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En la Edición del Diario Oficial el Peruano del 18 de Noviembre del 2008, específicamente en el
suplemento legal del referido, se ha publicado un artículo denominado "Historia del Derecho
Peruano: No hubo Derecho Inca" cuya autoría se le atribuye al Dr. Francisco José del Solar,
abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y la Universidad Central de Venezuela,
con estudios de Post grado en Historia y Derecho; en que el mencionado autor de manera
categórica sostiene:
"Desde hace más de quince años estamos en condiciones de afirmar que no existió el derecho
incaico. Sin embargo, aprendices de historiadores jurídicos siguen repitiendo,
irresponsablemente, lo contrario. Ello, ignorando los adelantos histórico- científicos que se han
producido en las investigaciones y estudios sobre el Estado del Tahuantinsuyo (mal llamado
imperio) y con los cuales se ha elaborado y se viene reescribiendo una nueva historia incaica
(John V. Murra, Giorgo Alberti, Enrique Mayer, Natham Wachtel, Karl Polanyi, María
Rostworowski de Diez Canseco, Franklin Pease García-Yrigoyen, Jürgen Golte, Liliana Regalado,
Luis Guzmán Palomino, entre otros). Bastante alejada de lo que nos contaron idílica o
críticamente los cronistas y lo que, fundamentalmente, sirvió a los románticos historiadores
embriagados de historicismo y etnocentrismo, para narrar una historia irreal hasta la década
de 1970".
"…no debemos olvidar que escribir sobre historia del Perú, es muy distinto a escribir sobre
historia del derecho peruano. Para lo primero, basta ser historiador. Para lo segundo,
necesariamente, se requiere ser historiador y abogado". Es decir, ser como él.
Ernest Hemingway (1899-1961) manifestaba que "el secreto de la sabiduría, del poder y del
conocimiento es la humildad"; al parecer el Dr. Del Solar, está totalmente lejano a dicho
precepto; sin embargo entendiendo que solo Dios y los imbéciles no se equivocan, respetamos
su criterio pero no lo compartimos.
Considero un honor sentirme dentro del grupo de abogados que estamos seguros que en el
Periodo Incaico si hubo un sistema jurídico propio y que su organización era propiamente la de
un Imperio; si eso me hace un aprendiz de historia jurídica, pues me honro en serlo, toda vez
que los abogados de convicción, estamos constantemente en el proceso de aprendizaje.
Un imperio (del latín imperium) es un Estado con dominio sobre extensos territorios dominado
por un emperador étnicamente y/o culturalmente, ejerciendo además un poder hegemónico
en cierta área de influencia. También se denomina imperio al conjunto de los territorios que
rige un estado imperial. Por extensión, "imperio" puede referirse también a la etapa histórica
donde un país tomó esta política o bien a la potencia que ejerce una fuerte influencia política,
económica y cultural.[1]
El mencionado autor, que por cierto del cual desconozco trabajos académicos relevantes,
concluye que "…no hubo propiamente derecho incaico, empero sí un conjunto de normas de
regulación y control social y económica que bien pueden constituir un "prederecho" o
"derecho primitivo". En este sentido, los incas estaban en camino de tener su derecho, como
lo habían logrado, primero, los mesopotámicos y, después, los romanos. Esto, en virtud de que
los pueblos generan su propio derecho, al decir de Von Savigny".
En pocas palabras, para el Dr. Del Solar en su artículo denominado "Historia del Derecho
Peruano: No hubo Derecho Inca", en el incanato no hubo derecho, pero si un prederecho o un
derecho primitivo. Sinceramente tanto desde el titulo hasta la conclusión además de
parecerme descabellados, me resultan contradictorios, máxime si el propio autor no niega que
el imperio de los Incas era un Estado; y señor para sus fines y conocimientos, el Estado, según
la doctrina mundial e incluso dentro de los lineamientos de la "Teoría pura del Derecho", es la
nación jurídicamente organizada; con el respeto de sus deudos al mismo Dr. José Antonio
Encinas le hubiera vuelto a dar un paro cardiaco, si hubiera leído el artículo que hoy de manera
modesta y con respeto se comenta.
Precisamente el Sr. Dr. José Antonio Encinas manifestaba que el indio se encontraba
descentrado y que en un régimen de legislación civil y penal, se confabulaban los rábulas
(entiéndase abogados charlatanes) y conquistadores en la opresión más grande de la
historia.[3]
Si bien es cierto que el hecho de que el indígena fue un ente olvidado en los códigos
decimonónicos, así como en los subsecuentes tratados y manuales, dio lugar a que a partir de
inicios del siglo XX los autores volcaran su atención a esa problemática dando consigo el
surgimiento de lo que podría denominarse un "indigenismo jurídico" producto quizás de las
ideas de aquella época (Marx, Mariategui, otros), de las repercusiones de la escuela histórica
del Derecho que reivindicaba el pasado de las naciones y las exaltaba (lo que para el Dr. Del
Solar son historiadores embriagados de historicismo y etnocentrismo, para narrar una historia
"irreal" hasta la década de 1970); lo cierto es que universalmente está concebido que el
derecho no solo es norma escrita (norma positiva) y que siempre en los estados organizados
ha existido el derecho consuetudinario, el mismo que en palabras de la Dra. Teordora Zamudio
" … es considerado como una parte integral de la estructura social y la cultura de un
pueblo…"[4]
Carlos Ramos Nuñez[5] en su obra "Historia del Derecho Civil Peruano", trata este tema;
manifestando que ensayos incanístas encendieron más este proceso de investigar el orden
jurídico incaico; siendo dignos de mencionar aportes académicos como: "Curso de la historia
del Derecho Peruano" (1876) de Ramón Alzamora, "Ensayo sobre sistema penal incaico" (1915)
de Luis Eguiguren; "Del Ayllu al Imperio" (1916) de Valcárcel, "El matrimonio Incásico" (1920)
de Recaredo Pérez Palma; "Nuestra Comunidad Indígena" o "Del Ayllu al cooperativismo
Socialista" de Hildebrando Castro Pozzo (1924-1936 respectivamente); "El derecho en el
imperio de los Incas" (1929) de Enrique Ramirez Clavero; "El Derecho a través de la evolución
cultural del Perú" (1940) de Agustín Martos Álvarez; incluso en su oportunidad se ha estudiado
temas relativos al derecho internacional, tales como el formulado en 1942 por quien fuera la
primera embajadora del país Dra. Carmela Aguilar Ayaz quien sustentó su tesis
"Manifestaciones del Derecho Internacional en las épocas pre inca e inca".
Conclusiones
Podemos decir que lo legal o jurídico, en sociedades que se manejan de acuerdo al derecho
consuetudinario, consiste en normas generales de comportamiento publico; mantenimiento
del orden interno; definición de derechos y obligaciones de los miembros; reglamentación
sobre el acceso a, y la distribución de, recursos escasos (agua, tierras, etc.); reglamentación
sobre transmisión e intercambio de bienes y servicios ( herencia, trabajo, etc.); definición y
tipificación de delitos, distinguiéndose generalmente los delitos contra otros individuos y los
delitos contra la comunidad o el bien publico; sanción a la conducta delictiva de los individuos;
manejo, control y solución de conflictos y disputas; definición de los cargos y las funciones de
la autoridades publica.
3. Soy un aprendiz jurídico por considerar que el Incanato fue uno de los imperios más
grandes de su época y que tuvo un derecho propio.
El cronista indio Felipe Huamán Poma de Ayala (¿1534-
1615?)*
Extravío y Hallazgo
La época en que esta crónica fue escrita puede situarse, a primera vista, entre los
años 1567 y 1615. En el pórtico de la obra hay una carta del padre del autor Martín
de Ayala al Rey de España, Felipe II, fechada en Concepción de Huayllapampa, a 15
de mayo de 1587 (págs. 5 a 7). En ella dice al Rey que su hijo, Teniente de
Corregidor de la Provincia de Lucanas, ha escrito su historia empleando en su
trabajo veinte años. Debería haberla comenzado, pues, en 1567. Pero hay indicios
de que la obra se escribió más tarde.
Desde las primeras páginas de la crónica se comprueba que ésta fue escrita, en su
forma presente, no sólo después de 1587 sino después de 1600 y quizás entre
1613 y 1615. Así en la página 9 se alude a los virreyes que gobernaron el Perú
después de 1600. Se nombra primeramente a los virreyes del siglo XVI, Cañete
(1556-1561), Toledo (1569-1581), Enríquez (1581-1583), Conde del Villar (1585-
1589), García Hurtado de Mendoza (1590-1595), y luego a los virreyes Luis de
Velasco (1596-1604), el Conde de Monterrey (1604-1606) y el Marqués de
Montesclaros que gobernó de 1607 a 1615. Esta página pudo, sin embargo, haber
sido corregida y cambiada, pero hay otras referencias más claras. En la página 20
hay una alusión al Obispo del Cuzco fray Gregorio de Montalvo que gobernó esa
diócesis de 1590 a 1592. En la página 435 se menciona el año 1613, en la 470, el
año 1615, en la página 473 se habla de los legados del Obispo del Cuzco fray
Antonio de la Raya, fallecido en 1606; en la 498 se cita el año de 1612, en la 515 el
1612, en la 518 el año 1608, en la 581 el 1610, en la 624 el 1608, en la 673 el
1613, en la 679 el 1611 y la visita del Obispo del Cuzco, en la 690 el año 1611, en
la 696 al Obispo del Cuzco Lartaún (1573-83), en la 698 nuevamente al Obispo
Antonio de la Raya (1598-1606) como ya fallecido; en la 700 al año 1611, en la
919 al año 1613, en la 930 al 1611 y en la 1104 al año 1614. No hay referencia
alguna posterior a 1615. El Virrey Príncipe de Esquilache que entró a gobernar en
diciembre de 1615 no es considerado en la lista de virreyes ni figura para nada.
No hay duda, pues, que el manuscrito actual se escribió entre 1613 y 1615.
Pietschmann, quien ha estudiado el códice directamente, cree que toda la obra se
escribió en 1613 (no menciona las referencias a 1614 y 1615). Según él, no hay en
la grafía del cronista, esas variaciones de pulso y de caracteres que deberían existir
en un manuscrito hecho en épocas sucesivas. El trazo es idéntico, desde el principio
hasta el fin, sin vacilaciones ni decaimientos. Sin embargo, puede notarse que,
salvo la lista de virreyes de la página 9, que pudo ser revisada, las referencias a
años posteriores a 1600 sólo se presentan en la Segunda Parte o sea en el "Buen
Gobierno". Podría establecerse, pues, que Huamán Poma escribiese la primera
parte de su obra –la Nueva crónica– antes de 1600, para lo que recogería datos
durante 20 años, y que se decidiera a escribir la segunda parte –el Buen
Gobierno– precisamente el año 1613, mencionado en la página 435 en que
termina la primera parte y comienza la segunda. El cronista copiaría entonces de
nuevo el manuscrito, ya envejecido, de la primera parte para uniformarlo con la
nueva. De ahí la identidad de la escritura observada por Pietschmann.
El Rastro Autobiográfico
Huaman Chava-Yarovilca Allauca Huánuco –el abuelo del cronista–, fue para éste,
un personaje de altísima prestancia en el Incario. Gobernó 50 años, como segunda
persona del Inca Túpac Yupanqui y como Virrey y Capitán General de los
Chinchansuyo y de todo el reino (341 y 111). Acompañaba al Inca en sus paseos
(339), fue con él a las conquistas de Chile y de Quito y fue quemado vivo en el
Cuzco por Pizarro y Almagro, quienes le exigían oro y plata (397 y 399). De éste
último hecho no queda huella alguna en ninguna de las crónicas o documentos
acusatorios de la conquista. El propio Huaman Poma afirma, en otro lugar de su
crónica, que Huaman Chava "con guayna capac ynga acabó su vida" (166), lo que
ofrece mayor presunción cronológica.
El servicio más importante prestado por su padre a la causa del Rey de España, y a
la vez el hecho más decisivo en la biografía del cronista, es el ocurrido en la batalla
de Huarina, entre las fuerzas de Gonzalo Pizarro y las del Rey acaudilladas por
Diego Centeno. En esta batalla, dice el autor, hallándose el capitán Luis Avalos de
Ayala, combatiendo en el bando de su Majestad, cayó del caballo e iba a ser
victimado por Martín de Olmos, cuando surgió Huaman Mallqui, quien desjarretó al
caballo del contrario y "le mato al dicho traydor martin de olmos" (16).4 Por este
servicio –dice el cronista– ganó onrra y merito y se llamo ayala" (16). Después de
entonces el antiguo Virrey Yarovilca se llamó don Martin Huamán Mallqui de Ayala,
nombre símbolo de fidelidad, pues "los yndios guanocos (son) fieles como en
castilla los vizcainos" (341 y 1030) y los Ayala eran vizcaínos.
El hecho parece, a primera vista, incierto. El Palentino afirma que Martín de Olmos,
capitán del bando de Gonzalo, se pasó al bando del Rey, antes de la batalla de
Huarina, en la que no pudo, por tanto, combatir contra Avalos de Ayala, si éste
militaba también en el bando del Rey, como afirma Huamán Poma.
Huamán Poma nos refiere además que Luis Avalos de Ayala, fue uno de los
defensores de Lima en 1536, cuando, a raíz del alzamiento de Manco Inca en el
Cuzco, los indios pusieron cerco a la ciudad de los Reyes. Según Huamán Poma, el
capitán Avalos de Ayala, mató personalmente a Quiso Yupanqui, el jefe de los
sitiadores, que corría como un gamo y a quien Avalos sorprendió en una acequia
(393). Quiso Yupanqui era hijo de Túpac Yupanqui y por lo tanto hermano de Curi
Ocllo y tío del autor, pero esto no amengua el entusiasmo de Huamán Poma por el
capitán Avalos (393 y 1032). Más tarde, nos dice el cronista, fue capitán de a
caballo de la Gasca (425).
Por sus señalados servicios al Rey envió al Virrey una cédula en 18 de agosto de
1559, recomendando a Avalos para que se le diese alguna renta. 5 El Conde de
Nieva Otorgó por esto a Avalos, en 29 de abril de 1563, una merced de 5 000
pesos de oro situados en la Caja Real de Potosí, sobre indios vacos y por dos vidas.
En 1578 había muerto y su hijo, Luis Dávalos de Ayala, reclamaba la herencia. En
1608 solicitaba la merced real en Lima, el nieto, capitán Juan Avalos de Ayala, hijo
de otro Juan de Avalos que fue hijo segundo del viejo capitán.
De su unión con doña Juana Curi Ocllo tuvo Huaman Mallqui de Ayala cuatro hijos
varones, Felipe, Francisco, Juan y Melchor y una hija llamada Isabel Huamán Poma
de Ayala (76 y 740). Doña Juana tuvo a su vez un hijo mestizo, el padre Martín de
Ayala, hijo de don Luis Avalos de Ayala. El cronista no hace mención mayor de sus
demás hermanos, pero el Palentino nombra a un clérigo llamado Francisco
Huamanes de Ayala, a quien Hernández Girón envía desde Guamanga, como
emisario suyo ante el Arzobipo Loayza para convencerlo a su favor. El clérigo
engañó a Lope Martín y llegado el Arzobispo, éste le hizo prender y le remitió
enseguida a España junto con otro clérigo alborotador llamado Baltasar de Loayza. 8
Huamán Poma, buen alegador de sus servicios familiares al Rey, calla todas estas
cosas. Es indudable, sin embargo, por la coincidencia de nombres, que se trata de
un hermano suyo mestizo por el hecho de ser clérigo. Este hermano que actuaba ya
en 1556, como eclesiástico, debió ser mayor que Felipe el cronista.