proceso finalista a un proceso formalista, en donde si la compleja legislación no es cumplida,
la finalidad del asunto se ve obstruida por la formalidad. Ahora bien, si el Código Procesal
Civil y Mercantil tuviese incluido el principio de la libertad probatoria la forma de diligenciar
prueba sería uniforme, teniendo solamente que adaptarle algunas modificaciones
dependiendo de la prueba a diligenciar. Otro de los aspectos a considerar y tal vez el más
importante según el presente estudio sería que el sistema numerus clausus le impone una
limitante a los sujetos procesales al momento de defender sus pretensiones, ya que si los
medios probatorios que estos poseen no se encuadran entre los medios que señala la
legislación, los mismos no podrán ser aportados al proceso y mucho menos tomados en
cuenta para la resolución que dictare el juzgador, violándosele de esta manera su derecho
constitucional de defensa. Por la otra parte un sistema de libertad probatoria o numerus
apertus, permitiría que los litigantes pudiesen aportar cualquier medio probatorio en el que
sustenten sus pretensiones, siempre y cuando el mismo no haya sido obtenido de forma
ilegal y con el menoscabo de los derechos de su contraparte. Ahora bien por la libertad que
ofrece este sistema se debe regular de cierta manera para que el aporte de dichos medios
probatorios sea sencillo y que no se ponga en juicio la probidad del proceso. Esto
beneficiaría la calidad de resolución dictada por el juzgador, ya que estaría basada en una
información más completa y por lo mismo más apegada a la verdad. Todo esto daría como
resultado una resolución mejor fundamentada y los conflictos terminarían de una forma
más justa. En la legislación actual existen regulados medios de prueba que se le pueden
denominar clásicos o fundamentales como la prueba testimonial, peritajes, etc., sin
embargo existen una infinita gama de los hechos humanos que pueden exigir y ofrecer a la
investigación objetos tan variados y nuevos, para poder descubrir la verdad de los hechos.
Además las ventajas de un numerus apertus es que tanto las partes como los peritos
pueden utilizar todos los medios modernos que aconseja la ciencia en su progreso, o sea
que no se limitaría los modos fijados previamente por la ley. No se puede obviar que en la
actualidad tanto la ciencia como las artes han dado paso a nuevos medios para descubrir la
verdad. Estos nuevos medios no deben ser ignorados ya que tienen como fin primordial la
averiguación de la verdad, por lo mismo la enumeración de los medios de prueba que
realiza la ley debe ser indicativo y demostrativo y de ninguna manera taxativo. Sin embargo
esta libertad probatoria debe tener ciertos límites y es la de no contrariar a la ley, a los
principios procesales y a las garantías fundamentales de la otra parte.
 CONCLUSIONES

1. El actual Código Procesal Civil y Mercantil fundamenta su apartado probatorio en el

sistema cerrado, o numerus clausus, es decir, que regula los medios probatorios que se
pueden utilizar dentro de un juicio de carácter civil y mercantil, impidiendo la incorporación
de nuevos medios probatorios que podrían ser más efectivos y actualizados.

2. La inclusión de cualquier medio racional que sirva de convicción para el juzgador, en un

juicio se puede aceptar, siempre y cuando los mismos no estén prohibidos por la ley, no
violen los derechos humanos y fundamentales de las partes y que no sean contrarios a la
moral y al orden público.

3. El actual apartado probatorio del Código Procesal Civil y Mercantil tiene distintos
procedimientos para el diligenciamiento de los medios probatorios, siendo distinto el
procedimiento de una declaración de parte, otro distinto para la prueba de inspección
judicial, entre otros, haciendo esto más complicado para las partes al momento de querer
diligenciar la prueba, pudiendo incluso abrirle la puerta a su contraparte a redargüir de
nulidad su procedimiento probatorio dejando al margen del proceso hechos que pudiesen
hacer variar la resolución final emitida por el juzgador a su favor.

4. En la actualidad y con todos los adelantos de las ciencias técnicas y científicas existen
distintas formas de probar los hechos (prueba del ADN, medios producidos por los distintos
ordenadores, verbigracia, disquetes de computadoras, discos duros de las mismas, entre
otros.), dichos medios probatorios son cien por ciento comprobables y basados en la
metodología científica, sin embargo, por ser éstos nuevos medios, nuestro apartado
probatorio, que data de mil novecientos sesenta y tres, no los contempla, y es por ello que
muchos jueces son obligados a rechazar estos medios de prueba al no poder encasillarlos
entre los medios de prueba admitidos legalmente, convirtiendo nuestro apartado
probatorio obsoleto y no apegado a la actualidad, quedándose rezagado a las modernas
doctrinas procesales que incluyen este principio.

5. La carga de la prueba es una institución de suma importancia dentro del proceso, debido
a que establece parámetros de conducta a las partes en cuanto a su actividad probatoria, y
condiciona la actuación del juez cuando se encuentra en situación de no poder formarse la
convicción acerca de la existencia de los hechos.
 RECOMENDACIONES

1. Que el órgano legislativo al momento de reformar el Código Procesal Civil y

Mercantil Decreto ley 106, agregue al mismo el principio de libertad probatoria,
dejando abierta la posibilidad de incluir al proceso diferentes medios probatorios sin
la necesidad que los mismos estén encasillados entre los medios enumerados en el
código, evitando que la proposición de estos medios de prueba sean rechazados,
permitiéndole al juzgador basar su decisión en información cuya calidad y actualidad
coadyuven a mejorar la administración de la justicia.

2. Que el órgano legislativo reforme el Código Procesal Civil y Mercantil simplificando el

apartado probatorio, creando un procedimiento uniforme y sencillo para la
incorporación de los distintos medios probatorios, evitando que los elementos de
convicción aportados, no se pueda redargüir de nulidad al momento de su
incorporación, y de esta manera no vedar a las partes su derecho de incluir todos los
hechos que ayuden a esclarecer la verdad del asunto y le permitan al juzgador tomar
una decisión mejor fundamentada con observancia de todos los hechos.

3. Al momento que el órgano legislativo incluya el principio de libertad probatoria en el

Código Procesal Civil y Mercantil deben de observar todas las limitantes que este
principio conlleva, con el fin que no sean vulnerados los derechos fundamentales de
las partes, así como los principios generales del proceso y del derecho.

4. Dentro del decreto legislativo que regule la doctrina de la inversión de la carga de la

prueba se recomienda estipular las reglas básicas de aplicación de la carga de la
prueba, así como las de la inversión de la carga de la prueba.
 BIBLIOGRAFÍA

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