Sucesorio Ucn

Departamento de Derecho privado
APUNTES DE DERECHO SUCESORIO
Profesor: Alexis Mondaca.

2009
ADVERTENCIA: ESTOS APUNTES SÓLO TRATAN EN FORMA RESUMIDA LOS

PRINCIPALES ASPECTOS DEL DERECHO SUCESORIO, POR LO TANTO,
DEBERÁN SER NECESARIAMENTE COMPLEMENTADOS CON LA
BIBLIOGRAFÍA SEÑALADA EN CLASES.
I Generalidades
Conceptos básicos.
Derecho Sucesorio: el Derecho Sucesorio es el conjunto de

principios y normas jurídicas que tienen por objeto regular el destino del
patrimonio de una persona con posterioridad a su fallecimiento.
Sucesión: Existen tres sentidos del término sucesión1:
1 La transmisión por causa de muerte de una parte o de todo el

patrimonio de una persona difunta a sus sucesores.
2 Permite designar el patrimonio que se transmite. Este sentido es
utilizado en el art. 1376 “No habiendo en la sucesión lo bastante para
el pago de todos los legados, se rebajarán a prorrata”.
3 Designa al conjunto de sucesores, así se habla de la sucesión de A.
Causante: es aquel que transmite su patrimonio.
Heredero o asignatario a título universal: es aquel que sucede en

todo el patrimonio del causante o una cuota de éste.
Legatario o asignatario a título singular: es aquel que recibe bienes

determinados del causante.
1
MEZA BARROS, RAMÓN, Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos (Editorial
Jurídica de Chile, reimpresión de la octava edición, Santiago, 2004), p. 9.
Avda. Angamos 0610 – Casilla 1280 - Fono (55) 355710 – Fax (55)355881 1
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Regulación normativa.
Esta materia se encuentra regulada en el libro Libro III del C.C., “De
la sucesión por causa de muerte y de las donaciones entre vivos”, este
contrato se regula conjuntamente con la sucesión por causa de muerte
porque comparten una característica común: la gratuidad del título. Es
decir, tanto la sucesión por causa de muerte como el contrato de donación
no implican para el adquirente un desembolso pecuniario.
Fuentes del Derecho sucesorio chileno.
Sus principales fuentes son:
1 El Derecho Romano.
3 El antiguo Derecho Hispánico.
3 El Derecho francés.
Contenido de la Sucesión por Causa de Muerte.
La sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio

de las cosas que pertenecen al causante. La regla general es que todos los
derechos sean transmisibles.
Se incluyen en la transmisión todos los derechos patrimoniales, es

decir, todos aquellos susceptibles de estimación pecuniaria, los derechos
extrapatrimoniales están excluidos de la transmisión, sin embargo no es
fácil establecer una línea divisoria entre los derechos patrimoniales y los
extrapatrimoniales, porque algunos derechos patrimoniales presentan
aspectos morales y de íntima relación con la persona, de forma tal que
participan de alguna de las características de los derechos
extrapatrimoniales, v.gr., derecho de alimentos, y por otra parte en el evento
de producirse una lesión a un derecho extrapatrimonial, ello producirá
consecuencias de índole pecuniaria, como la reparación del daño moral.
Recuérdese que en el último tiempo se ha ampliado la resarcibilidad del
perjuicio extrapatrimonial, lo que va de la mano del reconocimiento de las
nuevas categorías de daño moral.
Distinguiremos, dentro de los derechos patrimoniales, entre los
derechos reales y los derechos personales.
Respecto a los derechos reales, éstos por regla general son

transmisibles, pero existen dos excepciones;
1 Derecho de usufructo, este derecho implica, prácticamente, una

sustitución del propietario por el usufructuario que limita la libre
circulación de los bienes, por ello se extingue por la muerte del
usufructuario, art. 773 inc. 2º en relación con el art. 806 y se prohíben los
usufructos sucesivos.
2 Derecho de uso y habitación, estos derechos se constituyen en razón de la

persona del usuario, por lo tanto, mal podrán ser transmitidos a sus
sucesores, art. 819.
3 A propósito del fideicomiso, si el fideicomisario fallece antes de la

restitución, no transmite nada, art. 762.
En relación a los derechos personales o créditos, se mantiene la regla

general de su transmisibilidad, tanto activa como pasivamente, esto es, se
transmite tanto el crédito como la deuda, sabemos que “quien contrata para
sí, lo hace también para sus herederos”. Pero existen excepciones, las
analizaremos distinguiendo entre el punto de vista del acreedor y del
deudor.
En primer término, son derechos personales intransmisibles:
1 Si bien no es todavía un derecho, no se transmite el germen de derecho

del asignatario condicional que fallece entre la celebración del contrato y el
cumplimiento de la condición suspensiva, lo mismo sucede con la deuda,
art. 1492.
2 Según el art. 2180 Nº 1 en relación con el art. 2186 es intransmisible el

derecho del comodatario para gozar de la cosa prestada, a menos que se
haya otorgado el préstamo para un servicio particular que no puede
suspenderse o diferirse.
3 Por regla general, la muerte pone término al contrato de sociedad, salvo
que se hubiese pactado que la sociedad continuará con los herederos del
socio fallecido, art. 2103.
4 Los derechos que emanan del censo y de la renta vitalicia, ya que

terminan con la muerte de su titular, art. 2264 y 2279.
5 El mandato, por regla general, en virtud de su carácter intuito personae

termina por la muerte del mandante o del mandatario, art. 2163 Nº 5, salvo
si el mandato debe ejecutarse después de la muerte del mandante, art. 2169.
6 El derecho de alimentos, según el art. 334, salvo que se trate de pensiones

alimenticias atrasadas, art. 336.
7 No se transmite la acción revocatoria de las donaciones por causa de

ingratitud, salvo el caso del art. 1430.
Desde el punto de vista del sujeto pasivo, son intransmisibles:
1 La obligación solidaria, conocido es que la solidaridad no pasa a los

herederos, éstos en su conjunto son obligados al total de la deuda, pero
cada heredero solo debe la parte que le corresponda según su cuota
hereditaria. Por el contrario, la obligación indivisible, sí se transmite.
2 La obligación de hacer que supone una especial aptitud del deudor, art.
1095.
3 Las obligaciones que emanan de contratos intuito personae, como el

mandato, el comodato y la sociedad.
Características de la sucesión por causa de muerte como modo de adquirir

el dominio.
Como modo de adquirir el dominio, presenta la sucesión por causa

de muerte los caracteres que se pasan a indicar:
1 Es derivativa, el sucesor deriva sus derechos del causante, no hay una

creación directa de un nuevo derecho en el sucesor, sino que una
transmisión del mismo derecho desde el difunto a sus sucesores, a raíz de
ello, las cosas se adquieren con los vicios y virtudes que tenga el derecho
del causante, por ejemplo, con una hipoteca o servidumbre.
2 Por regla general, opera a título gratuito, el adquirente no debe efectuar

ningún desembolso pecuniario, la excepción está dada por las herencias que
se hacen con gravamen. Sin perjuicio de la posibilidad de que el pasivo sea
superior al activo de la sucesión, caso en el que, la sucesión será fuente de
empobrecimiento para el asignatario.
3 Opera a título singular y a título universal, en el primer caso se trata de un

legado, el que es una asignación a título singular y en el segundo, de una
herencia o asignación a título universal.
4 Evidentemente, requiere de la muerte de una persona, no es un modo que

opera por acto entre vivos, como la tradición.
5 Por motivos relacionados con nuestra naturaleza humana, tiene una gran
aplicación.
El derecho real de herencia
El concepto de herencia tiene un sentido objetivo y otro subjetivo2.
En un sentido objetivo, la voz herencia denota la masa hereditaria, es

decir, el patrimonio del causante.
En un sentido subjetivo herencia es el derecho real que permite

suceder en una parte o en todo el patrimonio del causante.
Características
Sus características son:
1 Es un derecho real, por tanto, se encuentra enunciado en el art. 577 del

C.C.
2
SOMARRIVA UNDURRAGA, MANUEL, Derecho Sucesorio (Editorial Jurídica de Chile, séptima edición
actualizada, Santiago, 2005) T. I, p. 49.
2 Es un derecho autónomo del dominio y de las cosas comprendidas en la
herencia, así lo regula el art. 577 en forma separada de la propiedad,
además la acción protectora del dominio es la acción reivindicatoria, y la
acción que protege al derecho de herencia es la acción de petición de
herencia.
3 Constituye una universalidad jurídica, “La universalidad de derecho se

caracteriza, en cambio, porque es un continente distinto de su contenido;
difiere totalmente de los elementos que la componen. Mientras vive una
persona su patrimonio, como atributo de la personalidad que es, constituye
una universalidad jurídica, porque difiere de los bienes (elementos activos)
y de las obligaciones (elementos pasivos) que lo forman” 3. La herencia no
es una universalidad de hecho, ya que éstas no difieren de los elementos
que la componen.
Modos de adquirir el derecho de herencia.
Como derecho real que es, la herencia necesita de un modo para que
opere la adquisición del dominio. El derecho real de herencia se puede
adquirir por:
1 Sucesión por causa de muerte, lo que será lo más habitual, acontece con
el fallecimiento del causante que abre la sucesión, se produce el
llamamiento o delación de la herencia a los asignatarios y si éstos la
aceptan, adquieren el derecho de herencia.
2 Prescripción, el derecho real de herencia es susceptible de posesión y

aquel que posea la herencia sin tener derecho a ella porque no es heredero,
puede llegar adquirirla por prescripción. Esta prescripción puede ser
ordinaria o extraordinaria, en este último caso, el plazo de prescripción es
de 10 años. En el caso de la prescripción ordinaria, el plazo es de cinco
años, y requiere justo título el que está constituido por el decreto judicial o
por la resolución administrativa que concede la posesión efectiva.
3 Tradición, ello sucede en la cesión del derecho de herencia, la que puede

resultar de una compraventa, donación o de cualquier otro título gratuito u
oneroso que justifique la enajenación, la tradición debe efectuarse según las
3
SOMARRIVA UNDURRAGA, MANUEL, obra citada, T. I, p. 50.
reglas generales. Desde luego, se requiere que el causante esté fallecido, de
otro modo, habría objeto ilícito.
LA HERENCIA YACENTE
Concepto
Basándonos en el art. 1240 del C.C., podemos definirla como aquella

que no ha sido aceptada dentro de quince días contados desde la apertura de
la sucesión, siempre que no exista un albacea con tenencia de bienes que
haya aceptado el cargo.
Requisitos
Del citado concepto, se pueden desprender los requisitos de la

herencia yacente.
1 Transcurso de quince días desde la apertura de la sucesión sin que se

haya aceptado la herencia o una cuota de ella.
2 Que no exista albacea con tenencia de bienes designado en el testamento,

y si lo existe, que éste no haya aceptado el cargo. De existir albacea con
tenencia de bienes que haya aceptado el cargo, éste deberá velar por los
intereses de la sucesión, por tanto, en tal caso, será inoficioso el
nombramiento de un curador.
Procedimiento de declaración de herencia yacente
Tribunal competente
El órgano jurisdiccional con competencia para declarar yacente una

herencia es aquel correspondiente al último domicilio del causante, es
decir, se aplica la regla en materia de competencia sobre cuestiones
relativas a una sucesión.
Quién puede solicitar la declaración de herencia yacente
En conformidad al art. 1240, podrá solicitar la declaración de
herencia yacente el cónyuge sobreviviente, cualquiera de los parientes o
dependientes del difunto, o cualquier otra persona interesada en ello,
incluso de oficio, lo que constituye una excepción al principio formativo
del procedimiento propio del proceso civil; el principio dispositivo.
Una vez que el tribunal declara yacente una herencia, se debe

proceder a la publicación de esta declaración en un diario de la comuna, o
de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquella no lo
hubiere.
El art. 44 del D.L. 1939 de 1977 establece que toda resolución que
toda resolución judicial que declare yacente una herencia deberá ser
comunicada por el tribunal respectivo a la Dirección de Bienes Nacionales,
la que realizará todas las diligencias e investigaciones necesarias para
establecer si conviene o no a los intereses del Fisco solicitar la posesión
efectiva. De hecho, la propia resolución que declara yacente una herencia
contiene la frase “ofíciese a la División de Bienes Nacionales”.
En conformidad al inc. 1º del art. 1240, parte final, “Se procederá al

nombramiento de curador de la herencia yacente”, ello procede después de
efectuada la publicación de la resolución que declara yacente la herencia,
esta norma debe concordarse con el art. 481 relativo a las guardas.
Curaduría de la herencia yacente
Nombramiento del curador
La curaduría de la herencia yacente es dativa, esto es, es una

curaduría judicial, al juez le corresponde designar al curador, sin embargo
existe una limitación; si el difunto hubiese dejado herederos en el
extranjero, en tal caso, se aplica el art. 482 “Si el difunto a cuya herencia es
necesario nombrar curador tuviese herederos extranjeros, el cónsul de la
nación de éstos tendrá derecho de proponer al curador o curadores que
hayan de custodiar y administrar los bienes”. Si la persona propuesta es
idónea, el juez la designará, pero si el cónsul no propone a nadie, el juez
designará curador a propuesta del Ministerio Público, art. 483 del CC en
relación con el art. 886 del CPC.
Facultades del curador de la herencia yacente
Tiene las facultades adecuadas para cuidar los bienes que componen
la sucesión, se trata de una curaduría de bienes, no es general ya que no se
extiende a las personas.
Las facultades son meramente conservativas, para cuidar los efectos

de la sucesión, por ello podrá cobrar créditos y pagar las deudas de la
herencia, art. 487 del CC. Uno de los objetos de la herencia yacente es que
los acreedores del causante tengan en contra de quien dirigirse para obtener
el pago de su crédito.
La jurisprudencia ha establecido que el curador de la herencia

yacente puede ser citado a confesar deuda y a reconocer la firma del
causante para preparar la vía ejecutiva.
En relación a la venta de los bienes hereditarios, por regla general, se

le prohíbe al curador, incluso tratándose de bienes muebles, ello con las
siguientes excepciones prescritas en el art. 488 del CC;
1 Si la enajenación pertenece al giro ordinario del causante.
2 Si la enajenación es exigida para el pago de las deudas.
Sin perjuicio de lo anterior, una vez transcurridos cuatro años desde

el fallecimiento del causante, el juez, a petición del curador y con
conocimiento de causa podrá ordenar que se vendan todos los bienes
hereditarios existentes, y que se ponga el producido a intereses con las
debidas seguridades, o si no las hubiere, se depositará en arcas del Estado,
art. 484 del CC.
Término de la curaduría de la herencia yacente
La curaduría de la herencia yacente termina en los siguientes casos;
1 Si alguno de los herederos acepta la herencia, a quien acepta le

corresponderá la administración de la herencia, y no está obligado a rendir
caución. Si posteriormente aceptan otros herederos, suscribiendo el
inventario también les corresponderán la administración, art. 1240 inc. 2º.
2 Venta de los bienes hereditarios, en conformidad a lo prescrito en el art.
484.
3 Extinción o inversión completa de los bienes hereditarios.
Relación entre herencia yacente y herencia vacante.
Herencia vacante es aquella que corresponde al Fisco como heredero

abintestado, es decir, si opera el quinto y último orden de sucesión. La
relación consiste en que la herencia vacante es la antesala de la herencia
yacente, ésta no se produce si el Fisco acepta la herencia, en tal caso,
faltaría un requisito sine qua non de la herencia yacente, esto es, que no
haya sido aceptada.
Premio a quien denuncia una herencia yacente
El que denuncia la existencia de una herencia yacente se hará

acreedor de una recompensa que no puede exceder del 30% del valor
líquido de los bienes que constituyen en definitiva la herencia, según lo
prescribe el D.L. N º 1939 de 1977.
La denuncia debe hacerse ante el Ministerio de Bines Nacionales. El

pago se verifica una vez que prescriban los derechos de los eventuales
herederos, sin embargo, el Presidente de la República puede autorizar el
pago de la recompensa en forma anticipada, previa constitución de caución
para el evento en que el Fisco se vea privado de la herencia.
La herencia yacente como persona jurídica.
Se ha postulado por algunos que la herencia yacente es una persona

jurídica, ello en virtud de lo dispuesto en el art. 2509, norma ubicada a
propósito de la prescripción adquisitiva, en su virtud la prescripción se
suspende a favor de las personas que enumera el mismo artículo, y en su
número 2º se refiere a la herencia yacente.
Para la mayoría de la doctrina la posición anterior es inaceptable, ya

que es del todo incompatible la noción de la herencia yacente como
persona jurídica con el sistema de nuestro código. Para zanjar
definitivamente la cuestión, el art. 2346 distingue nítidamente entre
herencia yacente y persona jurídica al prescribir “Se puede afianzar a una
persona jurídica y a la herencia yacente”.
LA POSESIÓN DE LA HERENCIA
En la sucesión por causa de muerte, en relación a la posesión de la

herencia, debemos distinguir;
Posesión legal
Posesión real o material
Posesión efectiva
Posesión legal
La posesión legal de la herencia está regulada en el art. 722 del C.C.,

en los siguientes términos; La posesión de la herencia se adquiere desde el
momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore. El que
validamente repudia una herencia se entiende no haberla poseído jamás.
Características de la posesión legal de la herencia
1 Es otorga por el sólo ministerio de la ley. Se presumen la concurrencia de

los elementos de la posesión establecidos en el art. 700, es decir, corpus y
animus. En la práctica pueden darse situaciones en las que se observe la
ausencia de uno de estos elementos, sin perjuicio de ello, la ley presume su
existencia. Es perfectamente posible que un heredero tenga la posesión
legal de la herencia y lo ignore.
Nuestra jurisprudencia ha sostenido que esta especie de posesión no

puede ser viciosa, ya que se trata de una posesión especialísima, ella sólo
pertenece al verdadero heredero y no al falso o heredero putativo.
La posesión del heredero no debe identificarse con la del causante,

ello en virtud del art. 722, según el cual la posesión de la herencia se
adquiere desde el momento en que es deferida, en relación con el art. 717,
por el cual la posesión del sucesor comienza en él a menos que quiera
añadir la del causante con sus calidades y vicios. En esta materia nuestro
C.C. se aparta del Code, en el cual la posesión del sucesor es la misma que
la del causante.
Posesión real o material
La posesión material de la herencia es aquella que equivale a la

definida en el art. 700 del C.C., por tanto requiere la concurrencia del
elemento material, tenencia, unida al elemento psicológico, el ánimo de
señor o dueño.
Tanto el verdadero como el falso heredero pueden estar en posesión

real de la herencia. Sin perjuicio de lo anterior, por regla general, la
posesión legal y la posesión material coincidirán en la misma persona, pero
puede darse el caso de un falso heredero que inicie una posesión material
que le permitirá, reuniendo todos los requisitos legales, adquirir el derecho
real de herencia por medio de la prescripción adquisitiva.
Posesión efectiva
Concepto
Es aquella que es otorgada mediante sentencia judicial o resolución

administrativa a quien tiene apariencia de heredero.
Se distingue de la posesión legal, en que ésta se concede por el sólo

ministerio de la ley, mientras que la posesión efectiva se concede, ya sea
por sentencia judicial, o bien en virtud de resolución administrativa.
Contrario a lo que pueda pensarse, la posesión efectiva no confiere la

calidad de heredero, ello en razón de los siguientes argumentos;
1 Claro es el tenor del art. 877 del C.P.C.; Se dará la posesión efectiva de la
herencia al que la pida exhibiendo un testamento aparentemente válido en
que se le instituya heredero. Norma relativa a la sucesión testada, la que
exige un testamento aparentemente válido.
2 El heredero putativo que ha conseguido la posesión efectiva, podrá

adquirir por prescripción el derecho real de herencia en un lapso de cinco
años. Si, eventualmente, adquirirá la herencia por prescripción, ello viene a
demostrar que la calidad definitiva de heredero no es otorgada mediante la
posesión efectiva.
En definitiva, el decreto judicial o la resolución administrativa que
conceden la posesión efectiva se otorgan a quienes en apariencia son
herederos, sin perjuicio de la existencia de verdaderos herederos de igual o
mejor derecho, quienes podrán reclamar haciendo usos de los recursos que
para tal efecto dispone la ley.
Importancia de la posesión efectiva
La posesión efectiva es relevante para los siguientes efectos;
1 Una vez inscrita, permite la enajenación de los bienes que constituyen la

masa hereditaria, en conformidad al art. 688 del C.C.
2 Permite mantener la historia de la propiedad raíz, sirviendo para conocer

quienes son los herederos, a lo menos presuntivos.
3 Permite asegurar la validez de los pagos efectuados a la sucesión, por

ejemplo, los dineros que tenía el causante depositados en una institución
financiera, podrán ser entregados a los herederos que exhiban el decreto o
la resolución administrativa pertinente. Lo anterior debe relacionarse con el
art. 1576 inc. final; es válido el pago de buena fe hecho al poseedor del
crédito aunque después aparezca que no le pertenecía.
4 En materia de prescripción, permite adquirir el derecho de herencia en

cinco años. Si no hay posesión efectiva, el plazo se amplia a diez años.
5 Importancia en materia tributaria; la ley 16.271 sobre impuesto a las

herencias regula el impuesto respectivo que deberán pagar los herederos.
Tramitación de la posesión efectiva
Sobre el particular, debe realizarse una distinción, ello en virtud de

las reformas establecidas por la ley 19.903 de fecha 10 de octubre de 2003;
Sucesiones intestadas abiertas en Chile, debe tramitarse la posesión

efectiva ante el Registro Civil.
Sucesiones testadas y sucesiones intestadas abiertas en el extranjero, deben

tramitarse ante el competente juez de letras en lo civil.
La ley no ha resuelto el tema de las sucesiones en parte intestadas y
en parte testadas, pero la doctrina entiende que debe aplicarse el mismo
procedimiento que en el caso de las sucesiones testadas.
Con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 19.903, las

posesiones efectivas debían solicitarse ante los tribunales de justicia en lo
civil.
El fundamento de la reforma obedece al deseo de facilitar la

obtención de la posesión efectiva a las personas de menos recursos, ello en
atención a los honorarios que por dicha gestión debían pagarse a los
abogados.
Sucesiones intestadas abiertas en Chile, deben tramitarse la posesión

efectiva ante el Registro Civil.
En el caso de estas sucesiones, en conformidad al art. 1º de la ley

19.903 serán tramitadas ante el Servicio de Registro Civil e Identificación
de conformidad a lo dispuesto en la presente ley.
A continuación resumiremos la tramitación de la posesión efectiva

ante el Registro Civil;
1 Solicitud
2 Inventario
3 Resolución que concede la posesión efectiva
4 Publicaciones
5 Inscripciones
6 Oposición
7 Revocación
1 Solicitud
La solicitud se contiene en un formulario especial, el que debe

contener, entre otras, las siguientes menciones; individualización del
causante y de todos los herederos, roles únicos nacionales, domicilios.
Si el formulario no contiene todas las indicaciones necesarias podrá
ser devuelto.
No es necesario que todos los herederos en forma conjunta soliciten

la posesión efectiva, basta con que sólo uno la pida.
2 Inventario
Debe procederse al inventario y valoración de los bienes

comprendidos en la posesión efectiva. En el caso de los bienes raíces
deberá indicarse la foja, número, año y registro conservatorio en el que se
practicó la correspondiente inscripción.
En virtud del art. 4º de la ley este inventario se considera solemne

para todos los efectos legales, pero para que se entienda que la herencia se
ha aceptado con beneficio de inventario, es necesaria una declaración
expresa en tal sentido.
3 Resolución que concede la posesión efectiva
Si se cumplen con todos los requisitos legales, se concederá la

posesión efectiva por resolución fundada del Director Regional del Servicio
de Registro Civil, quien está facultado para solicitar la complementación de
los antecedentes presentados, caso en el cual, se suspende la tramitación de
la gestión.
La resolución que concede la posesión efectiva debe contener las

mismas indicaciones requeridas para la solicitud, además del inventario y
valoración de los bienes. La posesión efectiva se otorga a todos los que
posean la calidad de herederos, según los registros del Servicio de Registro
Civil, incluso en el evento de no haber sido incluidos en la solicitud, ello
sin perjuicio de su derecho a repudiar la herencia.
Lo anterior se encuentra establecido en los art. 3, 4, 5, 6 y 7 de la ley

19.903.
4 Publicaciones
Una vez concedida la posesión efectiva, la resolución debe

publicarse en extracto en un diario regional, el día 1º o 15 de cada mes, o el
día hábil siguiente si éstos recayesen en sábado o feriado, en conformidad
al art. 7º de la ley y 21 del Reglamento 237 de 2004.
5 Inscripciones
Una vez efectuada la publicación, el Director Regional ordenará la

inscripción de la resolución en el Registro Nacional de Posesiones
Efectivas, prescribe el art. 32 del Reglamento; La inscripción en el Registro
Nacional de Posesiones Efectivas se hará por medios automatizados y en él
se inscribirán las resoluciones que concedan la posesión efectiva, emanadas
de la Dirección Regional respectiva y de los Tribunales de Justicia, en los
casos de sucesiones testamentarias o intestadas abiertas en el extranjero.
6 Rectificación y oposición
El Registro civil podrá corregir errores manifiestos de las solicitudes

relativos a la individualización del causante y de los herederos y los errores
manifiestos de las resoluciones e inscripciones, art. 10 de la ley.
Como ya se señaló, se puede suspender la tramitación en caso de ser

necesario complementar antecedentes.
La oposición a la posesión efectiva no se encuentra reglada, pero se

entiende que cualquier interesado podrá hacer presente su reclamación
antes de procederse a la inscripción de la posesión efectiva.
7 Revocación
Una vez inscrita la posesión efectiva, no cabe oponerse a ella. Lo que

sí procede es solicitar su revocación para dejar sin efecto una posesión
efectiva ya inscrita, recurriendo a las acciones legales pertinentes como la
de petición de herencia y la de nulidad.
Debe pagarse un arancel por la gestión de posesión efectiva, ya que

no es gratuita, se encuentra regulado en el art. 11 de la ley 19.903.
Tramitación de la posesión efectiva ante tribunales de Justicia
Ello procede respecto de las sucesiones testadas o en el caso de las
intestadas abiertas en el extranjero.
Podemos distinguir las siguientes etapas;
1 Solicitud
2 Inventario
3 Dictación del auto
4 Publicación
5 Inscripción
6 Oposición
7 Revocación
1 Solicitud
En conformidad a lo prescrito en el art. 148 del COT, se presenta

ante el juez del último domicilio del causante, tal es la regla de
competencia en materia sucesoria. En caso de que la sucesión se abra en el
extranjero será tribunal competente el del último domicilio que el causante
haya tenido en Chile, y si no tuvo domicilio en Chile el del domicilio del
solicitante, art. 27 de la Ley de Impuesto de Herencias.
En la solicitud deberá individualizarse tanto al causante como a los

herederos, lugar y fecha de muerte y último domicilio del causante.
En conformidad al art. 881 inc. 1º del CPC; La posesión efectiva se

entenderá dada a toda la sucesión, aun cuando sólo uno de los herederos la
pida. Para este efecto, una vez presentada la solicitud, el tribunal solicitará
informe al Servicio de Registro Civil e Identificación respecto de las
personas que posean presuntamente la calidad de herederos conforme a los
registros del Servicio, y de los testamentos que aparezcan otorgados por el
causante en el Registro Nacional de Testamentos. El hecho de haber
cumplido con este trámite deberá constar expresamente en la resolución
que conceda la posesión efectiva. Este informe al Registro Civil fue creado
por la ley 19.903.
En relación a los documentos que deben acompañarse debe

distinguirse si la sucesión es testada o intestada.
Si la sucesión es testada deberán acompañarse el respectivo
testamento que confiere, a lo menos en apariencia, la calidad de heredero al
que solicita la posesión efectiva.
Si la sucesión es intestada deberá acompañarse el medio de prueba

del estado civil, es decir las partidas del Registro Civil, si éstas no existen,
deberá acudirse a los medios supletorios de prueba del estado civil.
2 Inventario
Esta materia está regulada en el art. 880 del CPC; Los herederos que
no estén obligados a practicar inventario solemne o no lo exijan al tiempo
de pedir la posesión efectiva, deberán presentar inventario simple en los
términos de los artículos 382 y 384 del Código Civil. Dicho inventario, que
se acompañará a la solicitud de posesión efectiva, llevará la firma de todos
los que lo hayan pedido.
En conformidad al art. 1284 del C.C. el inventario podrá ser simple

si dentro de los herederos no existen incapaces de administrar sus bienes, y
si existe unanimidad para ello.
La resolución que otorga la posesión efectiva ordenará la facción de

inventario de inventario solemne, según corresponda, o la protocolización
del inventario simple, sellados previamente en cada hoja por el secretario,
art. 881 del CPC.
Debe incluirse en los inventarios una valoración de los bienes, en

razón de lo dispuesto en el art. 16 de la Ley Nº 16.271.
3 Dictación del auto
Una vez presentada la solicitud de posesión efectiva, el juez deberá

examinar sus antecedentes y procederá a aceptarla o rechazarla en una
resolución que se denomina auto, pero cuya naturaleza jurídica es la de una
sentencia definitiva.
Dicha resolución debe contener: nombre, apellido, profesión u oficio,

lugar y fecha de la muerte, último domicilio del causante, la calidad de la
herencia, indicando el testamento cuando lo haya, su fecha y la notaría en
que fue extendido o protocolizado, la calidad de los herederos,
designándolos por sus nombres, apellidos, profesiones u oficios y
domicilios, art. 881 inc. 2º del CPC.
Luego deberá procederse a la facción de inventario solemne o a la

protocolización del inventario simple, según corresponda.
4 Publicación
A ella se refiere el art. 882 del CPC; “La resolución que concede la
posesión efectiva de la herencia, se publicará en extracto por tres veces en
un diario de la comuna, o de la capital de la provincia o de la capital de la
región cuando allí no lo haya. En dicho aviso podrá también anunciarse la
facción del inventario solemne. Hechas las publicaciones a que se refieren
los incisos anteriores y previa agregación de una copia autorizada del
inventario, el tribunal ordenará la inscripción de la posesión efectiva y
oficiará al Servicio de Registro Civil e Identificación dando conocimiento
de este hecho. El secretario deberá dejar constancia en el proceso que se
hicieron las publicaciones en forma legal.
5 Inscripción
Luego deberá solicitarse al juez la inscripción de la resolución que

otorga la posesión efectiva en el Registro de Propiedad del Conservador de
Bienes Raíces competente, es decir, el que corresponda al territorio
jurisdiccional en que se ha pronunciado el auto de posesión efectiva con
indicación de la notaría en que se protocolizó el inventario y la
enumeración de los bienes raíces que en él se comprenden.
Con el mérito de dicha inscripción, sin más trámite, podrán

practicarse las inscripciones especiales que procedan.
Si en la sucesión se incluyen varios bienes raíces, deberá inscribirse

el auto en los conservadores de todos los territorios pertinentes. Si en la
masa hereditaria hay sólo bienes muebles la inscripción deberá practicarse
sólo en el Conservador del territorio jurisdiccional en que se ha concedido
la posesión efectiva.
Con anterioridad a la Ley 19.903, debían pedirse informes al

Servicio de Impuestos Internos, uno para que informe sobre la posesión
efectiva (ahora el oficio se dirige al Registro Civil) y otro para efectos de
determinar el impuesto a las herencias.
6 Oposición
La solicitud de posesión efectiva es un asunto voluntario, pero puede

suceder que se presente un legítimo contradictor, caso en el cual se
transforma en contencioso, debiendo aplicarse las reglas del juicio
correspondiente, en este caso, las normas del juicio ordinario, por tanto es
plenamente aplicable el art. 823 del C.P.C.
Si la oposición es planteada por quien no tiene derecho, el tribunal la

desestimará de plano.
7 Revocación
Como la solicitud de posesión efectiva pertenece a la jurisdicción no

contenciosa, debemos aplicar la norma del art. 821 del C.P.C., “Pueden los
tribunales, variando las circunstancias, y a solicitud del interesado, revocar
o modificar las resoluciones negativas que hayan dictado, sin sujeción a los
términos y formas establecidas para los asuntos contenciosos. Podrán
también en igual caso revocar o modificar las resoluciones afirmativas, con
tal que esté aún pendiente su ejecución”.
Es decir, hay que distinguir;
Si la resolución es negativa podrá modificarse o revocarse si han

variado las circunstancias.
Si la resolución es positiva, podrá modificarse o revocarse sólo si

está pendiente de ejecución, por tanto la pregunta es, ¿Cuándo está
pendiente de ejecución la posesión efectiva?, nuestra jurisprudencia ha
determinado que todo depende de la inscripción del auto, en efecto, si no se
ha inscrito en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces
el auto de posesión efectiva, está pendiente de ejecución y por ende podrá
modificarse o revocarse. Es decir, se puede reclamar en la misma gestión
de posesión efectiva, la que se transforma en contenciosa.
Pero si ya se inscribió el auto de posesión efectiva, para dejarlo sin

efecto deberá promoverse un juicio aparte.
Determinación y pago del impuesto a las herencias.
La ley 19.903 modificó la Ley 16.271 en esta materia, en su virtud el

impuesto a las herencias pasó a ser de declaración y pago simultáneo ante
el Servicio de Impuestos Internos y se eliminó la intervención judicial.
El inc. final del art. 60 de la Ley 16. 271, relativo a las posesiones
efectivas tramitadas ante el Registro Civil, dispone que; En todo caso
tratándose de posesiones efectivas que se tramiten ante el Servicio de
Registro Civil e Identificación, al presentar la solicitud respectiva se deberá
indicar si las asignaciones correspondientes están afectas o exentas de
impuestos. De resultar exentas la totalidad de las asignaciones, con la
constancia de ello en la respectiva solicitud se tendrá por cumplida la
obligación de declarar el impuesto que establece la ley.
El plazo para pagar el impuesto es de dos años contados desde la

fecha de delación de la asignación, si no se paga dentro de plazo, se aplica
el interés correspondiente del art. 53 del Código Tributario.
El art. 51 de la Ley 16.271 permite el pago provisional del impuesto.
En definitiva, si no se paga el impuesto dentro de plazo, el art. 53

faculta al Servicio de Impuestos Internos para liquidar y girar el impuesto.
LA APERTURA DE LA SUCESIÓN
La transmisión hereditaria se inicia con la apertura de la sucesión que

opera a la muerte de una persona, un patrimonio ha quedado sin titular y se
inicia el procedimiento que va a determinar a quien le corresponde la
continuación en dicho patrimonio.
Luego de la apertura se realiza la delación de la herencia, que es la

oferta hecha por la ley o por el causante, según si la sucesión es intestada o
testada, al sucesor para que acepte o repudie la asignación.
En realidad, la apertura y la delación ocurren simultáneamente, pero

se diferencian como etapas de una manera intelectual.
Concepto.
Es el momento en que se inicia la transmisión del patrimonio del

causante, Somarriva4 la define como “el hecho que habilita a los herederos
para tomar posesión de los bienes hereditarios y se transmite en
propiedad”. Produce una serie de consecuencias jurídicas, por tanto, el C.C.
la reglamenta en detalle.
Hecho que produce la apertura de la sucesión.
La muerte es la única causal que provoca la apertura de la sucesión,

art. 955, no hay sucesión de una persona viva.
La muerte puede ser natural o presunta, el decreto que concede la

posesión provisoria de los bienes del desaparecido, produce la apertura la
apertura y publicación del testamento, art. 84.
Debe probar la muerte aquel que reclama el derecho a suceder, la

prueba se produce con la presentación de la partida de defunción.
4
SOMARRIVA UNDURRAGA, MANUEL, obra citada, T. I, p. 35.
Época de la apertura de la sucesión.
La apertura de la sucesión se verifica en ciertos casos desde un

momento, y otras veces desde una fecha.
Por regla general, se produce la apertura de la sucesión desde el

momento mismo de la muerte del causante de cuya sucesión se trata, art.
955, no es correcto afirmar que la apertura de la sucesión se produce el día
de la muerte del causante.
Por excepción, en el caso de la muerte presunta, la apertura de la

sucesión se produce en una fecha, en el día presuntivo de muerte, es decir,
el último día del primer bienio contado desde la fecha de las noticias, art.
81 nº 6, norma que debe relacionarse con el Nº 7 y 8 del mismo artículo.
Respecto de los comurientes, aquellas personas que fallecen en un

mismo acontecimiento, sin que pueda determinarse cual dejó de existir en
primer lugar y si uno es llamado a suceder a otro se aplica el art. 958; “Si
dos o más personas llamadas a suceder unos a otros se hallan en el caso del
79, ninguna de ellas sucederá en los bienes de las otras”. Es una presunción
legal que puede desvirtuarse con la prueba contraria que acredite que una
persona falleció antes que otra, así lo ha resuelto la jurisprudencia.
Importancia del momento de la muerte.
A dicho momento debe estarse para fijar los derechos a la sucesión

del causante, por tanto;
1 Las incapacidades o indignidades para suceder de los asignatarios están

referidas a ese momento, por ello para ser capaz de suceder es necesario
existir al momento de abrirse la sucesión, por regla general.
2 Cesa la prohibición para celebrar pactos sobre sucesiones futuras.
3 La partición y la adjudicación son regidas por la ley vigente a esa fecha,

además la adjudicación tiene un efecto declarativo que es retroactivo al
momento de la muerte del causante, art. 1344.
Lugar en que produce la apertura de la sucesión.
El art. 955 prescribe que tal lugar es el último domicilio del causante.
Por último domicilio debe entenderse el domicilio civil, es decir, aquel
relativo a un parte determinada del territorio del Estado, el que queda fijado
por el lugar en que el difunto tenía su asiento o ejercía habitualmente su
profesión u oficio, art. 62.
En el caso del ausente la sucesión se abre en el último domicilio que

haya tenido en Chile.
Prueba del último domicilio.
El domicilio queda fijado, en principio, por el lugar en que muere el

causante, puede ocurrir que una persona muera en un lugar diverso a aquel
en que tenía su asiento, en este caso, es quien sostiene lo contrario el que
debe cargar con el onus probandi, ya que lo normal es que la persona
muera en el luego donde tiene su asiento, puede probarse el último
domicilio mediante información sumaria de testigos.
Importancia de la prueba del último domicilio.
Se determina por el último domicilio del causante el tribunal

competente para conocer de todos los derechos de la sucesión. Determina
la competencia para conocer e intervenir en la posesión efectiva,
publicación del testamento, facción de inventario, guarda y aposición de
sellos, etc., esto es importante ya que modifica la regla general en materia
de competencia; es juez competente el del domicilio del demandado.
Si el último domicilio del causante se tuvo en el extranjero, art. 27 de

la Ley Nº 16.271, y si este dejó bienes en Chile, la posesión efectiva
respecto de estos bienes deberá pedirse en el lugar en que tuvo el causante
su último domicilio en el territorio nacional o en el domicilio del que
solicitase la posesión efectiva si aquel no lo hubiere tenido.
En lo relativo a las deudas hereditarias, no se afecta la competencia

de los tribunales, por ello el acreedor hereditario no es arrastrado por las
reglas del último domicilio del causante.
Ley que gobierna la sucesión
De acuerdo al art. 955. inc. 2, la sucesión se rige por la ley del

domicilio en que se abre, es decir, por la ley del último domicilio del
causante.
LA DELACIÓN DE LA SUCESIÓN
En conformidad al art. 956 inc. 1º “La delación de una asignación es

el actual llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla.”
La delación por si sola no atribuye la calidad de heredero o legatario,

lo que surge de ella es una oferta a favor del asignatario para que éste
acepte o repudie, naciendo en ese caso el derecho de opción, el que ingresa
al patrimonio del asignatario aún sin su conocimiento, incluso si fallece
antes de aceptar o repudiar la opción se trasmite a sus herederos, en efecto,
prescribe el art. 957: “Si el heredero o legatario cuyos derechos a la
sucesión no han prescrito, fallece antes de haber aceptado o repudiado la
herencia o legado que se le ha deferido, transmite a sus herederos el
derecho de aceptar o repudiar dicha herencia o legado, aun cuando fallezca
sin saber que se le ha deferido. No se puede ejercer este derecho sin aceptar
la herencia de la persona que lo transmite.”
Lo que caracteriza a la delación es que abre la posibilidad de aceptar

la herencia o de repudiarla, por tanto no se produce de pleno derecho la
adquisición de la asignación.
Momento se produce la delación de la herencia.
Materia regulada en el art. 956 inc. 2, “La herencia o legado se

defiere al heredero o legatario en el momento de fallecer la persona de cuya
sucesión se trata, si el heredero o legatario no es llamado
condicionalmente; o en el momento de cumplirse la condición, si el
llamamiento es condicional”.
Es decir, por regla general la delación se produce en el mismo

momento de la apertura de la sucesión.
Excepción: si la asignación está sujeta a condición suspensiva, la

delación opera una vez cumplida la condición
Contraexcepción: si la condición es suspensiva meramente

potestativa y negativa, en este caso se vuelve a la regla general, art. 956
inc. 3 “Salvo si la condición es de no hacer algo que dependa de la sola
voluntad del asignatario, pues en este caso la asignación se defiere en el
momento de la muerte del testador, dándose por el asignatario caución
suficiente de restituir la cosa asignada con sus accesiones y frutos, en caso
de contravenirse a la condición”.
Contra contra excepción: según el art. 956 inc. final, si el testador

hubiere dispuesto que mientras penda la condición de no hacer algo,
pertenezca a otro asignatario la cosa asignada.
Si la asignación está sujeta a condición resolutoria, la delación se

produce de acuerdo a la regla general.
EL DERECHO DE OPCIÓN
Concepto
Es aquel que consiste en la posibilidad de aceptar o repudiar una

asignación, una vez producida la delación de la herencia.
El heredero o legatario puede manifestar su voluntad en orden a

aceptar la asignación, haciendo suya la asignación, y convirtiéndose en un
sucesor, o bien puede repudiarla, en cuyo caso el asignatario no se
constituye en continuador en las relaciones del causante.
Sigue nuestro CC en esta materia, la tradición del derecho romano en

el que la delación de la herencia no es suficiente para adquirirla, siendo
indispensable que esta asignación se acepte.
El CC trata el derecho de opción en el titulo VII del Libro III, art.

1222 y siguientes.
El asignatario que fallece trasmite un derecho de opción. La posesión

legal de la herencia no obsta a esta conclusión, porque los efectos de la
aceptación o repudiación se retrotraen al momento en que esta haya sido
deferida, así lo establece el art. 1239 “Los efectos de la aceptación o
repudiación de una herencia se retrotraen al momento en que ésta haya sido
deferida. Otro tanto se aplica a los legados de especies”.
Características del derecho de opción
1 Es un derecho originario, no se adquiere en forma derivativa, es decir,

nace para el asignatario con la delación y no proviene del causante.
Excepcionalmente es derivativo y ello ocurre en el caso del derecho

de transmisión, regulado en el art. 957
2 Se adquiere ipso iure, de pleno derecho, por el solo ministerio de la ley,

por tanto, no necesita ninguna declaración judicial, ni tampoco una
manifestación de voluntad por parte del asignatario.
3 Es un derecho intransferible, es decir, no puede traspasarse por actos
entre vivos, el intento de transferencia implica una aceptación tácita de la
asignación.
4 Es transmisible, ello ocurre en los casos en que opera el derecho de

transmisión del art. 957.
5 Es irrevocable, una vez ejercida la opción, sea aceptando o repudiando,

no puede ser dejada sin efecto por la sola voluntad de quien ha ejercido la
acción. Prescribe el Art. 1234 inc. 1º “La aceptación, una vez hecha con
los requisitos legales, no podrá rescindirse, sino en el caso de haber sido
obtenida por fuerza o dolo, y en el de lesión grave a virtud de disposiciones
testamentarias de que no se tenía noticia al tiempo de aceptarla.”, en esta
norma se comete una imprecisión, ya que se habla de “rescindirse”, en vez
de “revocación”.
La norma se refiere a la fuerza y al dolo, y no menciona al error, sin

perjuicio de ello, no hay razones para excluir el error como causal de
nulidad relativa de una aceptación o de una repudiación 5. Además es una
norma interesante, desde el punto de vista de la doctrina, ya que se refiere
al dolo en los actos jurídicos unilaterales.
Respecto a la lesión, según el inc. final del art. 1234 “Se entiende por
lesión grave la que disminuye el valor total de la asignación en más de la
mitad”. Además es posible la revocación si se ha aceptado o repudiado una
asignación deferida a un incapaz sin cumplir con las formalidades legales,
en tal caso, procede solicitar la nulidad.
6 No está sujeto a modalidades, el fundamento es la protección de los

intereses de terceros, particularmente, los acreedores hereditarios y
testamentarios, que necesitan saber en forma cierta quienes son los
asignatarios en contra los cuales podrán dirigirse. El art. 1227 establece que
“No se puede aceptar o repudiar condicionalmente, ni hasta o desde cierto
día”.
7 Es indivisible, según el art. 1228 no se puede aceptar o repudiar una

cuota y repudiar el resto de la asignación
Ejercicio del derecho de opción.
5
En contra opina SOMARRIVA UNDURRAGA, MANUEL, obra citada, T. II. p. 477
Tanto la aceptación como la repudiación son actos jurídicos
unilaterales, es decir, para su perfeccionamiento se necesita la voluntad de
una sola parte. Como actos jurídicos que son, se les aplican las reglas
generales de los actos jurídicos, es decir, los requisitos de existencia y de
validez.
Capacidad para optar.
La regla general está establecida en el art. 1225 inc. 1, “Todo

asignatario puede aceptar o repudiar libremente”.
Excepción: las personas que no tuvieren la libre administración de

sus bienes, las cuales no podrán aceptar o repudiar, sino por medio o con el
consentimiento de sus representantes legales. Se les prohíbe aceptar por sí
solas, aun con beneficio de inventario, inc. 2 y 3 del mismo artículo.
Reglas especiales sobre la capacidad para aceptar una asignación.
1 Mujer casada en sociedad conyugal, el art. 1225 se modificó por la Ley.

18.802 y posteriormente por la Ley. 19.585. Esta norma dispone que el
marido puede aceptar una herencia de su mujer, necesitando para ello el
consentimiento de su cónyuge, y esta autorización se sujeta al art. 1749. Si
es el marido quien se niega, por aplicación del art. 138 bis, el juez podría
autorizar a la mujer para que actúe por si misma.
2 Personas sujetas a guarda, art. 397 y 1250, según el primero “El tutor o
curador no podrá repudiar ninguna herencia deferida al pupilo, sin decreto
de juez con conocimiento de causa, ni aceptarla sin beneficio de
inventario”.
3 Los hijos menores de edad, se rigen por las mismas reglas impuestas a los
tutores y curadores, art. 255.
4 Fisco, corporaciones y establecimientos públicos, se rigen también por

las mismas normas, el art. 1250 prescribe que “Las herencias del Fisco y de
todas las corporaciones y establecimientos públicos se aceptarán
precisamente con beneficio de inventario. Se aceptarán de la misma manera
las herencias que recaigan en personas que no pueden aceptar o repudiar
sino por el ministerio o con la autorización de otras. No cumpliéndose con
lo dispuesto en este artículo, las personas naturales o jurídicas
representadas, no serán obligadas por las deudas y cargas de la sucesión
sino hasta concurrencia de lo que existiere de la herencia al tiempo de la
demanda o se probare haberse empleado efectivamente en beneficio de
ellas.
Reglas especiales sobre la capacidad para repudiar una asignación.
1 Mujer casada en sociedad conyugal, en conformidad al art. 1225 inc.

final, el marido para repudiar una asignación deferida a la mujer, necesita el
consentimiento de ésta.
2 Personas sujetas a tutela o cúratela, según el art. 397, el guardador

requiere autorización judicial con conocimiento de causa para repudiar una
herencia. Si lo que se repudia es un legado de una persona que carece de la
libre administración de sus bienes, se debe distinguir: si se trata de un bien
inmueble también se necesita autorización judicial con conocimiento de
causa, lo mismo si se trata de un bien mueble cuyo valor exceda de un
centavo, art. 1236.
3 Padre respecto del hijo, conforme al art. 255 en relación con el 397, se
aplica la regla de los tutores y curadores.
4 Mujer que es nombrada curadora del marido y que administra

extraordinariamente la sociedad conyugal, también necesita de autorización
judicial con conocimiento de causa.
Sanción en caso de omitirse las autorizaciones judiciales
En algunos casos, v.gr., mujer casada en sociedad conyugal, hay

norma expresa que sanciona la omisión con la nulidad relativa, para los
otro casos se puede llegar a idéntica conclusión conforme al art. 1749, ya
que se trata de infracción a formalidades habilitantes, exigidas en atención
al estado o calidad de las partes.
Repudiación en perjuicio de los acreedores
Según el art. 1238 “Los acreedores del que repudia en perjuicio de

los derechos de ellos, podrán hacerse autorizar por el juez para aceptar por
el deudor. En este caso la repudiación no se rescinde sino a favor de los
acreedores y hasta concurrencia de sus créditos, y en el sobrante subsiste”.
Se ha discutido sobre la naturaleza jurídica de esta acción a favor de

los acreedores, se duda si se trata de una acción pauliana u oblicua.
Plazo para ejercer la opción
No existe un plazo extintivo y expreso para el ejercicio de este

derecho, pero implícitamente existe un plazo que es el que tiene el falso
heredero para adquirir por prescripción, cuando el falso heredero adquiere,
extingue el derecho del verdadero, dicho plazo es de cinco años o de diez,
según si se ha otorgado o no la posesión efectiva.
Los art. 1231 y 1232 consagran casos especiales de caducidad del

derecho de opción.
El art. 1232 consagra una acción que permite fijar al heredero un

plazo para que acepte o repudie, puede ocurrir que los terceros tengan
derechos que hacer valer en contra de la sucesión y para tal efecto les
interesará que el asignatario se pronuncie sobre el particular, la norma
prescribe “Todo asignatario será obligado, en virtud de demanda de
cualquier persona interesada en ello, a declarar si acepta o repudia; y hará
esta declaración dentro de los cuarenta días subsiguientes al de la demanda.
En caso de ausencia del asignatario o de estar situados los bienes en lugares
distantes, o de otro grave motivo, podrá el juez prorrogar este plazo; pero
nunca por más de un año. Durante este plazo tendrá todo asignatario la
facultad de inspeccionar el objeto asignado; podrá implorar las
providencias conservativas que le conciernan; y no será obligado al pago de
ninguna deuda hereditaria o testamentaria; pero podrá serlo el albacea o
curador de la herencia yacente en sus casos. El heredero, durante el plazo,
podrá también inspeccionar las cuentas y papeles de la sucesión. Si el
asignatario ausente no compareciere por sí o por legítimo representante en
tiempo oportuno, se le nombrará curador de bienes que le represente, y
acepte por él con beneficio de inventario”.
Análisis del art. 1232.
La ley confiere la legitimación a cualquier interesado, corresponderá

al tribunal calificar si la persona tiene interés legítimo en el ejercicio de la
acción.
Se ha fallado que los acreedores del asignatario tienen interés en que

éste manifieste su voluntad, ya que puede incrementarse el derecho de
prenda general. Además tienen interés los acreedores del causante en
determinar los sujetos pasivos en contra de los cuales dirigirse, otros
asignatarios también tendrán interés.
Los interesados deben deducir demanda solicitando que el
asignatario declare si acepta o repudia. Interesa determinar qué debe
entenderse por “demanda”, en términos procesales, la demanda es un
escrito que contiene las acciones del actor y que debe cumplir con los
requisitos del art. 254 del CPC y da lugar a un asunto contencioso. La
jurisprudencia, sin embargo, ha concluido que la expresión debe entenderse
como sinónimo de cualquier requerimiento judicial necesario para
constituir en mora al asignatario, de aceptar o repudiar, y por lo tanto, se
trata de una solicitud donde se pide la notificación al asignatario para que
en el plazo establecido por la ley acepte o repudie.
Es tribunal competente el juez del último domicilio del causante.
El Art. 1232 otorga un plazo de 40 días para hacer la declaración de

aceptación o repudiación. Este es un plazo fatal porque la ley ocupa la
expresión “dentro de”, es también un plazo de días corridos, tal es la regla
general del CC . El plazo es prorrogable hasta por un año en el caso que el
asignatario se encuentre ausente o los bienes se encuentren en lugares
distantes o por cualquier otro grave motivo, si se trata de un asignatario
ausente se le nombrara un curador que lo represente y que acepte por él con
beneficio de inventario; también puede repudiar pero con autorización
judicial y conocimiento de causa, el plazo se cuenta desde la demanda pero
se ha entendido que opera desde la notificación de la solicitud, que debe ser
personal o personal subsidiaria.
En conformidad al art. 1233, el asignatario constituido en mora de

declarar si acepta o repudia, se entenderá que repudia.
La Corte de Apelaciones de Santiago le confirió carácter de

caducidad y declaró que operaba por el solo ministerio de la ley; esto
quiere decir, que cualquier declaración del tribunal será meramente
declarativa porque estará destinada a reconocer una situación jurídica que
ya ha operado.
Análisis del art. 1231
Según el art. 1231; “El heredero que ha substraído efectos

pertenecientes a una sucesión, pierde la facultad de repudiar la herencia, y
no obstante su repudiación permanecerá heredero; pero no tendrá parte
alguna en los objetos substraídos. El legatario que ha substraído objetos
pertenecientes a una sucesión, pierde los derechos que como legatario
pudiera tener sobre dichos objetos, y no teniendo el dominio de ellos será
obligado a restituir el duplo. Uno y otro quedarán, además, sujetos
criminalmente a las penas que por el delito correspondan.”
Para que opere la sanción del art. 1231 deben concurrir los siguientes
requisitos:
1 El heredero debe sustraer bienes pertenecientes a la herencia, es decir, se

necesita un acto material de sustracción, esto tiene lugar cuando la cosa ha
sido separada, apartada o extraída del ámbito de custodia de quien la
tuviese.
Esta sustracción ha declarado la Corte de Apelaciones de Talca debe

ser posterior a la muerte del causante porque desde entonces los bienes
pertenecen a la sucesión.
2 Intención dolosa, es decir, se exige un elemento subjetivo que consiste en

un ánimo fraudulento de aprovecharse en beneficio propio de la cosa
perteneciente a la sucesión, no bastando para configurarlo la mera
negligencia.
3 La doctrina agrega la “pluralidad de herederos”, lo que parece obvio. Si

hay un heredero no es posible aplicar esta norma, el fundamento de la
sanción es proteger la igualdad de los herederos.
4 Sanciones del art. 1231, respecto del heredero, queda privado de la

facultad de repudiar, no obstante repudie, y la aceptación es impuesta por la
ley, la aceptación pura y simple, queda privado de solicitar el beneficio de
inventario, el asignatario no tendrá parte alguna en los objetos sustraídos y
pierde el derecho a la cosa, y finalmente, tiene una responsabilidad criminal
Respecto del legatario que ha sustraído bienes de la sucesión, pierde

los derechos que como legatario pueda tener en la cosa, y si no tiene el
dominio de ellos tiene que restituir el duplo, y tiene responsabilidad penal
por los delitos que correspondan.
5 Es un delito civil, luego se aplica el plazo de prescripción del art. 2332,

es decir, 4 años contados desde la sustracción.
Aceptación expresa y tácita
El párrafo II titulo VII del Libro III establece normas especiales para
las herencias.
Hay que distinguir entre aceptación expresa y tácita, prescribe el art.

1241 “La aceptación de una herencia puede ser expresa o tácita. Es expresa
cuando se toma el título de heredero; y es tácita cuando el heredero ejecuta
un acto que supone necesariamente su intención de aceptar, y que no
hubiera tenido derecho de ejecutar, sino en su calidad de heredero”.
La aceptación es expresa, conforme al art. 1241, cuando se toma el

título de heredero, el art. 1242 agrega “Se entiende que alguien toma el
título de heredero, cuando lo hace en escritura pública o privada,
obligándose como tal heredero, o en un acto de tramitación judicial”.
Es decir, si una persona se individualiza como heredero la ley

entiende que ha aceptado la herencia.
La aceptación es tácita si el heredero ejecuta un acto que supone

necesariamente su intención de aceptar, y que no hubiera tenido derecho de
ejecutar, sino en su calidad de heredero, art. 1241.
El legislador ha indicado algunos actos que no importan aceptación

tácita y otros que sí la constituyen;
Art. 1243 “Los actos puramente conservativos, los de inspección y

administración provisoria urgente, no son actos que suponen por sí solos la
aceptación”.
Art. 1244, “La enajenación de cualquier efecto hereditario, aun para objetos
de administración urgente, es acto de heredero, si no ha sido autorizada por
el juez a petición del heredero, protestando éste que no es su ánimo
obligarse en calidad de tal”.
Respecto a la aceptación tácita, la doctrina discute si determinar las

actuaciones que constituyen dicha aceptación es una cuestión de hecho o de
derecho.
Un sector de la doctrina, y la Corte Suprema en algunos fallos,

sostiene que se trata de un asunto de hecho y debe ser determinado por el
juez de fondo y que, por tanto, no es susceptible de ser conocido por vía de
la casación en el fondo.
Otros señalas que se trata de un asunto de derecho, por cuanto es la
calificaron jurídica de una conducta realizada por el heredero.
Efectos del derecho de opción
Debemos distinguir entre aceptación y repudiación.
Efectos de la aceptación
Sea expresa o tácita produce un efecto retroactivo, es decir, la

aceptación se retrotrae al momento en que fue deferida la herencia o
legado, art. 1239, por lo tanto, se entiende que la aceptación se ha
producido en el mismo momento de la delación.
De lo anterior se derivan las siguientes consecuencias:
1 El asignatario goza de todos los aumentos sobrevenidos a la asignación

en el tiempo intermedio, periodo que en doctrina se denomina en
descubierto. El art. 1338 regula la situación de los frutos que se han
producido en el tiempo intermedio, se trata de una norma que se encuentra
a propósito de la partición.
El numeral primero se dispone que los asignatarios de especie

tendrán derecho a los frutos y accesiones de la cosa al momento de abrirse
la sucesión; salvo que la asignación haya sido a plazo o bajo condición
suspensiva, pues en tales casos se debe la asignación desde el
cumplimiento de la condición o vencimiento del plazo, y con ello los frutos
de la cosa, salvo que expresamente el testador haya ordenado otra cosa,
como contrapartida el asignatario debe soportar las pérdidas que hayan
ocurrido en el tiempo intermedio.
2 En segundo lugar si durante el periodo intermedio otro coasignatario

renuncia a la asignación el aceptante goza del derecho de acrecer, es decir,
se suma a su cuota proporcionalmente según corresponda lo que
corresponde al asignatario que falta o renuncia.
3 En tercer lugar termina la herencia yacente, por lo que cesa en su cargo el

curador que se haya nombrado.
Efectos de la repudiación:
También produce un efecto retroactivo al momento de la delación,
conforme al art. 1239, lo que significa que el que repudia se considera
como si nunca hubiese sido llamado a la sucesión, lo que origina las
siguientes consecuencias.
1 La asignación repudiada pasa a otras personas, las que se consideran

sucesores directos del causante, es decir, no hay una transferencia entre el
que repudia y el que, en definitiva, recibe la asignación.
2 Si hay repudiación operará a favor de otros asignatarios el derecho de

acrecer.
3 Si quien repudia tiene un sustituto, éste va a reemplazarlo en la herencia.
De especial importancia es el legado de género, en el que existe un

crédito en favor del legatario en contra del obligado a pagar el legado, en
este caso ni la aceptación, ni la repudiación, pueden tener efecto retroactivo
porque no se llama a este legatario a una cosa particular, por ello el art.
1239 inc. 2 se refiere a los legados de especie y no incluye al legado de
género.
Agotamiento del derecho de opción
Una vez que se haya ejercido la opción, aceptando o repudiando, este

derecho se agota, en virtud de la aceptación la calidad de heredero o
legatario queda definitivamente establecida, y de este modo va a operar la
adquisición del patrimonio o de un bien determinado por sucesión por
causa de muerte.
Con la repudiación también se agota el derecho de opción, y

produce como consecuencia que el renunciante se aparta para siempre de la
sucesión y se mira como si nunca hubiese sido sucesor.
Efecto de la cosa juzgada en materia de aceptación
Según el art. 1246, “El que a instancia de un acreedor hereditario o

testamentario ha sido judicialmente declarado heredero, o condenado como
tal, se entenderá serlo respecto de los demás acreedores, sin necesidad de
juicio. La misma regla se aplica a la declaración judicial de haber aceptado
pura y simplemente o con beneficio de inventario”.
Se trata de una excepción al principio del efecto relativo de las

sentencias consagrado en el art. 3; “Sólo toca al legislador explicar o
interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio. Las sentencias
judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que
actualmente se pronunciaren”.
Este efecto también se produce para el caso que se haya aceptado

pura y simplemente o con beneficio de inventario, el fundamento de ello es
lógico, pues resulta absurdo que una persona sea tenida por heredero para
uno y no respecto de los demás, en circunstancias que la calidad de
heredero es indivisible, algunos autores hacen la precisión de que el art.
1246 es aplicable solo a las sentencias positivas, es decir, aquellas que
declaren a una persona como heredero y no se aplica a la sentencia
negativa, es decir, aquella que declara que la persona no es heredero.
Clases de aceptación
Como ya hemos visto, puede ser expresa o tácita y, además, puede

ser pura y simple o con beneficio de inventario.
Aceptación pura y simple.
Es aquella en que se acepta sin beneficio de inventario, es decir, sin

limitar la responsabilidad del heredero, en este caso se va a producir el
efecto normal de la sucesión hereditaria, en virtud del principio de
continuidad el patrimonio del heredero se va a confundir con el patrimonio
del causante, por lo tanto va a existir solo un patrimonio en contra del cual
van a dirigirse indistintamente los acreedores del causante y los del
heredero.
Además se va a producir con la aceptación la confusión de las

calidades de acreedor y deudor, si el heredero es acreedor del causante.
De la aceptación pura y siempre surge la responsabilidad ultra vires

hereditatis, es decir, que el heredero responde con sus propio patrimonio e
ilimitadamente por las deudas que ha dejado el causante, la única forma de
evitar esta responsabilidad tan gravosa es el beneficio de inventario.
Aceptación con beneficio de inventario.
El beneficio de inventario esta definido en el art. 1247; “El beneficio

de inventario consiste en no hacer a los herederos que aceptan responsables
de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia
del valor total de los bienes que han heredado.”
El beneficio de inventario persigue un fin de equidad, no es justo que

el heredero se vea perjudicado con la aceptación, respecto de los acreedores
del causante el beneficio de inventario no les causa perjuicio porque
cuando ellos contrataron con el causante tuvieron en vista el patrimonio de
éste como derecho de prenda general y no tuvieron en consideración que
este aumentaría con el patrimonio de los herederos6.
El único requisito para el beneficio de inventario es el inventario

solemne.
El art. 1245 dispone que “El que hace acto de heredero sin previo
inventario solemne, sucede en todas las obligaciones transmisibles del
difunto a prorrata de su cuota hereditaria, aunque le impongan un gravamen
que exceda al valor de los bienes que hereda. Habiendo precedido
inventario solemne, gozará del beneficio de inventario”.
El inventario solemne está regulado en los art. 858 - 865 del CPC y
en los art. 382 y siguientes del CC relativos a las guardas y arts. 1254 a
1256 del mismo código..
El art. 858 del CPC define inventario solemne; “Es inventario

solemne el que se hace, previo decreto judicial, por el funcionario
competente y con los requisitos que en el artículo siguiente se expresan”.
Requisitos del inventario solemne:
1 Se requiere la presencia de un ministro de fe: notario o secretario del

tribunal, generalmente se hace ante notario. Deben concurrir dos testigos
mayores de edad que sepan leer y escribir y sean conocidos del ministro de
fe.
6
SOMARRIVA UNDURRAGA, MANUEL, obra citada, T. II, p. 491.
2 Manifestación de los bienes: el interesado debe señalar cuales son los
bienes que se están inventariando y el ministro de fe dejará constancia de
los bienes y la persona que los señala.
3 Citar a todos los interesados conocidos y que según la ley tengan derecho
a asistir.
Según el art. 1255: “Tendrán derecho de asistir al inventario el

albacea, el curador de la herencia yacente, los herederos presuntos
testamentarios o abintestato, los legatarios, los socios de comercio, los
fideicomisarios y todo acreedor hereditario que presente el título de su
crédito. Las personas antedichas podrán ser representadas por otras que
exhiban escritura pública o privada en que se les cometa este encargo,
cuando no lo fueren por sus maridos, tutores, curadores o cualesquiera
otros legítimos representantes. Todas estas personas tendrán derecho de
reclamar contra el inventario en lo que les pareciere inexacto”.
El art. 1255 incluye impropiamente en los representantes legales al

marido, representación que debe entenderse tácitamente derogada por la
Ley. 18.802.
4 Se debe dejar constancia en el inventario en letras del lugar, día, mes y

año en que comienza y cuando concluye el inventario.
5 El que hace la manifestación de los bienes debe jurar que no hay otros
bienes que manifestar, y el juramento debe constar en el inventario.
6 El inventario debe ser firmado por el manifestante, interesados que hayan

asistido, testigos y el ministro de fe.
7 Concluido el inventario se procede a la protocolización de éste en el

registro del notario que intervino en el inventario o en aquel que el juez
designe, si el inventario se realizó ante el secretario del tribunal.
Bienes comprenden el inventario.
El art. 382 a propósito de las tutelas y curatelas dispone: “El

inventario hará relación de todos los bienes raíces y muebles de la persona
cuya hacienda se inventaría, particularizándolos uno a uno, o señalando
colectivamente los que consisten en número, peso o medida, con expresión
de la cantidad y calidad; sin perjuicio de hacer las explicaciones necesarias
para poner a cubierto la responsabilidad del guardador. Comprenderá
asimismo los títulos de propiedad, las escrituras públicas y privadas, los
créditos y deudas del pupilo de que hubiere comprobante o sólo noticia, los
libros de comercio o de cuentas, y en general todos los objetos presentes,
exceptuados los que fueren conocidamente de ningún valor o utilidad, o
que sea necesario destruir con algún fin moral”.
Además el inventario debe contener aún los bienes que no fueren

propios del causante, conforme al art. 384 y385 la mera acepción (mera
declaración) que determinadas cosas pertenecen al causante no hace prueba
del dominio.
Es posible o puede ocurrir que el inventario resulte incompleto y que

aparezcan posteriormente otros bienes del causante, en este caso procede la
agregación del inventario o ampliación del inventario. Ocurre cuando se
encuentran bienes del causante de los que no se tuvo noticia en su
momento.
La regla general es que el heredero puede o no aceptar con beneficio

de inventario, incluso el testador no puede coartar esta libertad, así lo
declara expresamente el art. 1249: “El testador no podrá prohibir a un
heredero el aceptar con beneficio de inventario.”
Sin embargo hay personas obligadas a aceptar con beneficio de

inventario, y otras que no pueden invocar este beneficio.
Personas obligadas a aceptar con beneficio de inventario
Éstas son:
1 Los coherederos, si hay herederos que quieren aceptar con beneficio de

inventario y otros que no, en tales casos todos serán obligados a aceptar
con beneficio de inventario, según el art. 1248 “Si de muchos coherederos
los unos quieren aceptar con beneficio de inventario y los otros no, todos
ellos serán obligados a aceptar con beneficio de inventario”.
2 Los herederos fiduciarios, es decir, aquellos que deben restituir la cosa

asignada al fideicomisario cumplida la condición, y su objeto es proteger al
fideicomisario, art. 1251 “Los herederos fiduciarios son obligados a aceptar
con beneficio de inventario”.
3 Personas jurídicas de derecho público, art. 1250 inc.1, “Las herencias del
Fisco y de todas las corporaciones y establecimientos públicos se aceptarán
precisamente con beneficio de inventario.
4 Los incapaces, inc. 2º del art. 1250 “Se aceptarán de la misma manera las
herencias que recaigan en personas que no pueden aceptar o repudiar sino
por el ministerio o con la autorización de otras”.
Casos en que no se puede aceptar con beneficio de inventario
Tales casos son:
1 El que hace acto de heredero, art. 1252 “Todo heredero conserva la

facultad de aceptar con beneficio de inventario mientras no haya hecho acto
de heredero”.
2 El heredero que en el inventario omite bienes o simula deudas de mala

fe, art. 1256 “El heredero que en la confección del inventario omitiere de
mala fe hacer mención de cualquiera parte de los bienes, por pequeña que
sea, o supusiere deudas que no existen, no gozará del beneficio de
inventario”. Nótese que la norma exige mala fe.
3 El heredero que sustrajo efectos pertenecientes a una sucesión, art. 1231

Inc. 1 “El heredero que ha substraído efectos pertenecientes a una sucesión,
pierde la facultad de repudiar la herencia, y no obstante su repudiación
permanecerá heredero; pero no tendrá parte alguna en los objetos
substraídos”, situación ya analizada.
Efectos del beneficio de inventario
La aceptación con beneficio de inventario produce los efectos que se

pasan a indicar:
1 Se limita la responsabilidad del heredero hasta el monto de lo que recibe

en su calidad de tal. Este es el efecto propio del beneficio de inventario.
2 Existe una discusión en doctrina en orden a determinar si este beneficio

produce separación de patrimonio.
Si la respuesta es afirmativa los acreedores del causante solo podrán
hacer valer sus créditos en los bienes que recibe el heredero y no podrán
perseguir los bienes propios o personales del heredero.
Si estimamos que no hay separación de patrimonio los acreedores del

causante podrán perseguir indistintamente unos y otros, pero limitados al
monto que recibió el heredero.
El profesor Somarriva7 piensa que no hay separación de patrimonios,

por el tenor literal del Art. 1247, norma que define beneficio de inventario,
en la parte que dice “sino hasta concurrencia del valor total de los bienes
que han heredado”, con lo que se limita el monto, pero no los bienes con
los que se integra tal monto, pero advierte que hay muy buenas razones
para estimar que sí se produce separación de patrimonios, e incluso llega a
sostener que la tesis de que no hay separación de patrimonios es criticable
en atención al tenor del art. 1610 Nº 4, norma relativa al pago con
subrogación, “Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley y aun
contra la voluntad del acreedor, en todos los casos señalados por las leyes,
y especialmente a beneficio: 4º. Del heredero beneficiario que paga con su
propio dinero las deudas de la herencia”. El argumento es el siguiente: si no
existe separación, ¿Por qué hay pago con subrogación?, la única forma de
explicar la subrogación es la separación de patrimonios.
Meza Barros8, por el contrario, sostiene que el beneficio de

inventario sí produce la separación de patromonio “no se explica de otro
modo que el beneficio de inventario impida que se extingan por confusión
las obligaciones mutuas de causante y heredero (arts. 1259 y 1669), esto es,
que el heredero conserve el derecho de cobrar en el patrimonio hereditario
sus créditos y deba pagar las deudas que tenía para con el de cuius.”
Además se basa en el ya explicado art. 1610 Nº 4.
3 Impide que se produzca la confusión de bienes y créditos del causante

con los del heredero, art. 1259 en relación con el art. 1669, por ello el
heredero puede solicitar el pago de sus créditos y dirigirse en contra del
patrimonio hereditario y por otro lado, debe pagar a la sucesión todo lo que
le debía al causante.
El beneficio de inventario como excepción perentoria
7
SOMARRIVA UNDURRAGA, MANUEL, obra citada, T. II, p. 501-503.
8
MEZA BARROS, RAMÓN, obra citada, p. 140 y 141.
El beneficio de inventario es una excepción perentoria, art. 1263, “El
heredero beneficiario que opusiere a una demanda la excepción de estar ya
consumidos en el pago de deudas y cargas los bienes hereditarios o la
porción de ellos que le hubiere cabido, deberá probarlo presentando a los
demandantes una cuenta exacta y en lo posible documentada de todas las
inversiones que haya hecho”.
Responsabilidad que tiene el heredero con relación a los bienes

hereditarios
Según el art. 1260, “El heredero beneficiario será responsable hasta

por culpa leve de la conservación de las especies o cuerpos ciertos que se
deban”, agrega el art. 1258 “Se hará asimismo responsable de todos los
créditos como si los hubiera efectivamente cobrado; sin perjuicio de que
para su descargo en el tiempo debido justifique lo que sin culpa suya haya
dejado de cobrar, poniendo a disposición de los interesados las acciones y
títulos insolutos.
Extinción de la responsabilidad del heredero beneficiario
Su responsabilidad se extingue:
1 Por abandonar los bienes de la sucesión, art. 1261 “El heredero

beneficiario podrá en todo tiempo exonerarse de sus obligaciones
abandonando a los acreedores los bienes de la sucesión que deba entregar
en especie, y el saldo que reste de los otros, y obteniendo de ellos o del juez
la aprobación de la cuenta que de su administración deberá presentarles”.
La doctrina dice que aquí hay una dación en pago 9 a favor de los
acreedores.
2 Agotamiento de los bienes hereditarios en el pago de las deudas, art. 1262

“Consumidos los bienes de la sucesión, o la parte que de ellos hubiere
cabido al heredero beneficiario, en el pago de las deudas y cargas, deberá el
juez, a petición del heredero beneficiario, citar a los acreedores hereditarios
y testamentarios que no hayan sido cubiertos, por medio de tres avisos en
un diario de la comuna o de la capital de provincia o de la capital de la
región, si en aquélla no lo hubiere, para que reciban de dicho heredero la
cuenta exacta y en lo posible documentada de todas las inversiones que
haya hecho; y aprobada la cuenta por ellos, o en caso de discordia por el
9
SOMARRIVA UNDURRAGA, MANUEL, obra citada, T. II, p. 506-507.
juez, el heredero beneficiario será declarado libre de toda responsabilidad
ulterior”.
INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER
Generalidades
Para suceder por causa de muerte, el asignatario requiere ser capaz y
digno de suceder, además se requiere ser persona cierta y determinada, ello
tanto si la sucesión es testada como intestada.
La regla general en esta materia está establecida en el art. 961; “Será

capaz y digna de suceder toda persona a quien la ley no haya declarado
incapaz o indigna”. Por tanto, la regla general es la capacidad y la dignidad
para suceder, luego la excepción está constituida por la incapacidad y la
indignidad, por tal tazón, éstas deben ser interpretadas restrictivamente, sin
que se pueda recurrir a la analogía, además, el que invoca una incapacidad
o una indignidad deberá soportar el onus probandi.
INCAPACIDADES PARA SUCEDER
Concepto
Es la aptitud de una persona para recibir asignaciones por causa de

muerte10.
Incapacidades en nuestro sistema.
Las incapacidades son:
1 No tener existencia al momento de abrirse la sucesión

2 Falta de personalidad jurídica
3 Condena por el crimen de dañado ayuntamiento
4 Incapacidad del eclesiástico confesor
5 Incapacidad del notario, testigos del testamento, familiares y
dependientes
1 No tener existencia al momento de abrirse la sucesión.
Prescribe el art. 962 inc. 1º, primera parte, que “Para ser capaz de
suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesión”. Ello se
justifica ya que en nuestro sistema no tiene existencia aquel que no es
persona, y por tanto no puede ser titular de derechos. No es necesario para
suceder tener existencia legal, basta con la existencia natural que se inicia
10
SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, obra citada, p. 117.
con la concepción, es decir, es suficiente que la criatura esté concebida para
ser capaz de suceder11, lo anterior debe relacionarse con el art. 77 que regla
los derechos eventuales del que está por nacer.
La segunda parte del inc. 1º del citado art. agrega “salvo que se
suceda por derecho de transmisión según el artículo 957, pues entonces
bastará existir al abrirse la sucesión de la persona por quien se transmite la
herencia o legado”, esto es, bastará existir al momento de abrirse la
sucesión del transmitente.
Existen excepciones a esta incapacidad;
- Asignatario condicional, en este caso normado en el inc. 2º del art.

962, no es suficiente con existir al momento de abrirse la sucesión,
sino que, es necesario tener existencia al momento de cumplirse la
condición, por ello establece el art. 1.078 inc. 2 º que “Si el
asignatario muere antes de cumplirse la condición, no transmite
derecho alguno”.
- Asignaciones hechas a personas que no existen, pero que se esperan
que existan, el límite es que la persona debe llegar a existir dentro de
diez años contados desde la apertura de la sucesión, inc. 3º.
- Asignaciones hechas en premio de servicios a personas que no
existen, se aplica la misma limitación del caso anterior, inc. final.
2 Falta de personalidad jurídica
La incapacidad se refiere a los establecimientos, gremios y cofradías

que carecen de personalidad jurídica, art. 963, pero existe una excepción
referida a la asignación que tiene por objeto la fundación de una nueva
corporación o establecimiento.
3 Personas condenadas por el crimen de dañado ayuntamiento
Incapacidad regulada en el art. 964. El Código Penal no contempla el

crimen de dañado ayuntamiento. En el C.C. original, hasta la dictación de
la ley Nº 5.750 sobre abandono de familia y pago de pensiones
alimenticias, existían los hijos de dañado ayuntamiento, éstos eran los
provenientes de relaciones adulterinas e incestuosas, por ello la doctrina
entendía que el crimen de dañado ayuntamiento se refería a los delitos de
11
adulterio y de incesto en la forma en que estaban sancionados en el Código
Penal. En la actualidad, el adulterio no es objeto de sanción criminal.
Nótese que la norma exige la condena judicial. Esta incapacidad no

opera si el asignatario ha contraído con el causante un matrimonio capaz
de producir efectos civiles.
4 Incapacidad del eclesiástico confesor
Regulada en el art. 965 “Por testamento otorgado durante la última

enfermedad, no podrá recibir herencia o legado alguno, ni aun como
albacea fiduciario, el eclesiástico que hubiere confesado al difunto durante
la misma enfermedad, o habitualmente en los dos últimos años anteriores al
testamento; ni la orden, convento, o cofradía de que sea miembro el
eclesiástico; ni sus deudos por consanguinidad o afinidad hasta el tercer
grado inclusive. Pero esta incapacidad no comprenderá a la iglesia
parroquial del testador, ni recaerá sobre la porción de bienes que el dicho
eclesiástico o sus deudos habrían heredado abintestato, si no hubiese
habido testamento”.
Esta incapacidad a diferencia de las anteriores, opera sólo en la

sucesión testada y su objetivo es proteger la libertad de testar.
Se ha discutido si se aplica sólo a la iglesia católica, o si además es

extiende a las demás confesiones religiosas. Del tenor literal de la norma se
desprende que está referida a los sacerdotes de la iglesia católica, porque
en las confesiones protestantes no existe la confesión, además que la
expresión “parroquia” utilizada por la norma, es propia de la iglesia
católica, finalmente, la confesión religiosa que tenía en mente el legislador
de la época, era la iglesia católica.
5 Incapacidad del notario, testigos del testamento, familiares y

dependientes.
Regulada en el art. 1061 “No vale disposición alguna testamentaria

en favor del escribano que autorizare el testamento, o del funcionario que
haga las veces de tal, o del cónyuge de dicho escribano o funcionario, o de
cualquiera de los ascendientes, descendientes, hermanos, cuñados,
empleados o asalariados del mismo. No vale tampoco disposición alguna
testamentaria en favor de cualquiera de los testigos, o de su cónyuge,
ascendientes, descendientes hermanos o cuñados”.
El objeto de esta incapacidad es proteger la libertad de testar, de

modo de evitar presiones que puedan ejercerse sobre el testador.
Características de las incapacidades
Las incapacidades presentan las características que se indican:
1 La principal característica es que son de orden público, se establecen en

razón del interés general de la comunidad, son, por tanto, inmodificables y
no pueden ser perdonadas por el testador.
2 Toda disposición testamentaria en favor de un incapaz es nula de nulidad

absoluta, existe objeto ilícito ya que se trata de un acto prohibido por las
leyes, art. 966 “Será nula la disposición a favor de un incapaz, aunque se
disfrace bajo la forma de un contrato oneroso o por interposición de
persona”.
3 El incapaz puede llegar adquirir la asignación por prescripción, ello se

desprende del art. 967 “El incapaz no adquiere la herencia o legado,
mientras no prescriban las acciones que contra él pueden intentarse por los
que tengan interés en ello”, es decir, el plazo de prescripción es de diez
años.
INDIGNIDADES PARA SUCEDER
Concepto
Es la falta de mérito para recibir asignaciones por causa de muerte.
Al igual que lo que sucede con las incapacidades, la regla general es

la dignidad, la excepción está constituida por la indignidad.
Causales de indignidad
Las causales de indignidad son:
1 El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o

ha intervenido en este crimen por obra o consejo, o la dejó perecer
pudiendo salvarla, art. 968 Nº 1.
El objetivo es proteger al causante de los herederos inescrupulosos

que intenten atentar contra su vida, con el objeto de sucederle en sus
bienes.
2 El que haya atentado gravemente contra la vida, honor o bienes del

causante, o de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o
descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe por sentencia
ejecutoriada, art. 968 Nº 2.
A diferencia de las otras causales de indignidad, en este caso, se

necesita un juicio diverso al de indignidad, en el que se haya acreditado el
atentado grave.
3 El consanguíneo que dentro del sexto grado inclusive, no socorrió al

causante en estado de demencia o destitución.
Se sanciona el incumplimiento del deber moral de socorrer a los

parientes, art. 968 Nº 3.
4 El que por fuerza o dolo obtuvo una disposición testamentaria del difunto
o le impidió testar, art. 968 Nº 4.
El objetivo es proteger la libertad de testar sancionando al que por

medios ilícitos intenta obtener alguna disposición testamentaria.
5 El que dolosamente ha detenido u ocultado el testamento, art. 968 N º 5.
Se sanciona al que intenta impedir el conocimiento de la última
voluntad del causante. Esta norma es importante porque establece una
presunción de dolo; “Presumiéndose dolo por el mero hecho de la
detención u ocultación”, lo cual es excepcional, porque en nuestro sistema
lo que se presume es la buena fe, el dolo no se presume, salvo los casos en
que la ley establece la presunción contraria.
6 El mayor de edad que no denuncia a la justicia el homicidio cometido en

el difunto, art. 969.
El objetivo es sancionar la negligencia de aquel que no denuncia el

homicidio cometido en el causante.
7 No solicitar el nombramiento de guardador del causante, art. 970.
8 Excusa ilegítima del guardador o del albacea, art. 971.
La jurisprudencia ha establecido que no es indigna de suceder

aquella persona que fallece en mora de aceptar el encargo.
9 El que, a sabiendas, se compromete a hacer pasar bienes del causante a

un incapaz para suceder, esta causal no podrá alegarse contra ninguna
persona de las que por temor reverencial hubieren podido ser inducidas a
hacer la promesa al difunto; a menos que hayan procedido a la ejecución de
la promesa, art. 972.
El objetivo es impedir la burla de las normas que regulan las

incapacidades para suceder, pero la doctrina critica esta indignidad, ya que
éstas son de orden privado, por tanto, pueden ser perdonadas por el
causante, burlándose, de este modo, la intención del legislador.
10 Albacea removido por dolo, art. 1300.
11 Partidor que prevarica, art. 1329.
Situaciones que se asimilan a las indignidades
Existen ciertos supuestos que pueden equipararse a las indignidades,

y son:
1 Menor que se casa sin el consentimiento de un ascendiente, estando
obligado a obtenerlo, art. 114, en tal caso, puede ser desheredado por todos
sus ascendientes, y además pierde la mitad de los bienes que
abintestadamente le hubiesen correspondido, por ello se considera que se
hace indigno parcialmente de suceder.
2 El que se casa teniendo el impedimento de segundad nupcias, art. 127.
3 El cónyuge que hubiere dado lugar a la separación judicial por su culpa,

art. 994.
4 Los padres cuya filiación se determinó judicialmente, inc. 2º del art. 994
en relación con el art. 203.
Características de las indignidades
1 Son de orden privado, esto es, sólo miran al interés individual del
causante, por este motivo, pueden ser perdonadas por el causante, art. 973
“… no podrán alegarse contra disposiciones testamentarias posteriores a los
hechos que las producen, aun cuando se ofreciere probar que el difunto no
tuvo conocimiento de esos hechos al tiempo de testar ni después”.
2 Debe declararse judicialmente, a diferencia de lo que sucede con las

incapacidades, art. 974 “La indignidad no produce efecto alguno, si no es
declarada en juicio, a instancia de cualquiera de los interesados en excluir
al heredero o legatario indigno. Declarada judicialmente, es obligado el
indigno a la restitución de la herencia o legado con sus accesiones y
frutos”. Es aplicable el procedimiento ordinario.
3 La indignidad se purga por posesión de cinco años, art. 975, “Parece

lógico concluir que basta la posesión legal tratándose de una herencia, dado
que el indigno adquiere la asignación y sólo la pierde cuando se declara
judicialmente la indignidad. El legatario sí que requiere posesión material,
pues como veremos más adelante, respecto de éste, no existe posesión
legal”12.
12
4 La indignidad se transmite a los herederos, con el vicio de indignidad, art.
977. A diferencia de la incapacidad, ya que si un incapaz nada adquiere,
mal podrá transmitir, “nadie puede transmitir más derechos que los que
tiene”.
5 No pasa a terceros de buen a fe, es decir, aquellos que ignoran la

existencia de la causal de indignidad, en cambio la incapacidad pasa contra
terceros, estén de buena o de mala fe.
Finalmente señalemos que, en virtud de lo prescrito en el art. 979, las

incapacidades y las indignidades no privan del derecho de alimentos.
DERECHO DE TRANSMISIÓN
Concepto
Según ya hemos estudiado, una vez producida la delación, de ella se
origina el derecho de opción, esto es, la posibilidad del asignatario en orden
a manifestar su voluntad, ya sea aceptando o repudiando la asignación.
De lo anterior, puede desprenderse que tres son las situaciones que

podrían presentarse;
1 El asignatario acepta la asignación, en cuyo caso se constituye en sucesor.

2 El asignatario rechaza la asignación, en tal evento se considera que nunca
fue llamado a la sucesión del causante.
3 Finalmente, podría acontecer que el asignatario muera antes de aceptar o
repudiar, en este caso estamos en presencia del derecho de transmisión
Podemos definir el derecho de transmisión como la facultad del

asignatario en orden a aceptar o repudiar la asignación deferida a su
causante fallecido sin haber ejercido el derecho de opción.
Prescribe el art. 957, inc. 1 º; Si el heredero o legatario cuyos

derechos a la sucesión no han prescrito, fallece antes de haber aceptado o
repudiado la herencia o legado que se le ha deferido, transmite a sus
herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha herencia o legado, aun
cuando fallezca sin saber que se le ha deferido.
Se trata de una aplicación de las reglas generales, ya que, así como

un heredero adquiere los bienes que le transmite su causante, del mismo
modo, si una persona fallece sin ejercer su derecho de opción, dicho
derecho ya ha ingresado a su patrimonio, luego, se transmite a sus
asignatarios. En otras palabras, el derecho de transmisión no implica una
situación de excepción, sino, por lo contrario, es una aplicación de las
reglas generales de la transmisión.
Reglas del derecho de transmisión
Este derecho se rige por las siguientes reglas:

1 Opera tanto en la sucesión testada como en la intestada. Ello queda
demostrado en virtud de un argumento de texto, el art. 957 está ubicado en
el Libro III, Título I; Definiciones y Reglas Generales, es decir, reglas que
se aplican a la sucesión testada y a la intestada.
2 Se aplica tanto a las herencias como a los legados, así lo establece el art.
957 al disponer si el heredero o legatario, por tanto mediante el derecho de
transmisión se pueden adquirir tanto herencias como legados.
3 El adquirente debe ser heredero, ello se explica en razón de que el

derecho de opción está incluido en la universalidad denominada herencia,
la que se transmite sólo a los asignatarios a título universal, y no a los
legatarios. Ninguna duda deja el art. 957 al establecer que si el heredero o
legatario que fallece sin aceptar o repudiar transmite a sus herederos el
derecho de aceptar o repudiar.
Personas que intervienen en el derecho de transmisión.
En este derecho intervienen tres personas; el primer causante, el

transmitente y el transmitido.
El primer causante: es aquel que fallece dejando una asignación que no fue
aceptada ni repudiada.
El transmitente o transmisor: es aquel que ha fallecido sin aceptar o

repudiar, luego transmite esta facultad a sus herederos.
El transmitido: es un heredero del transmisor, a quien pasa la facultad de

aceptar o repudiar la asignación.
Requisitos del transmitente
Ellos son:
1 Debe haber fallecido sin ejercer el derecho de opción, si ejerció este

derecho, no puede operar el derecho de transmisión.
2 Deber ser heredero o legatario del primer causante, ya hemos indicado

que por el derecho de transmisión se pueden adquirir herencias y legados.
3 El derecho del transmitente en la sucesión no debe haber prescrito, ello

en conformidad al art. 957.
4 El transmisor debe ser digno y capaz de suceder al primer causante, es

decir, debe cumplir con los requisitos necesarios para suceder.
Requisitos del transmitido
Éstos son:
1 El transmitido debe ser heredero del transmitente, es decir, asignatario a

título universal, a diferencia de lo que sucede con el transmitente quien
puede ser tanto heredero como legatario.
2 Debe haber aceptado la herencia del transmitente, establece el inc. 2 º del

art. 957; No se puede ejercer este derecho sin aceptar la herencia de la
persona que lo transmite. Ello porque lo que se transmite es el derecho de
opción, el que va incluido en el derecho real de herencia.
3 Debe ser capaz y digno de suceder al transmisor.
Finalmente, señalemos que no existe problema en que el transmitido

acepte la asignación que le corresponde en la sucesión del transmisor y
repudie la que se le defiere por el derecho de transmisión.
CLASES DE SUCESIÓN
La sucesión admite las siguientes clasificaciones:
1 Según si existe o no testamento, la sucesión será testada o intestada.
2 Según si se sucede por sí o mediante otro, la sucesión será directa o
indirecta.
En la sucesión directa el asignatario adquiere sin la intervención de

otra persona, por sí, por ejemplo, el hijo sucede en forma directa al padre.
En las sucesiones indirectas la asignación se adquiere a través de

otro, tal como ocurre con el derecho de transmisión y con el derecho de
representación.
LA SUCESIÓN INTESTADA
Concepto
La sucesión intestada es aquella que es regulada por la ley. Por dicha

razón, también se le denomina abintestato.
Ante la ausencia de un testamento en el que se manifieste la voluntad

del testador, el legislador debe indicar el destino del patrimonio del
causante.
Campo de aplicación
En conformidad al art. 980, opera en tres casos:
1 Si el causante no dispuso de sus bienes.

2 Si dispuso, pero no conforme a derecho.
3 Si la disposición no ha tenido efectos.
1 Si el causante no dispuso de sus bienes
Si el causante no ha dejado un testamento, lo que ocurrirá en la

mayoría de las sucesiones abiertas en nuestro país.
También puede suceder que el causante deje un testamento, pero en

él no se disponga de bien alguno, lo que es perfectamente válido, podría
suceder que el testamento contenga sólo declaraciones, por ejemplo,
reconocer a un hijo, nombrar a un guardador o partidor, etc.
2 Si dispuso, pero no conforme a derecho
Ello sucederá en caso de nulidad del testamento, en tal evento, pasan

a ser aplicables las normas de la sucesión intestada.
3 Si la disposición no ha tenido efectos.
Podría acontecer que la disposición no tiene efectos en virtud de la

falta de asignatario, como en el caso de repudio, o de incapacidad o de
indignidad.
Importancia
Ya se ha establecido que en nuestro país, lo frecuente será la no

existencia de un testamento, por lo tanto, en la práctica, la mayoría de las
sucesiones abiertas son intestadas, de lo que se desprende la gran utilidad
práctica de las normas que empezaremos a estudiar.
El principio de igualdad en la sucesión intestada
El principio de igualdad recibe aplicación en la sucesión intestada.
En efecto, el art. 981 no se distingue en relación al origen de los

bienes “La ley no atiende al origen de los bienes para reglar la sucesión
intestada o gravarla con restituciones o reservas”.
Por su parte, el art. 982 no discrimina entre hombre y mujer, “En la

sucesión intestada no se atiende al sexo ni a la primogenitura”.
Estas normas tienen un fundamento histórico, ya que, anteriormente,

las discriminaciones que en el actual código se prohíben, sí existían, baste
con pensar, por ejemplo, en la primogenitura.
DERECHO DE REPRESENTACIÓN.
Concepto
Existen dos formas de suceder, por derecho personal o por derecho
de representación, en conformidad a lo prescrito en el art. 984 inc. 1º del
C.C., “Se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por derecho de
representación”.
La representación está definida en el inc. 2º del citado artículo en los

siguientes términos; “La representación es una ficción legal en que se
supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de
parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o madre, si éste
o ésta no quisiese o no pudiese suceder”.
La representación encuentra sus orígenes en el Derecho romano, y no

debe confundirse con la establecida en el art. 1448 del C.C. El derecho de
representación tiene por objetivo mantener el principio de la igualdad de
los herederos, si ella no existiese, los descendientes de grado más lejano,
v.gr., un nieto, nada adquiriría, ya que los descendientes de grado más
próximo excluyen a los de grado más lejano.
Por ejemplo, supóngase que A es el padre, sus hijos B y C serán

eventualmente sus herederos, pero primero muere B, que a su vez tiene dos
hijos; D y E, en este supuesto C se lleva la mitad de la herencia, sucede
personalmente, pero como B ha fallecido antes que A, suceden por derecho
de representación D y E, quienes entre sí se reparten la otra mitad de la
herencia.
Personas que intervienen en la representación.
En la representación intervienen tres personas;
1 El primer causante
2 El representado
3 El representante
1 El primer causante
Es aquel en cuya herencia se sucede.
2 El representado
Es aquel que no puede o no desea suceder.
3 El representante
Es aquel descendiente del representado y que ocupa el lugar de éste

para así poder suceder al causante.
Requisitos de la representación
Son requisitos de la representación los siguientes;
1 Opera sólo en la sucesión intestada.

2 Sólo opera en la línea de los descendientes del causante.
3 Recibe aplicación sólo en determinados órdenes de sucesión.
4 Debe faltar el representado.
1 Opera sólo en la sucesión intestada
Ello se deduce en virtud de argumentos de derecho positivo, por la

ubicación de la representación en el C.C.
En efecto, el derecho de representación está reglado en el Libro III,

Título II, “Reglas relativas a la sucesión intestada”. Además, ninguna duda
deja sobre el particular el art. 984 inc.1º; Se sucede abintestato, ya por
derecho personal, ya por derecho de representación.
Por tanto, este derecho no opera en la sucesión testada, es por ello

que en la representación no se pueden adquirir legados, ya que las
asignaciones a título singular requieren de un testamento. Tradicionalmente
se señala que existen dos excepciones a esta regla, pero la doctrina precisa
que se trata sólo de excepciones aparentes;
- Asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes, prescribe el art.

1064, “Lo que se deja indeterminadamente a los parientes, se entenderá
dejado a los consanguíneos del grado más próximo, según el orden de la
sucesión abintestato, teniendo lugar el derecho de representación en
conformidad a las reglas legales: salvo que a la fecha del testamento haya
habido uno solo en ese grado, pues entonces se entenderán llamados al
mismo tiempo los del grado inmediato”. Es decir, el propio legislador es
quien determina que la asignación se entenderá dejada a los consanguíneos
de grado más próximo, en conformidad a las reglas de la sucesión intestada
teniendo lugar el derecho de representación.
- Establece el art. 1183 que los legitimarios concurren, son excluidos y

representados según las reglas generales de la sucesión abintestato. En este
caso vale la misma observación hecha para la anterior excepción, esto es,
nuevamente es la propia ley quien determina que se apliquen las normas de
la sucesión intestada.
2 Sólo opera en la línea de los descendientes del causante
La representación no opera en la línea de los ascendientes, sólo en la

de los descendientes, ello en virtud de lo establecido en el art. 989 inc.
final, por el cual los ascendientes de grado más próximo excluyen a los
demás de grado más lejano, luego no existe la posibilidad de que un
ascendiente represente a otro.
3 Recibe aplicación sólo en determinados órdenes de sucesión
La representación opera sólo en la descendencia del difunto y en la

descendencia de sus hermanos, por tanto un nieto podrá representar a su
abuelo, así lo establece el art. 986 del C.C.
En la línea descendiente la representación es indefinida, ello se

colige del inc. final del art. 984, “Se puede representar a un padre o madre
que, si hubiese querido o podido suceder, habría sucedido por derecho de
representación”, así lo ha resuelto la jurisprudencia.
4 Debe faltar el representado
El caso que ocurrirá con mayor frecuencia es aquel en que una

persona fallece con anterioridad que un ascendiente, pero el art. 987 señala
otros casos: Se puede representar al ascendiente cuya herencia se ha
repudiado. Se puede asimismo representar al incapaz, al indigno, al
desheredado, y al que repudió la herencia del difunto.
Lo anterior concuerda con el inc. final del art. 984 que prescribe que
se puede representar al padre o madre que no ha podido o no ha querido
suceder. No ha podido suceder el que ha fallecido, o ha sido desheredado, o
es incapaz o indigno de suceder. Podría llamar la atención lo anterior en el
caso de la indignidad o desheredamiento, pero debe pensarse que no es
justo que los descendientes sufran las consecuencias de los hechos de sus
ascendientes. No ha querido suceder, aquel que ha repudiado la herencia.
EL derecho del representante emana directamente de la ley
Se trata de un principio que gobierna la representación: el derecho

del representante emana directamente de la ley y no del representado. En
virtud de lo anterior, y en el entendido de que la representación es una
ficción legal, el derecho del representante emana de la ley, la cual supone
que el representante está sucediendo directamente al causante en reemplazo
del representado.
De este principio emanan las siguientes consecuencias;
1 La herencia del representado incapaz no se transmite con el respectivo

vicio de incapacidad, si bien es cierto el art. 977 prescribe que “A los
herederos se transmite la herencia o legado de que su autor se hizo
indigno, pero con el mismo vicio de indignidad de su autor, por todo el
tiempo que falte para completar los cinco años”, pero debe precisarse que
esta norma no recibe aplicación en la representación, ya que el derecho del
representante no emana del representado.
2 Se exige que el representante sea capaz y digno de suceder respecto del

causante.
3 En virtud a lo establecido en el inc. 1º del art. 987, se puede representar

incluso a una persona cuya herencia se ha repudiado.
4 Debemos relacionar todo lo dicho con el art. 520 Nº 2 del CPC, norma
por la cual se permite deducir una tercería a quien ha sucedido por derecho
de representación, pero que ha repudiado la herencia de quien representa, y
no obstante ello, es perseguido por los acreedores de éste.
Efectos de la representación
En virtud de la representación, los herederos suceden por estirpes,

art. 985, “Los que suceden por representación heredan en todos casos por
estirpes, es decir, que cualquiera que sea el número de los hijos que
representan al padre o madre, toman entre todos y por iguales partes la
porción que hubiera cabido al padre o madre representado. Los que no
suceden por representación suceden por cabezas, esto es, toman entre todos
y por iguales partes la porción a que la ley los llama; a menos que la misma
ley establezca otra división diferente.
Paralelo entre la transmisión y la representación.
1 El derecho de transmisión se aplica tanto en la sucesión intestada como

en la testada, mientras que la representación es propia de la sucesión
intestada.
2 La transmisión es una aplicación de las reglas generales, la

representación es una ficción legal.
3 En el derecho de transmisión, el transmitente debe haber sobrevivido al

causante, en la representación el representado puede fallecer antes o
después que el representante.
4 El derecho del representante emana de la ley, mientras que el derecho del

transmitido deriva del transmisor, de lo anterior se derivan las siguientes
consecuencias;
4.1 El transmitido debe ser capaz y digno de suceder al transmisor, el

representante debe ser capaz y digno de suceder al causante, no es
necesario que concurran dichos requisitos en relación al representado.
4.2 En el derecho de transmisión la asignación se transmite con el vicio que

la afecta, lo opuesto sucede en el derecho de representación.
4.3 En el derecho de transmisión el transmitido debe aceptar la herencia del

transmisor, pero en el caso del representante, éste incluso puede representar
habiendo repudiado la herencia del representado.
5 Por derecho de transmisión se pueden adquirir herencias y legados,

mientras que la representación se circunscribe a las herencias.
TEORÍA DE LOS ACERVOS
Generalidades
Somarriva define acervo como la masa hereditaria dejada por el
causante13.
En relación a la sucesión por causa de muerte pueden existir los

siguientes acervos;
1 Acervo común o bruto

2 Acervo ilíquido
3 Acervo líquido
4 Primer acervo imaginario
5 Segundo acervo imaginario
En toda sucesión por causa de muerte se encuentran los acervos

común, ilíquido y líquido, pero no en todas existen los acervos imaginarios.
A continuación estudiaremos cada uno de estos acervos.
Acervo común o bruto
Al momento de abrirse la sucesión, el causante deja una masa de

bienes, pero no debemos pensar que en forma automática todos estos
bienes formarán parte integrante de la transmisión, ya que bien puede
acontecer que los bienes propios del causante se encuentren en parte
confundidos con bienes pertenecientes a terceros, lo que deberán excluirse
de la sucesión. Esto puede apreciarse en la liquidación de la sociedad
conyugal, recordemos que en este régimen los gananciales se dividen entre
los cónyuges en partes iguales, estos bienes que corresponden al cónyuge a
título de gananciales pueden confundirse con los que en definitiva
constituirán la herencia.
En caso de suceder lo anterior, será necesario proceder a la

separación de patrimonios, el art. 1341 establece lo siguiente: “Si el
patrimonio del difunto estuviere confundido con bienes pertenecientes a
otras personas por razón de bienes propios o gananciales del cónyuge,
contratos de sociedad, sucesiones anteriores indivisas, u otro motivo
cualquiera, se procederá en primer lugar a la separación de patrimonios,
dividiendo las especies comunes según las reglas generales.
13
SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, obra citada, pág. 108.
Acervo ilíquido
El acervo ilíquido es aquel que resulta una vez realizada la

separación de patrimonios, es decir, se trata de un conjunto de bienes que
pertenecen al causante, pero aún no se han efectuado las deducciones de las
bajas generales. Se han separado los bienes que pertenecen a personas
diversas del causante.
El art. 959 se refiere a las bajas generales de la herencia, en virtud de

tal norma podemos definirlas como aquellas que es necesario realizar para
llevar a efecto las disposiciones del difunto o de la ley. Se les denomina
generales ya que gravan a todos los asignatarios14.
Luego la norma enumera las bajas generales;
1 Las costas de publicación del testamento, si lo hubiere, y las demás

anexas a la apertura de la sucesión.
2 Las deudas hereditarias
3 Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria, y
4 Las asignaciones alimenticias forzosas
Iniciaremos el análisis de cada una de las bajas generales de la

herencia:
1 Las costas de apertura y publicación del testamento, si lo hubiere, y las

demás anexas a la apertura de la sucesión.
La primera baja general está referida a los gastos de la sucesión y de

la partición de bienes, entre ellos, podemos señalar: los gastos de apertura
del testamento, los de la posesión efectiva, los de guarda y aposición de
sellos, los gastos de la partición, etc., mucho más precisa es la norma de la
Ley 16.271, que en su art. 4º prescribe, “Las costas de publicación del
testamento, si lo hubiere, las demás anexas a la apertura de la sucesión y de
posesión efectiva y las de partición, incluso los honorarios de albaceas y
partidores …” .
2 Las deudas hereditarias
14
MEZA BARROS, Ramón, obra citada, pág. 33.
Se trata de la baja general de mayor importancia dada su gran
aplicación, deuda hereditaria es toda aquella que tenía el causante en vida,
debemos recordar que en la sucesión no sólo se comprenden los bienes,
sino también el pasivo del patrimonio, esto es, las deudas del causante.
Dichas deudas deben pagarse antes de proceder a la distribución de los
bienes entre los herederos, podría suceder, dada la elevada cuantía de las
deudas, que todo el activo del causante se consuma en ellas y que, en
definitiva, los herederos nada adquieran. Se aplica el antiguo aforismo
romano no hay herencia sino una vez pagadas las deudas hereditarias.
En su momento veremos que los legados se pagan con cargo a la

parte de libre disposición de la herencia. Primero se pagan las deudas
hereditarias, luego las testamentarias, es decir, los legados.
En conformidad a los art. 1285, 1286 y 1336, los albaceas deben dar
aviso al público de la apertura de la sucesión y en la partición deberá
formarse la hijuela pagadora de deudas, es un deber del partidor su
formación.
3 Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria
En la actualidad esta baja general no recibe aplicación, ya que la ley

16.271 no grava con el impuesto a las herencias a toda la masa hereditaria,
sino que en la actualidad se grava el valor de cada asignación.
4 Las asignaciones alimenticias forzosas
Esta baja está referida a los alimentos que por ley debía el difunto a
ciertas personas, constituyen una asignación forzosa, Si el causante pagaba
alimentos en forma voluntaria, éstas deberán pagarse, al igual que los
legados, con cargo a la parte de libre disposición.
Existe una quinta baja general no enumerada en el art. 959 del C.C.,
a ella se refiere la Ley Nº 16.271 en su art. 4º Nº 1; los gastos de entierro y
de última enfermedad del causante. En el proyecto de C.C. aprobado por el
Congreso se incluía esta baja general, pero Bello, en una revisión posterior
la suprimió, considerando que los gastos de última enfermedad eran deudas
hereditarias, ya que, evidentemente, los tuvo el causante en vida, en esta
parte la supresión fue acertada, pero no ocurre lo mismo con los gastos de
entierro.
Anteriormente existía una baja general, hoy derogada, la porción
conyugal del cónyuge sobreviviente, fue derogada por la Ley de Filiación
Nº 19.585 de 26 de octubre de 1998.
Acervo líquido
También es denominado partible, ya que éste es el que se divide entre

los herederos.
Es aquel que resulta una vez efectuadas las deducciones de las bajas
generales, así lo establece el inc. final del art. 959, “El resto es el acervo
líquido de que dispone el testador o la ley.”
Primer acervo imaginario
En conformidad a lo prescrito en el art. 1185, se formará el primer

acervo imaginario acumulando en forma imaginaria al acervo líquido
aquellas donaciones efectuadas por el causante en razón de legítimas o
mejoras, art. 1185, “Para computar las cuartas de que habla el artículo
precedente, se acumularán imaginariamente al acervo líquido todas las
donaciones revocables e irrevocables, hechas en razón de legítimas o de
mejoras, según el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al
tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor
a la época de la apertura de la sucesión. Las cuartas antedichas se refieren a
este acervo imaginario”.
Las donaciones hechas a un legitimario se suman al acervo y se

divide éste entre todos los legitimarios, pero al favorecido con la donación,
se le deduce ésta.
El primer acervo imaginario tiene por objeto amparar a las

asignaciones forzosas de las donaciones hechas por el causante a otros
legitimarios, sin este acervo, un causante podría perjudicar a los
legitimarios y aumentar, vía donaciones, lo que se lleva un legitimario de
su preferencia.
Segundo acervo imaginario
Éste se forma acumulando en forma imaginaria las donaciones
hechas a terceros, en los términos del art. 1186, “Si el que tenía a la sazón
legitimarios hubiere hecho donaciones entre vivos a extraños, y el valor de
todas ellas juntas excediere a la cuarta parte de la suma formada por este
valor y el del acervo imaginario, tendrán derecho los legitimarios para que
este exceso se agregue también imaginariamente al acervo, para la
computación de las legítimas y mejoras”.
Se suman al acervo las donaciones efectuadas a terceros y con ello,

eventualmente se disminuye la parte de libre disposición, pudiéndose,
incluso pedirse la rescisión de las donaciones excesivas.
El segundo acervo imaginario tiene por objeto amparar a las

asignaciones forzosas de las donaciones hechas por el causante a terceros,
ya que de otra manera, se burlarían los derechos de los legitimarios
donando los bienes de la herencia a terceros.
ÓRDENES DE SUCESIÓN
Concepto y enunciación
Se define15 órdenes de sucesión como “aquel grupo de parientes que
excluyen a otro conjunto de parientes de la sucesión, pero que, a su vez,
puede ser excluido por otro conjunto de parientes”.
Existen los siguientes órdenes de sucesión:
Primer orden de sucesión; de los descendientes

Segundo orden de sucesión; de los ascendientes y de cónyuge
sobreviviente.
Tercer orden de sucesión; de los hermanos.
Cuarto orden de sucesión; de los colaterales.
Quinto orden de sucesión, del Fisco.
Según el art. 983, son herederos intestados: los descendientes,

ascendientes, cónyuge sobreviviente, colaterales, el adoptado y el Fisco.
Primer orden de sucesión; De los descendientes.
Regulado en el art. 988. Los descendientes son quienes fijan el

orden, basta que exista un solo descendiente para que reciba aplicación este
orden. También se aplica el orden si concurren los representantes de un hijo
en conformidad al derecho de representación.
En la actualidad, concurren tanto los hijos de filiación matrimonial

como los de filiación no matrimonial y el adoptado, según la Ley 19.620 de
1999. Ello implica una evolución en nuestro C.C., ya que en el sistema
antiguo, sólo los hijos legítimos tenían derechos hereditarios. Recién en
1952 con la Ley Nº 10.271 se otorgaron derechos hereditarios al hijo
natural, pero sujetos a una doble limitación:
- La porción del hijo natural era la mitad de la del hijo legítimo.

- Las porciones de los hijos naturales, en conjunto, no podía exceder
de una cuarta parte de la herencia.
El hijo simplemente ilegítimo carecía de derechos hereditarios.
En la actualidad el requisito que se exige es que la filiación esté

determinada.
15
SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, obra citada, p. 151 y 152.
En virtud de lo prescrito en el art. 988, los hijos excluyen a todos los
otros herederos, salvo que exista cónyuge sobreviviente.
Si concurre cónyuge sobreviviente y existe un solo hijo, la porción

del cónyuge sobreviviente será igual a la legítima rigorosa o efectiva de ese
hijo.
Si concurre cónyuge sobreviviente con más de un hijo, su porción

será equivalente al doble de lo que por legítima rigorosa o efectiva
corresponda a cada hijo.
En ningún caso, la porción del cónyuge sobreviviente bajará de la

cuarta parte de la herencia.
Evolución de los derechos hereditarios del cónyuge sobreviviente
En el código original, el cónyuge sobreviviente tenía derecho a su

porción conyugal, la que tenía un marcado carácter alimenticio, si
concurría el cónyuge con los descendientes legítimos equivalía a la
legítima rigorosa de un hijo y se pagaba con cargo a la mitad legitimaria.
En caso contrario, esto es, en los órdenes de sucesión diversos al primero,
la porción conyugal era una baja general de la herencia equivalente a una
cuarta parte de la herencia. Se imputaba a la porción conyugal del cónyuge
sobreviviente todos los bienes que tuviese a cualquier título; bienes
propios, gananciales, legados.
La Ley 10.271 de 1952 hizo compatible la porción conyugal con los

bienes que se les dejaba por testamento, al no imputarse éstos a aquella,
con lo que se desvirtuó su carácter alimenticio. Además esta ley aumentó la
cuantía de la porción conyugal, en el caso que concurriese el cónyuge con
más de un hijo: se elevó a dos legítimas rigorosas.
La Ley 18.802 de 1989 estableció al cónyuge sobreviviente como

asignatario de cuarta de mejoras.
La Ley de Filiación, derogó la porción conyugal del cónyuge

sobreviviente y le dio a este el carácter de legitimario.
En virtud de la NLMC de 2004 debemos efectuar las siguientes

precisiones:
1 Cónyuge separado de hecho: no hay consecuencias sobre los derechos
hereditarios.
2 Cónyuge separado judicialmente, si ha dado motivo a la separación por

su culpa, no tiene parte alguna en la herencia abintestato de su mujer o
marido, art. 994.
3 Matrimonio nulo, ya sea putativo o propiamente tal, no existen derechos

abintestato para los ex cónyuges.
4 Cónyuge divorciado, no existen derechos hereditarios intestados.
Segundo orden de sucesión; De los ascendientes y del cónyuge

sobreviviente.
Regulado en el art. 989, debemos distinguir las siguientes

situaciones;
1 Concurren los ascendientes y el cónyuge sobreviviente; en este caso, la

herencia se divide en tres partes, el cónyuge sobreviviente se lleva dos
tercios de la herencia, y los ascendientes de grado más próximo se llevan el
tercio restante.
2 Sólo concurre el cónyuge: en caso de no existir ascendientes, el cónyuge

sobreviviente se lleva toda la herencia, a diferencia de lo que ocurría con
anterioridad, en la actualidad el cónyuge sobreviviente excluye a los
hermanos, lo que demuestra claramente la intención del legislador de
mejorar la situación del cónyuge.
Lo anterior se critica en el caso de existir prolongadas separaciones

de hecho, por lo que puede suceder que un cónyuge se quede con bienes
respecto de los cuales no tuvo participación en su obtención, ello ha
provocado que, en la práctica, para evitar dicho efecto, se recurra a la
celebración de contratos simulados.
3 Sólo concurren los ascendientes: ellos se llevan toda la herencia, el

ascendiente de grado más próximo excluye a los otros, es decir, sucede en
todos los bienes. Por tanto, de encontrarse vivos abuelo y padre al
fallecimiento de un nieto, el abuelo no recibe ninguna parte de la herencia
intestada.
No todo ascendiente es heredero, ello porque el padre o madre cuya

paternidad o maternidad se haya establecido con su oposición, pierde los
derechos que le corresponden respecto de su hijo, pero en virtud de lo
prescrito por el art. 203, el hijo puede mediante el reestablecimiento alterar
lo anterior, por tanto, en tal evento, los padres recuperan sus derechos
hereditarios respecto del hijo.
En relación al adoptante, aunque la ley no lo enumera dentro de los

herederos ni dentro de los legitimarios, se concluye que sí tiene respecto
del adoptado tales calidades porque la tendencia es otorgar a las filiaciones
iguales efectos, sean por naturaleza o adoptiva.
Tercer orden de sucesión; De los hermanos.
Regulado en el art. 990. Recibe tal denominación porque son los

hermanos quienes fijan el orden, de forma tal que, mientras existe un
hermano, éste es el orden de sucesión aplicable. Se aplica este orden a falta
de descendientes, cónyuge sobreviviente y ascendientes, así lo prescribe el
inc. 1º del art. 990.
En este orden sólo concurren los hermanos, sin perjuicio del derecho
de representación, esto es, si fallece un hermano, será representado por sus
descendientes.
Debe distinguirse entre hermanos de doble y de simple conjunción.
Hermanos de doble conjunción: son aquellos que son hijos de un mismo

padre y madre, el art. 41 los denomina “hermanos carnales”.
Hermanos de simple conjunción: son aquellos que son sólo hermanos por
parte del padre o de la madre, según ello se denominan “hermanos paternos
o hermanos maternos”.
Si concurren hermanos de doble y de simple conjunción, la porción

de los hermanos paternos o maternos es la mitad de la del hermano carnal.
Si sólo concurren hermanos carnales o de simple conjunción, éstos se
llevan toda la herencia.
En la legislación anterior a la Ley de Filiación no heredaban los

hermanos naturales, sólo los legítimos.
Cuarto orden de sucesión; De los colaterales.
Se encuentra prescrito en el art. 992. Se aplica este orden a falta de

descendientes, cónyuge sobreviviente, ascendientes y hermanos.
Debe recordarse que en materia sucesoria los colaterales se extienden

hasta el sexto grado. El colateral o los colaterales de grado más próximo
excluyen siempre a los otros, art. 992 inc. Final.
Al igual que en el caso de los hermanos, debe distinguirse entre

colateral de doble y de simple conjunción.
Colaterales de doble conjunción: son aquellos que son parientes del difunto
por parte de padre y por parte de madre.
Colaterales de simple conjunción: son aquellos que son parientes del

difunto sólo por parte de padre o sólo por parte de madre.
Si concurren colaterales de doble conjunción y colaterales de simple

conjunción, la porción de éstos equivale a la mitad de la porción de
aquellos. Con anterioridad a la reforma de la Ley Nº 19.585 de 1998, los
colaterales de doble y de simple conjunción se llevaban la misma parte de
la herencia.
La jurisprudencia se ha pronunciado sobre los derechos hereditarios

de los colaterales por afinidad, ello en virtud de pretensión en tal sentido
sostenida por un cuñado del causante, para ello se basaba en que la ley no
distinguía ente parentesco por consanguinidad y por afinidad, se concluyó
que los parentescos en la sucesión intestada son por consanguinidad y no
por afinidad.
Quinto orden de sucesión, Del Fisco.
Regulado en el art. 995; “A falta de todos los herederos abintestato
designados en los artículos precedentes, sucederá el Fisco”.
En los casos en que no existan otros herederos abintestato, se señala

que la herencia está vacante.
Se señala que el fundamento de los derechos hereditarios abintestato

del Fisco es la soberanía del estado, por ello los bienes que quedan sin
titular deben pertenecer al Fisco.
Finalmente sobre este tema, el art. 997 prescribe que “Los

extranjeros son llamados a las sucesiones abintestato abiertas en Chile de la
misma manera y según las mismas reglas que los chilenos”.
LA SUCESIÓN TESTADA
Concepto de testamento
Sucesión testada es aquella regulada por el testador. El testamento se

encuentra definido en el art. 999 del C.C. “El testamento es un acto más o
menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de sus
bienes para que tenga pleno efecto después de sus días, conservando la
facultad de revocar las disposiciones contenidas en él, mientras viva”.
Etimológicamente deriva del latín, testatio mentis, que significa

testimonio de la voluntad, lo que quiere significar que el testamento es la
manifestación de la última voluntad del testador.
Características
1 Acto jurídico unilateral, es decir, es una declaración de voluntad

consciente y voluntaria hecha con la intención de producir efectos
jurídicos, y que requiere la sola voluntad del testador
Como acto jurídico unilateral, además es unipersonal, esto es, de una

sola persona, ello es importante ya que recordemos que no necesariamente
el acto jurídico unilateral implica la concurrencia de una persona, sino que,
por el contrario, un acto jurídico unilateral puede ser ejecutado por más de
una persona.
2 Acto más o menos solemne, ello significa que todo testamento es un acto
solemne, las solemnidades se establecen en consideración al acto mismo,
pero algunas especies de testamentos requieren mayores solemnidades que
otros, esto se advierte con nitidez en el art.1008, norma que establece la
clasificación de los testamentos.
El art. 1002 establece que “Las cédulas o papeles a que se refiera el

testador en el testamento, no se mirarán como partes de éste aunque el
testador lo ordene; ni valdrán más de lo que sin esta circunstancia
valdrían”.
La exigencia de la solemnidad del testamento se explica porque:
- Se preconstituye una prueba sobre la auténtica voluntad del testador.
- La relevancia del testamento en la vida jurídica, ya que de él se
origina la sucesión testada.
3 Acto personalísimo, se trata de un acto de una sola persona, esta es una

característica muy propia del testamento, de la que se derivan las siguientes
consecuencias;
- No se aceptan los testamentos conjuntos o mancomunados ni las

disposiciones captatorias. Prescribe el art. 1003 inc. 2º “Serán nulas todas
las disposiciones contenidas en el testamento otorgado por dos o más
personas a un tiempo, ya sean en beneficio recíproco de los otorgantes, o de
una tercera persona”. Por su parte, las disposiciones captatorias están
definidas en el art. 1059 “Las disposiciones captatorias no valdrán. Se
entenderán por tales aquellas en que el testador asigne alguna parte de sus
bienes a condición de que el asignatario le deje por testamento alguna parte
de los suyos”.
La jurisprudencia ha establecido que no caben en la prohibición legal

los testamentos otorgados por dos personas, el mismo día, la una en pos de
la otra, aunque estas personas en sus respectivos testamentos se instituyan
recíprocamente herederos.
- No se admite la representación jurídica en el testamento, art. 1004

“La facultad de testar es indelegable”.
Por lo anterior, el art. 262 faculta al menor adulto para testar, sin la
intervención de su representante legal.
4 Su objeto es la disposición, total o en parte, de los bienes, así se señala en

la propia definición legal, pero éste no es su objeto único y excluyente. En
efecto, además son objetos del testamento:
- El reconocimiento de un hijo.
- El nombramiento de un partidor, guardador o de un albacea.
No existe ningún impedimento legal en orden a que en un testamento

no se disponga, ni siquiera parcialmente, de los bienes, puede contener,
como ya se ha establecido, sólo declaraciones.
5 Produce efectos desde el fallecimiento del testador, Bello utiliza la frase
“para que tenga pleno efectos después de sus vidas”. Pero existen
situaciones en las que el testamento produce efectos en vida del causante;
- El reconocimiento de un hijo efectuado en un testamento abierto, en

tal caso no es necesaria la muerte del causante para que el
reconocido adquiera la calidad de hijo.
- Donaciones revocables y legados entregados por el causante en vida
a los beneficiarios, en restos casos surge para los beneficiarios un
derecho de usufructo, art. 1140 y 1142.
6 Es esencialmente revocable, finaliza la definición legal con la frase

“conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en él
mientras viva”, basta para su revocación la mera voluntad del testador.
La irrevocabilidad está referida sólo a las disposiciones

testamentarias, así se desprende de la propia definición del art. 999. Por
tanto, las declaraciones contenidas en un testamento no son revocables,
v.gr, el reconocimiento de un hijo, lo que concuerda con el art. 189 inc. 2º
“El reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en un testamento
revocado por otro acto testamentario posterior”.
La facultad de revocar el testamento es de orden público, no deja

dudas sobre el particular el art. 1001 “Todas las disposiciones
testamentarias son esencialmente revocables, sin embargo de que el
testador exprese en el testamento la determinación de no revocarlas. Las
cláusulas derogatorias de sus disposiciones futuras se tendrán por no
escritas, aunque se confirmen con juramento. Si en un testamento anterior
se hubiere ordenado que no valga su revocación si no se hiciere con ciertas
palabras o señales, se mirará esta disposición como no escrita”
En virtud de las reformas de la Ley Nº 19.903, el Servicio de

Registro Civil debe llevar un Registro Nacional de Testamento.
Requisitos del testamento
Pueden distinguirse tres clases de requisitos:
1 Requisitos internos.
2 Requisitos externos o solemnidades.
3 Requisitos relativos a determinadas disposiciones testamentarias.
1 Requisitos internos.
Los requisitos internos son los mismos en todo testamento,

cualquiera que sea su especie. La sanción frente a su inobservancia es la
nulidad absoluta integral del testamento.
Son requisitos internos;
- La capacidad del testador.

- La voluntad exenta de vicios.
La capacidad del testador.
Al igual que en el acto jurídico, compraventa y en la capacidad para

suceder, la regla general en nuestro sistema está constituida por la
capacidad, y la excepción es la incapacidad para testar. Ello se encuentra
consagrado en el art.1005, que en su inc. final establece que las personas no
enumeradas con anterioridad son hábiles para testar.
Son incapaces para testar:
1 El impúber.
2 El demente bajo interdicción.
3 El que actualmente no estuviere en su sano juicio.
4 El que no pudiere expresar su voluntad claramente.
En relación al impúber su incapacidad para testar no es más que una

consecuencia de su incapacidad absoluta.
Respecto al demente declarado en interdicción, si no existe decreto

de interdicción, el demente queda comprendido dentro de la incapacidad
del que actualmente no está en su sano juicio. El decreto de interdicción
tiene importancia probatoria: no es necesario acreditar la demencia para
anular el testamento.
Respecto al que actualmente no estuviere en su sano juicio, la
palabra “actualmente” significa que la privación del sano juicio debe
operar en el momento en que se otorga el testamento. En esta incapacidad
se comprenden al demente no declarado en interdicción, el ebrio, el
hipnotizado, el drogadito, el demente senil, etc.
El legislador en diversas disposiciones intenta resguardar que el

testador esté en su sano juicio, el art. 1016 exige que se exprese en el
testamento abierto que el testador se encuentra en sus sano juicio, el art.
1023 respecto al testamento cerrado exige al notario dejar constancia en la
carátula del testamento de que el testador estaba en su sano juicio, y
prescribe el art. 1038 Nº 1 que los testigos de un testamento verbal deberán
manifestar que el testador “parecía estar en sano juicio”.
En relación al que no puede expresar su voluntad claramente, esta

incapacidad se refiere al sordomudo que no puede darse a entender
claramente, anteriormente la norma se refería al sordo o sordomudo que no
puede expresarse por escrito.
En conformidad al art. 1006, la capacidad debe existir al momento de

otorgarse el testamento “El testamento otorgado durante la existencia de
cualquiera de las causa de inhabilidad expresadas en el artículo precedente
es nulo, aunque posteriormente deje de existir la causa. Y por el contrario,
el testamento válido no deja de serlo por el hecho de sobrevenir después
alguna de estas causas de inhabilidad”.
La voluntad exenta de vicios.
Los vicios de que puede adolecer la voluntad del testador son la

fuerza, el dolo y el error.
En un acto jurídico unilateral, como lo es el testamento, es correcto

hablar de voluntad y no de consentimiento. En efecto, el consentimiento se
refiere al acuerdo de voluntades sobre un objeto jurídico determinado. En
los actos jurídicos unilaterales, simplemente se hable de voluntad.
La fuerza en el testamento.
La fuerza es el vicio de la voluntad que más discusiones ha

presentado en el testamento. A mayor abundamiento, el motivo de lo
anterior está dado por la redacción del art. 1007 “El testamento en que de
cualquier modo haya intervenido la fuerza, es nulo en todas sus partes”.
En primer lugar, se ha discutido si la fuerza en el testamento debe o
no cumplir con los requisitos generales de la fuerza vicio del
consentimiento, es decir, si se deben cumplir los requisitos de la fuerza
establecidos en el art. 1456 y 1457, esto es que la fuerza sea grave, injusta
y determinante.
La frase que ha motivado la duda es “El testamento en que de

cualquier modo haya intervenido la fuerza”.
La jurisprudencia ha establecido que la fuerza en el testamento debe

cumplir con todos los requisitos generales de la fuerza.
En segundo lugar, la frase “es nulo en todas sus partes”, también ha

provocado discusiones, ya que según algunos, en el testamento la sanción
de la fuerza se apartaría de la sanción que le corresponde como vicio del
consentimiento, es decir, no se aplica la nulidad relativa, sino la nulidad
absoluta, los argumentos en apoyo de esta posición son los siguientes:
- El tenor literal de la norma, en concreto la frase “es nulo en todas sus

partes”, indicaría que se debe aplicar la máxima sanción, esto es, la
nulidad absoluta. El mismo argumento se utiliza para concluir que en
el contrato de transacción la sanción en caso de fuerza es la nulidad
absoluta, ya que el art. 2453 utiliza esta misma frase.
- La entidad de la fuerza, agregan que este vicio en el testamento sería
de tanta relevancia que el legislador desea sancionarlo con la
nulidad absoluta.
En realidad, esta posición anterior no es correcta, la fuerza que

afecta la voluntad del testador es sancionada con la nulidad relativa, los
argumentos a favor de esta posición son los siguientes:
- La sanción propia de los vicios del consentimiento es la nulidad

relativa, la fuerza es un vicio de la voluntad, por tanto, no hay razón
alguna para que, en el testamento, nos apartemos de la nulidad
relativa a propósito de la fuerza.
- La frase “es nulo en todas sus partes”, significa que el testamento
íntegramente considerado es nulo en caso de existir fuerza, y no sólo
la cláusula en particular que pudiese haber sido obtenida mediante la
amenaza, con lo que se puede, además, entender la frase “de
cualquier modo”, es decir, ya sea que la fuerza afecte a todo el
testamento o sólo alguna cláusula.
- La historia fidedigna del establecimiento de la norma nos enseña que
en el proyecto de C.C. de 1853, se establecía que sólo la cláusula
obtenida por fuerza era nula, en el texto definitivo ello fue alterado
quedando la actual redacción de la norma, con lo que aparece de
forma clara la intención del legislador en orden a que la nulidad
relativa afectase a todo el testamento.
La discusión anterior no es baladí, sino todo lo contrario, en efecto,

distinguir entre nulidad absoluta y relativa importa para;
- La prescripción, la nulidad absoluta prescribe en diez años, mientras

que para solicitar la nulidad relativa el plazo es de cuatro años.
- La nulidad absoluta puede ser solicitada por todo el que tenga interés
en ello, sabemos la jurisprudencia y la doctrina han entendido que
ese interés debe ser pecuniario. La nulidad relativa puede ser alegada
por aquellas personas en cuyo beneficio la han establecido las leyes,
sus herederos o cesionarios.
El dolo en el testamento.
No existen reglas especiales en el C.C. en relación al dolo, por ello

debemos remitirnos a las reglas del dolo vicio del consentimiento.
Los requisitos para que el dolo vicie el consentimiento son dos, que
sea determinante y que sea obra de una de las partes.
El último requisito del dolo, que sea obra de una de las partes, es
aplicable a las convenciones, es decir, a los actos jurídicos bilaterales. El
testamento, según hemos visto, es un acto jurídico unilateral, por ende, no
puede hablarse de partes, por ello debe entenderse que en el testamento el
dolo debe provenir de un tercero que mediante un engaño logre una
disposición testamentaria.
Lo anterior debe relacionarse con la causal de nulidad del art. 968.
El error en el testamento.
Tampoco el título III se refiere al testamento, sólo hay dos normas
que se refieren al error a propósito de las asignaciones testamentarias. El
art. 1057 “El error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la
disposición, si no hubiere duda acerca de la persona”, y el art. 1058
prescribe que “La asignación que pareciere motivada por un error de hecho,
de manera que sea claro que sin este error no hubiera tenido lugar, se tendrá
por no escrita”.
2 Requisitos externos o solemnidades
Las solemnidades del testamento no son uniformes, es decir, varían

según la clase de testamento de que se trate. La sanción por la omisión de
las solemnidades es la nulidad absoluta de todo el testamento. Volveremos
luego sobre este punto.
3 Requisitos relativos a determinadas disposiciones testamentarias, se

diferencian de los requisitos anteriores, en que la sanción ante su
contravención es la nulidad de la respectiva cláusula testamentaria, v.gr., el
art. 1061 relativo a la incapacidad del escribano que autoriza el testamento.
CLASIFICACIÓN DE LOS TESTAMENTOS
El art. 1008 clasifica los testamentos de la manera que a continuación
se indica: testamentos solemnes y testamentos menos solemnes.
Testamento solemne es aquel en que se han observado todas las

solemnidades que la ley ordinariamente requiere. A su vez los testamentos
solemnes se subclasifican en abiertos y cerrados.
Testamento abierto, nuncupativo o público es aquel en que el testador

hace sabedores de sus disposiciones a los testigos.
Testamento cerrado o secreto, es aquel en que no es necesario que los

testigos tengan conocimiento de ellas.
Los testamentos menos solemnes o privilegiados, son aquellos en

que pueden omitirse algunas solemnidades, por consideración a
circunstancias particulares, determinadas expresamente por la ley. Son
especies de testamento privilegiado: el testamento verbal, el testamento
militar y el testamento marítimo.
Solemnidades de los testamentos
El libro III, en su título III regula el testamento solemne otorgado en

Chile, el testamento solemne otorgado en el extranjero y los testamentos
privilegiados.
Testamento solemne otorgado en Chile
El testamento solemne puede ser abierto o cerrado, en ambos casos,

debe cumplir con las siguientes solemnidades:
1 Debe otorgarse por escrito

2 Debe otorgarse ante testigos hábiles
Esta solemnidad es exigida por el art. 1011, norma que prescribe, “El
testamento solemne es siempre escrito”.
2 Debe otorgarse ante testigos hábiles
Debe tratarse de testigos hábiles, según el art. 1012, “No pueden ser
testigos de un testamento solemne otorgado en Chile … ”
1 Los menores de 18 años

2 Los interdictos por causa de demencia
3 Los que actualmente se hallaren privados de razón
4 Los ciegos
5 Los sordos
6 Los mudos
7 Los condenados a alguna de las penas designadas en el art. 267 Nº 7 y,
en general, los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para
ser testigos. En realidad, la remisión debe entenderse hecha al art. 271.
8 Los amanuenses del notario autorizante del testamento
9 Los extranjeros no domiciliados en Chile
10 Las personas que no entienden el idioma del testador, sin perjuicio de lo
dispuesto en el art. 1024, norma relativa a los testamentos cerrados
otorgados por quienes no pueden entender o ser entendidos verbalmente.
Con anterioridad, la mujer no era testigo hábil, pero ello fue

derogado.
Si el demente está declarado en interdicción, bastará con probar la

interdicción, si aún no se le ha declarado interdicto, habrá que probar su
demencia al momento de otorgar el testamento, esto es una aplicación del
art. 465 y en tal caso estará comprendido dentro de los que actualmente se
hallaren privados de razón.
El art. 1012 exige que a lo menos dos testigos deben estar

domiciliados en la comuna o agrupación de comunas en que se otorga el
testamento, y si concurren tres testigos, que al menos uno sepa leer y
escribir, y si concurren cinco testigos, dos deben saber leer y escribir.
Habilidad putativa
Está reglada en el art. 1013, en su virtud, incluso en el evento de
existir testigos inhábiles, ello no acarreará la nulidad del testamento, si se
cumplen los siguientes requisitos:
1 La causal de inhabilidad no se manifieste en el aspecto o comportamiento

del testigo.
2 La causal debe ser ignorada generalmente en el lugar donde se otorga el

testamento.
3 Debe fundarse la opinión contraria en hechos positivos y públicos.
4 Esta inhabilidad no debe afectar a más de un testigo.
Un ejemplo de habilidad putativa podría darse con las personas que

están próximas de alcanzar la mayoría de edad.
Esta situación es interesante ya que aplica la máxima “el error común

constituye derecho” y la teoría de la apariencia.
Testamento solemne abierto
En conformidad al art. 1015, “Lo que constituye esencialmente el

testamento abierto, es el acto en que el testador hace sabedores de sus
disposiciones al escribano, si lo hubiere, y a los testigos. El testamento será
presenciado en todas sus partes, por un mismo escribano, si lo hubiere, y
por unos mismos testigos”.
El testamento abierto puede otorgarse de dos maneras: ante notario o

funcionario que haga sus veces y tres testigos, o ante cinco testigos, art.
1014.
Testamento otorgado ante funcionario y testigos
Funcionarios ante quienes puede otorgase un testamento solemne;
1 Notario público competente
2 El juez de letras del territorio jurisdiccional del lugar en que se ha

otorgado el testamento, puede hacer las veces de notario, en conformidad al
3 Anteriormente, los Oficiales de Registro Civil en las comunas o

agrupaciones de comunas que no sean asiento de notario, según el art. 86
de la Ley Nº 4.808 sobre Registro Civil, pero la Ley Nº 19.477 de 19
octubre de 1996 que aprobó la Ley Orgánica del Servicio de Registro Civil
e Identificación derogó esta norma en su art. 46.
El funcionario deberá ser competente tanto en razón de la materia

como del territorio, art. 400 del COT, 1014 inc. 2º del C.C., y art. 59 de la
Ley 4.808.
El testamento otorgado ante un juez de letras debe otorgarse en hoja

suelta, ya que los jueces no llevan protocolos.
En relación al testamento otorgado ante notario, se concluye que

puede otorgarse tanto en hoja suelta como en protocolo, esto último es lo
regular y en tal evento el testamento es una escritura pública.
Testamento otorgado ante cinco testigos
Como en este caso no interviene un ministro de fe, no goza de la

autenticidad del testamento otorgado ante funcionario competente, para
efectos de su ejecución se requiere su publicación, según el art. 1020 del
C.C. Juez competente para efectos de apertura y publicación del testamento
es del último domicilio del testador. La publicación puede ser solicitada por
cualquier persona capaz de parecer en juicio, art.869 del CPC.
Publicación del testamento
En resumen, la publicación del testamento consta de las siguientes

etapas:
1 Una vez fallecido el causante, su testamento se llevará ante el juez

competente, quien deberá cerciorarse de la muerte del testador, salvo
aquellos casos en que la ley presuma la muerte, art. 1010. Para acreditar la
muerte, el interesado exhibirá la juez la correspondiente partida de
defunción.
2 Luego el juez citará a los testigos para que reconozcan sus firmas y la del
testador. En caso de ausencia de un testigo, los presentes abonarán su firma.
Si es necesario y si lo estima conveniente el juez, las firmas de los testigos
ausentes y del testador serán abonadas por las declaraciones juradas de
otras personas fidedignas.
3 Una vez reconocidas las firmas, el juez rubrica al principio y al fin de

cada hoja del testamento, y lo mandará a protocolizar en una notaría, inc.
final del art. 1020.
4 En el caso de los testamentos otorgados ante notario e incorporados en su

protocolo, su usará para los fines correspondientes, v.gr., solicitar la
posesión efectiva, una copia del testamento. Si el testamento se otorgó ante
notario, pero en hojas sueltas o ante el juez o sólo ante cinco testigos, debe
practicarse la protocolización antes de proceder a la ejecución del
testamento, art. 866 del CPC, según el art. 417 del COT, la protocolización
de los testamentos se hará agregando su original con los antecedentes que
lo acompañen, al protocolo. Lo que el notario otorga a quien lo pida son
copias del testamento, ya que el original queda en el protocolo.
El art. 420 del COT establece el plazo para efectuar la
protocolización, con relación a los testamentos solemnes abiertos que se
otorguen en hojas sueltas, la norma prescribe que “su protocolización se
haya efectuado a más tardar dentro del primer día siguiente hábil al de su
otorgamiento”. Se exige un plazo tan breve a fin de garantizar la integridad
y autenticidad del testamento. La jurisprudencia, en particular la Corte de
Apelaciones de Santiago, estableció que el art. 420 no se aplica a los
testamentos otorgados ante cinco testigos, ello se entiende ya que antes de
protocolizar estos testamentos debe procederse a su publicación16.
La jurisprudencia además ha concluido que si no se respeta el plazo

legal para proceder a la protocolización, la sanción no es la nulidad, sino
que el testamento no tendrá carácter de instrumento público.
Otros fallos han establecido que una persona, aunque tenga interés en
ello, no puede oponerse a la publicación de un testamento, ya que la
publicación no determina su validez, sin perjuicio de deducir las acciones
legales pertinentes, como la de nulidad.
Otorgamiento del testamento solemne
La ley exige que el testamento sea presenciado por un mismo

funcionario y los testigos, además del testador, art. 1015 inc. 2º, ello en
razón de que tanto notario como testigos estén plenamente conscientes del
otorgamiento del testamento.
Escrituración, lectura y firma
El testamento abierto, como testamento solemne que es, debe constar

por escrito, no es necesario que se escriba en presencia del notario y de los
testigos, usualmente el testamento se lleva ya escrito a la notaría, art. 1017
inc. 1º, “El testamento abierto podrá haberse escrito previamente”.
El art. 1016 se refiere a las indicaciones del testamento: nombre y

apellido del testador, lugar de nacimiento, nación a la que pertenece, si está
o no avecindado en Chile, si lo está, la comuna en que tuviere su domicilio,
edad, la circunstancia de encontrarse en su entero juicio, los nombres de
las personas con quienes hubiere contraído matrimonio, los nombres de los
16
hijos, con distinción de vivos y muertos, nombre, apellido y domicilio de
cada uno de los testigos, agrega el inc. 2º, “Se expresarán asimismo el
lugar, día, mes y año del otorgamiento; y el nombre, apellido y oficio del
escribano, si asistiere alguno”. El art. 414 del COT agrega la indicación de
la hora.
Considerando que lo que constituye el testamento abierto es el acto

por el que el testador hace sabedores de sus disposiciones al notario y a los
testigos, el testamento debe leerse en voz alta por el notario, si no lo hay,
por uno de los testigos designados por el testador, art. 1017, norma que
agrega en su inc. 3º, mientras se lee el testamento, estará el testador a la
vista, y las personas cuya presencia es necesaria oirán todo el tenor de sus
disposiciones.
La jurisprudencia ha establecido que no es necesario dejar constancia

de la lectura, se trata de una exigencia no prescrita en la ley.
Finalmente, el acto termina con la firma del testador y testigos, y del

notario si lo hubiere. Si el testador no sabe o no puede firmar, según el art.
1018 inc. 2º, se mencionará en el testamento esta circunstancia, expresando
la causa. Si quien no sabe o no puede firmar es un testigo, otro de ellos
firmará por él y a su ruego, y se expresará esta circunstancia, art. 1018 inc.
final.
Testamento del ciego y del que no sabe leer y escribir
Por regla general, una persona puede elegir si otorga testamento

abierto o cerrado, pero sólo podrán otorgar testamentos abiertos:
1 El ciego
2 El que no sabe leer y escribir
1 El ciego
Esta situación está regulada en el art. 1019, en cuya virtud el ciego

podrá sólo testar nuncupativamente.
El testamento del ciego presenta las siguientes características;
A Sólo puede otorgarse ante funcionario y tres testigos, es decir, no puede
otorgarse ante cinco testigos.
B Debe leerse en dos oportunidades, primero por el funcionario

competente, y luego por uno de los testigos designados por el testador.
C Exige el art. 1019 dejar constancia de la doble lectura.
2 El que no sabe leer y escribir
En conformidad al art. 1022, “El que no sepa leer y escribir no podrá

otorgar testamento cerrado”, esto es, sólo puede testar nuncupativamente.
Lo anterior es lógico ya que veremos que el testamento cerrado debe estar
escrito, o a lo menos firmado, por el testador.
Este testamento está sometido a las reglas generales.
Testamento del sordomudo que solo puede darse a entender por escrito y
del extranjero que no conoce el idioma del notario y testigos.
Ya hemos dicho que por regla general una persona puede elegir entre
otorgar un testamento abierto o cerrado, pero determinadas personas no
pueden otorgar testamentos abiertos, esta situación la regla el art. 1024,
cuando el testador no pudiere entender o ser entendido de viva voz, sólo
podrá otorgar testamento cerrado.
En la situación prevista en el art. 1024 se encuentran el sordomudo

que solo puede darse a entender por escrito y del extranjero que no conoce
el idioma del notario y testigos.
Testamento solemne cerrado o secreto
Concepto
Según el art. 1008 inc. final, testamento cerrado o secreto, es aquel

en que no es necesario que los testigos tengan conocimiento de las
disposiciones testamentarias.
Funcionarios ante quienes debe otorgarse el testamento cerrado.
Esta especie de testamento podrá otorgarse ante:
1 Notario competente, se exige además la presencia de tres testigos, art.

1021.
2 Puede hacer las veces de escribano, el Juez de letras.
Otorgamiento del testamento cerrado
El otorgamiento debe ser continuo, establece el inc. final del art.

1023: “Durante el otorgamiento estarán presentes, además del testador, un
mismo escribano, y unos mismos testigos, y no habrá interrupción alguna
sino en los breves intervalos que algún accidente lo exigiere”. Lo anterior
es una forma de proteger la libertad de testar, preocupa al legislador que se
pueda influir en la voluntad del testador.
La norma citada, en su inc. 1º establece que “Lo que constituye

esencialmente el testamento cerrado es el acto en que el testador presenta al
escribano y testigos una escritura cerrada, declarando de viva voz y de
manera que el escribano y testigo le vean, oigan y entiendan (salvo el caso
del artículo siguiente), que en aquella escritura se contiene su testamento.
Los mudos podrán hacer esta declaración escribiéndola a presencia del
escribano y testigos”.
Podemos distinguir en su otorgamiento tres etapas;
1 Escrituración y firma
2 Introducción del testamento en sobre cerrado
3 Redacción de la carátula del testamento
1 Escrituración y firma
Según el art. 1023 el testamento debe ser escrito o a lo menos

firmado por el testador. En relación al papel no existen solemnidades,
pudiendo utilizarse papel carta, oficio, etc.
Debemos distinguir tres situaciones:
1.a Testamento escrito y firmado por el testador, el testamento es válido.
1.b Testamento escrito por un tercero y firmado por el testador, al igual que
el caso anterior, no hay dudas sobre su validez.
1.c Testamento escrito por el testador, pero no firmado por éste. Este es el
caso discutido, existiendo diversidad de opiniones sobre el particular,
algunos entienden que sería válido, pero ello va en contra de la letra del art.
1023, según el cual pareciera que lo mínimo a exigir es que el testamento
esté firmado por el testador. La jurisprudencia se encuentra dividida.
2 Introducción del testamento en sobre cerrado
Una vez escrito el testamento, deberá introducirse en un sobre

sellado, de modo tal que deba romperse su cubierta si se intenta extraer el
testamento del sobre, a dicha situación se refiere el inc. 3º del art. 1023. Lo
anterior se exige en razón de que el testamento cerrado es secreto, y ni el
funcionario ni los testigos deben enterarse de su contenido.
La jurisprudencia ha establecido que si la cubierta del testamento se

ha violado, el testamento adolece de nulidad.
Según el inc. 4º del art. 1023, “Queda al arbitrio del testador

estampar un sello o marca, o emplear cualquier otro medio para la
seguridad de la cubierta”.
3 Redacción de la carátula del testamento
En conformidad al inc. 5º del art. 1023, “El escribano expresará en el

sobrescrito o cubierta, bajo el epígrafe testamento, la circunstancia de
hallarse el testador en su sano juicio; el nombre, apellido y domicilio del
testador y de cada uno de los testigos; y el lugar, día, mes y año del
otorgamiento”.
Lo anterior debe ser complementado con lo prescrito en el art. 414

del COT; indicar la hora de otorgamiento del testamento.
Agrega el inc. 6º, “Termina el otorgamiento por las firmas del

testador y de los testigos, y por la firma y signo del escribano, sobre la
cubierta.”
Es decir, en un testamento cerrado el testador debe firmar el

testamento propiamente tal y además firmar la carátula, en relación a la
última firma, la jurisprudencia ha determinado que ante su omisión procede
la nulidad del testamento cerrado, incluso si firma por el testador un tercero
a su ruego, aunque existen fallos que establecen lo contrario.
Según el art. 1024, “Cuando el testador no pudiere entender o ser

entendido de viva voz, sólo podrá otorgar testamento cerrado. El testador
escribirá de su letra, sobre la cubierta, la palabra testamento, o la
equivalente en el idioma que prefiera, y hará del mismo modo la
designación de su persona, expresando, a lo menos, su nombre, apellido y
domicilio, y la nación a que pertenece; y en lo demás se observará lo
prevenido en el artículo precedente”, este artículo es aplicable al
sordomudo que puede darse a entender por escrito y al extranjero que no
conoce el idioma del notario y de los testigos.
En virtud de lo prescrito en el art. 431 del COT, los notarios deben

llevar un índice privado de los testamentos cerrados que otorguen, el que
sólo podrá exhibirse en virtud de resolución judicial. Además, el Archivero
de Santiago lleva el Índice General de Testamentos, ello según el art. 430
del COT.
Sin perjuicio de lo anterior, el testador puede dejar el testamento

cerrado en la notaría bajo custodia, o llevárselo a su hogar o lugar que
determine.
Ejecución del testamento cerrado. Su apertura.
Previo a ejecutar un testamento cerrado debe procederse a su

apertura, situación normada en el art. 1025 del C.C., y 868 y 869 del CPC.
Según el art. 1009 del C.C. es juez competente para conocer de la
apertura y publicación del testamento el del último domicilio del testador,
sin perjuicio de lo que establezcan las leyes. Lo último se refiere al art. 868
del CPC, si el testamento se otorgó ante notario que no sea el del último
domicilio del causante, será juez competente aquel del territorio
jurisdiccional que corresponda a dicho notario.
Según el art. 869 del CPC, la apertura del testamento podrá

solicitarse por cualquier persona capaz de parecer en juicio. Agrega el art.
1010 del C.C., antes de procederse a la apertura, el juez se cerciorará
previamente de la muerte del testador. Exceptúanse los casos en que según
la ley deba presumirse la muerte.
Podemos resumir el procedimiento propiamente tal de la siguiente

manera:
1 Citación al notario y a los testigos del testamento.
2 Los testigos deponen sobre dos hechos, primero deben reconocer su firma
y la del testador, luego sobre si en el testamento aparecen señales de
violación, esto es, si se mantiene el testamento en el estado en que fue
otorgado, declarando si se mantiene inalterable el sobre cerrado con sus
sellos respectivos.
3 Agrega el inc. 3º y siguientes del art. 1025, “Si no pueden comparecer

todos los testigos, bastará que el escribano y los testigos instrumentales
presentes, reconozcan sus firmas y la del testador, y abonen las de los
ausentes. No pudiendo comparecer el escribano o funcionario que autorizó
el testamento, será reemplazado para las diligencias de apertura por el
escribano que el juez elija. En caso necesario, y siempre que el juez lo
estimare conveniente, podrán ser abonadas las firmas del escribano y
testigos ausentes, como en el caso del inc. 4º del artículo 1020.”
La jurisprudencia ha fallado que no procede la oposición a la

apertura del testamento, ya que ella no determina su validez, sin perjuicio
de ejercer las acciones legales correspondientes.
Finalmente, el juez abre el sobre sellado y rubrica cada hoja del

testamento al inicio y al final, y lo mandará a protocolizar en forma
conjunta con los documentos que lo acompañan. Desde que se protocoliza,
según el art. 420 Nº 1 del COT, el testamento adquiere el carácter de
instrumento público, y si se desea pedir la posesión efectiva, el notario
otorgará la copia pertinente.
Nulidad del testamento solemne
Ya se ha establecido que el testamento, cualquiera que sea su clase,

es un acto solemne, luego está sujeto a la observancia de una serie de
formas que deben respetarse, en caso contrario, la sanción aplicable es la
nulidad absoluta, art. 1026 “El testamento solemne, abierto o cerrado, en
que se omitiere cualquiera de las formalidades a que deba respectivamente
sujetarse, según los artículos precedentes, no tendrá valor alguno. Con
todo, cuando se omitiere una o más de las designaciones prescritas en el
artículo 1016, en el inciso 5º del 1023 y en el inciso 2º del artículo 1024, no
será por eso nulo el testamento, siempre que no haya duda acerca de la
identidad personal del testador, escribano o testigo”.
El testamento solemne es nulo, entre otros, en los siguientes casos:
1 Si no se otorga por escrito.
2 Si se otorga ante funcionario diverso de los señalados por la ley.
3 Si no se otorga ante el número de testigos hábiles prescritos en la ley.
4 Si no se lee el testamento abierto.
5 Si no se deja constancia en el testamento abierto de que el testador no

supo o no pudo firmar.
6 Si no se realiza la doble lectura en el testamento del ciego.
7 Si se ha violado la cubierta del testamento cerrado.
Omisión de indicar la hora de otorgamiento del testamento
Esta exigencia, según ya se dijo, no la contempla el CC, sino el art.

414 del COT, luego, a su respecto, no cabe aplicar el art. 1026 del CC,
norma que sí resulta aplicable respecto a la omisión del lugar de
otorgamiento.
El punto es discutible, pero tiene un campo de aplicación limitado: la

exigencia sólo rige respecto de los testamentos abiertos otorgados en el
protocolo de los notarios, porque a los otros testamentos no se les aplica el
COT.
La sanción no es la nulidad17, se deberá sancionar al notario por la

falta de sus deberes.
17
Testamento solemne otorgado en país extranjero
Este testamento se puede otorgar de acuerdo a la ley extranjera o en

conformidad a la ley chilena.
Testamento solemne otorgado en país extranjero de acuerdo a la ley

extranjera
Según el art. 1027, deben cumplirse tres requisitos:
1 Debe otorgarse por escrito.

2 Debe acreditarse el cumplimiento de las solemnidades exigidas por la ley
extranjera.
3 Debe acreditarse la autenticidad del testamento en la forma ordinaria.
Según el citado art., vale en Chile el testamento escrito otorgado en

país extranjero, por el contrario, se concluye que si el testamento es verbal,
no vale en Chile, ello se entiende por las obvias inseguridades que genera.
2 Debe acreditarse el cumplimiento de las solemnidades exigidas por la ley

extranjera
Sabemos que el objeto de la prueba recae sobre los hechos, pero por
excepción, deberá probarse el derecho, ello ocurre, precisamente, respecto
al derecho extranjero. Se trata de una aplicación del lex locus regit actum.
3 Debe acreditarse la autenticidad del testamento en la forma ordinaria
Según el art. 17 del CC, la autenticidad es el hecho de haberse

otorgado por las personas y de la manera que en él se expresa. Debe
aplicarse el art. 345 del CPC, esto es, deben legalizarse las firmas de los
que han intervenido en el acto.
Testamento ológrafo otorgado en el extranjero
Testamento ológrafo es aquel escrito, fechado y firmado por el

testador, sin observar otras solemnidades.
Esta clase de testamento es nulo en Chile, pero válido en otros
países, como Francia.
Se ha discutido la validez del testamento ológrafo otorgado en el

extranjero, pero se concluye afirmando su validez ya que el art. 1027,
respecto de los testamentos otorgados en el extranjero, exige que éstos sean
escritos, solemnidad que cumple el testamento ológrafo, además se aplica
el principio locus regit actum. Así lo ha resuelto nuestra jurisprudencia.
Testamento solemne otorgado en país extranjero de acuerdo a la ley

extranjera
El art. 1028, exige cuatro requisitos:
1 Que el testador sea chileno o extranjero domiciliado en Chile.

2 Los testigos deben ser chilenos o extranjeros domiciliados en la ciudad en
que se otorga el testamento.
3 Debe otorgarse ante un cónsul o representante diplomático chileno.
4 En lo demás, se rige por las normas del testamento solemne otorgado en
Chile.
Debe observarse lo prescrito en el art. 1029.
Testamento menos solemnes o privilegiados
Éstos son el testamento verbal, el militar y el marítimo.
Testamento verbal
Se exige peligro inminente de vida para el testador, la concurrencia

de tres testigos y el testador debe hacer saber a éstos, de viva voz, sus
disposiciones y declaraciones, así se desprende de los arts. 1033 a 1035.
Puede ser revocado por el testador o puede caducar en los casos del
art. 1036: si el testador fallece después de los treinta días subsiguientes al
otorgamiento, o habiendo fallecido antes, si no se pone por escrito, dentro
de los treinta días subsiguientes al de la muerte.
Testamento militar
Se puede otorgar en tiempos de guerra por los militares o civiles

empleados en un cuerpo de tropas de la república y voluntarios, rehenes,
prisioneros de dicho cuerpo y personas que van acompañando y sirviendo a
cualquiera de los antedichos, art. 1041 inc. 1º.
El testamento se otorga, según el inc. 2º, ante un capitán u oficial de

grado superior, un intendente de ejército, un comisario, puesto que ya no
existe y ante un auditor de guerra. Pero si está herido o enfermo el testador,
puede otorgarse ante el capellán, médico o cirujano que lo asista o si está
en un destacamento, por el oficial que lo mande, aunque su grado sea
inferior al de capitán.
Su caducidad se regula en el art. 1044: si el testador no fallece dentro

de los noventa días siguientes al cese, con respecto a él, de las
circunstancias que lo habilitan para testar militarmente.
Testamento marítimo
Es aquel otorgado en alta mar en un buque de guerra chileno o en un

buque mercante de bandera chilena18.
18
Puede testar de esta forma, todo el que se encuentra bordo de uno de
estos buques, es decir, no sólo la oficialidad y la tripulación, art. 1051.
Será ministro de fe el capitán del buque, art. 54 de la Ley de

Navegación.
Con relación a su caducidad, el art. 1052 prescribe “El testamento

marítimo no valdrá, sino cuando el testador hubiere fallecido antes de
desembarcar, o antes de expirar los noventa días subsiguientes al
desembarque. No se entenderá por desembarque el pasar a tierra por corto
tiempo para reembarcarse en el mismo buque.”
EL DESHEREDAMIENTO
Definición
Está definido en el inc. 1 º del art. 1207; “Desheredamiento es una

disposición testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado
del todo o parte de su legítima“.
La Legítima es una asignación forzosa, consiste en aquella parte de
la mitad legitimaria que la ley asigna a ciertos herederos (cónyuge
sobreviviente, los hijos, personalmente o representados por su
descendencia, ascendientes) y que debe ser respetada por el testador, ello
por regla general, pero bien puede acontecer que el comportamiento del
legitimario implique que no sea digno de que su causante le deje
asignaciones testamentarias, es decir, el legitimario ha tenido conductas en
contra de la persona del testador, ante ello, la ley otorga la posibilidad de
desheredar al legitimario en determinados casos.
En conformidad al inc. 2º del art. 1207, las normas sobre

desheredamiento no pueden aplicarse por analogía, es decir, la
interpretación de ellas debe ser restringida.
Requisitos del desheredamiento.
Los requisitos del desheredamiento son;
1 Debe efectuarse por testamento

2 Existencia de una causal legal
3 La causal legal debe ser indicada en el testamento
4 Deben acreditarse los hechos constitutivos de la causal
1 Debe efectuarse por testamento
Debe efectuarse, necesariamente, por testamento, ningún otro

instrumento puede suplir al testamento, ni siquiera una escritura pública en
la que el testador manifieste su voluntad en orden a desheredar a un
legitimario. Ello se deduce de las expresiones utilizadas por el legislador,
en efecto, el art. 1207 habla de “disposición testamentaria”, por su parte, el
art. 1209 exige que la causal del desheredamiento se indique en el
testamento.
2 Existencia de una causal legal
Esta institución no queda entregada a la voluntad del testador, todo lo

contrario, éste deberá fundar su decisión de desheredar en una causal legal,
en caso contrario podría suceder que el testador desheredase sin causal
grave que lo justifique.
Las causales de desheredamiento están establecidas en el art. 1208.

Se trata de una norma taxativa, es decir, no hay otras causales en las que
pudiera fundarse un desheredamiento.
Se puede desheredar a los descendientes, ascendientes y al cónyuge.

Las causales nº 4 y 5 no se aplican a los ascendientes ni al cónyuge.
2.1 Por haber cometido injuria grave contra el testador en su persona, honor
o bienes, o en la persona, honor o bienes de su cónyuge, o de cualquiera de
sus ascendientes o descendientes.
2.2 Por no haberle socorrido en el estado de demencia o destitución,

pudiendo.
2.3 Por haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar.
2.4 Por haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando

obligado a obtenerlo.
2.5 Por haber cometido un delito que merezca pena aflictiva por haberse
abandonado a los vicios o ejercido granjerías infames; a menos que se
pruebe que el testador no cuidó de la educación del desheredado.
3 La causal legal debe ser indicada en el testamento
En el testamento debe indicarse la causal en virtud de la cual se

produce el desheredamiento.
La ley exige la especificación de la causal. Sobre este punto, se ha

presentado una discusión, ¿basta, para cumplir con este requisito, con sólo
indicar el nº de la causal de desheredamiento?, no basta con sólo indicar el
número de la causal, es necesario, además, singularizar los hechos
constitutivos de la causal.
4 Deben acreditarse los hechos constitutivos de la causal
Los hechos constitutivos del desheredamiento deben probarse, debe

aplicarse el art. 1209.
En vida del testador, a éste le corresponde la prueba, una vez abierta

la sucesión, la prueba le corresponde a las personas interesadas en el
desheredamiento. Si no se lograr satisfacer el onus probandi, el legitimario
puede gozar de su legítima.
La excepción está constituida por la norma del art. 1209 inc. 2 “Sin
embargo, no será necesaria la prueba, cuando el desheredado no reclamare
su legítima dentro de los cuatro años subsiguientes a la apertura de la
sucesión; o dentro de los cuatro años contados desde el día en que haya
cesado su incapacidad de administrar, si al tiempo de abrirse la sucesión era
incapaz “. Este plazo coincide con el necesario para deducir la acción de
reforma del testamento.
Efectos del desheredamiento.
El desheredamiento puede ser total o parcial, debe estarse a lo

establecido por el testador en el testamento. En efecto, en la propia
definición legal se precisa “priva del todo o parte de su legítima”. Si el
testador no limita el desheredamiento, debe entenderse que éste es total, y
en tal caso, el legitimario no sólo pierde la legítima, sino que además,
todas las asignaciones por causa de muerte y donaciones que haya hecho el
desheredador al desheredado.
Revocación del desheredamiento.
El desheredamiento debe contenerse en un testamento, y éste es

esencialmente revocable, por tanto, el desheredamiento puede ser revocado
por el testador. El requisito para la revocación es el otorgamiento de un
nuevo testamento en el cual se deje sin efecto, de manera expresa, el
desheredamiento contenido en un anterior testamento.
No se admite la revocación tácita, esto es, incluso en el evento de
producirse reconciliación entre desheredador y desheredado, ello no revoca
el desheredamiento ni permite al desheredado acreditar que existió la
intención de revocar el desheredamiento.
ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS
Concepto
Según el inc. 1º del art. 951 “Se llama asignaciones por causa de
muerte las que hace la ley, o el testamento de una persona difunta, para
suceder en sus bienes”. Basándose en la citada norma, podemos colegir el
concepto de asignaciones intestadas y testadas.
Requisitos de las asignaciones testamentarias
Sus requisitos son:
1 Ser capaz de suceder

2 Ser digno de suceder
3 Ser persona cierta y determinada.
Éstos son los llamados requisitos subjetivos, los objetivos

“determinan la validez o nulidad de las propias asignaciones” 19. En razón
de ya habernos pronunciado sobre los dos primeros requisitos subjetivos,
ahora sólo analizaremos el tercero.
El asignatario debe ser persona cierta y determinada
El asignatario debe ser persona cierta
Así lo exige el art. 1056, parte primera, “todo asignatario deberá ser
una persona cierta y determinada”, según el art. 1065 “Si la asignación
estuviere concebida o escrita en tales términos, que no sepa a cuál de dos o
más personas ha querido designar el testador, ninguna de dichas personas
tendrá derecho a ella”.
El asignatario debe ser persona determinada o determinable
Se determina al asignatario indicando su nombre, según el inc. 1º del

art. 1056 “Todo asignatario testamentario deberá ser una persona cierta y
19
SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, obra citada, T. I, p. 263
determinada, natural o jurídica, ya sea que se determine por su nombre o
por indicaciones claras del testamento. De otra manera la asignación se
tendrá por no escrita”. Es determinable o por indicaciones claras que
permitan su identificación.
Existen tres excepciones al requisito de la determinación del

asignatario, es decir, es posible dejar asignaciones a personas
indeterminadas:
1 Asignaciones hechas con objeto de beneficencia

2 Asignaciones dejadas a los pobres
3 Asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes
1 Asignaciones hechas con objeto de beneficencia
En conformidad al inc. 3º del art. 1056, éstas asignaciones se darán

al establecimiento de beneficencia que el Presidente de la República
designe, prefiriendo alguno de los de la comuna o provincia del testador,
agrega el inc. 4º “Lo que se deje al alma del testador, sin especificar de otro
modo su inversión, se entenderá dejado a un establecimiento de
beneficencia, y se sujetará a las disposiciones del inciso anterior”.
2 Asignaciones dejadas a los pobres
Prescribe el inc. final del art. 1056 “Lo que en general se deje los
pobres, se aplicará a los de la parroquia del testador”.
3 Asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes
Situación disciplinada en el art. 1064 “Lo que se deje

indeterminadamente a los parientes, se entenderá dejado a los
consanguíneos del grado más próximo, según el orden de la sucesión
abintestato, teniendo lugar el derecho de representación en conformidad a
las reglas legales; salvo que a la fecha del testamento haya habido uno solo
en ese grado, pues entonces se entenderán llamados al mismo tiempo los
del grado inmediato”.
Clasificación
Las asignaciones testamentarias admiten las siguientes

clasificaciones:
1 Asignaciones voluntarias y asignaciones forzosas

2 Asignaciones a título universal y asignaciones a título singular
3 Asignaciones puras y simples y asignaciones sujetas a modalidades
ASIGNACIONES VOLUNTARIAS Y ASIGNACIONES FORZOSAS
Asignaciones voluntarias
Son aquellas que no se ve obligado a efectuar el testador, emanan de

su voluntad.
Asignaciones forzosas
Se encuentran definidas en el art. 1167 del C.C., “Asignaciones

forzosas son las que el testador es obligado a hacer; y que se suplen cuando
no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias
expresas”.
La misma norma enuncia las asignaciones forzosas;
1 Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas

2 Las legítimas
3 La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de los
ascendientes y del cónyuge
Como ya se ha establecido, con anterioridad, la porción conyugal era

una asignación forzosa, pero fue derogada por la Ley Nº 19.585, sólo se
aplica en la actualidad para aquellas sucesiones abiertas con anterioridad a
la entrada en vigencia de dicha ley, esto es, las que se abrieron antes del 26
de octubre de 1998.
Constituyen una limitación a la libertad de testar, ya que la ley

impone su respeto, incluso en perjuicio de las disposiciones testamentarias
expresas.
Las asignaciones forzosas deben respetarse, tanto en la sucesión
testada como en la intestada, no nos debe llevar a confusión el hecho que el
art. 1167 hable del testador, ello debe entenderse en el sentido de que
mediante el testamento el testador podría afectar las asignaciones forzosas.
En los sistemas de absoluta libertad de testar no pueden existir las

asignaciones forzosas, ya que el testador puede disponer según mejor
considere de todos sus bienes y derechos transmisibles.
El testador no puede afectar las asignaciones forzosas, ya que se trata

de una materia de orden público, en ellas está comprometido un interés de
la sociedad, por esto, la ley establece medidas de protección a las
asignaciones forzosas, las que se clasifican en directas e indirectas.
Medios directos de protección a las asignaciones forzosas
Los siguientes so los medios directos de protección:
1 La interdicción por demencia o por disipación

2 Las legítimas no son susceptibles de modalidades
3 La insinuación en las donaciones irrevocables
4 Los acervos imaginarios
5 La limitación en las donaciones por causa de matrimonio
1 La interdicción por demencia o por disipación
La interdicción por demencia o por disipación. El demente es un

incapaz absoluto, esté o no declarado en interdicción, pero la existencia del
decreto de interdicción tiene una importancia en materia probatoria, los
actos posteriores a éste son nulos, en cambio, los actos anteriores al decreto
son válidos, salvo que se pruebe lo contrario. En el caso del pródigo, éste
pasa a ser incapaz relativo en virtud de resolución judicial. Con estas
interdicciones se protegen las eventuales y futuras asignaciones de los
herederos de los sujetos a interdicción.
2 Las legítimas no son susceptibles de modalidades
Las legítimas no admiten modalidades, lo que es una excepción, ya
que sabemos que, por regla general, los actos jurídicos son susceptibles de
modalidades. Esta materia está regulada en el art. 1192 inc. 1º.
3 La insinuación en las donaciones irrevocables
La insinuación en las donaciones irrevocables, la insinuación está

definida en el inc. 2º del art. 1401, “Se entiende por insinuación la
autorización del juez competente, solicitada por el donante o donatario”. En
virtud a lo dispuesto en el inc. 1º de la misma norma, deben insinuarse las
donaciones, en caso contrario, sólo tendrán valor hasta dos centavos, y por
el exceso serán nulas. Puede entenderse que toda donación irrevocable debe
insinuarse. El juez, atenidas las circunstancias, podrá no autorizar la
donación, ello sucederá si la donación solicitad cause afectación a las
asignaciones forzosas, considerando el patrimonio del donante.
4 Los acervos imaginarios
El primer acervo imaginario está regulado en el art. 1185, y el

segundo, en el art. 1187.
La doctrina entiende que los acervos imaginarios constituyen el

medio indirecto de protección de las asignaciones forzosas de mayor
relevancia. Ya hemos visto que protegen a los asignatarios de las
donaciones hechas por el causante, tanto a otros asignatarios, como a
terceros.
5 La limitación en las donaciones por causa de matrimonio
La limitación de las donaciones por causa de matrimonio entre los

esposos, según el art. 1788, que asciende al valor de una cuarta parte de los
bienes de su propiedad que aportare.
Medio directo de protección a las asignaciones forzosas
El medio directo de protección de las asignaciones forzosas está

constituido por la acción de reforma del testamento, que tiene por objeto
proteger las legítimas y la cuarta de mejoras. Lo anterior supone que el
testador que no ha respetado las asignaciones forzosas.
Situaciones en que el testador está autorizado para no respetar las
asignaciones forzosas
Por regla general, el testador está obligado a respetar las

asignaciones forzosas, si ello no ocurre, podrá deducirse la acción de
reforma del testamento. Pero en determinadas situaciones, y tomado en
consideración las actitudes del asignatario, la ley autoriza al testador a no
respetar las asignaciones forzosas, lo que ocurre en los siguientes casos:
El testador está autorizado para no respetar la legítima, en caso de

que el legitimario tenga un comportamiento sancionado con el
desheredamiento, el que está definido en el art. 1207
Aquel ascendiente o descendiente cuya paternidad o maternidad ha

sido establecida en contra de su oposición, no tiene ningún derecho en la
sucesión del hijo.
El cónyuge que se hace indigno, no tiene derecho a recibir ninguna

asignación forzosa, lo mismo si por su culpa se produjo la separación
judicial.
Los alimentos cesan en caso de injuria atroz.
Primera asignación forzosa, Los alimentos que se deben por ley a ciertas
personas
Por regla general, según se indicó en su momento, los alimentos que

se deben por ley constituyen una baja general de la herencia, los alimentos
voluntarios constituyen un legado.
Si el testador establece asignaciones alimenticias a quienes por ley

las debe, en una suma superior a la correspondiente, por el exceso se
consideran alimentos voluntarios, los que se pagan con cargo a la parte de
libre disposición, así lo establece el art. 1171, norma que en su inc. 2º
agrega, “Y si las que se hacen a alimentarios forzosos fueren más
cuantiosas de lo que las circunstancias corresponda, el exceso se imputará a
la misma porción de bienes”.
Se ha discutido qué debe entenderse por “alimentos que se deben por
le”, existiendo variadas interpretaciones; lo más obvio es entender
comprendidos aquellos que en virtud de sentencia definitiva, pueden
reclamar el pago de alimentos, también se incluye a quienes teniendo título
para reclamar, no lo habían hecho, pero los recibían voluntariamente del
causante, lo mismo para el que ha demandado alimentos en vida del
causante, pero la sentencia queda firme una vez producido su fallecimiento
para otros incluso cabría incluir a quienes tenían título para exigir
alimentos, pero no lo recibían del causante, esta última situación es dudosa,
, pero la jurisprudencia se inclina por la respuesta negativa.
En relación al pago de esta asignación forzosa, según el art. 1168, los

alimentos que se deben por ley gravan la masa hereditaria, esto es,
constituyen una baja general de la herencia, pero, el testador puede imponer
su pago a uno o más partícipes, esto es, esta obligación es intransmisible
por regla general, salvo que el testador establezca lo contrario.
En la práctica, si el causante fue condenado a pagar una pensión

alimenticia, deberán separarse bienes de la sucesión con el objeto de pagar
dicha pensión, y una vez extinguida la obligación alimenticia, el capital se
distribuye entre los herederos a prorrata de sus cuotas hereditarias.
Segunda asignación forzosa: Las legítimas
La legítima se encuentra definida en el artículo 1181, “Legítima es

aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas
personas llamadas legitimarios”, en el inc. 2º agrega, “Los legitimarios son
por consiguiente herederos”.
Se trata de la asignación forzosa de mayor relevancia. La doctrina ha

criticado la redacción del inc. 2º del citado artículo, ya que, si legitimario es
aquel que sucede en una cuota del patrimonio del difunto, entonces, por
definición, es un heredero, es decir, el inc. 2º estaría de más.
El art. 1182 enumera, en forma taxativa a los legitimarios;
1 Los hijos, personalmente o representados por su descendencia, es decir, si

opera el derecho de representación.
2 Los ascendientes, bien sabemos que en la línea ascendiente no opera la
representación, ya que el ascendiente de grado más próximo excluye a los
demás.
3 El cónyuge sobreviviente, ello en virtud de la Ley Nº 19.585 de 1999.
En caso de existir varios legitimarios, debe aplicarse el art. 1183,

según el cual, “Los legitimarios concurren y son excluidos y representados
según el orden y reglas de la sucesión intestada”.
Clasificación de las legítimas
Las legítimas se clasifican en legítima rigorosa y legítima efectiva.
La legítima rigorosa es aquella parte de la mitad legitimaria que

corresponde a cada legitimario.
Determinación de la legítima
Esta especie de legítima se calcula en conformidad al art. 1184, cuyo

inc. 1º establece que, “La mitad de los bienes, previas las deducciones
indicadas en el artículo 959, y las agregaciones que en seguida se expresan,
se dividirá por cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios, según
las reglas de la sucesión intestada; lo que cupiere a cada uno en esa división
será su legítima rigorosa”. Es decir, para determinar la legítima rigorosa, en
primer término, deben realizarse las deducciones de las bajas generales del
art. 959, luego, y si ello corresponde, deberán producirse las acumulaciones
propias de los acervos imaginarios, luego se divide por cabezas o estirpes
según si se sucede por derecho personal o por representación.
Una vez efectuado lo anterior, según el inc. 2º de la misma norma,

hay que distinguir si existen o no descendientes con derecho a suceder,
cónyuge sobreviviente o ascendientes.
Si existen descendientes con derecho a suceder, cónyuge

sobreviviente o ascendientes, la masa de bienes, previas las referidas
deducciones y agregaciones, se dividirá en cuatro partes: dos de ellas, o sea
la mitad del acervo, para las legítimas rigorosas; otra cuarta, para las
mejoras con que el difunto haya querido favorecer a su cónyuge o a uno o
más de sus descendientes o ascendientes, sean o no legitimarios, y otra
cuarta, de que ha podido disponer a su arbitrio. Es decir, en este caso, la
masa se divide en cuatro partes, dos forman la mitad legitimaria, una cuarta
da lugar a la cuarta de mejoras, y la cuarta restante es la parte de libre
disposición.
Si no existen descendientes con derecho a suceder, cónyuge

sobreviviente o ascendientes, la mitad restante es la porción de bienes de
que el difunto ha podido disponer a su arbitrio. En otras palabras, la masa
se divide en dos partes: mitad legitimaria y parte de libre disposición, pero
aquí se presenta una dificultad, ya que, si no existe cónyuge sobreviviente,
ni descendientes ni ascendientes, entonces no hay legitimarios, y si no hay
legitimarios no se podrá formar la mitad legitimaria, es decir, el legislador
ha cometido un error. Considérese además que los ascendientes,
descendientes y cónyuge sobreviviente son los asignatarios de la cuarta de
mejoras, luego de no existir éstos, tampoco se forma dicha cuarta, por
tanto, en este evento, debe entenderse que todo el acervo es de libre
disposición.
En definitiva, si existen descendientes, ascendientes y cónyuge

sobreviviente, la parte de libre disposición asciende a una cuarta parte, si
no existen aquellos, toda la masa pasa a ser de libre disposición.
Características de la legítima rigorosa
La legítima rigorosa presenta las siguientes notas:
1 Es una asignación forzosa, y como tal, se encuentra enunciada en el art.

1182. Según el art. 1226 inc. 3º, “Se mirará como repudiación
intempestiva, y no tendrá valor alguno, el permiso concedido por un
legitimario al que le debe la legítima para que pueda testar sin
consideración a ella”, es decir, la sanción aplicable es la nulidad absoluta,
se trata de una aplicación del caso de objeto ilícito relativo a los pactos de
sucesiones futuras del art. 1463.
2 No admite modalidades, art. 1192, inc. 1º, “La legítima rigorosa no es

susceptible de condición, plazo, modo o gravamen alguno”, se trata de una
norma excepcional, ya que la regla general es que los actos jurídicos sean
susceptibles de modalidades. Sin perjuicio de lo anterior, existe una
excepción en la Ley General de Bancos D.F.L. Nº 3 DE 1997, en virtud de
su art. 86 Nº 7, el que permite una condición; puede dejarse a un banco la
administración de la legítima rigorosa, en la medida que el legitimario sea
incapaz, mientras dure la incapacidad, el Banco tendrá las facultades de un
curador.
3 Las especies con cargo a las cuales se va a pagar la legítima pueden ser
indicadas por el testador, así lo establece el art. 1197, “El que deba una
legítima podrá en todo caso señalar las especies en que haya de hacerse su
pago; pero no podrá delegar esta facultad a persona alguna, ni tasar los
valores de dicha especies”.
Sobre este particular se presenta una discusión relativa a la partición,

según la norma transcrita el testador podrá indicar las especies con las que
deberá pagar la legítima, pero por otra parte, no puede proceder a su
tasación. La dificultad se origina al considerar que una de las formas de
realizar la partición es, precisamente, por el propio testador, y resulta que es
imposible realizar la partición sin previamente efectuar la tasación de los
bienes comprendidos en ella, por tanto se ha discutido si puede o no el
testador tasar los bienes.
Existen dos posiciones. Para la primera el artículo 1197 se trata de

una norma prohibitiva, por tanto, el testador no puede tasar los bienes con
los que deberá pagarse la legítima, de lo que se debe concluir, que no
podría realizar la partición. No nos parece adecuada esta primera
interpretación.
La segunda posición, entiende que si el testador se restringe sólo a

indicar los bienes con cargo a los cuales deberá pagarse la legítima, no
podrá tasar dichos bienes, resultando aplicable la norma del art. 1197. Pero
si el testador va a realizar la partición, en ese caso, debe recibir aplicación
el art. 1318, por tanto, deberá proceder a la tasación de los bienes.
El fundamento del art. 1197 es la protección de la igualdad de los

legitimarios, la que podría verse comprometida si el testador, a su arbitrio,
empezase a tasar, esto es, atribuir valor a los bienes con los cuales deben
pagarse las legítimas, pero esto no se contradice con la norma del art. 1318,
ya que al tasar los bienes el testador para realizar la partición, deberá
respetar las normas de las asignaciones forzosas.
4 Tiene una preferencia para el pago, se pagan primero que las demás
asignaciones, esto es, en forma previa a las asignaciones con cargo a la
cuarta de mejoras y de libre disposición.
Según el art. 1190, “Si un legitimario no lleva el todo o parte de su

legítima por incapacidad, indignidad o exheredación, o porque la ha
repudiado, y no tiene descendencia con derecho de representarle, dicho
todo o parte se agregará a la mitad legitimaria y contribuirá a formar las
legítimas rigorosas de los otros”.
La legítima efectiva
Legítima efectiva es la legítima rigorosa aumentada en la parte de

mejoras o de libre disposición, en el evento de que el causante no haya
dispuesto de éstas, o si lo hizo, no tuvo efectos su disposición, a ella se
refiere el art. 1191, Acrece a las legítimas rigorosas toda aquella porción de
bienes de que el testador ha podido disponer a título de mejoras, o con
absoluta libertad, y no ha dispuesto, o si lo ha hecho, ha quedado sin efecto
la disposición. Aumentadas así las legítimas rigorosas se llaman legítimas
efectivas.
Pago de las legítimas
Debemos distinguir si deben o no efectuarse imputaciones a la

legítima.
Si un legitimario ha recibido del testador donaciones irrevocables,

legados o si el causante efectuó desembolsos para el pago de deudas del
legitimario, deberá procederse a la correspondiente imputación.
Si el legitimario no recibió donaciones o asignaciones testamentarias,

tiene derecho a su legítima íntegra.
En conformidad al art. 1198 no se imputan a la legítima:
- Los legados y donaciones revocables e irrevocables si en la escritura de

donación o en acto posterior, o en el testamento aparece que el legado o
donación ha sido hecho a título de mejoras.
- Los gastos de educación de un descendiente.
- Presentes hechos a un descendiente con ocasión de un matrimonio, ni
otros regalos de costumbre.
- Según el art. 1205, no se imputan los frutos de las cosas donadas.
Tercera asignación forzosa; La cuarta de mejoras en la sucesión de los

descendientes, de los ascendientes y del cónyuge
La cuarta de mejoras, podemos definirla, como aquella asignación

forzosa que opera en la sucesión testada y que asciende a una cuarta parte
de la masa y que se asigna a las personas que establece la ley.
En conformidad al art. 1195, son asignatarios de cuarta de mejoras,

los descendientes, los ascendientes y el cónyuge. El cónyuge pasó a ser
asignatario de cuarta de mejoras en virtud de la Ley Nº 18.802 de 1989.
Según el inc. 1º del art. 1195, “De la cuarta de mejoras puede hacer
el donante o testador la distribución que quiera entre sus descendientes, su
cónyuge y sus ascendientes; podrá pues asignar a uno o más de ellos toda la
dicha cuarta con exclusión de los otros”.
Características de la cuarta de mejoras
Presenta esta cuarta las siguientes características:
1 Es una asignación forzosa, por tanto está debidamente enunciada en el

art. 1182, si el testador no la respeta procederá la acción de reforma del
testamento.
2 No admite modalidades, comparte esta característica con la legítima

rigorosa, la excepción en principio también coincide, esto es, puede dejarse
la cuarta de mejoras sujeta a la modalidad de administración por parte de
un Banco, pero, a diferencia de lo que sucede con la legítima rigorosa, no
exige el legislador que el asignatario sea un incapaz.
En conformidad al art. 1195 inciso final, “Los gravámenes impuestos

a los partícipes de la cuarta de mejoras, serán siempre a favor del cónyuge,
o de uno o más de los descendientes o ascendientes del testador”, es decir,
la cuarta de mejoras es susceptible de gravámenes, pero sólo en la medida
que ellos cedan en beneficio de otro asignatario de cuarta de mejoras.
3 A su respecto se puede celebrar el único pacto válido sobre sucesiones

futuras, en conformidad al art. 1463, El derecho de suceder por causa de
muerte a una persona viva no puede ser objeto de una donación o
contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma persona.
Las convenciones entre la persona que debe una legítima y el legitimario,
relativas a la misma legítima o a mejoras, están sujetas a las reglas
especiales contenidas en el título De las asignaciones forzosas.
El fundamento de esta norma radica en la protección del causante

respecto de aquellos herederos inescrupulosos, quienes ante la eventualidad
de obtener ganancias mediante pactos relativos a una sucesión futura
pudiesen verse tentados en orden a atentar en contra de un posible causante.
Nótese que la norma establece la ilicitud del objeto sólo respecto de las
sucesiones futuras, por tanto, si la sucesión ya está abierta, lo que se
produce al instante mismo del fallecimiento del causante, no existe ninguna
ilicitud en celebrar pactos sobre dicha sucesión, v.gr. un heredero podría
ceder su cuota.
La norma se refiere a donación o contrato, pero la donación es un

contrato, lo anterior se explica señalando que el derecho a suceder por
causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una convención
sea gratuita u onerosa.
Establece el art. 1204 Si el difunto hubiere prometido por escritura

pública entre vivos a su cónyuge o a alguno de sus descendientes o
ascendientes, que a la sazón era legitimario, no donar, ni asignar por
testamento parte alguna de la cuarta de mejoras, y después contraviniere a
su promesa, el favorecido con ésta tendrá derecho a que los asignatarios
de esa cuarta le enteren lo que le habría valido el cumplimiento de la
promesa, a prorrata de lo que su infracción les aprovechare. Cualesquiera
otras estipulaciones sobre la sucesión futura, entre un legitimario y el que
le debe una legítima, serán nulas y de ningún valor.
La importancia de este artículo es que regula el único pacto sobre

sucesiones futuras permitido; el pacto de no disponer de la cuarta de
mejoras.
El pacto del art. 1204 presenta las características que a continuación
se indican:
- Se trata de un pacto solemne, la solemnidad está constituida por la

escritura pública.
- Partes, el pacto es celebrado por el futuro causante y por ciertos herederos

denominados legitimarios (cónyuge, ascendientes y descendientes).
- Objeto del pacto, el futuro causante se obliga a una abstención: no

disponer de la cuarta de mejoras.
- Efecto de la contravención a lo prometido, si el futuro causante

contraviene y asigna la cuarta de mejoras a favor de un legitimario, éstos
deberán enterar lo que habría valido el cumplimiento de la promesa al
favorecido con ésta.
4 No se presume, sabemos que la voluntad puede manifestarse en forma

expresa o tácita, pero en este caso, se exige una expresa manifestación de
voluntad por parte del testador en orden a disponer de la cuarta de mejoras,
en caso contrario, la cuarta de mejoras acrece a la legítima rigorosa para
formar la legítima efectiva.
Con anterioridad a la Ley Nº 19.585, la porción conyugal que

correspondía al cónyuge sobreviviente era una asignación forzosa, pero
dicha ley la derogó, manteniendo su vigencia sólo para aquellas sucesiones
abiertas con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley, se definía la
porción conyugal como la parte del patrimonio de la persona difunta que la
ley asigna al cónyuge sobreviviente.
ASIGNACIONES A TÍTULO UNIVERSAL Y ASIGNACIONES A
TÍTULO SINGULAR
ASIGNACIONES A TÍTULO UNIVERSAL
Concepto
Asignaciones a título universal, éstas son las herencias, y en su virtud

se sucede en todos los bienes del causante o en una cuota, a ellas se refiere
el art. 1097, “Los asignatarios a título universal, con cualesquiera palabra
con que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de
legatarios, son herederos”.
Características de los herederos
Éstas son:
1 Representan a la persona del causante, por ello le suceden en todos sus

derechos y obligaciones transmisibles. En virtud de la sucesión por causa
de muerte el heredero adquiere el patrimonio del causante, tanto el activo
como el pasivo, luego, por una parte se reciben bienes, pero por otra,
deberán pagarse las deudas del causante, inc. 2º del art. 1097 “Los
herederos son también obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las
que se constituyen por el testamento mismo, y que no se imponen a
determinadas personas”.
2 Se les concede la posesión legal de la herencia por el sólo ministerio de la

ley, desde el fallecimiento del causante.
3 Pueden ser testados e intestados, según exista o no testamento.
4 Son sujetos activos de la acción de reforma del testamento, de petición de

herencia y de partición, según veremos en su momento.
5 En caso de existir una pluralidad de herederos se forma una comunidad

hereditaria, es decir, existirá un estado de indivisión, para ponerle término
debe realizarse la partición.
Clases de herederos
Los herederos pueden ser universales, de cuota y de remanente.
Herederos universales
Son aquellos, según el art. 1098, llamados a la sucesión en términos

generales que no designan cuota, ej. “Sea Fulano mi heredero”, o “Dejo
mis bienes a Fulano”. Agrega el inc. final, “Si fueren muchos los herederos
instituidos sin designación de cuotas, dividirán entre sí por partes iguales la
herencia o la parte de ella que les toque”.
Si concurren varios herederos de cuota y un heredero universal, a

éste le corresponde la parte que falte para complementar el entero. Es decir,
no debe pensarse que, necesariamente, el heredero universal se lleva la
mayor parte de la herencia, ya que puede suceder lo contrario.
Herederos de cuota
Son aquellos que han sido llamados a cuotas determinadas.
La importancia de distinguir entre el heredero universal y el heredero

de cuota es la siguiente; el derecho de acrecimiento opera sólo respecto de
los primeros y no en relación a los segundos. Lo anterior se explica porque,
en el caso del heredero de cuota, ya se ha manifestado la voluntad del
testador en orden a determinar la parte de la herencia que debe llevarse.
Heredero de remanente
Somarriva, en términos muy gráficos, los denominaba herederos de

carroña, son aquellos llamados a lo que resta una vez efectuadas las
disposiciones testamentarias.
Combinando las tres especies de herederos, resultan las siguientes

situaciones20;
1 Heredero del remanente testamentario universal; ello sucede si el testador

ha instituido legados y además, un heredero de remanente.
20
SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, obra citada, T. I, pp. 303 – 307.
2 Heredero de remanente testamentario de cuota, el testador ha establecido
asignaciones de cuota y además, un heredero del remanente, en este caso el
heredero del remanente se lleva la parte que falta para enterar la unidad, art.
1099.
3 Heredero de remanente abintestato universal, en el testamento sólo hay

asignaciones a título singular y nada se dice del resto de los bienes, art.
1100.
4 Heredero de remanente abintestato de cuota, en el testamento sólo hay

asignaciones de cuota y éstas no completan la unidad.
ASIGNACIONES A TÍTULO SINGULAR
Concepto
Éstas son los legados, y son asignaciones referidas a bienes

determinados, esto es, si se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos,
art. 951, por ejemplo, dejo mi casa a Pedro. En conformidad al art. 1104,
Los asignatarios a título singular, con cualquiera palabras que se les llame,
y aunque en el testamento se les califique de herederos, son legatarios.
Características
1 Los legatarios no representan a la persona del causante, a diferencia de lo

que se sucede con los herederos, art. 1104 “no tienen más derechos ni
cargas que las que expresamente se les confieran o impongan”.
2 Los legados operan sólo en la sucesión testada, requieren de un

testamento.
3 A diferencia de los herederos, suceden en bienes determinados.
4 Respecto de los legados sólo existe la posesión material, es decir, la que

corresponde a la definición del art. 700. No existe a su respecto la posesión
legal ya que la ley la regula en relación a la herencia, tampoco son
susceptibles de posesión efectiva porque igualmente, ésta se establece para
las asignaciones a título universal.
Cosas susceptibles de legado
La regla general es que todas las cosas puedan ser legadas, las cosas
corporales, sean muebles e inmuebles, incluso los créditos, art. 1127. Por
excepción, no pueden legarse las siguientes cosas:
1 Las cosas incomerciables, sea en razón de ser cosas comunes a todos los
hombres, o en razón de tratarse de bienes nacionales.
2 Cosas pertenecientes al culto divino, art. 1105.
3 En conformidad al art. 1105, las cosas que forman parte de un edificio de
manera que no puedan separarse sin deterioro.
Para determinar las cosas comprendidas en los legados deben

aplicarse los art. 1111, 1112, y 1114 a 1117.
Clases de legados
A continuación analizaremos las principales clasificaciones de los

legados:
Legados de género y de especie o de cuerpo cierto
Legado de género es aquel que la cosa objeto del legado ha sido

identificada sólo en base a las características propias de los demás
individuos de su género, por ejemplo, dejo un caballo a Pedro.
El dominio se adquiere por tradición y no por sucesión por causa de

muerte, es decir, al fallecer el causante el legatario no adquiere el dominio
ni ningún otro derecho real sobre la cosa legada, sí adquiere un derecho
personal en cuya virtud puede dirigirse en contra de los herederos a quienes
el testador impuso la obligación de pagar el legado, para que éstos le
entreguen la cosa objeto del legado, la jurisprudencia estableció que dicha
acción prescribe en cinco años, además ha establecido que para constituir
en mora al heredero de pagar el legado, no es suficiente la interpelación
contractual expresa, ya que dicho requerimiento está referido al plazo
convencional y no al establecido por el testador, de forma tal que debe
aplicarse la regla general en materia de interpelación: requerimiento
judicial.
Este legatario tiene derecho a los frutos desde que se efectúa la

tradición, o desde la constitución en mora, Nº 2 del art. 1338.
Legado de especie o de cuerpo cierto es aquel en que la cosa legada

se ha identificado mediante sus propias características, de forma tal que, es
posible diferenciarla de los demás individuos de su género, v.gr, dejo a
Pedro el caballo Rocinante.
A diferencia de lo que sucede con el legado de género, el legado de
especie o cuerpo cierto sí se adquiere por sucesión por causa de muerte,
desde el fallecimiento del causante y desde ésta fecha, se hace dueño de los
frutos, ya que “las cosas producen y perecen para su dueño”.
Si los herederos se niegan a entregar el legado, podrá deducirse

acción reivindicatoria.
Legado de cosa que no existe pero que se espera que exista
Este legado es válido, pero con tal que la cosa llegue a existir, art.
1113, se trata de una aplicación del art. 1461.
Legado de cosa ajena
Por regla general este legado es nulo, pero existen excepciones: Si

conocía el testador que la cosa no le pertenecía, si la cosa se legó a favor
del cónyuge, de un ascendiente o descendiente del testador, en estos casos,
se entiende que el testador ha ordenado al respectivo ascendiente o
descendiente adquirir la cosa ajena, si el propietario se niega a enajenarla o
pide un precio excesivo, el legado se cumple por equivalencia, esto es, se
entregará el justo valor de la cosa al legatario, art. 1106 y siguientes.
Si el asignatario a quien se impuso la obligación de pagar el legado,

con posterioridad al fallecimiento del testador adquiere el dominio de la
cosa, deberá el legado, y el legatario deberá restituir lo que se le haya
entregado por equivalencia, art. 1109.
Legado con cláusula de no enajenar
Según el art. 1126, “Si se lega una cosa con calidad de no enajenarla,
y la enajenación no comprometiere ningún derecho de tercero, la cláusula
de no enajenar se tendrá por no escrita”.
Esta norma posibilita el fundamento de la posición ecléctica en la

discusión sobre la validez de las cláusulas de no enajenar de origen
convencional, que sostiene que son válidas pero con ciertos requisitos.
Legado de un crédito
Regulado en el art. 1127 inc. 2º y 3º, “Por el hecho de legarse el
título de un crédito, se entenderá que se lega el crédito. El legado de un
crédito comprende el de los intereses devengados; pero no subsiste sino en
la parte del crédito o de los intereses que no hubiere recibido el testador”.
Legado de condonación
Según el art. 1130, “Si se condona a una persona lo que debe, sin
determinar suma, no se comprenderán en la condonación sino las deudas
existentes a la fecha del testamento”.
Legado de cuota
Según el art. 1110 “Si el testador no ha tenido en la cosa legada más

que una parte, cuota o derecho, se presumirá que no ha querido legar más
que esa parte, cuota o derecho. Lo mismo se aplica a la cosa que un
asignatario es obligado a dar y en que sólo tiene una parte, cuota o
derecho”.
Legado de una misma cosa a más de una persona
En tal caso, en conformidad al art. 1124, se forma entre los varios

legatarios una comunidad, pero siempre podrá pedirse la partición.
Otras clases de legados
Legado de especie gravada con prenda o hipoteca, art. 1125.

Legado de cosa empeñada hecho al deudor, art. 1128.
Legado hecho al acreedor, art. 1131.
Legado de pensiones alimenticias, art. 1134.
Extinción de los legados
Las causales que provocan su extinción son:
1 Revocación del testamento en que se contiene el legado, sabemos que el

testamento es un acto esencialmente revocable. El art. 1135 establece un
caso de revocación tácita “La enajenación de las especies legadas, en todo
o parte, por acto entre vivos, envuelve la revocación del legado en todo o
parte, y no subsistirá ni revivirá el legado, aunque la enajenación haya sido
nula, y aunque las especies legadas vuelvan al poder del testador”.
2 Alteración sustancial de la cosa legada mueble, art. 1135 inc. final “Si el
testador altera sustancialmente la cosa legada mueble, como si de la madera
hace construir un carro, o de lana, telares, se entenderá que revoca el
legado”.
3 Destrucción de la cosa legada, inc. 1º del art. 1135 “por la destrucción de

la especie legada se extingue la obligación de pagar el legado”.
Pago de los legados
Los legados se pagan con cargo a la parte de libre disposición, es

decir, con todo el acervo o sólo con una cuarta parte, según corresponda.
ASIGNACIONES PURAS Y SIMPLES Y ASIGNACIONES SUJETAS A
MODALIDADES
Concepto
Asignación pura y simple es aquella que produce sus efectos en

forma normal.
Asignación sujeta a modalidad es aquella que, en virtud de

modalidades establecidas por el testador, sus efectos normales se ven
alterados.
El testador puede sujetar la asignación a una condición, plazo o

modo.
Asignaciones testamentarias condicionales
Concepto
Son aquellas sujetas a una condición, las define el inc. 2º del art.
1070 “Asignación condicional es, en el testamento, aquella que depende de
una condición, esto es, de un suceso futuro e incierto, de manera que según
la intención del testador no valga la asignación si el suceso positivo no
acaece o si acaece el negativo”.
Normativa aplicable
A las asignaciones testamentarias condicionales, se les aplican las

normas que se indican:
1 Normas del párrafo 2º del título IV del Libro III.

2 Las del Título IV del libro IV, relativas a las obligaciones condicionales,
art. 1070 inc. final, “Las asignaciones testamentarias condicionales se
sujetan a las reglas dadas en el título De las obligaciones condicionales, con
las modificaciones y excepciones que van a expresarse”.
3 Si llevan envuelta la constitución de un fideicomiso, se aplican las reglas
de la propiedad fiduciaria, título VIII del Libro II.
Condiciones especialmente reguladas en el C.C.
El código regula, en forma expresa y especial, ciertas condiciones:
1 Condición de no impugnar un testamento, según el art. 1073 la condición

impuesta por el testador de no impugnar el testamento no se extiende a las
demandas de nulidad por algún defecto de forma. El legislador resguarda el
respeto a las solemnidades del testamento.
2 Condición de no contraer matrimonio, ésta se tiene por no escrita, salvo

que se limite a no contraerlo antes de los dieciocho años o menos, art.
1074. Lo mismo respecto a permanecer en estado de viudedad, salvo que el
asignatario tenga uno o más hijos del anterior matrimonio, al momento de
deferírsele la asignación, art. 1075.
Se puede proveer a la subsistencia de una persona mientras esté

viuda o soltera, dejándole por ese tiempo un usufructo, uso o habitación o
una pensión periódica, art. 1076.
3 Condición de no casarse o no casarse con una persona determinada, es

válida, art. 1077.
4 Condición de abrazar un estado o profesión cualquiera, permitida por las

leyes, aunque sea incompatible con el matrimonio, esta condición es válida,
art. 1077.
Asignaciones testamentarias a plazo
Concepto
Las asignaciones testamentarias a plazo están reguladas en el art.

1080 y siguientes “Las asignaciones testamentarias pueden estar limitadas a
plazos o días de que dependa el goce actual o la extinción de un derecho; y
se sujetarán entonces a las reglas dadas en el título De las obligaciones a
plazo, con las explicaciones que siguen”.
Normativa aplicable
1 Las normas del párrafo 3º del título IV del Libro III.
2 Título V del Libro IV, normas de las obligaciones a plazo.
ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS MODALES
Concepto
Según el art. 1089, “Si se asigna algo a una persona para que lo tenga
por suyo con la obligación de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer
ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicación es un modo y no
una condición suspensiva. El modo, por consiguiente, no suspende la
adquisición de la cosa asignada”.
Somarriva21 define al modo como la carga que se impone a quien se

otorga una liberalidad.
La asignación modal puede consistir en una herencia o legado, el art.

1089 no distingue.
Características
El modo se caracteriza por:
1 Al fallecer el causante se adquiere la asignación, a diferencia de la

condición suspensiva, el modo no suspende la adquisición del derecho.
2 Es transmisible, art. 1095 “Si el modo consiste en un hecho tal, que para
el fin que el testador se haya propuesto sea indiferente la persona que lo
ejecute, es transmisible a los herederos del asignatario”.
Personas que intervienen en la asignación modal
Concurren el asignatario modal y el beneficiado con el modo.
Asignatario modal es aquel a quien se asigna una cosa, pero que debe
cumplir con el modo.
21
SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, obra citada, T. I, p. 290.
Beneficiado con el modo, es aquel que recibe el provecho de la
carga.
La jurisprudencia ha establecido que los requisitos para suceder

deben concurrir en el asignatario modal y no en el beneficiado con el
modo, ya que éste no es ni heredero ni legatario.
Cumplimiento del modo
El modo debe cumplirse en la forma determinada por el testador,

prescribe el art. 1094 “Si el testador no determinare suficientemente el
tiempo o la forma especial en que ha de cumplirse el modo, podrá el juez
determinarlos, consultando en lo posible la voluntad de aquél, y dejando al
asignatario modal un beneficio que ascienda por lo menos a la quinta parte
del valor de la cosa asignada”. Norma muy interesante ya que faculta al
juez para establecer un plazo, lo que es una situación excepcional en
nuestro sistema.
En dos casos la ley autoriza al asignatario modal para no cumplir con

la carga:
1 Modo imposible, art. 1093; si el modo es por su naturaleza imposible, o

inductivo a hecho inmoral o concebido en términos ininteligibles, no valdrá
la disposición, pero si es imposible sólo en la forma especial determinada
por el testador, se podrá cumplir en otra análoga que no altere la sustancia
de la disposición, y que sea aprobada por el juez con citación de los
interesados, este es un supuesto de imposibilidad relativa. Si el modo, sin
hecho o culpa del asignatario, se hace enteramente imposible, subsiste la
asignación, sin el gravamen.
2 Si el modo beneficia únicamente al asignatario, no impone obligación

alguna, salvo que lleve cláusula resolutoria, art. 1092.
Incumplimiento del modo
En caso de incumplimiento del modo, el beneficiario puede optar

entre pedir la ejecución forzada o la resolución de la asignación.
En conformidad al art. 1090 “En las asignaciones modales se llama

cláusula resolutoria la que impone la obligación de restituir la cosa y los
frutos, si no se cumple el modo. No se entenderá que envuelven cláusula
resolutoria cuando el testador no la expresa”. Esto es, a diferencia de la
condición resolutoria tácita, la cláusula resolutoria en el modo debe
pactarse, o sea, no es un elemento de la naturaleza.
La resolución puede ser solicitada por el beneficiado con el modo y

por los otros asignatarios. El primero ya que en caso de resolución, debe
entregársele una suma de dinero proporcional y los segundos, porque el
resto del valor acrece a la herencia, salvo que el testador haya dispuesto
otra cosa, art. 1096, el asignatario que no cumplió con el modo no se
incluye en lo último.
No existe regla especial de prescripción para pedir la resolución,

luego se aplica la regla general del art. 2515.
Con relación a los efectos de la resolución, el asignatario debe

restituir la cosa y sus frutos, a diferencia, en esto último, de lo que se
sucede en la condición resolutoria tácita. Debe aplicarse el ya mencionado
art. 1096.
DERECHO DE ACRECIMIENTO
Concepto
Es aquel que por la cual, existiendo pluralidad de asignatarios

testamentarios llamados a un mismo objeto sin designación de cuota, la
falta de uno de éstos provoca que su parte se agregue aumentando la de los
demás asignatarios. Este concepto se extrae de los arts. 1147 y 1148.
Características
1 Es un derecho accesorio, lo principal es la propia asignación, por ello, no

puede repudiarse ésta y aceptarse la deferida por acrecimiento, art. 1151.
2 Es renunciable, esto es, puede rechazarse el acrecimiento y aceptar sólo

la propia asignación. Es una aplicación del art. 12, se trata de un derecho
patrimonial. Es una consecuencia de su carácter accesorio.
3 Según el art. 1152 en relación con el 1068, la asignación que acrece lleva
consigo todas las obligaciones y cargas transferibles y el derecho de
aceptarla o repudiarla separadamente. Es otra consecuencia de su carácter
accesorio.
4 Es transferible, vía cesión del derecho de herencia, salvo estipulación en

contrario, art. 1910 inc. 3º.
Requisitos
Sus requisitos son:
1 Debe tratarse de una sucesión testada.

2 Pluralidad de asignatarios.
3 Asignatarios llamados a un mismo objeto sin designación de cuota
4 Falta de algún asignatario.
5 Que el testador no haya designado un sustituto ni prohibido el
acrecimiento.
1 Debe tratarse de una sucesión testada
Este derecho opera sólo en la sucesión testada, no en la intestada, ya

que, necesariamente requiere de un testamento. Ninguna duda deja la
ubicación de las normas que lo regulan: párrafo 8º del título IV del Libro
III, es decir, a continuación de los legados y donaciones revocables.
2 Pluralidad de asignatarios
Deben existir como mínimo dos asignatarios, es lógico que si existe

sólo un asignatario y si éste falta, su porción no puede acrecer a la de otro
asignatario inexistente.
3 Asignatarios llamados a un mismo objeto sin designación de cuota
Según el art. 1147 “Destinado un mismo objeto a dos o más

asignatarios, la porción de uno de ellos, que por falta de éste se junta a las
porciones de otros, se dice acrecer a ellas”. La expresión objeto está
utilizada en el sentido de asignación. Bello dejó constancia en sus notas que
el acrecimiento puede operar tanto en las herencias como en los legados.
Los asignatarios deben haber sido llamados sin designación de cuota,

en caso contrario, no opera este derecho, ya que el testador ha determinado
la cuota que desea que reciba un asignatario, es decir, ya ha limitado su
asignación. Por lo tanto, los herederos de cuota no gozan del acrecimiento,
sí los herederos universales.
Se han señalados dos excepciones, art. 1148, a la regla de la no

designación de cuota:
- Opera el acrecimiento en el caso de los asignatarios llamados en partes

iguales.
- Opera el acrecimiento si dos o más son llamados a la misma cuota, pero

sin determinar la parte que les corresponde en dicha cuota.
La doctrina entiende que no son verdaderas excepciones, ya que en

ninguno de los dos casos el asignatario fue llamado con designación de
cuota.
Debemos referirnos a los asignatarios conjuntos, existen tres clases
de conjunción: verbal, real y mixta.
Conjunción verbal: también denominada labial, los asignatarios son

llamados a distintos objetos, pero en una misma cláusula testamentaria, no
opera el acrecimiento.
Conjunción real: los asignatarios son llamados a un mismo objeto, pero en

cláusulas distintas, puede operar el derecho de acrecimiento si han sido
llamados al mismo objeto sin designación de cuota.
Conjunción mixta: los asignatarios son llamados a un mismo objeto y en

una misma cláusula, puede operar el acrecimiento. Es tanto verbal como
real.
Los asignatarios conjuntos pueden ser llamados utilizando la

conjunción copulativa “y”, o bajo una denominación colectiva.
4 Falta de algún asignatario
Si al momento de abrirse la sucesión, existen todos los asignatarios,

no opera el acrecimiento, es necesario, que falte uno.
El C.C. no indica cuándo se entiende faltar el asignatario, pero ello

se desprende del art. 1156, luego falta el asignatario:
- Si fallece antes que el testador.

- Si es incapaz o indigno de suceder.
- Si repudia.
- Si es un asignatario condicional, si la condición es suspensiva, y ésta
falla.
5 Que el testador no haya designado un sustituto ni prohibido el

acrecimiento
Se exige que el testador no haya prohibido el acrecimiento, ya que si

ello es así, deberá estarse a su voluntad, art. 1155 “El testador podrá en
todo caso prohibir el acrecimiento”.
Efectos
El acrecimiento produce los siguientes efectos:
La porción del asignatario que falta, se agrega y aumenta la de los

demás asignatarios, prescribe el art. 1150 “Los coasignatarios conjuntos se
reputarán como una sola persona para concurrir con otros asignatarios, y la
persona colectiva formada por los primeros no se entenderá faltar, sino
cuando todos éstos faltaren”, ej., si se deja un tercio de un inmueble A, un
tercio a B y un tercio a C y D, si falta C, la porción acrece a D .
Con relación al usufructo, según el art. 1154 “Los coasignatarios de

usufructo, de uso, de habitación o de una pensión periódica, conservan el
derecho de acrecer, mientras gozan de dicho usufructo, uso, habitación o
pensión; y ninguno de estos derechos se extingue hasta que falte el último
coasignatario”, en el caso del usufructo, lo mismo se había establecido en
el art. 780, es decir, si fallece un usufructuario, su porción acrece a la de los
otros usufructuarios y no opera la consolidación, sino cuando han fallecido
todos los usufructuarios.
DERECHO DE SUSTITUCIÓN
Concepto
Es aquel derecho por el cual el testador ha designado la persona que

se llevará la asignación en caso de faltar el asignatario.
Clases
En conformidad al art. 1156, la sustitución puede ser vulgar o

fideicomisaria.
La sustitución es vulgar si en el testamento se designa la persona que

se llevará la asignación en caso de faltar el asignatario, art. 1156 inc. 2º “La
sustitución vulgar es aquella en que se nombra un asignatario para que
ocupe el lugar de otro que no acepte, o que, antes de deferírsele la
asignación, llegue a faltar por fallecimiento, o por otra causa que extinga su
eventual derecho”.
La sustitución es fideicomisaria si en el evento de cumplirse una

condición, se llama a un fideicomisario, el que se hará dueño de la cosa que
otro poseía en propiedad fiduciaria, art. 1164.
Requisitos de la sustitución vulgar
Ésta debe reunir los requisitos que se indican:
1 Debe tratarse de una sucesión testada.

2 La sustitución debe ser expresa.
3 Debe faltar el asignatario.
1 Debe tratarse de una sucesión testada
Debe hacerse mediante un testamento, al igual que el acrecimiento,

la ubicación en el código confirma lo anterior.
2 La sustitución debe ser expresa
No se presume la voluntad del testador en orden a establecer
sustitutos, ni aún respecto de sus consanguíneos de grado más próximo. Se
exige una expresa manifestación de voluntad, art. 1162 “Si el asignatario
fuere descendiente del testador, los descendientes del asignatario no por eso
se entenderán sustituidos a éste; salvo que el testador haya expresado
voluntad contraria”.
3 Debe faltar el asignatario
Según el art. 1156 inc. 3º “No se entiende faltar el asignatario que

una vez aceptó, salvo que invalide la aceptación”. Norma que debe
relacionarse con la del art. 1157 “La sustitución que se hiciere
expresamente para algunos de los casos en que pueda faltar el asignatario,
se entenderá hecha para cualquiera de los otros en que llegare a faltar; salvo
que el testador haya expresado voluntad contraria”, esto es, si el testador ha
previsto un caso de falta de asignatario, por ello no se entienden excluidos
los demás.
La sustitución puede tener diversos grados, art. 1158 “La sustitución

puede ser de varios grados, como cuando se nombra un sustituto al
asignatario directo, y otro al primer sustituto”. Ello en concordancia con el
art. 1161 “El sustituto de un sustituto que llega a faltar, se entiende
llamado en los mismos casos y con las mismas cargas que éste, sin
perjuicio de lo que el testador haya ordenado a este respecto.”
Prescribe el art. 1159 “Se puede sustituir uno a muchos y muchos a

uno”. Finalmente, según el art. 1160 “Si se sustituyen recíprocamente tres
o más asignatarios, y falta uno de ellos, la porción de éste se dividirá entre
los otros a prorrata de los valores de sus respectivas asignaciones”.
La sustitución fideicomisaria
Recuérdese que el art. 745 prohíbe los fideicomisos sucesivos y si se

constituyesen, adquirido el fideicomiso por un fideicomisario, se extingue
la expectativa de los otros fideicomisarios, ello explica el tenor del art.
1165 “Si para el caso de faltar el fideicomisario antes de cumplirse la
condición, se le nombran uno o más sustitutos, estas sustituciones se
entenderán vulgares, y se sujetarán a las reglas de los artículos precedentes.
Ni el fideicomisario de primer grado, ni sustituto alguno llamado a ocupar
su lugar, transmiten su expectativa, si faltan”.
La regla general es que la sustitución sea vulgar, salvo que ésta se
excluya manifiestamente, art. 1166.
A la sustitución fideicomisaria se le aplican las normas del título De

la propiedad fiduciaria, inc. 2º del art. 1164
Colisión de derechos
Si concurren en una sucesión varios derechos, no existe colisión

posible, ya que en conformidad al art. 1163 el derecho de transmisión
excluye al de sustitución, y éste al de acrecimiento. Sabemos que la
transmisión y la representación operan en supuestos diversos.
Interpretación del testamento
Al igual que el art. 1560, en materia de testamento prima la voluntad

real por sobre la voluntad declarada, así se desprende del texto del art. 1069
“Sobre las reglas dadas en este título acerca de la inteligencia y efecto de
las disposiciones testamentarias, prevalecerá la voluntad del testador
claramente manifestada, con tal que no se oponga a los requisitos o
prohibiciones legales. Para conocer la voluntad del testador se estará más a
la substancia de las disposiciones que a las palabras de que se haya
servido”.
ACCIÓN DE REFORMA DEL TESTAMENTO
Concepto
Es aquella por la cual los legitimarios pueden solicitar la

modificación del testamento en la parte en que se les ha perjudicado. Este
concepto se desprende del art. 1216.
Como señalamos en su momento, se trata del medio directo de

protección de las asignaciones forzosas.
Características
La acción de reforma del testamento se caracteriza por:
1 Acción personal, se deduce en contra de aquel instituido por el testador

como asignatario en perjuicio de determinadas asignaciones forzosas.
2 Acción patrimonial, es decir, es susceptible de avaluación pecuniaria, el

fin perseguido puede valorarse monetariamente. De esta característica
surgen otros caracteres de la acción de reforma:
- Transferible, puede ser cedida, si se cede la correspondiente

asignación forzosa, también se cede la acción que la protege.
- Transmisible, ya que tiene contenido patrimonial.
- Renunciable, por aplicación del art. 12 del C.C.
- Prescriptible, el plazo de prescripción está establecido en el art. 1216
inc. 1º, es de cuatro años contados desde el día en que tuvieron
conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios. Este
plazo coincide con el del desheredamiento. Es una prescripción de
corto tiempo, y éstas por regla general no se suspenden, pero en este
caso excepcionalmente sí opera la prescripción, en conformidad al
inc. 2º del art. 1216, “Si el legitimario, a la apertura de la sucesión,
no tenía la administración de sus bienes, no prescribirá en él la
acción de reforma antes de la expiración de cuatro años contados
desde el día en que tomare esa administración”.
Sujeto activo
Esta acción tiene como titulares a los legitimarios. Así lo establece el

art. 1216, “Los legitimarios a quienes el testador no haya dejado lo que por
ley les corresponde, tendrán derecho a que se reforme a su favor el
testamento, y podrán intentar la acción de reforma”.
Además los legitimarios asignatarios de cuarta de mejoras serán

titulares de la acción en análisis si el testador asigna la cuarta a quienes no
tienen derecho a ella, art. 1220 “Si el que tiene descendientes, ascendientes
o cónyuge dispusiere de cualquiera parte de la cuarta de mejoras a favor de
otras personas, tendrán también derecho los legitimarios para que en eso se
reforme el testamento, y se les adjudique dicha parte”.
En razón de tratarse de una acción patrimonial, luego transmisible,

los herederos también podrán disponer de la acción de reforma del
testamento.
Si se cede el derecho de herencia, podrán intentar la acción, los

cesionarios.
Objeto de la reforma de testamento
La acción de reforma tiene por objeto proteger dos asignaciones

forzosas: la legítima y la cuarta de mejoras, con anterioridad a la Ley Nº
19.585, además tenía por objeto proteger a la porción conyugal.
Con relación a la legítima, podría suceder que en el testamento se

violasen por parte del testador las legítimas, asignándolas a quien no es
legitimario, en cuyo caso, podrá deducirse la acción de reforma, así lo
establece el art. 1217, “En general, lo que por ley corresponde a los
legitimarios y lo que tienen derecho a reclamar por la acción de reforma, es
su legítima rigorosa, o la efectiva en su caso. El legitimario que ha sido
indebidamente desheredado, tendrá, además, derecho para que subsistan las
donaciones entre vivos comprendidas en la desheredación”.
Se reclamará la legítima rigorosa si el testador dispuso en

conformidad a la ley de la cuarta de mejoras y de la de libre disposición,
pero no respetó la legítima.
Se reclamará la legítima efectiva, si el testador asignó la cuarta de
mejoras a quien no tiene derecho a ella.
En caso de desheredamiento injusto, podrá deducirse esta acción y

reclamar la legítima y las donaciones comprendidas en el desheredamiento,
Como ya se indicó, se podrá reclamar por esta acción la cuarta de

mejoras cuando ella haya sido asignada a quien no tiene derecho a recibirla.
Pero quien intente la acción debe ser un legitimario, ya que sabemos que si
el causante no dispuso o no tuvo efecto su disposición, la cuarta de mejoras
acrece a la legítima rigorosa para formar la legítima efectiva. Luego, si se
obtiene sentencia favorable y se reforma el testamento, el juez deberá
aplicar las normas de la sucesión intestada y lo que corresponda a título de
cuarta de mejoras será restituido a los legitimarios.
En otras palabras, el asignatario de cuarta de mejoras que no es

legitimario, no es sujeto activo de la acción de reforma del testamento, en
razón de que su ejercicio no le reporta ninguna utilidad, es decir, se aplica
el aforismo, Sin interés no hay acción.
Normas procesales
La acción de reforma no tiene un procedimiento especial, luego se

sujeta a las normas del juicio ordinario.
La jurisprudencia ha establecido que la calidad de legitimario puede

acreditarse en el propio juicio de reforma. Además ha señalado que no es
necesario realizar previamente un juicio de partición que tenga por objeto
demostrar la violación de las legítimas22.
22
SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, obra citada, T. II, p. 452.
La Preterición
Concepto
Se la define como el hecho de haber sido pasado en silencio un

legitimario, esto es, no se le ha asignado lo que en derecho le corresponde.
La preterición está regulada en el art. 1218, “El haber sido pasado en

silencio un legitimario deberá entenderse como una institución de heredero
en su legítima”.
Efectos
Según Meza Barros23, la ley entiende que esta omisión del testador
demuestra que carece de motivos para desheredar al legitimario y ha
considerado inoficioso asignarle lo que habría de corresponderle de todas
maneras.
En otras palabras, de pleno derecho se entiende instituido al

legitimario en su legítima, por ello, no tiene sentido que entable la acción
de reforma del testamento, sin perjuicio que, si se pretende por alguien
negarle su legítima, dispone este legitimario de la acción de petición de
herencia.
23
MEZA BARROS, Ramón, obra citada, p.
ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA
Concepto
Según el art. 1264, “El que probare su derecho a una herencia,

ocupada por otra persona en calidad de heredero, tendrá acción para que se
le adjudique la herencia, y se le restituyan las cosas hereditarias, tanto
corporales como incorporales; y aun aquellas de que el difunto era mero
tenedor, como depositario, comodatario, prendario, arrendatario, etc., y que
no hubieren vuelto legítimamente a sus dueños”.
Basándonos en este artículo, podemos definir la acción de petición

de herencia como aquella que corresponde al heredero para solicitar la
restitución de la herencia en contra del que está poseyéndola sin ser
verdadero heredero.
Tiene esta acción un doble objetivo:
1 Adjudicación de la herencia, es decir, busca el reconocimiento de la

calidad de heredero.
2 En virtud de lo anterior, que se restituyan los bienes hereditarios, incluso

aquellos de los cuales el causante era sólo un mero tenedor24.
Características
Presenta esta acción las siguientes características:
1 Acción real, ya que emana de un derecho real: el derecho real de

herencia, ello en conformidad al art. 577 del C.C
2 Acción divisible, en caso de existir pluralidad de herederos, cada uno será

titular de esta acción en proporción a su cuota hereditaria.
3 Acción mueble, si bien es cierto que, es probable que dentro de los bienes
hereditarios existan bienes inmuebles, en atención a que la herencia es una
24
Meza Barros, Ramón, Manual de la Sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos, octava
edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004, pág. 145.
universalidad jurídica, es diversa de los bienes que la componen, de lo que
se concluye que se trata de una acción mueble.
4 Acción patrimonial, ya que es susceptible de avaluación pecuniaria, busca

que se reconozca la calidad de heredero y que, como consecuencia de ello,
ingresen bienes al patrimonio del demandante. De esta característica, a su
vez, se derivan las siguientes:
- Es transmisible, si fallece el sujeto activo de esta acción transmite a

sus herederos su patrimonio, dentro del cual, está incluida la acción
de petición de herencia.
- Es transferible, lo que sucede en el caso de la cesión del derecho de
herencia, si el cesionario adquiere la herencia, también pasará a
adquirir la acción de petición de herencia, que va incluida en la
herencia.
- Es prescriptible, esta característica merece un comentario aparte.
La prescripción de la acción de petición de herencia
El plazo de prescripción está establecido en el art. 1269, “El derecho

de petición de herencia expira en diez años. Pero el heredero putativo, en el
caso del inciso final del artículo 704, podrá oponer a esta acción la
prescripción de cinco años”.
Es decir, hay que distinguir, si el falso heredero logró o no que le

concediesen la posesión efectiva.
Si se ha concedido la posesión efectiva al falso heredero
En este caso el plazo de prescripción es de cinco años contados desde

la fecha de la resolución administrativa o decreto judicial que concedió la
posesión efectiva. El inc. final del art. 704 establece que el decreto judicial
o resolución administrativa que concede la posesión efectiva al falso
heredero constituye un justo título.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia han entendido que estamos

en presencia de una prescripción adquisitiva que provoca la extinción de la
acción de petición de herencia, esto es, se trataría de una aplicación de la
regla del art. 2517, “Toda acción por la cual se reclama un derecho se
extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho”.
Falso heredero a quien no se ha otorgado la posesión efectiva
El plazo de prescripción, en conformidad al art. 1269 es de diez años,

pero se ha disputado sobre el carácter de tal prescripción, esto es, si es
adquisitiva o extintiva.
Algunos fallos consideran que se trata de un supuesto de prescripción

extintiva, otros adquisitiva. Para sostener que es extintiva se ha esgrimido
el elemento gramatical de interpretación, dado que la norma prescribe
expira, luego se trataría de una prescripción extintiva.
La doctrina25 ha criticado estos fallos, ya que considera que se trata

de una prescripción adquisitiva, ello en razón de los siguientes argumentos:
1 Una interpretación armónica lleva a concluir que si la prescripción de

cinco años es adquisitiva, también debería serlo la de diez años.
2 Tenor del art. 2512, “Los derechos reales se adquieren por la prescripción
de la misma manera que el dominio, y está sujetos a las mismas reglas,
salvas las excepciones siguientes: 1º El derecho de herencia y el de censo
se adquieren por la prescripción extraordinaria de diez años”.
3 Por aplicación del ya citado art. 2517, norma que se refiere tanto a la
acción reivindicatoria como a la acción de petición de herencia.
Sujeto activo
Los siguientes son titulares de la petición de herencia:
1 Los herederos
2 El cesionario del derecho de herencia
3 Los donatarios de una donación revocable a título universal
1 Los herederos
Así lo establece el art. 1264, con independencia de la clase de

heredero de que se trate, universal, de cuota, de remanente, testamentarios e
intestados, voluntarios, forzosos, que sucedan personalmente o en virtud
del derecho de representación, etc.
25
SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, obra citada, T. II, p. 512 y 513.
2 El cesionario del derecho de herencia
Ya hemos explicado que la cesión de la herencia incluye la de la

titularidad de la acción en comento.
3 Los donatarios de una donación revocable a título universal
Así lo establece el inc. 1º del art. 1142, “La donación revocable de

todos los bienes o de una cuota de ellos se mirará como una institución de
heredero, que sólo tendrá efecto desde la muerte del donante”.
Los asignatarios a título singular, es decir, los legatarios no son

titulares de la acción de petición de herencia, con relación a éstos debemos
distinguir si el legado es de género o de especie o cuerpo cierto.
Si el legado es de género, el legatario podrá reclamar por vía de

acción personal dirigida en contra de aquel a quien el testador estableció
como responsable del pago del legado, recuérdese que en esta clase de
legados no se adquiere derecho real alguno por la sucesión por causa de
muerte, sólo un crédito.
Si el legado es de especie o cuerpo cierto, podrá el legatario deducir

la acción reivindicatoria, ya que ha adquirido el dominio de la especie
legada desde el fallecimiento del causante por sucesión por causa de
muerte.
Sujeto pasivo
Los sujetos pasivos son:
1 El falso heredero, utilizando las expresiones del art. 1264, en contra del
que está ocupando en calidad de heredero la herencia sin serlo.
2 El cesionario del falso heredero.
Objeto de la petición de herencia
Como ya se indicó, se persigue el reconocimiento de la calidad de
heredero por parte del sujeto activo, y luego, como consecuencia de lo
anterior, que se restituyan al heredero los bienes que conforman la herencia.
En conformidad al art. 1265 “Se extiende la misma acción no sólo a

las cosas que al tiempo de la muerte pertenecían al difunto, sino a los
aumentos que posteriormente haya tenido la herencia”.
Efectos de la petición de herencia
Si el tribunal acepta en definitiva la acción de petición de herencia,

se reconocerá la calidad de heredero del sujeto activo y se le restituye el
haz hereditario. Además deben realizarse ciertas prestaciones mutuas entre
el peticionario y el falso heredero vencido.
A continuación analizaremos diversas situaciones: restitución de las

cosas hereditarias, restitución de los frutos, abonos de las mejoras,
indemnización de los deterioros y efectos de los actos ejecutados por el
falso heredero.
Restitución de las cosas hereditarias
Se deben restituir las cosas corporales, sean muebles e inmuebles, y

también las cosas incorporales, como los créditos, y según ya se indicó, se
incluyen las cosas de las que el causante era un mero tenedor, y los
aumentos que con posterioridad ha tenido la cosa.
Restitución de los frutos
También deberán restituirse los frutos. Debiendo aplicarse las normas

de la acción reivindicatoria.
El poseedor de buena fe no está obligado a restituir los frutos

percibidos antes de la contestación de la demanda, art. 907 inc. 3º.
El poseedor de mala fe, en cambio, es obligado a restituir los frutos

naturales y civiles de la cosa, y no solamente los percibidos, sino los que el
dueño hubiera podido percibir con mediana inteligencia y actividad,
teniendo la cosa en su poder. Si no existen los frutos, deberá el valor que
tenían o hubiera tenido al momento de la percepción: se considerarán como
no existentes los que se hayan deteriorado en su poder, art. 907 inc. 1º y 2º.
Abonos de las mejoras
Se dividen en necesarias y no necesarias.
Mejoras necesarias, éstas son aquellas que permiten conservar la

cosa y evitan su deterioro o pérdida. A su vez las mejoras necesarias se
dividen en ordinarias y extraordinarias.
Mejoras ordinarias son aquellas que exigidas por el uso natural de la

cosa, son periódicas y tienen por objeto la conservación y cultivo de la
cosa.
Basándonos en el texto del art. 798, mejoras extraordinarias son

aquellas que ocurren por una vez o a largos intervalos de tiempo, y que
conciernen a la conservación y permanente utilidad de la cosa.
En principio, tanto el poseedor de buena fe como el de mala fe tienen

derecho a que se le indemnicen las mejoras necesarias, así lo establece el
inc. 1º del art. 908, ello en razón de que, incluso si la cosa hubiese estado
en manos del dueño, éste debería haber incurrido en tales gastos. Las
mejoras necesarias pueden referirse a obras materiales permanentes o a
obras inmateriales.
Las referidas a obras materiales permanentes, están reguladas en el

inc.º 2º de la citada norma, “Si estas expensas se invirtieron en obras
permanentes, como una cerca para impedir las depredaciones, o un dique
para atajar las avenidas, o las reparaciones de un edificio arruinado por un
terremoto, se abonarán al poseedor dichas expensas, en cuanto hubieren
sido realmente necesarias; pero reducidas a lo que valgan las obras al
tiempo de la restitución”.
A estas obras permanentes el código, en el art. 797, las denomina

obras o refacciones mayores, éstas son las expensas extraordinarias.
En el caso de las obras inmateriales, según el inc. 3º, éstas deben

abonarse al poseedor en cuanto aprovecharen al reivindicador y si se
hubieren ejecutado con mediana inteligencia y economía, la misma norma
señala un ejemplo: la defensa judicial de una finca.
Las expensas no necesarias son aquellas que pueden dejar de hacerse

sin que de ello se origine un deterioro de la cosa, a su vez se clasifican en
útiles y voluptuarias.
Mejoras útiles son aquellas que aumentan el valor venal de la cosa,

así lo establece el inc. 2º del art. 909.
Para determinar si el reivindicador debe o no abonar al poseedor

vencido las mejoras útiles, debe determinarse si éste último estaba de buena
o de mala fe.
Si el poseedor estaba de buena fe tiene, tiene derecho para que se le

abonen las expensas no necesarias útiles hechas antes de la contestación de
la demanda, según el inc. 3º del art. 909, “El reivindicador elegirá entre el
pago de lo que valgan al tiempo de la restitución las obras en que consisten
las mejoras, o el pago de lo que en virtud de dichas mejoras valiere más la
cosa en dicho tiempo”. Si las mejoras se han efectuado con posterioridad a
la contestación de la demanda, se otorga a este poseedor el mismo
tratamiento que concede el art. 910 al poseedor de mala fe.
El poseedor de mala fe no tiene derecho para que se le abonen las

mejoras útiles, pero puede llevarse los materiales si puede retirarlos sin
detrimento de la cosa y siempre que el propietario se niegue a pagar el
precio que tendrían dichos materiales una vez separados.
Las mejoras voluptuarias, en conformidad al inc. final del art. 911,

son aquellas que sólo consisten en objetos de lujo y recreo, como jardines,
miradores, fuentes, cascadas artificiales, y generalmente aquellas que no
aumentan el valor venal de la cosa, en el mercado general, o sólo lo
aumentan en una proporción insignificante.
En relación a estas mejoras, sea que el poseedor esté de buena o de

mala fe, no existe derecho para pedir indemnización alguna a su respecto,
pero el art. 911 permite llevarse los materiales, es decir, reconoce el mismo
derecho establecido en el art. 910, “El poseedor de mala fe no tendrá
derecho a que se le abonen las mejoras útiles de que habla el artículo
precedente. Pero podrá llevarse los materiales de dichas mejoras, siempre
que pueda separarlos sin detrimento de la cosa reivindicada, y que el
propietario rehúse pagarle el precio que tendrían dichos materiales después
de separados.”
Indemnización de los deterioros
Sobre esta materia no se aplican las normas de las prestaciones

mutuas, ya que existe una norma especial, el art. 1267, en cuya virtud
debemos distinguir, nuevamente, si el falso heredero estaba de buena o de
mala fe.
Si el falso heredero estaba de buena fe, no será responsable de las

enajenaciones o deterioros de las cosas hereditarias, salvo que se hubiere
hecho más rico, esto último se determina en conformidad al art. 1688.
Si el falso heredero estaba de mala fe, deberá indemnizar todo

perjuicio causado, “lo será de todo el importe de las enajenaciones y
deterioros”, la redacción de esta norma ha llevado a la doctrina a concluir
que incluso será responsable en el evento que el daño se produzca por caso
fortuito o fuerza mayor ya que la norma no distingue, a diferencia de lo que
sucede en las prestaciones mutuas, en las que el art. 907 impone
responsabilidad sólo respecto de los daños producidos en virtud de culpa o
dolo.
Efectos de los actos ejecutados por el falso heredero
Siguiendo a Meza Barros, distinguiremos entre los pagos hechos al

falso heredero, los actos de administración y los actos de disposición.
Pagos hechos al falso heredero
Debemos aplicar el art. 1576 inc. 2º, “El pago hecho de buena fe a la
persona que estaba entonces en posesión del crédito, es válido, aunque
después aparezca que el crédito no le pertenecía”. Por tanto, el pago es
válido en la medida que se cumplan con los requisitos del citado artículo.
Los actos de administración
En consideración a que los actos de administración son necesarios,
dada la exigencia de que la sucesión sea administrada, la doctrina ha
concluido que los actos de administración son válidos.
Los actos de disposición
Los actos de enajenación efectuados por el falso heredero son

válidos, sin perjuicio de los derechos del o de los verdaderos herederos
mientras no se extingan por la prescripción, esto, es, las enajenaciones son
válidas, pero inoponibles al verdadero heredero.
Se sigue el mismo criterio de la compraventa de cosa ajena, prenda

de cosa ajena, y tradición efectuada por un tradente que no es dueño de la
cosa.
¿Cómo podría reaccionar el verdadero heredero’, es decir, qué

acciones dispone:
Dispone de dos acciones:
En primer lugar, la acción reivindicatoria para solicitar que se le

restituyen los bines enajenados por el falso heredero, art. 1268 inc. 1º, “El
heredero podrá también hacer uso de la acción reivindicatoria sobre cosas
hereditarias reivindicables, que hayan pasado a terceros, y no hayan sido
prescritas por ellos”.
Además, dispone de la acción establecida en el inc. 2º del art. 1268,

“Si prefiere usar de esta acción, conservará, sin embargo, su derecho para
que el ocupó de mala fe la herencia le complete lo que por el recurso contra
terceros poseedores no hubiere podido obtener, y le deje enteramente
indemne; y tendrá igual derecho contra el que ocupó de buena fe la
herencia en cuanto por el artículo precedente se hallare obligado”, es decir,
puede deducir una acción de indemnización de perjuicios.
Paralelo entre la acción de reforma del testamento y la acción de petición

de herencia
1 La acción de reforma requiere de un testamento, en cambio, la acción de

petición procede en ambas clases.
2 La acción de reforma es personal, la acción de petición es real.
3 La acción de reforma procede si el testador no respeta determinadas

asignaciones forzosas, la acción de petición procede si la herencia es
ocupada por el falso heredero.
4 La acción de reforma prescribe en cuatro años, y la acción de petición, en

cinco o diez años.
LA PARTICIÓN
Antecedentes generales
Al fallecer el causante, en caso de existir una pluralidad de

herederos, se forma entre éstos una indivisión o comunidad, mediante la
partición se pondrá término a la comunidad hereditaria.
La partición está regulada en el C.C. en el título X del libro III, art.

1317 y siguientes, y en el C.P.C., en el título IX, Libro III, art. 645 y
siguientes, entre éstas existen normas sustantivas, esto es, no meramente
procedimentales, sino reglas que han suplido vacíos de la legislación civil.
La Corte Suprema26 ha definido la partición como un conjunto

complejo de actos encaminados a poner fin al estado de indivisión
mediante la liquidación y distribución entre los copartícipes del caudal
poseído proindiviso en partes o lotes que guarden proporción con los
derechos cuotativos de cada uno de ellos.
La importancia de las normas de partición del C.C. radica en que

constituyen un principio general del derecho aplicable a toda indivisión,
por lo tanto, reciben aplicación en las siguientes materias:
1 Liquidación de la sociedad conyugal, art. 1776.

2 Partición de las cosas comunes, a propósito del cuasicontrato de
comunidad, art. 2313.
3 Liquidación de las sociedades civiles, art. 2115.
La acción de partición
Concepto
Es aquella que corresponde a los coherederos para solicitar el

término de la comunidad hereditaria. A ella se refiere el art. 1º del art. 1317,
“Ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular será
obligado a permanecer en la indivisión; la partición del objeto asignado
26
Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. XXIII, sección 1º, p. 256.
podrá siempre pedirse con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo
contrario”.
No debe pensarse que necesariamente la partición debe realizarse

mediante un juicio, veremos más adelante, que éste es sólo una de las
formas de realizar la partición.
Características
Éstas son:
1 Acción personal, corresponde su ejercicio a cada uno de los

coasignatarios, y debe deducirse en contra de todos y cada uno de sus
coherederos.
2 Patrimonial, es susceptible de avaluación pecuniaria.
3 Irrenunciable, a su respecto no tiene aplicación el principio de la renuncia

de los derechos del art. 12, interesa al legislador el cese de los estados de
indivisión, se explica esta característica por el principio de la libre
circulación de los bienes.
4 Imprescriptible, según el art. 1317, podrá siempre pedirse, esta

característica se explica en virtud del principio de la libre circulación de los
bienes.
5 Algunos consideran que se trata de un derecho absoluto, es decir, podría

ejercerse aunque con ello se cause un perjuicio, luego no tendría aplicación
la teoría del abuso del derecho.
6 Está limitada por el pacto de indivisión y por la ley, según pasaremos a

analizar.
El pacto de indivisión
Establece el inc. 1º del art. 1317, con tal que los coasignatarios no
hayan estipulado lo contrario, pero el mismo artículo establece un límite,
no puede estipularse proindivisión por más de cinco años, pero cumplido
este término podrá renovarse el pacto.
Si se establece el pacto por un período de tiempo superior al límite
legal de cinco años, será valido, pero por el exceso será inoponible.
El pacto deben celebrarlo los coherederos, así lo establece el art.

1317 luego, el testador no puede imponerles la indivisión, además en un
proyecto del C.C. se permitía al testador esta posibilidad, pero en definitiva
fue eliminada, finalmente, considérese que se trata de un pacto excepcional,
y las excepciones son de derecho estricto, no cabe a su respecto aplicar la
analogía ni las interpretaciones extensivas.
El pacto es consensual, no está sujeto a la observancia de

solemnidades ya que la ley no las establece, y éstas son de derecho estricto,
pero por aplicación de la Ley sobre impuesto a las Herencias y Donaciones,
previamente debe pagarse dicho impuesto o asegurarse su pago.
Se ha discutido sobre la validez de la cláusula de renovación

automática, la doctrina mayoritaria entiende que dicha cláusula sería válida.
La indivisión forzada
En determinados supuestos, la propia ley establece la indivisión,

prescribe el inc. final del art. 1317, “Las disposiciones precedentes no se
extienden a los lagos de dominio privado, ni a los derechos de servidumbre,
ni a las cosas que la ley manda mantener indivisas, como la propiedad
fiduciaria”.
Los siguientes son casos de indivisión forzada:
1 Lagos de dominio privado, se refiere a los lagos no navegables por

buques de más de cien toneladas, estos lagos pertenecen a los propietarios
riberanos.
2 Servidumbres, esta indivisión se explica en razón de la naturaleza de las

servidumbres, piénsese en la inutilidad de establecer una servidumbre de
tránsito y no permitirse su recorrido íntegro.
3 La propiedad fiduciaria, así lo dispone el art. 751, inc. 1º, “La propiedad
fiduciaria puede enajenarse entre vivos y transmitirse por causa de muerte,
pero en uno y otro caso con el cargo de mantenerla indivisa, y sujeta al
gravamen de restitución bajo las mismas condiciones que antes”.
3 Ley de copropiedad inmobiliaria Nº 19.537, relativa a los lugares
comunes.
Sujeto activo
Son titulares de la acción de partición:
1 Los comuneros
2 Los herederos de los coasignatarios
3 El cesionario de los derechos de los coherederos
1 Los comuneros
Son sujetos activos los coherederos, puede tratarse de cualquier clase

de herederos, testados, intestados, universales, de cuota, de remanente, etc.
Si existe un coheredero cuya asignación esté sujeta a condición

suspensiva, como ésta suspende la adquisición del derecho, mientras no se
cumpla la condición, no podrá el heredero solicitar la partición, art. 1319,
pero ello no impide a sus coasignatarios solicitarla, art. 1319 inc. 1º
segunda parte, “Pero los otros coasignatarios podrán proceder a ella,
asegurando competentemente al coasignatario condicional lo que cumplida
la condición le corresponda”.
Agrega esta norma en su inc. final, “Si el objeto asignado fuere un

fideicomiso se observará lo prevenido en el Título De la propiedad
fiduciaria”, es decir, el fideicomisario no es sujeto activo de la acción de
partición ya que mientras no se cumple la condición no es dueño, si existen
varios fiduciarios éstos deben mantener la propiedad indivisa, luego
tampoco les corresponderá la acción. Si concurren coherederos puros y
simples con fiduciarios, los primeros podrá pedir la partición.
No corresponde a los legatarios el ejercicio de esta acción.
2 Los herederos de los coasignatarios
Según el art. 1321, “Si falleciere uno de varios coasignatarios,

después de habérsele deferido la asignación, cualquiera de los herederos de
éste podrá pedir la partición; pero formarán en ella una sola persona, y no
podrán obrar sino todos juntos o por medio de un procurador común”.
3 El cesionario de los derechos de los coherederos
Si opera la cesión del derecho de herencia, en ella se comprende la

acción de partición, así lo establece el art. 1320, “Si un consignatario vende
o cede su cuota a un extraño, tendrá éste igual derecho que el vendedor o
cedente para pedir la partición e intervenir en ella”.
En conformidad a los art. 519 y 524 del CPC, el acreedor podrá optar
entre solicitar la enajenación de la cuota del deudor o la liquidación de la
comunidad, pero ello no será posible si existe un motivo legal que impida
la partición o si de ella se siguiere grave perjuicio.
Capacidad para deducir la acción de partición
Por regla general toda persona es capaz de deducir la acción de

partición, pero los representantes legales, para proceder a la partición de
bienes en que tengan interés sus pupilos, necesita autorización de la
justicia, existen normas especiales que se refieren a esta situación:
1 Art. 1322, inc. 1º, “Los tutores y curadores, y en general los que
administran bienes ajenos por disposición de la ley, no podrán proceder a la
partición de las herencias o de los bienes raíces en que tengan parte sus
pupilos, sin autorización judicial”.
2 Art. 396 relativo a los tutores y curadores, de similar tenor al anterior, por
tanto, el guardador que desea iniciar la partición de bienes raíces o
hereditarios del pupilo , necesita autorización judicial.
3 El padre de familia, igualmente necesita autorización judicial para

solicitar la partición de bienes raíces del hijo o bienes hereditarios. Pero si
se trata de bienes pertenecientes al peculio profesional o industrial del hijo,
a éste se le considera mayor de edad, pero sólo para efectos relativos a
dicho peculio, luego el hijo sólo requiere autorización judicial para los
principales actos de disposición: enajenar e hipotecar bienes inmuebles, art.
250 y 254.
4 La mujer casada en sociedad conyugal, bien sabemos que ésta es
plenamente capaz, pero sus bienes propios se los administra el marido, por
tal razón éste para solicitar la partición de aquellos bienes en que tenga
interés su mujer requiere la autorización de ésta, sólo si la mujer fuese
menor de edad o si estuviese imposibilidad podrá el juez autorizar en
subsidio, art. 1322 inc. 2º. Si la mujer se niega a autorizar, no procede la
autorización supletoria del juez.
Se discute si la mujer casada en sociedad conyugal puede, por sí,

solicitar la partición de bienes en los que tenga interés, algunos se inclinan
por la negativa, ya que, sabido es que ella no tiene mayor injerencia en la
administración de sus bienes propios, limitándose a autorizar, o ha pedir la
autorización del juez para que pueda actuar por sí sola, pero es difícil el
punto ya que sabemos que en la actualidad la mujer es completamente
capaz.
Si el procedimiento particional es puesto en marcha por la voluntad

de otro comunero, no es necesaria la autorización de la justicia o de la
mujer según corresponda. Lo mismo si la partición se efectúa de común
acuerdo.
Formas de efectuar la partición
Tres son los modos de efectuar la partición:
1 Por el causante
2 De común acuerdo por los coasignatarios
3 Por un partidor
1 Por el testador
El causante puede realizar la partición, a esta posibilidad se refiere el

art. 1318, “Si el difunto ha hecho la partición por acto entre vivos o por
testamento”.
En relación a la partición efectuada por el causante por acto entre

vivos, no exige la ley solemnidad alguna, y considerando que las
solemnidades son de derecho estricto, debe concluirse que no está sujeta al
cumplimiento de solemnidades.
Cosa diversa sucede con la partición hecha por el testador, según
estudiamos, el testamento en todas sus clases es un acto solemne, por tanto,
deberán cumplirse con sus solemnidades propias.
El testamento es un acto esencialmente revocable, luego el testador

puede revocar el testamento en el que se contiene la partición, en tal
evento, ésta queda sin efecto.
El causante al realizar la partición debe respetar el derecho ajeno, art.

1318, se pasará por ella en cuanto no fuere contraria a derecho ajeno. Es
decir, no debe violar las asignaciones forzosas, especialmente debe respetar
el derecho de adjudicación preferente del cónyuge sobreviviente, al que nos
referiremos más adelante, y debe respetar los derechos de los acreedores
formando la hijuela pagadora de deudas. Prescribe el inc. 2º del art. 1318,
“En especial, la partición se considerará contraria a derecho ajeno si no ha
respetado el derecho que el artículo 1337, regla 10º, otorga al cónyuge
sobreviviente”.
Esta especie de realizar la partición puede presentar la dificultad de

que el causante no incluya todos sus bienes, por esta razón, suele suceder
que deban realizarse particiones complementarias, hechas por los
comuneros de común acuerdo o por un juez partidor.
2 De común acuerdo por los coasignatarios
Establece el art. 1325, “Los coasignatarios podrán hacer la partición

por sí mismos si todos concurren al acto, aunque entre ellos haya personas
que no tengan la libre disposición de sus bienes, siempre que no se
presenten cuestiones que resolver y todos estén de acuerdo sobre la manera
de hacer la división. Serán, sin embargo, necesarias en este caso la tasación
de los bienes por peritos y la aprobación de la partición por la justicia
ordinaria del mismo modo que lo sería si se procediere ante un partidor”.
La autorización exigida por el inc. 2º se solicita una vez terminada la

partición de común acuerdo.
El legislador no ha indicado solemnidades que se deban observar al

realizar esta especie de partición, por ello se concluye que no está sujeta a
solemnidades. Sin perjuicio de lo anterior, en la práctica, se realiza por
escritura pública, además que los conservadores también exigen que estas
particiones se realicen por escritura pública, en caso contrario, no proceden
a practicar la inscripción respectiva.
3 Por un partidor
Realiza la partición un juez árbitro, denominado partidor, no puede

realizar la partición un juez civil, ya que, en conformidad al art. 227 del
COT, la partición es una materia de arbitraje forzoso.
Generalmente se trata de un árbitro de derecho, es decir, tramita y

falla de acuerdo a la ley, pero podrá ser un árbitro arbitrador, lo que
significa que tramita según las reglas fijadas por las partes, pero falla
conforme a la equidad, las partes mayores de edad y libre administradoras
de sus bienes pueden conferir tal carácter. También podrá ser un árbitro
mixto, esto es, falla de acuerdo a derecho y tramita según las reglas
señaladas por las partes.
Si existen incapaces entre los coasignatarios, no podrá ser el partidor

árbitro arbitrador.
Requisitos para ser partidor
El partidor debe cumplir los siguientes requisitos:
1 Abogado habilitado para el ejercicio de la profesión, recuérdese que se

trata de un juicio, art. 225 del COT.
2 Debe tener la libre administración de sus bienes, luego no podrá tratarse

de un incapaz ni de un fallido.
Si el partidor no cumple con estos requisitos, la partición será nula de

nulidad absoluta.
Nombramiento del partidor
El partidor puede ser nombrado por:
1 Por el causante
2 Por los coasignatarios de común acuerdo
3 Por el juez
1 Por el causante
El causante podrá nombrar al partidor por instrumento público y por

testamento, así lo establece el art. 1324, “Valdrá el nombramiento de
partidor que haya hecho el difunto por instrumento público entre vivos o
por testamento”.
Ya hemos indicado que el causante puede realizar la partición, luego

también podrá designar a un partidor. Si nombra al partidor por acto entre
vivos la norma exige que se trate de un instrumento público, la doctrina ha
señalado que debió exigirse, derechamente, escritura pública.
Según el art. 1324, el causante podrá nombrar partidor a un albacea,

coasignatario, o a alguien comprendido en alguna causal de implicancia o
recusación de las establecidas en el COT, en la medida que cumplan con los
demás requisitos para ser partidor, pero podrá reclamarse de ello por
cualquier interesado ante el juez competente para que inhabilite al partidor,
dicha petición se sujeta al procedimiento del CPC.
2 Por los coasignatarios de común acuerdo
Los consignatarios podrán, de común acuerdo, designar partidor, así

lo permite el inc. 3º del art. 1325, además se requiere, en conformidad al
art. 234 del COT, que el nombramiento se haga por escrito.
Los comuneros pueden designar de común acuerdo al partidor,

aunque exista algún interesado que no tenga la libre administración de sus
bienes, en tal caso, será necesario que el nombramiento lo apruebe la
justicia, art. 1326 inc. 1º.
Los coasignatarios podrán nombrar partidor a las mismas personas

que puede designar el causante, inc. 3º del art. 1325. Según el inc. 4º
podrán nombrar partidor a una persona comprendida en una causal de
implicancia y recusación, la que sólo podrá ser inhabilitada por causas
posteriores a su nombramiento.
3 Por el juez
Según el inc. final del art. 1325, “Si no se acuerdan en la
designación, el juez, a petición de cualquiera de ellos, procederá a nombrar
un partidor que reúna los requisitos legales, con sujeción a las reglas del
Código de Procedimiento Civil”.
Una vez solicitada la designación de partidor, se citará a todos los

interesados a una audiencia y se procede del mismo modo que en el
nombramiento de peritos.
La jurisprudencia ha establecido que si se omite citar a un

coasignatario, la sanción a su respecto es la inoponibilidad de la partición.
Si los interesados no se ponen de acuerdo, deberá el juez designar al

partidor, se entiende que no hay acuerdo si no concurren todas las partes a
la audiencia, art. 415 del CPC, el juez no puede nombrar a alguien
comprendido dentro de alguna causal de implicancia o recusación ni a
ninguna de las dos primeras personas propuestas por cada uno de los
coasignatarios, art. 414 del CPC.
El nombramiento de partidor que no haya sido hecho por el juez,

deberá ser aprobado por la justicia si algún coasignatario es un incapaz, art.
1326 inc. 1º y 2º, “Si alguno de los coasignatarios no tuviere la libre
disposición de sus bienes, el nombramiento del partidor, que no haya sido
hecho por el juez, deberá ser aprobado por éste. Se exceptúa de esta
disposición la mujer casada cuyos bienes administra el marido; bastará en
tal caso el consentimiento de la mujer, o de la justicia en subsidio”.
Implicancias y recusaciones del partidor
Se aplican a los partidores las normas sobre implicancias y

recusaciones de los jueces del COT.
Sin perjuicio de lo ya señalado, respecto a que el causante y los

coasignatarios de común acuerdo pueden nombrar partidor a una persona
que esté incluida en una causal de implicancia o recusación.
Aceptación y juramento
Según el art. 1328, el partidor, previo a desempeñar su labor debe

declarar aceptar el cargo. Art. 1327, “El partidor no es obligado a aceptar
este encargo contra su voluntad; pero si, nombrado en testamento, no
acepta el encargo, se observará lo prevenido respecto del albacea en igual
caso”, es decir, opera una causal de indignidad para suceder, pero sólo si el
partidor fue nombrado en testamento.
Luego el partidor debe jurar desempeñarlo con la debida fidelidad y

en el menor tiempo posible, art. 1328.
Plazo para efectuar la partición
El plazo es de dos años contados desde la aceptación del cargo, el

testador no podrá ampliar este plazo, así lo establece el art. 1332, de lo que
se deduce que sí podrá disminuirlo, pero los coasignatarios pueden tanto
ampliarlo como disminuirlo, como mejor les parezca, incluso contra la
voluntad del testador. El juez, tanto para ampliar como para disminuir,
necesita el consentimiento de todos los coasignatarios.
Lo anterior debe concordarse con el texto del art. 647 del CPC
prescribe, “deduciendo el tiempo durante el cual, por la interposición de
recursos o por otra causa, haya estado totalmente interrumpida la
jurisdicción del partidor”.
Se ha fallado que si se dicta sentencia una vez vencido el plazo, la

sentencia puede atacarse por incompetencia del tribunal, luego procede la
casación en la forma. Lo anterior, sin perjuicio de la posibilidad de las
partes de prorrogar el plazo.
Responsabilidad del partidor
El art. 1329, establece las siguientes responsabilidades:
1 El partidor es responsable de la culpa leve, luego debe emplear el cuidado

ordinario del buen padre de familia.
2 Si comete el delito de prevaricación, queda sujeto a la pena

correspondiente, además a la indemnización de perjuicios, y se constituye
en indigno de suceder.
Además está sujeto a responsabilidad disciplinaria por las faltas y
abuso que cometa en el desempeño de su cargo, el recurso de queja
respectivo es conocido por la Corte de Apelaciones que sea competente.
Responsabilidad por el pago de deudas e impuestos
El partidor es responsable del pago de las deudas hereditarias y del

pago del impuesto a las herencias y donaciones.
El partidor es responsable del pago de las deudas hereditarias, para lo

cual deberá velar por la formación de la hijuela pagadora de deudas, según
veremos en su oportunidad, art. 1336, en caso contrario, deberá indemnizar
todos los perjuicios causados.
Además el partidor debe velar por el pago del impuesto a las

herencias y donaciones, en caso contrario, se le aplicará una multa.
El Juicio de partición
A continuación iniciaremos el estudio del juicio particional, el que se

caracteriza por ser de complejo, tener cuantía indeterminada y por su
carácter híbrido, esto es, es un juicio, pero tiene mucho de contrato, ya que
en él es fundamental la voluntad de los consignatarios.
Competencia del partidor
Debemos efectuar la siguiente distinción:
Cuestiones de competencia exclusiva del partidor

Cuestiones que, según el caso, puede conocer el partidor o la justicia
ordinaria
Cuestiones que nunca son de competencia del partidor
Cuestiones de competencia exclusiva del partidor
Existen determinadas materias cuyo conocimiento se reserva

exclusivamente al partidor, el art. 651 del CPC prescribe que debe conocer
de todas las cuestiones que debiendo servir de base para la repartición, no
someta la ley de un modo expreso al conocimiento de la justicia ordinaria,
ello ya que la misión del partidor es poner término al estado de indivisión
asignando bienes a los coasignatarios en razón de sus respectivas cuotas
hereditarias, por ejemplo “interpretar las cláusulas del testamento, decidir si
un bien admite cómoda división, si una donación debe entenderse hecha a
título de legítima o mejora, determinar el monto de las recompensas que los
cónyuges deban a la sociedad conyugal o viceversa, etc.27
Cuestiones que, según el caso, puede conocer el partidor o la justicia

ordinaria
Determinadas materias podrán ser conocidas tanto por el partidor

como por la justicia ordinaria, éstas son:
1 Cuestiones sobre formación e impugnación de inventarios y tasaciones,

cuentas de albaceas, comuneros o administradores de bienes comunes, art.
651 inc. 1º del CPC.
2 Cuestiones sobre administración pro indiviso, si ya se está desarrollando

la partición o si falta el árbitro, la materia deberá ser conocida por el
partidor, art. 653 del CPC.
3 Terceros que tengan derechos que hacer valer sobre los bienes objeto de
la partición, podrán ocurrir ante la justicia ordinaria o ante el partidor, art.
656 del CPC.
4 Ejecución de la sentencia, art. 635 inc. 1º del CPC, pero necesariamente

este asunto lo deberá conocer la justicia ordinaria si se requiere emplear
medidas de apremios, medidas compulsivas o si se deba afectar a terceros
que no sean partes del compromiso, inc. 3º del mismo artículo.
Cuestiones que nunca son de competencia del partidor
El partidor carece de competencia para conocer de las siguientes

materias:
1 Determinar quiénes son los consignatarios.

2 Determinar cuáles son los derechos de los consignatarios.
3 Determinar cuáles son los bienes objetos de la partición.
27
1 Determinar quiénes son los coasignatarios
Se trata de una cuestión que debe encontrarse establecida con

anterioridad al inicio del proceso particional, v.gr, el verdadero heredero,
necesariamente, antes de procederse a la partición, deberá deducir la acción
de petición de herencia en los casos en que ella sea procedente.
2 Determinar cuáles son los derechos de los coasignatarios
Según el art. 1330, antes de proceder a la partición se decidirá por la

justicia ordinaria las controversias sobre derechos a la sucesión por
testamento o abintestato, desheredamiento, incapacidad o indignidad de los
asignatarios.
Si se suscita polémica respecto de alguna de estas cuestiones, por

ejemplo, excluir a un heredero de la partición, ella deberá ser resuelta por la
justicia ordinaria, y mientras tanto, se suspende el juicio particional.
3 Determinar cuáles son los bienes objetos de la partición
En conformidad al art. 1331, “Las cuestiones sobre la propiedad de

objetos en que alguien alegue un derecho exclusivo y que en consecuencia
no deban entrar en la masa partible, se decidirán por la justicia ordinaria”.
El bien sobre el que recae la disputa es excluido de la partición, la

que no se suspende por este motivo. Si el juez competente concluye que el
bien no debe formar parte de la partición, será excluido en forma definitiva
de ésta. Pero, si el sentenciador decreta lo contrario, se aplica el art. 1349,
esto es, se realizará la partición de bienes.
Según el inc. 2º del art. 1331, “Sin embargo, cuando recayeren sobre
una parte considerable de la masa partible, podrá la partición suspenderse
hasta que se decida, si el juez, a petición de los asignatarios a quienes
corresponda más de la mitad de la masa partible, lo ordenare así”.
Desarrollo del Juicio Particional
La partición se estructura en base a comparendos, esto es, se

desarrolla mediante audiencias verbales, sin perjuicio de lo prescrito en el
art. 649 del CPC, es decir, presentaciones de solicitudes escritas si la
naturaleza e importancia de las materias debatidas lo exigen.
Una vez prestado el juramento, el partidor deberá dictar una

resolución en la que declara constituido el tribunal y deberá proceder a
designar actuario, y citará a las partes a un primer comparendo, la
notificación deberá ser personal.
Según el art. 648 del CPC, los actos de los partidores serán en todo
caso autorizados por un notario o secretario de juzgado o de los tribunales
superiores de justicia.
Por tanto, distinguiremos entre primer comparendo, comparendos

ordinarios y comparendos extraordinarios.
La partición se desarrolla en el lugar designado por las partes, en

subsidio, en el lugar en que se ha celebrado el compromiso, inc. 2º del art.
235 del COT.
Primer comparendo
El objeto del primer comparendo es establecer, organizar, las bases

del procedimiento, por ejemplo, se deja constancia del nombre de los
coasignatarios, objeto de la partición, se informará sobre la solicitud o
inscripción de posesión efectiva, si la hubiese, si existe inventario éste se
aprobará, se establecen la forma de practicarse las notificaciones y se fija
fecha y hora de los comparendos ordinarios28.
Los acuerdos requieren de la unanimidad de los interesados. Deberá

levantarse acta de lo obrado en el primer comparendo.
Comparendos ordinarios
Son aquellos que se celebran en las fechas preestablecidas en el

primer comparendo, ya que la fecha es conocida por los interesados desde
el primer comparendo, no se requiere formas especiales de notificación.
28
Su objeto es adoptar acuerdos relativos a cualquier punto
comprendido en la partición, para ello no es necesaria la presencia de todos
los coasignatarios, salvo los siguientes casos:
1 Revocación de acuerdos anteriores

2 Si la ley o acuerdos anteriores exigen la unanimidad, art. 650 del CPC, ej.
para omitir la tasación de peritos o para acordar distintas formas de
notificar las resoluciones del partidor.
Comparendos extraordinarios
Son aquellos que tiene por objeto analizar asuntos especiales de la

partición.
Pueden ser celebrados a petición de los coasignatarios o por

iniciativa del partidor.
Debe procederse a notificar a los consignatarios en la forma

establecida en el primer comparendo. Para tomar acuerdos debe concurrir
la totalidad de los interesados.
Cuaderno principal, de incidentes y de documentos
En la partición existirán los siguientes expedientes o cuadernos:
Cuaderno principal, conformado por las actas de los diversos

comparendos realizados.
Cuaderno de documentos, eventualmente se formará este expediente

en caso que así lo recomiende la abundancia de documentación
acompañada por los coasignatarios.
Cuaderno de incidentes, como en todo juicio, pueden producirse

cuestiones accesorias que requieran un pronunciamiento especial del
tribunal, si ello sucede, se originará el cuaderno de incidentes, art. 652 del
CPC.
Operaciones previas a la partición
Éstas pueden ser: diligencias propias de los testamentos, facción de
inventario y tasación de los bienes.
Diligencias propias de los testamentos
Dependiendo de la clase de testamento de que se trate, será necesario

cumplir con ciertas exigencias. Si se trata de un testamento cerrado, deberá
procederse a su apertura, en el caso de un testamento abierto, corresponderá
realizar la publicación, y en el caso de un testamento verbal, deberá este
escriturarse.
Facción de inventario
La facción de inventario es un trámite que se realiza con ocasión de

la tramitación de la posesión efectiva.
Tasación de los bienes
Tasar significa asignar valor a un bien, antes de proceder a la división

de los bienes entre los coasignatarios será necesario tasarlos, para así
enterar los bienes en forma debida según las diversas cuotas hereditarias,
según el art. 1335, “El valor de tasación por peritos será la base sobre que
procederá el partidor para la adjudicación de las especies; salvo que los
coasignatarios hayan legítima y unánimemente convenido en otra, o que se
liciten las especies, en los casos previstos por la ley”.
El CPC regula los casos en que se permite omitir la tasación pericial,

incluso si existen coasignatarios que no tienen la libre administración de
sus bienes, pero para esto se requiere la unanimidad de los interesados y
además: que se trate de bienes muebles, que exista en autos antecedentes
que justifiquen la apreciación hecha por las partes o que se trate de fijar un
mínimo para licitar bienes raíces con admisión de postores extraños.
Gastos de la partición
Materia regulada en el art. 1333, “Las costas comunes de la partición

serán de cuenta de los interesados en ella, a prorrata”. Por ejemplo,
honorarios del partidor y del ministro de fe, notificaciones, facción de
inventario, tasaciones, publicaciones, etc.
Liquidación de los bienes
La labor del partidor puede resumirse en dos operaciones, la

liquidación y la distribución de los bienes hereditarios, prescribe el art.
1337 inc. 1º, “El partidor liquidará lo que a cada uno de los coasignatarios
se deba, y procederá a la distribución de los efectos hereditarios teniendo
presentes las reglas que siguen”.
La liquidación tiene por objeto determinar el valor en dinero de los

derechos hereditarios de cada uno de los coasignatarios.
El partidor deberá determinar los derechos de los interesados, para lo

cual puede ser necesario proceder a la separación de patrimonios en el
evento que el patrimonio del difunto esté confundido con el de terceros, art.
1341, “Si el patrimonio del difunto estuviere confundido con bienes
pertenecientes a otras personas por razón de bienes propios o gananciales
del cónyuge, contratos de sociedad, sucesiones anteriores indivisas, u otro
motivo cualquiera, se procederá en primer lugar a la separación de
patrimonios, dividiendo las especies comunes según las reglas
precedentes”.
Para que el partidor pueda liquidar la sociedad conyugal, partir

comunidades en que tenga interés el causante, necesita el consentimiento
del cónyuge sobreviviente y de los demás herederos.
Luego de separados los patrimonios, deberá determinar el pasivo de

la sucesión, deducirá las bajas generales de la sucesión hasta determinar el
acervo líquido, a partir del cual recibe aplicación la disposición del testador
o la legal. Eventualmente, se formará los acervos imaginarios.
Distribución de los bienes
Se le define como aquella operación que tiene por objeto repartir los
bienes incluidos en la partición entre los interesados, según en derecho
corresponda.
La regla básica es la del art. 1334, “El partidor se conformará en la

adjudicación de los bienes a las reglas de este título; salvo que los
coasignatarios acuerden legítima y unánimemente otra cosa”, puede
apreciarse la relevancia de la voluntad de los consignatarios. A
continuación analizaremos estas normas, establecidas en el art. 1337.
Bienes que admiten división
Situación disciplinada en la regla 7º, “En la partición de una

herencia o de lo que de ella restare, después de las adjudicaciones de
especies mencionadas en los números anteriores, se ha de guardar la
posible igualdad, adjudicando a cada uno de los coasignatarios cosas de la
misma naturaleza y calidad que a los otros, o haciendo hijuelas o lotes de la
masa partible”. Según la regla 8º, “En la formación de los lotes se
procurará no sólo la equivalencia sino la semejanza de todos ellos, pero se
tendrá cuidado de no dividir o separar los objetos que no admitan cómoda
división o de cuya separación resulte perjuicio, salvo que convengan en
ello unánime y legítimamente los interesados”.
Es decir, deberá proceder el partidor a la formación de lotes o

hijuelas, en la medida de lo posible, integrados por bienes de la misma
naturaleza y calidad, para mantener la igualdad entre los herederos, luego
los distribuirá entre éstos por sorteo, regla 9º, “Cada uno de los interesados
podrá reclamar contra el modo de composición de los lotes, antes de
efectuarse el sorteo”.
Bienes que no admiten cómoda división
Según la regla 1º del art. 1337, “Entre los consignatarios de una

especie que no admita división, o cuya división la haga desmerecer, tendrá
mejor derecho a la especie el que más ofrezca por ella; cualquiera de los
coasignatarios tendrá derecho a pedir la admisión de licitadores extraños; y
el precio se dividirá entre todos los coasignatarios a prorrata”. Agrega la
regla 2º, “No habiendo quien ofrezca más que el valor de tasación o el
convencional mencionado en el art. 1335, y compitiendo dos o más
asignatarios sobre la adjudicación de una especie, el legitimario será
preferido al que no lo sea”.
División de bienes inmuebles
Deben aplicarse las reglas 3º, 4º y 5º del art. 1337
Regla 3º, “Las porciones de uno o más fundos que se adjudiquen a un solo
individuo, serán, si posible fuere, continuas, a menos que el adjudicatario
consienta en recibir porciones separadas, o que de la continuidad resulte
mayor perjuicio a los demás interesados que de la separación al
adjudicatario”.
Regla 4º, “Se procurará la misma continuidad entre el fundo que se

adjudique a un asignatario y otro fundo de que el mismo asignatario sea
dueño”.
Regla 5º, “En la división de fundos se establecerán las servidumbres

necesarias para su cómoda administración y goce”.
Limitaciones al dominio
El partidor podrá recurrir a las limitaciones al dominio, regla 6º, “Si

dos o más personas fueren coasignatarios de un predio, podrá el partidor
con el legítimo consentimiento de los interesados separar de la propiedad el
usufructo, habitación o uso para darlos por cuenta de la asignación”.
Regla relativa a la aprobación judicial
Regla Nº 11, “Cumpliéndose con lo prevenido en los artículos 1322 y

1326, no será necesaria la aprobación judicial para llevar a efecto lo
dispuesto en cualquiera de los números precedentes, aun cuando alguno o
todos los coasignatarios sea menores u otras personas que no tengan la libre
administración de sus bienes”.
Distribución de las deudas y de los frutos
En relación a la distribución de las deudas, éstas se dividen entre los

herederos a prorrata de sus cuotas hereditarias, esta división podrá alterarse
por acuerdo de los interesados, pero éstos son inoponibles a los acreedores,
quienes podrán dirigirse en contra de cada heredero por la cuota que les
corresponda en la deuda o respetando lo convenido y actuando en
consecuencia, art. 1340, “Si alguno de los herederos quisiese tomar a su
cargo mayor cuota de las deudas que la correspondiente a prorrata, bajo
alguna condición que los otros herederos acepten, será oído. Los acreedores
hereditarios o testamentarios no serán obligados a conformarse con este
arreglo de los herederos para intentar sus demandas”.
Respecto a la distribución de los frutos, según los art. 1338 y 1339,
debemos distinguir entre los frutos percibidos y pendientes después de la
apertura de la sucesión.
El art. 1339 se refiere a los frutos pendientes, “Los frutos pendientes

al tiempo de la adjudicación de las especies a los asignatarios de cuotas,
cantidades o géneros, se mirarán como parte de las respectivas especies, y
se tomarán en cuenta para la estimación del valor de ellas”.
En relación a los frutos percibidos, según el art. 1338, Nº 3, “Los

herederos tendrán derecho a todos los frutos y accesiones de la masa
hereditaria indivisa, a prorrata de sus cuotas; deducidos, empero, los frutos
y accesiones pertenecientes a los asignatarios de especie”.
Derecho de adjudicación preferente
Este derecho fue establecido por la ley Nº 19.585, está regulado en la

regla 10º del art. 1337, “Con todo, el cónyuge sobreviviente tendrá derecho
a que su cuota hereditaria se entere con preferencia mediante la
adjudicación a favor suyo de la propiedad del inmueble en que resida y que
sea o haya sido la vivienda principal de la familia, así como del mobiliario
que lo guarnece, siempre que ellos formen parte del patrimonio del
difunto”.
Este derecho se caracteriza por ser intransferible e intransmisible.
Agrega el inc. 2º que, si el valor de los bienes excede a la cuota

hereditaria del cónyuge, sobre las cosas que no se le adjudiquen en
propiedad, se constituye derecho de uso y habitación según corresponda,
los que se caracterizan por ser gratuitos y vitalicios.
Para que el derecho de habitación sea oponible a terceros deberá

inscribirse en el Conservador de Bienes Raíces.
Destino de los bienes comprendidos en la partición
Los bienes objeto de la partición pueden ser adjudicados a los

coasignatarios, o bien se podrán vender, para lo que no es necesario esperar
el término del juicio, la regla fundamental en esta materia es la autonomía
de la voluntad, por tanto, el partidor debe estarse a los acuerdos que
libremente celebren los interesados, ello permite entender el carácter
híbrido de la partición, la que si bien es cierto es un juicio, tiene mucho de
contrato, luego el partidor debe respetar los acuerdos de los interesados,
incluso si en virtud de tales convenciones, un coasignatario se perjudica en
sus derechos.
En síntesis, los bienes se pueden adjudicar a un coasignatario según

su cuota hereditaria, o se venden a terceros.
Los coasignatarios podrán acordar la venta de los bienes

comprendidos en la partición, además deberán decidir si se admite o no a
postores extraños, también deberán pronunciarse sobre el mínimo de las
posturas, forma de pago, garantías a rendir por parte de los postores, etc.
Basta que lo pida un comunero para que admita la participación de postores
diversos a los propios comuneros.
Según exige el art. 658 del CPC, la subasta deberá anunciarse por
medio de avisos en un diario de la comuna, de la provincia, o de la región
si en aquella no lo hubiere. El número de avisos será determinado por los
comuneros, salvo que entre los interesados existan incapaces, en cuyo caso,
se requieren cuatro avisos, entre el primero y el remate deberá mediar un
espacio no inferior a quince días.
Todo acuerdo o decisión del partidor relativo a adjudicaciones de

bienes raíces, se reducirá a escritura pública, la que deberá inscribirse en el
Registro Conservatorio respectivo, art. 659 del C.P. C.
Todo coasignatario tiene derecho para que el valor de los bienes

adjudicados se le impute a sus cuotas hereditarias, para ello, el partidor
debe realizar un cálculo del haber probable, esta materia la regula el art.
660 y 662 del CPC, en resumen, si un comunero recibe en adjudicación
bienes por un valor que exceden del 80% de su cuota hereditaria, este
exceso deben pagarlo de contado, y para asegurar dicho pago, se entiende
constituida, por el sólo ministerio de la ley, hipoteca, ésta es la denominada
hipoteca legal, a ella se refiere el art. 662, En las adjudicaciones de
propiedades raíces que se hagan a los comuneros durante el juicio divisorio
o en la sentencia final, se entenderá constituida hipoteca sobre las
propiedades adjudicadas, para asegurar el pago de los alcances que resulten
en contra de los adjudicatarios, siempre que no se pague al contado el
exceso a que se refiere el art. 660.
El Conservador inscribirá la hipoteca al efectuar la inscripción de la

adjudicación. El art. 662 permite sustituir la hipoteca por otra caución.
En las enajenaciones que deban efectuarse, se considera al partidor

representante legal de los vendedores, luego, deberá suscribir las
correspondientes escrituras, art. 659 inc. 1º del CPC.
Parte final de la partición: laudo y ordenata.
Prescribe el art. 663 del CPC, “Los resultados de la partición se

consignarán en un laudo o sentencia final, que resuelva o establezca todos
los puntos de hecho y de derecho que deben servir de base para la
distribución de los bienes comunes”. Este es el laudo, se trata de la
sentencia definitiva de la partición.
Menciones del laudo: individualización del partidor y de los

comuneros, aceptación y juramento del partidor, el objeto de la partición,
individualización de los coasignatarios, tasación, facción de inventario,
posesión efectiva, ordenará formar el cuerpo común de bienes, decretará la
formación de las hijuelas, etc. Debe cumplir los requisitos del art. 170 del
CPC.
El mismo art. 663 se refiere a la ordenata, “y en una ordenata o

liquidación, en que se hagan los cálculos numéricos necesarios para dicha
distribución. Además en la ordenata se forma el cuerpo común de frutos y
sus respectivas bajas.
Aprobación judicial de la partición
Deberá someterse la partición a la aprobación de la justicia ordinaria,

en los siguientes casos:
1 Si en ella tiene interés un ausente, el que fue representado por el curador

de ausentes.
2 Si entre los interesados existen personas sujetas a guarda.
Una vez aprobada la partición por resolución firme, esta producirá
sus efectos.
Finalmente se procede a la entrega de títulos en conformidad al art.

1343, “Efectuada la partición, se entregarán a los partícipes los títulos
particulares de los objetos que les hubieren cabido. Los títulos de cualquier
objeto que hubiere sufrido división pertenecerán a la persona designada al
efecto por el testador, o en defecto de de esta designación, a la persona a
quien hubiere cabido la mayor parte; con cargo de exhibirlos a favor de los
otros partícipes, y de permitirles que tengan traslado de ellos, cuando lo
pidan. En caso de igualdad se decidirá la competencia por sorteo”.
Notificación
Debemos distinguir dos situaciones:
Si no se necesita autorización judicial, según el art. 664 del CPC, “Se

entenderá practicada la notificación del laudo y ordenata desde que se
notifique a las partes el hecho de su pronunciamiento”.
Si es necesaria autorización judicial, se notificará la resolución que

aprueba o modifica la sentencia del partidor, art. 664 y 666.
Efectos de la partición
La partición produce un efecto declarativo y además implica una

garantía que recíprocamente se deben los coasignatarios.
El efecto declarativo de la partición permite que los bienes que en

definitiva se adjudiquen a un comunero, se entiendan haberles pertenecido
en forma exclusiva desde la apertura de la sucesión, art. 1344, “Cada
asignatario se reputará haber sucedido inmediata y exclusivamente al
difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido
jamás parte alguna en los otros efectos de la sucesión”, es decir, existe un
efecto retroactivo, se considera al consignatario dueño exclusivo, pero por
otra parte, jamás haber tenido parte alguna en los otros efectos de la
partición.
Por adjudicación debemos entender la radicación del dominio de una

cosa que antes se poseía pro indiviso, a un comunero en forma exclusiva
Consecuencias del efecto declarativo
El efecto declarativo de la partición origina las siguientes

consecuencias:
1 Si un asignatario enajena un bien que no le fue adjudicado, se aplican las

normas de la venta de cosa ajena, art. 1344, inc. 2º.
2 La hipoteca de una cuota que se tenga sobre una cosa común es válida,
pero sujeta a condición que dicha cosa se adjudique al comunero que
constituyó la hipoteca, en caso contrario, ésta caduca, art. 2417.
3 El asignatario se reputa haber poseído en forma exclusiva, desde el

fallecimiento del causante, el bien adjudicado, art. 718.
4 Las inscripciones de los art. 687 y 688 no importan tradición, ya que ha

operado el modo sucesión por causa de muerte. Dichas inscripciones tienen
por fin mantener la historia de la propiedad raíz y servir de publicidad.
Garantía de la partición
Según el art. 1345 inc. 1º, “El partícipe que sea molestado en la
posesión del objeto que le cupo en la partición, o que haya sufrido evicción
de él, lo denunciará a los otros partícipes para que concurren a hacer cesar
la molestia, y tendrá derecho para que le saneen la evicción”.
Al igual que en la compraventa, en primer término, el comunero que

sufre la molestia tiene derecho para que los otros hagan cesar dicha
turbación, esto es, se trata de una obligación de hacer, en la medida que la
molestia sea de derecho, ya que si es de hecho es de su cargo solicitar la
debida protección.
En segundo lugar, si se produce la evicción, esto es, el comunero es

privado del todo o parte de la cosa, los demás coasignatarios deberán
indemnizarle los perjuicios causados, es decir, se genera una obligación de
dar.
El art. 1346 señala tres casos en que no procede el saneamiento:
1 Si la evicción o molestia provienen de causa sobreviviente a la partición,
esto es, no procede esta garantía si ella se funda en hechos posteriores a la
partición.
2 Si la acción de saneamiento se hubiere expresamente renunciado, se trata

de una aplicación del art. 12.
3 Si el partícipe ha sufrido la molestia o la evicción por su culpa, por

ejemplo, si no opuso en el juicio una excepción, y por ello la cosa resultó
evicta.
La indemnización de la evicción
Si el partícipe se ve privado de la cosa, ya sea en forma total o

parcial, deberán indemnizársele los perjuicios sufridos.
Dicha situación la regula el art. 1347, “El pago del saneamiento se

divide entre los partícipes a prorrata de sus cuotas. La porción del
insolvente grava a todos a prorrata de sus cuotas, incluso el que ha de ser
indemnizado”.
Prescripción de la acción de evicción
Prescribe en cuatro años contados desde el día de la evicción, art.

1345, inc. 2º. Se refiere a la obligación de dar, la obligación de hacer, es
imprescriptible.
Nulidad de la partición
La norma fundamental es el art. 1348 inc. 1º, “Las particiones se

anulan o rescinden de la misma manera y según las mismas reglas que los
contratos”.
Por tanto son plenamente aplicables las reglas de la nulidad absoluta

y de la nulidad relativa.
El inc. 2º del art. 1348 se refiere a la lesión, “La rescisión por causa
de lesión se concede al que ha sido perjudicado en más de la mitad de su
cuota”, por ejemplo, su cuota hereditaria vale 20 y se le adjudican bienes
por un valor de 8.
La acción rescisoria por lesión enorme puede enervarse en los
términos del art. 1350, “Podrán los partícipes atajar la acción rescisoria de
una de ellos, ofreciéndole y asegurándole el suplemento de su porción en
numerario”.
Si el comunero ya enajenó su porción, no podrá solicitar la nulidad o

rescisión, art. 1351, “No podrá intentar la acción de nulidad o rescisión el
partícipe que haya enajenado su porción en todo o parte, salvo que la
partición haya adolecido de error, fuerza o dolo, de que le resulte
perjuicio”.
En relación a los plazos de prescripción se aplican las reglas

generales, art. 1352, “La acción de nulidad o de rescisión prescribe
respecto de las particiones según las reglas generales que fijan la duración
de esta especie de acciones”.
Nulidad procesal
En el caso de la partición realizada por el partidor, además del

régimen de las nulidades civiles, por tratarse de un juicio, también se
aplican las normas propias de las nulidades procesales.
Las nulidades deben alegarse in limine litis, una vez que existe
sentencia firme, los vicios de nulidad se purgan.
Algunas causales de nulidad son: omisión de aceptación y juramento,

dictación de la sentencia una vez transcurrido el plazo, erróneas
publicaciones de los avisos del remate.
Indemnización de perjuicios
Finalmente, se podrá demandar la indemnización de perjuicios, art.

1353, “El partícipe que no quisiere o no pudiere intentar la acción de
nulidad o rescisión, conservará los otros recursos legales que para ser
indemnizado le correspondan”.
Suplemento de la partición
Según el art. 1349 del CC “El haber omitido involuntariamente
algunos objeto no será motivo para rescindir la partición. Aquella en que se
hubieren omitido, se continuará después, dividiéndolos entre los partícipes
con arreglo a sus respectivos derechos”.

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Departamento de Derecho privado

APUNTES DE DERECHO SUCESORIO

Profesor: Alexis Mondaca.

ADVERTENCIA: ESTOS APUNTES SÓLO TRATAN EN FORMA RESUMIDA LOS

Derecho Sucesorio: el Derecho Sucesorio es el conjunto de

Sucesión: Existen tres sentidos del término sucesión1:

1 La transmisión por causa de muerte de una parte o de todo el

Causante: es aquel que transmite su patrimonio.

Heredero o asignatario a título universal: es aquel que sucede en

Legatario o asignatario a título singular: es aquel que recibe bienes

Fuentes del Derecho sucesorio chileno.

Sus principales fuentes son:

Contenido de la Sucesión por Causa de Muerte.

La sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio

Se incluyen en la transmisión todos los derechos patrimoniales, es

Respecto a los derechos reales, éstos por regla general son

1 Derecho de usufructo, este derecho implica, prácticamente, una

2 Derecho de uso y habitación, estos derechos se constituyen en razón de la

3 A propósito del fideicomiso, si el fideicomisario fallece antes de la

En relación a los derechos personales o créditos, se mantiene la regla

En primer término, son derechos personales intransmisibles:

1 Si bien no es todavía un derecho, no se transmite el germen de derecho

2 Según el art. 2180 Nº 1 en relación con el art. 2186 es intransmisible el

4 Los derechos que emanan del censo y de la renta vitalicia, ya que

5 El mandato, por regla general, en virtud de su carácter intuito personae

6 El derecho de alimentos, según el art. 334, salvo que se trate de pensiones

7 No se transmite la acción revocatoria de las donaciones por causa de

Desde el punto de vista del sujeto pasivo, son intransmisibles:

1 La obligación solidaria, conocido es que la solidaridad no pasa a los

3 Las obligaciones que emanan de contratos intuito personae, como el

Características de la sucesión por causa de muerte como modo de adquirir

Como modo de adquirir el dominio, presenta la sucesión por causa

1 Es derivativa, el sucesor deriva sus derechos del causante, no hay una

2 Por regla general, opera a título gratuito, el adquirente no debe efectuar

3 Opera a título singular y a título universal, en el primer caso se trata de un

4 Evidentemente, requiere de la muerte de una persona, no es un modo que

El derecho real de herencia

El concepto de herencia tiene un sentido objetivo y otro subjetivo2.

En un sentido objetivo, la voz herencia denota la masa hereditaria, es

En un sentido subjetivo herencia es el derecho real que permite

Sus características son:

1 Es un derecho real, por tanto, se encuentra enunciado en el art. 577 del

3 Constituye una universalidad jurídica, “La universalidad de derecho se

Modos de adquirir el derecho de herencia.

2 Prescripción, el derecho real de herencia es susceptible de posesión y

3 Tradición, ello sucede en la cesión del derecho de herencia, la que puede

Basándonos en el art. 1240 del C.C., podemos definirla como aquella

Del citado concepto, se pueden desprender los requisitos de la

1 Transcurso de quince días desde la apertura de la sucesión sin que se

2 Que no exista albacea con tenencia de bienes designado en el testamento,

Procedimiento de declaración de herencia yacente

El órgano jurisdiccional con competencia para declarar yacente una

Quién puede solicitar la declaración de herencia yacente

Una vez que el tribunal declara yacente una herencia, se debe

En conformidad al inc. 1º del art. 1240, parte final, “Se procederá al

Curaduría de la herencia yacente

Nombramiento del curador

La curaduría de la herencia yacente es dativa, esto es, es una

Facultades del curador de la herencia yacente

Las facultades son meramente conservativas, para cuidar los efectos

La jurisprudencia ha establecido que el curador de la herencia

En relación a la venta de los bienes hereditarios, por regla general, se

1 Si la enajenación pertenece al giro ordinario del causante.