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D I R EITO CONSTITUCIONAL

Fernando Rabello

A “LUTA PELO MÉTODO”


NA REPÚBLICA DE WEIMAR 51

METHODOLOGICAL CONTROVERSY IN WEIMAR’S REPUBLIC


Paulo Sávio Peixoto Maia

RESUMO ABSTRACT
Assere que, durante o século XIX, o princípio monárquico foi o The author states that, during the 20th century, the monarchic
grande referencial teórico do direito público alemão, até o des- principle had been the main theoretical guideline for German
pontar da República de Weimar, ocasião em que a Alemanha public law, until Weimar’s Republic, when Germany adopted a
adotou uma constituição com supremacia em relação ao resto constitution with powers over the remaining positive law.
do direito positivo. He believes that a strong debate has taken place within
Entende que se instalou, no âmbito do Direito Constitucional the German Constitutional Law, with the primary aim of
alemão, um forte debate, que tinha como principal meta res- answering the question: what is a constitution?
ponder à seguinte pergunta: o que é uma constituição?
KEYWORDS
PALAVRAS-CHAVE Constitutional Law; constitution; Germany; Weimar’s
Direito Constitucional; constituição; Alemanha; República de Republic; politics; positive law; modern constitutionalism.
Weimar; política; direito positivo; constitucionalismo moderno.

Revista CEJ, Brasília, Ano XIV, n. 49, p. 51-58, abr./jun. 2010


1 INTRODUÇÃO administrativas (MANNORI; SORDI, 2003, p. 76). E é bem coe-
É possível notar, na bibliografia especializada, uma tendência rente que, nesse cenário de distinção direito/política, jurisdição/
no sentido de situar o surgimento do Direito Constitucional em administração e jurisdição/legislação, a primeira cátedra de droit
tempos longínquos, como na Antiguidade greco-romana (DOGLIA- constitutionnel seja criada no ano universitário de 1789-1790,
NI, 1994, p. 33-110; FIORAVANTI, 2001, p. 15-33; McILWAIN, 1947, na Faculdade de Direito de Nancy, na França (MESTRE, 2003,
p. 23-66), ou mesmo na experiência institucional da Cidade-Estado p. 467).
de Veneza (POCOCK, 1975; GORDON, 2002, p. 129-165). Em sua O Direito Constitucional deve a sua aparição ao constitucio-
maioria, os autores que esposam essa premissa metodológica são nalismo moderno. Em termos históricos, é relativamente novo
muito cônscios de que há uma diferença entre constitucionalismo porque também é uma invenção nova essa Constituição moder-
antigo e constitucionalismo moderno. Ou, de modo mais pontual: na, a Constituição em sentido formal, essa norma de qualidade
mesmo identificando influências que remontam a um passado re- superior que é resposta à necessidade, igualmente inédita, de
lativamente distante, os constitucionalistas admitem que a ligação fornecer um relacionamento adequado entre direito e política
com o passado não seja tão direta, que há eventos históricos que (LUHMANN, 1996, p. 83-128). Daí, o Direito Constitucional tem
demarcam uma diferença com o passado ao mesmo instante em a difícil missão de propor de que modo direito e política podem
que tais acontecimentos são responsáveis pela confecção daquilo prestar, um ao outro, os seus serviços recíprocos, sem perder
que se chama “constitucionalismo moderno”. a sua respectiva identidade (CARVALHO NETTO, 2001, p. 225).
Esse problema desembarcou em solo alemão logo no final
[...] com o fim da I Guerra Mundial, a do século XVIII. A esse tempo, como é cediço, a Alemanha não
tinha uma Constituição em sentido formal. Mas não foi por cau-
Alemanha vira uma República. Com isso,
sa disso que o problema de se conseguir um Estado limitado
surgiu uma Constituição promulgada com pelo Direito deixou de ser colocado. O constitucionalista francês
base na soberania popular, a célebre Olivier Jouanjan (2001, p. 7) percebe que o vocábulo Rechtssta-
at é utilizado logo em 1798, e com a efetiva preocupação de se
Constituição de Weimar [...] limitar o poder. Daí pra frente, a história constitucional alemã,
no século XIX, se resume a um inventário de tentativas, por par-
Sem dúvida alguma, o ponto de partida do constitucionalismo te dos séquitos do poder monárquico, de se limitar o impacto
moderno é o assim chamado “período de reflexão constitucional do constitucionalismo moderno: de impedir a todo custo que
52 norte-americano” (STOURZH, 1988, p. 45). Expressão que designa uma Constituição seja promulgada com base na soberania po-
a sucessão de eventos situados entre 1763 e 1803, ou seja, desde as pular, e assim se coloque como medida de conformidade para
primeiras revoltas até a prolação do memorável voto do juiz John o poder do Estado2. O assim chamado “princípio monárquico”
Marshall no caso Marbury v. Madison, passando pelos fatos históri- era o centro e o vértice do direito público alemão. Toda institui-
cos que deram ensejo à independência (1776) e ao surgimento da ção estatal era reconduzida ao poder monárquico. O Estado, até
Constituição, após a Convenção da Filadélfia (1787) (DIPPEL, 1977). por isso, era concebido como uma unidade de poder incontras-
Na referida decisão de Marshall aparece claramente que a Consti- tável, mas nunca como um ordenamento jurídico (HUMMEL,
tuição é uma norma superior, que exige que o direito emanado da 2002, p. 74).
legislatura guarde consonância em relação a ela (WOOD, 1999, p. Pode-se dizer que os partidários do princípio monárquico
805-809; GARRATY, 1988, p. 7-19). Surge assim uma norma que foram bem sucedidos nessa empresa. Até que o improvável
trata de servir, por um lado, de base ao poder estatal ao mesmo aconteceu: com o fim da I Guerra Mundial, a Alemanha vira
tempo em que submete o poder a um degrau normativo que lhe é uma República. Com isso, surgiu uma Constituição promul-
superior, e que é ocupado pela própria Constituição (GOYARD-FA- gada com base na soberania popular, a célebre Constituição
BRE, 2002, p. 103). Uma norma que divide o ordenamento jurídico de Weimar (Weimarer Reichsverfassung, doravante WRV).
em direito constitucional e direito infraconstitucional. Ato contínuo, instalou-se entre a publicística uma significativa
O Continente logo foi tocado por essas ideias. A França co- controvérsia que perquiria qual deveria ser a função de uma
nheceu uma Revolução, em 1789, que deu à luz uma maneira Constituição em um Estado de Direito; uma querela que pode-
de se limitar o poder que também era totalmente inovadora. ria ser resumida à seguinte indagação: qual o papel do Direito
Um constitucionalismo que pode ser adjetivado como moder- Constitucional em um Estado de Direito? Examinaremos esses
no, pois de modo pioneiro apregoou que qualquer sociedade passos nos itens seguintes.
na qual a garantia dos direitos não esteja assegurada, nem a
separação de poderes determinada, não possui Constituição1, 2 A REPÚBLICA DE WEIMAR COMO “ACASO”
conforme se lê no art. 16 da francesa Déclaration des Droits A herança semântica do constitucionalismo alemão do sé-
de l’Homme et du Citoyen, de 26 de agosto de 1789. Surge, culo XIX consistia em um pesado fardo para a jovem República
por isso, o conceito de Estado de Direito, conquanto um Esta- de Weimar, que emergia das cinzas do Império de Bismarck ao
do sem separação dos poderes e que não garante direitos aos término da Primeira Guerra Mundial. Necessário ressaltar que
indivíduos, não pode ser qualificado como “de Direito” (GAR- a Alemanha não era propriamente um feudo quando a Repú-
CÍA DE ENTERRÍA, 1991). Na busca por concretizar a separação blica de Weimar teve seu início. Ao contrário, possuía um dos
dos poderes, publicou-se a famosa Lei de 16-24 de agosto de maiores parques industriais do mundo, cujo aparecimento não
1790, Título II, que declarou, em seu art. 13, que as funções foi considerado como algo incompatível com a manutenção
judiciais são distintas e serão sempre separadas das funções de uma ordem nobiliárquica, que de forma singular agregou

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interesses de financistas, de industriais foram cobrados, com juros, pelos cida- da monarquia constitucional. Por um sé-
e da nobreza Junker prussiana (KEMP, dãos alemães. O desgaste institucional culo as operações do sistema do direito
1987, p. 132-138). Contudo, isso não se da monarquia foi imenso entre a popu- foram predominantemente descritas a
deu por obra de um caprichoso espírito lação: custou-lhe a existência. Se, após partir do referente semântico princípio
do tempo, mas pela errante improbabili- a aprovação dos créditos de guerra, em monárquico. O monarca foi construído
dade da evolução (LUHMANN, 1992, p. 1914, Wilhelm II pôde ter declarado eu como centro e vértice do Estado, a ponto
279-283). A essa atitude um tanto am- não conheço partidos, eu só conheço de poder considerar os direitos funda-
bígua, mas também oportunista frente alemães, em 28 de outubro de 1918, ele mentais como bondosas concessões uni-
à modernidade, que aceita as vantagens foi obrigado a conhecê-los: por meio de laterais; já o Parlamento era entendido
de uma economia de mercado – que duas leis ordinárias, a Alemanha adota o como uma “simples comissão legislativa”
para atingir seu grau máximo de eficá- parlamentarismo como sistema de go- (BARTHÉLEMY, 1905, p. 744-745). Entre-
cia necessita da igualdade formal entre verno, finalmente (LANCHESTER, 1985, mentes, de uma hora para outra, com as
pessoas, o que implicaria a supressão p. 153, 154, 184-188). No dia seguinte, leis de 28 de outubro de 1918 – mas prin-
de estamentos (Stände) sociais – sem Wilhelm II, o último Hohenzollern, fugiu cipalmente com a proclamação da Repú-
que, no entanto, a contrapartida do re- de Berlim em direção à sede do Coman- blica de Weimar – a publicística perdeu
conhecimento de direitos fundamentais do Militar, em Spa; no mesmo dia, mari- o seu norte, o princípio monárquico,
aconteça de forma decisiva, Jeffrey Herf nheiros se amotinaram em Kiel, fato que construído com vigor desde o Congresso
(1993, p. 13-29) denominou de “moder- depois seria considerado como o início de Viena (1820), uma vez que a Consti-
nismo reacionário”. da “revolução alemã” (LANCHESTER, tuição de Weimar foi muito enfática em
Tal conceito é produtivo porquanto 1985, p. 196)3. afirmar que o Reich alemão é uma re-
não deixa esquecer que a Alemanha pre- Sem o Imperador em Berlim, o pública. O poder do Estado emana do
cisou esperar a promulgação da Consti- príncipe Max von Baden, que, à época, povo (art. 1º)4.
tuição de Weimar para que privilégios ocupava a chancelaria do Reich, passou À publicística impôs-se a seguinte
nobiliárquicos que ainda datavam do a exercer funções muito próximas às de questão: como é possível observar a
antigo regime fossem definitivamente um regente. Mas isso somente durou até unidade do Estado em um Estado cujo
extintos, como exemplifica o fideicomis- 9 de novembro de 1918, quando von Ba- ápice não é o monarca, mas o povo?
so (Constituição de Weimar, doravante den anunciou a abdicação de Wilhelm II Um problema que, por um lado, é mui-
WRV, art. 109, seção 3; art. 155, seção 2, ao trono, a renúncia do príncipe herdeiro to hobbesiano, pois indaga como unir 53
2ª parte) (STOLLEIS, 2004, p. 4-5). Aliás, à sucessão e um projeto de lei que con- a multidão em uma unidade chamada
essa Constituição já consistia, por si só, vocava uma assembleia constituinte. No Estado (HOBBES, 1974, p. 109)5; por ou-
numa grande novidade, uma vez que foi mesmo dia, von Baden disse ter aconse- tro, é muito hegeliano, porquanto parte
a primeira Constituição alemã promulga- lhado ao regente a nomeação de Friedri- do suposto de que, sem um Estado que
da com esteio na soberania popular, e ch Ebert, da SPD (Sozialdemokratische encarna um momento superior da etici-
não no princípio monárquico – caso se Partei Deutschlands) como Chanceler dade, somente se tem o irracional, uma
excetue a Constituição de Paulskirche de (LANCHESTER, 1985, p. 197). A monar- potência informe, o vulgus, mas não um
1848, que, a rigor, nunca teve vigência. As quia caiu. populus (HEGEL, 1995, § 544, p. 316). Tal
observações da sociedade tinham, agora,
um novo início: a Alemanha era uma re- [...] Alemanha precisou esperar a promulgação da
pública. Inícios fazem diferença para as Constituição de Weimar para que privilégios nobiliárquicos
observações da sociedade; cabe entender,
então, o aparelho organizacional a partir
que ainda datavam do antigo regime fossem definitivamente
do qual o sistema do direito operava; para extintos, como exemplifica o fideicomisso [...]
tanto, faz-se preciso, ainda que minima-
mente, compreender o “início” da Repú- Os juspublicistas da época podiam como no tempo do Reich de Bismarck,
blica Weimar. até não ser simpáticos ao novo regime a unidade do Estado continua a ser con-
Pensada inicialmente como uma vál- que se instaurava sob os destroços do dição de possibilidade do Direito Consti-
vula de escape para os conflitos sociais velho Reich, todavia eles precisavam as- tucional: ao menos enquanto problema
de então, a decisão do Reich de entrar na sumir o suposto que aquilo se tratava de (SCHLINK; JACOBSON, 2002, p. 20).
Primeira Guerra Mundial acabou por lhe uma república, e não de uma monarquia No sentido de fornecer-lhe uma res-
proporcionar, de volta, mais problemas (STOLLEIS, 2004, p. 142). Quantas con- posta a tal problema, os juristas não po-
que soluções. Se no início da Guerra, em sequências para o direito público essa deriam fazer de conta que a Constituição
1914, um entusiasmo coletivo fez com assunção inicial gerou. Como apontou de Weimar não existia: ela tinha que ser
que 30 milhões de alemães doassem Michael Stolleis (2004, p. 47), tudo teve levada em consideração. Mas uma Cons-
dinheiro para, assim, “encurtar a Guer- que ser repensado, pois o desapareci- tituição não é um dado autoevidente. Na
ra”, mediante a emissão dos créditos de mento das monarquias, em particular, modernidade ela realiza o acoplamento
guerra (RICHARD, 1988, p. 16), quando a destruiu o ponto de referência intelec- estrutural entre o sistema do direito e o
derrota apontou no horizonte, em 1918, tual e a legitimação interna de muitas sistema da política, mas saber como isso
os quatro anos de privações econômicas instituições que se orientavam a partir ocorre depende de observações de se-

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gunda ordem realizadas a partir do texto, mas que, até por isso, pode-se ver o porquê dessa oscilação semântica: o Estado deve-
transcendem ao texto escrito (MAIA, 2007, p. 75-87). Assim, a ria compensar a imensa exclusão social herdada pelo liberalismo
Constituição de Weimar foi descrita a partir de como se enten- econômico do Oitocentos (PINTO, 2003, p. 40). E, dessa forma,
dia o relacionamento entre direito e política. As soluções para o desafio que se colocava ao Estado em termos de direitos fun-
tanto, fornecidas pelo “laboratório Weimar”, foram inúmeras. damentais era, sem dúvida alguma, imenso, transformar aquela
A busca pela melhor descrição de uma ordem constitucional massa de desvalidos, antes vista como sociedade civil, em cida-
baseada na soberania popular em um tempo de democracia dãos (CARVALHO NETTO, 2003, p. 149).
de massas deu luz a uma fábrica de ideias das mais ricas que a A novidade de Weimar desprovia os observadores de
história constitucional dá notícia (FROSINI, 1996, p. 96-97; BER- “aspectos peculiares”7 muito caros ao constitucionalismo mo-
COVICI, 2004, p. 25-50). nárquico. Porém, isso não se deu mediante decreto da assem-
bleia constituinte de Weimar. Algumas semânticas-chave do
3 A ASSIM CHAMADA “LUTA PELO MÉTODO” Oitocentos foram esquecidas pela memória do direito porque
Costuma-se denominar Methodenstreit, “luta pelo método”, o tempo Weimar não aceitava a sua seleção, ou, sendo mais
a esse imenso e interessante confronto, ocorrido na República direto: porque os problemas que a sociedade apresentava eram
de Weimar, entre observações que propunham como deveria totalmente diversos daqueles que ensejaram o aparecimento
acontecer o relacionamento entre direito e política (KORIOTH, do constitucionalismo Reich und Kaiser da Alemanha do sécu-
2002, p. 49). À primeira vista, nada disso parece ser realmente lo XIX. Quando a novidade do regime de Weimar é associa-
novo, afinal, o referente semântico Rechtsstaat, durante o sécu- da às sérias questões sociais que desafiavam a sua existência,
lo XIX, foi muitas vezes selecionado justamente no sentido de percebe-se então o porquê do aspecto mezzo agônico mezzo
descrever um sistema do direito que tem sua contrafacticidade bélico assumido pela Methodenstreit de Weimar: a intensidade
levada em conta pela política (HUMMEL, 2001, p. 128; GOZZI, apaixonada do debate tinha alguma coisa a ver com a pro-
2006, p. 319-321). A rigor, a novidade é o surgimento inédito, funda insegurança engendrada precisamente por tais questões
no âmbito alemão, da supremacia constitucional (FRIEDRICH, (STOLLEIS, 2004, p. 143).
1928, p. 190). Em notável ruptura epistemológica com o labandismo, a
Ao contrário da Constituição de 1871, a Constituição de Wei- teoria do direito público foi então profundamente “politizada”,
mar possui superioridade jurídica em relação à legislação ordi- porquanto assumiu a função de um “oráculo ao qual era pos-
nária, uma vez que estipula processo diferenciado de emenda sível se valer em busca de socorro”, na feliz definição, não sem
54 (art. 76(1) WRV). Não se limita, também, a traçar obrigações aos ironia, de Michael Stolleis (2004, p. 143). Um autor como Hein-
cidadãos, porquanto possuía um catálogo de direitos fundamen- rich Triepel é uma fonte histórica que manifesta essa nova pos-
tais, (a exemplo da Constituição de Paulskirche). Apenas para tura, quando afirma que “uma compreensão total das normas
citar dois exemplos. Eram temas inéditos para o Direito alemão. de Direito Público (Staatsrecht) é absolutamente impossível
Uma Constituição apoiada na soberania popular, com rigidez sem a inclusão do político”, sendo o político tudo aquilo que
formal frente às demais normas estatais, consiste em imenso se referia às finalidades do Estado ou à sua delimitação em
ônus para uma ciência do direito público que tem como grande respeito às finalidades individuais (TRIEPEL, 1974, p. 53)8.
herança do século XIX aquela de descrever os problemas-limite Considerando a existência inquestionável de uma Constitui-
entre direito e política como meras “questões de poder” (Ma- ção em sentido moderno na República de Weimar, que busca
chtfragen), em detrimento de sua dimensão constitucional. estabelecer a forma da comunicação entre direito e política,
deve-se perceber que quando os juristas de Weimar debatiam,
A busca pela melhor descrição de uma ordem na Methodenstreit, sobre como deveria acontecer a comunica-
ção entre direito e política, eles efetuavam, ao fim e ao cabo,
constitucional baseada na soberania popular
uma observação de segunda ordem sobre a Constituição9. A um
em um tempo de democracia de massas deu primeiro exame, pode parecer que o surgimento da supremacia
luz a uma fábrica de ideias das mais ricas que constitucional tenha tornado a referência Rechtsstaat obsoleta.
Ainda mais quando se atenta para o fato de que Rechtsstaat não
a história constitucional dá notícia [...] aparece em nenhuma oportunidade ao longo do texto da Cons-
tituição de Weimar (GUSY, 2001, p. 332). Mas não é o caso. A
Já que direitos fundamentais, sob a égide democrática, não noção de Rechtsstaat continuou a exercer seu protagonismo na
podem ser considerados uma concessão graciosa do monarca, organização da comunicação da sociedade. Agora, por Weimar
surge um problema para além da função básica dos direitos fun- ser uma república e com uma Constituição positivada, todos
damentais de limite ao poder. A ordem constitucional de Weimar aceitavam o Rechtsstaat como uma evidência e não o discu-
expressa – conjuntamente com a sua coetânea, a Constituição tiam mais. Preferia-se discutir as conseqüências concretas do
do México de 19176 – um deslocamento semântico da noção princípio (GUSY, 2001, p. 333).
de direitos fundamentais: agora eles traduzem, também, meios Com efeito, a Methodenstreit pode ser observada a par-
juridicamente aptos para se requerer que o sistema da política tir de tais premissas, que são mais bem percebidas quando
adote certas programações decisórias (DE GIORGI, 1998, p. 109- exemplificadas.
110; LUHMANN, 1997, p. 47-52) (o que não garante ao direito Nessa senda, um Gerhard Anschütz tinha uma interpre-
que isso aconteça, pois a política possui a sua própria autopoiese, tação muito difundida do princípio da igualdade. Ele afir-
para bem e para mal). Quando contextualizado historicamente, mou que essa questão em nada mudou entre 1850 e 1919,

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uma vez que, segundo ele acreditava, o conceito de Constituição subjacente (MAIA, 2007, p. 144-364).
o princípio da igualdade, previsto pela à postura atual do Tribunal Constitu- Kelsen era adepto de uma imposta-
Constituição de Weimar, deveria ser in- cional Federal da Alemanha (Bundes- ção formalista fortemente influenciada
terpretado do mesmo modo que o art. verfassungsgericht) de pretender pelo neokantismo de Marburgo (CARRI-
4ª da Constituição Prussiana de 1850 ser o superego da sociedade alemã NO, 1992, p. 170 e ss.). Para ele, o orde-
– aquela Constituição outorgada por (MAUS, 2000). namento jurídico é composto de diver-
Friedrich Wilhelm IV após a Restaura- Por seu turno, a contribuição teóri- sos graus, sendo que a Constituição é o
ção que esmagou o movimento cons- ca de Hermann Heller busca repensar mais elevado grau normativo do direito
titucionalista (HUMMEL, 2002, p. 225). o Estado de Direito social (JOUANJAN, positivo de um Estado (KELSEN, 1934,
O referido art. 4º dizia que todos os 2001, p. 49)11. Por um lado, Heller não p. 325). A grande tarefa que desafia o
prussianos são iguais perante a lei. Só se contenta com a formalidade do Estado jurista não é outra: o Estado de Direito
que o “perante” significa, advoga Ans- de Direito liberal, que teria como única (Rechtsstaat) requer que o processo de
chütz, em face da lei (angesichts des finalidade a de garantir uma “segurança individualização do direito, dos patama-
Gesetzes). Ou seja: o Legislativo define jurídica” apta a doar previsibilidade às res mais abstratos até os mais concretos,
o quão iguais são as pessoas, pois isso relações capitalistas (HERRERA, 2001, p. como o contrato, a sentença e o ato ad-
seria um livre entendimento soberano 357-358). Por outro lado, Heller não de- ministrativo, seja regular (KELSEN, 1988,
(JOUANJAN, 1992, p. 86-87). Olivier seja abolir o Estado de Direito de forma p. 111). Ou seja, da passagem de uma
Jouanjan (2001, p. 46), de forma muito geral. Ele afirma: aprovamos o Estado norma jurídica determinante (bedingen-
apropriada, percebeu que isso também autoritário, tanto por motivos socialistas de Rechtssätze) para uma norma jurídi-
é um conceito de Rechtsstaat que se como político-nacionais (HELLER, 1996, ca determinada (bedingte Rechtssätze),
traduz pelo seguinte imperativo: man- p. 70). O que, em termos práticos, signi- é necessário que o patamar normativo
ter o conceito positivista e formalista fica transformar o Estado liberal em um inferior observe os limites impostos de-
no contexto democrático. Ou seja, Estado socialista de direito, mas não eli- ontologicamente pelo patamar nomativo
manter o mesmo entendimento do di- minar o Estado de Direito em geral, por- superior (MERKL, 1987, p. 37). Assim, o
reito público monárquico no século XIX quanto dever-se-ia manter a separação problema do jurista é fazer com que a
em uma república que se assenta na dos poderes e os direitos fundamentais nomogênese estatal mantenha a regula-
soberania popular. É claro que isso não (HELLER, 1996, p. 73-74), todavia, sob ridade jurídica (Rechtsmassigkeit) (LIMA,
deixa de ser uma postura em relação a égide de uma economia planificada 2003, p. 204-205). Para essa tarefa, um 55
à Constituição: qual seja, a de negá-la. estatalmente, que coletivize os meios de tribunal constitucional que se limita a ve-
Já um Rudolf Smend utilizava-se produção, submetendo-os à autoridade rificar conflito de competências federais
de noções próprias à teologia protes- do Estado (BERCOVICI, 2004, p. 132). – como era a Corte Constitucional aus-
tante10 para se queixar do déficit de in-
tegração vivenciado por Weimar. Um É pela decisão que um povo adquire a sua identidade: quem
problema que não existia quando a é amigo, quem é inimigo. Sem decisões que traduzam
Alemanha era uma monarquia, pois o
efeito integrador da monarquia atua “declarações de hostilidade” um povo não tem uma
através de um conjunto de valores homogeneidade apta a caracterizá-lo enquanto tal [...]
essencialmente indiscutíveis, valores
que ela mesma simboliza e represen- Anschütz, Smend e Heller tematizam, tríaca do tempo – seria um instrumento
ta, e por meio dos quais se legitima respectivamente, o princípio da igualda- que poderia aperfeiçoar a nomogênese
(SMEND, 1985, p. 172). Nesse quadro, de, a efetivação de direitos fundamentais estatal, porquanto pode encarnar o pa-
a crença em uma divindade terrena e a “constituição econômica”12 no âmbito pel de fiscalização da individualização do
encontra na Constituição um equiva- da República de Weimar. Não seria nada direito. Daí, um tribunal constitucional
lente, que passa a ser a dinâmica vital absurdo apontar que, quando eles rea- poderia ser o “garante da Constituição”
mediante a qual se desenvolve a vida lizam suas considerações, debruçam-se (Garant der Verfassung) (PAULSON,
do Estado, quer dizer, seu processo de sobre consequências concretas da no- 2003, p. 233).
integração (SMEND, 1985, p. 132). Os ção de Estado de Direito (GUSY, 2001, p. Por seu turno, Schmitt tem como
direitos fundamentais desenvolvem, 333), ao papel que o direito constitucio- premissa metodológica um conceito de-
nesse argumento, papel essencial, pois nal deve desempenhar em uma ordem cisionista de direito. Em seus escritos, o
representariam um sistema de valores democrática. E uma das mais célebres jurista de Plettenberg sustenta que o or-
concretos, que resumiria o sentido da polêmicas da qual dá notícia o Direito denamento jurídico deve a sua existência
vida estatal na Constituição (BERCO- Constitucional, a polêmica travada entre a um fato anterior: à decisão emanada
VICI, 2004, p. 37). Novamente com Hans Kelsen e Carl Schmitt, pode muito de alguém que é soberano (SCHMITT,
Jouanjan (2001, p. 49), nota-se que tal bem ser entendida como um embate tra- 2001a, p. 182). Afinal, soberano é quem
postura axiológica procura renovar a vado por dois conceitos de Constituição, decide sobre o estado de exceção (Sou-
concepção material do Estado de Di- de Estado de Direito; por dois entendi- verän ist, wer über den Ausnahme­
reito. A Constituição é entendida como mentos acerca do papel do Direito Cons- zustand entscheidet) (SCHMITT, 1972, p.
uma ordem concreta de valores, que é titucional em uma democracia de massas 33). É pela decisão que um povo adquire

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a sua identidade: quem é amigo, quem é inimigo. Sem deci-
sões que traduzam “declarações de hostilidade” um povo não NOTAS
tem uma homogeneidade apta a caracterizá-lo enquanto tal 1 Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni la sé-
paration des pouvoir déterminée, n’a point de Constitution. Fonte utilizada:
(SCHMITT, 1992, p. 72). A Constituição, nesse marco, não se- (DUVERGER, 1996, p. 18).
ria uma mera norma jurídica, mas sim uma decisão (SCHMITT, 2 Um dos episódios mais significativos, para a manutenção da supremacia
2001b, p. 45). E a manutenção das decisões políticas fundamen- do princípio monárquico em face das pretensões constitucionalistas dos
liberais alemães foi o conflito constitucional prussiano, travado entre 1860 e
tais, contidas na Constituição, não poderia ser conseguida por 1866. Ao final, o Conde Otto von Bismarck impôs a sua visão de que ques-
um tribunal constitucional. Para Schmitt, aqui a justiça não teria tões constitucionais são meramente questões de poder. Cf., para o assunto:
nada a ganhar e a política tudo a perder. Se o ordenamento Caldwell (1997, p. 19) e Manca (1995).
3 Para maiores detalhes acerca dos desdobramentos históricos da revolução
jurídico deve a sua existência a um momento que lhe é, simul-
alemã, cf. Loureiro (2005).
taneamente, anterior e externo, cabe àquele que pode decidir 4 Edição utilizada: La Costituzione di Weimar dell’11 agosto 1919 (Reichsge-
entre amigo/inimigo o papel de ser o guardião da Constituição setzblatt, n. 152, p. 1383). (LANCHESTER, 2002, p. 189-230).
(Hüter der Verfassung13) (BERCOVICI, 2003, p. 195-201). 5 Trata-se do célebre Cap. XVII do Leviathan. Já no De Cive, Hobbes expres-
sou tal diferença de modo bem direto: Em último lugar, constitui um gran-
É de se perceber, portanto, que, muito antes de uma ele- de perigo para o governo civil, em especial o monárquico, que não se faça
gante troca de farpas, a polêmica Kelsen-Schmitt expressa um suficiente distinção entre o que é um povo e o que é uma multidão. O
embate semântico em torno de conceitos de Constituição. Só povo é uno, tendo uma só vontade, e a ele pode atribuir-se uma ação; mas
nada disso se pode dizer de uma multidão. Em qualquer governo é o povo
que esse embate não foi uma mera discussão escolástica acer- quem governa. Pois até nas monarquias é o povo quem manda (porque
ca de qual é o sexo dos anjos. Na verdade, encampar um ou nesse caso o povo diz sua vontade através da vontade de um homem),
outro conceito de Constituição acaba por ter consequências ao passo que a multidão é o mesmo que os cidadãos, isto é, os súditos.”
(HOBBES, 1998, p. 189-190).
muito concretas. O que diz muito sobre o estatuto do Direito
6 Devo reconhecer meu débito para com os Professores Martonio
Constitucional. Mont’Alverne Barreto Lima e Filomeno Morais, que chamaram a minha
atenção para isso. A rigor, é bem de ver, a Constituição do México, em mui-
4 CONCLUSÃO tos aspectos, é bem mais progressista – no que toca à implementação de
direitos fundamentais – do que a Constituição de Weimar. Para um futuro
O candente confronto de ideias travado quando da Repúbli- próximo, abordaremos a questão de modo mais elaborado.
ca de Weimar, no sentido de se precisar os contornos daquela 7 “Os aspectos peculiares” do sistema do direito são definidos pela pena
que foi a primeira Constituição democrática da Alemanha, diz erudita de Raffaele De Giorgi (2006, p. 62) como os próprios estados, os
próprios conceitos, ou seja, aquelas aquisições evolutivas que constituem
muito acerca da tessitura do Direito Constitucional, porque diz fósseis guias, sedimentos, que a memória trata como temas no seu con-
56 muito acerca da Constituição. tínuo oscilar entre esquecer e recordar. Tomo a liberdade de não traduzir
A supremacia da Constituição, ou seja, as consequências de Eingenwerte pela sua tradução literal, “valores peculiares”, para não inci-
tar um paralelo com a axiologia constitucional, afinal, os Werte a que faz
uma norma que pretende ser a medida de conformidade de
menção a teoria do sistema são estados comunicativos, e não “valores”
todo o direito – uma norma portanto autológica, uma vez que emanados de um ethos.
divide todo o ordenamento em Direito Constitucional e Direito 8 Cuida-se de uma conferência proferida por Triepel quando de sua investi-
infraconstitucional no mesmo lance em que se coloca do lado dura no cargo de Reitor da Universidade Friedrich Wilhelm de Berlim, em
1926. Conquanto o seu principal alvo fosse o positivismo “logicista”, o la-
“Direito Constitucional” (LUHMANN, 1996, p. 89-90) – não é bandismo, a Teoria Pura do Direito de Kelsen acabou por ser colocada na
algo que se possa adjetivar de óbvio. A Constituição pretende mesma vala (até pelo fato de que, à época, Kelsen era tido como o grande
estabelecer um acoplamento entre o direito e a política. Com herdeiro de Laband). Cf. a preciosa análise histórica dessa intervenção no
âmbito da “luta pelo método” em: Herrera (2002, p. 87-112).
isso, ambos os sistemas se beneficiam, por exemplo: o direito 9 Entre os autores da época, foi talvez Herman Heller aquele que percebeu
pode se valer do monopólio do uso da força física, titularizado com mais clareza a competição de semânticas, de descrições que procura-
pelo Estado; a política vê no direito um meio de se atingir a sua vam ser a “melhor” observação acerca da Constituição, a Methodenstreit,
em suma. Cf. Heller (2004). Assim, Heller identifica, em tal obra, “idéias
função de implementar decisões que vinculem a coletividade monárquicas” (p. 17-44), “idéias democráticas” (p. 45-70), “idéias liberais”
(CAMPILONGO, 2002). (p. 71-90), “idéias nacionais” (p. 91-116) e “idéias socialistas” (p. 117-153).
O que a Methodenstreit demonstra é que a Constituição 10 A definição de “Integração”, no Evangelisches Staatslexikon é impressio-
moderna não se reduz a um mero texto escrito; que a Cons- nante: a integração é o ponto de partida material para uma ética protes-
tante do indivíduo no Estado. Esta deve tomar a frente do processo vital
tituição não consiste em uma máquina que trabalha automa- no qual a individualidade é solicitada a se empenhar na comunidade, em
ticamente (TRIBE; DORF, 2007, p. 37). A função, os limites e particular na comunidade estatal. Cf. Smend (1988, p. 288).
as possibilidades de uma estrutura que realiza o acoplamento 11 A teoria do Estado de Herman Heller não recebeu, em solo nacional, a
atenção que merece. Na tentativa de somar esforços para preencher essa
entre direito e política dependem fundamentalmente de como lacuna, Cf. Bercovici (2006, p. 325-343).
os constitucionalistas descrevem a Constituição. Muito antes de 12 Usualmente considerada como a previsão de tarefas, na forma constitucio-
um simples “privilégio” concedido aos doutrinadores consti- nal, a serem efetivadas pelo Estado, ou seja “a expressão do econômico
no plano político”, segundo Bercovici (2004, p. 39). No Brasil, a difusão da
tucionais, essa peculiaridade do Direito Constitucional adverte abordagem da “constituição econômica” se deu, sobretudo, por obra de
sobre os riscos envoltos nesse ofício: quem se aventura a co- Grau (2000).
mentar a relação entre direito e política deve sempre lembrar 13 Note a personificação que Schmitt impõe a este conceito.
de que tal descrição tem de resultar em uma manutenção da
diferença entre direito e política e objetivar um fortalecimento
do Estado de Direito. Em um país em que a democracia tem REFERÊNCIAS
sérias dificuldades para se estabelecer sem golpes de Estado BARTHÉLEMY, Joseph. Les théories royalistes dans la doctrine allemande
contemporaine: sur les rapports du Roi et des Chambres dans les Monarchies
autocráticos, essa advertência é assaz pertinente. Aqui, não nos particulières de l’Empire. Revue du Droit Public et de la Science Politique en
referimos à Alemanha, mas à República Federativa do Brasil. France et a l’étranger, Paris, ano 12, t. 22, 1905.

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Artigo recebido em 23/12/09.


Aprovado em 19/1/2010.

58

Paulo Sávio Peixoto Maia é advogado e professor na Unifor,


em Fortaleza-CE.

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