El Mandato Civil

CAPÍTULO PRIMERO
NATURALEZA JURÍDICA
1. Orígenes
El mandato no fue conocido en la primera época del derecho
romano, pues no se advertía, entonces, la necesidad de valerse
de un tercero para concluir un negocio que el interesado podía
realizar por sí mismo y, consiguientemente, con mayor celo que un
extraño. Sólo a medida que las relaciones económicas y jurídicas
se hicieron más complejas por el natural crecimiento del grupo
social y principalmente a causa del aumento territorial del Imperio,
hubo de confiarse a otros la gestión de aquellos negocios que no
era posible ejecutar personalmente. Mas no existiendo entonces
normas de derecho que autorizaran tales convenciones, sólo cabía
recurrir a personas de confianza que se comprometían –bajo la fe
de su palabra, y en mérito de la amistad que las unía al comitente– a
realizar fielmente el negocio y rendir cuenta de su cometido una
vez terminada la gestión. Era, pues, un compromiso de honor que
simbólicamente se manifestaba estrechándose las manos comitente
y comisionista, éste en señal de que por su honor respondía de la
leal ejecución del negocio que aquél le confiaba. De aquí deriva
su nombre el mandato, manum dare, manu data, testimonio a la vez
de la fidelidad que prometía el mandatario al mandante.
Así, pues, el mandato se generó como un acto de confianza,
basado en la amistad, por el cual una persona encomendaba a otra
la ejecución de un negocio cuyos beneficios o pérdidas debían
afectar exclusivamente a la primera.1
1
BAUDRY LACANTINERIE, Traité de droit civil, t. XXIV, p. 173.
7
EL MANDATO CIVIL
2. Acepciones
Aparte de las demás que se le atribuyen, en la literatura jurídica se
emplea la voz mandato en las siguientes acepciones: a) contrato
en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a
otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la prime-
ra. Es la acepción jurídica correcta y a ella nos referiremos en
este estudio; b) poder que una persona confiere a otra para que
la represente en la ejecución de un acto o la celebración de un
contrato. Como se verá más adelante, esta acepción es errada y
proviene de confundir el poder de representación y el manda-
to; c) instrumento donde consta el otorgamiento del poder de
representación. Se trata, en este caso, de la escritura, pública o
privada, con que el apoderado justifica, tanto respecto de terceros
cuanto del poderdante, las facultades que éste le ha conferido
para representarlo. Puede observarse que no se trata ahora de un
error de conceptos sino de una manera impropia de designar un
instrumento. En este caso, debe hablarse, simplemente, del título
de representación; d) por último, y aunque menos frecuentemen-
te, se designa así la orden emanada de autoridad competente
para la ejecución de un acto o de un hecho cualquiera, o sea,
la autorización dada para ejecutarlo. Así se habla de “mandato”
dado por la Constitución o las leyes.
3. Significación Jurídica
En su acepción precisa el mandato es un contrato en que una
persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se
hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.
Es un contrato, esto es, un acuerdo de voluntades que genera
obligaciones para aquellos que lo celebran.
4. Derecho Romano
El derecho romano conoció el mandato en una época ya avanza-
da, cuando las necesidades económicas del Imperio indujeron al
pretor a introducir nuevas acciones y excepciones que viniesen a
dar flexibilidad a las rígidas normas del derecho quiritario.
Se generó como una simple comisión de confianza en que un
amigo encargaba a otro la celebración de un acto o la realización
8
de un negocio que interesaba exclusivamente al primero y que el

segundo se comprometía por su honor a ejecutarlo gratuitamente
y de buena fe.
Era ésta una convención regida por el derecho de gentes, que
no generaba obligación alguna, ni acciones ni excepciones, salvo
el deber moral de responder a la confianza de amigo depositada
por el mandante.
Posteriormente se la asimiló a la gestión de negocios ajenos,
concediendo el pretor al mandante la actio negotiorum gestorum
directa para exigir al mandatario que le rindiese cuentas del en-
cargo, y a éste, la actio negotiorum gestorum contraria para exigir
de aquél el reembolso de los gastos producidos por la ejecución
del encargo.
Pero mientras no se diera principio a la gestión no había obli-
gación alguna para el mandatario ni para el mandante. En otros
términos, la convención por sí sola no obligaba a las partes y era
menester que el mandatario se allanase voluntariamente a ejecutar
el encargo para que hubiere lugar al ejercicio de las acciones ya
señaladas. Frente a esta situación es natural que pronto se diera
el último paso para la configuración definitiva del mandato. En
efecto, se admitió más tarde que celebrado el convenio nacía
para el mandatario la obligación de ejecutar el encargo que se
le había confiado. Y así surge el mandato que se incorpora a los
contratos consensuales junto con la compraventa, la sociedad y
el arrendamiento.
5. Caracteres del mandato en el derecho romano

El concepto del mandato en el derecho romano clásico pode-
mos deducirlo de Pothier, quien se inspiró directamente en los
principios que allí imperaban.2 Para Pothier el mandato es un
contrato por el cual una de las partes confía la gestión de uno o
más negocios, para ejecutarlos en su lugar y a su riesgo, al otro
contratante, que se encarga de ellos gratuitamente y se obliga a
rendirle cuentas.
Tal como se ha definido, el mandato presenta las siguientes
características: a) es un contrato de derecho de gentes, se rige
2
POTHIER, Tratado de los contratos de beneficencia, p. 176.
9
EL MANDATO CIVIL
por las reglas del derecho natural y no por las del derecho qui-
ritario; b) es un contrato de mera liberalidad o beneficencia,
se estipula ordinariamente en el solo interés del mandante, el
mandatario hace un oficio de amigo y ejecuta o presta un servicio
gratuito; c) es un contrato consensual, se forma y perfecciona
por el solo consentimiento de las partes y no es necesario que se
haya ejecutado el negocio para que se generen las obligaciones;
d) es un contrato sinalagmático imperfecto. Al perfeccionarse no
surgen otras obligaciones que las contraídas por el mandatario
de encargarse del negocio encomendado y de rendir cuentas.
A esto se reduce la obligatio mandati directa. La obligación que
contrae el mandante de indemnizar al mandatario los perjuicios
que éste haya sufrido a causa del mandato y sin su culpa, es una
obligación indirecta que, aunque contraída en el mandato, no
se genera sino después, cuando el mandatario incurre en gastos
al ejecutar el negocio o sufre perjuicios a causa del mismo, de
modo que si el mandatario se excusa de ejecutarlo, la obligación
no nace; e) es un contrato de confianza, no sólo porque así se
originó sino porque supone la entrega de bienes al mandatario,
que éste administrará según las instrucciones que se le han dado,
pero conforme a su criterio, y también porque se trata de la gestión
de un negocio cuyos resultados, favorables o adversos, afectarán
exclusivamente al mandante y no al mandatario. De esto último
se desprende, con mayor fuerza aun, que el mandato involucra la
confianza del mandante en el sentido de que no obstante serle al
mandatario un negocio económicamente ajeno, lo ejecutará con
el mismo celo e interés que si fuere propio; f) es un contrato no
representativo. El mandatario actúa siempre a nombre propio,
pues conforme a un principio antiquísimo del derecho romano,
nadie puede estipular por otro o para otro. El mandato no escapa
a esta regla y por el contrario la confirma, pues con arreglo a los
principios generales, produce sus efectos sólo entre las partes
que han concurrido a celebrarlo: mandante y mandatario. Los
terceros contratan con el mandatario y respecto a él contraen las
obligaciones y adquieren los derechos que emanan del acto que
ejecutan o del contrato que celebran.
El mandatario debe, entonces, para cumplir debidamente el
mandato, hacer traspaso al mandante de las obligaciones y de-
rechos que contrajo o adquirió para éste en virtud de los actos y
10
contratos celebrados con los terceros. Esto lo hará en la rendición

de cuentas, y sólo entonces podrá intervenir el mandante ante los
terceros, para hacer efectivos los derechos adquiridos en virtud de
esos actos y contratos. Los terceros, por su parte, han contratado
con el mandatario y podrán compeler a éste al cumplimiento de
las obligaciones contraídas en virtud del contrato que con él han
celebrado; pero pueden dirigirse además contra el mandante
desde que, rendida la cuenta por el mandatario, aquél asume los
derechos y se hace responsable de las obligaciones.
Estas tres últimas características del mandato romano tienen
particular interés para nuestro estudio, porque las legislaciones
contemporáneas han mantenido algunos de esos caracteres como
distintivos del mandato.
6. Evolución
No obstante lo dicho, el concepto de mandato ha evolucionado
en dos aspectos importantísimos: uno que dice relación con la
gratuidad y otro con la representación.
En el primer aspecto, ya dentro del derecho romano se conci-
bió una remuneración para el mandatario o, por lo menos, para
ciertos mandatarios cuyos servicios se consideraban de naturaleza
tan elevada que no eran susceptibles de avaluación pecuniaria, de
modo que la remuneración correspondía sólo a un honor que se
pretendía hacer al mandatario. De ahí el nombre de “honorarios”
que aún se conserva.
Pero se admitió después que se pudiese estipular el pago de una
remuneración al mandatario, mediante una cláusula accidental
introducida en el contrato, cláusula de tanta aplicación que llegó
a presumirse cuando no se agregaba expresamente, pasando a
ser así una cosa de la naturaleza del contrato. Correlativamente,
la gratuidad dejó de ser un elemento esencial del mandato para
transformarse en un elemento simplemente accidental.
En lo tocante a la no representación, la evolución fue aun más
profunda. En un principio no se la concibió ni en el mandato
ni en los demás contratos; los romanos eran ajenos al concepto
mismo de la representación porque se oponían a él los princi-
pios del derecho quiritario, que prohibían estipular por otro o a
nombre de otro. La obligación aparece en Roma como un vínculo
11
EL MANDATO CIVIL
exclusivamente subjetivo: es una relación jurídica de persona a

persona y no de patrimonio a patrimonio. Partiendo de esta pre-
misa es jurídicamente imposible suponer que el obligado, esto es
el mandatario, sea substituido por otro –el mandante– ni que éste
pueda verse afectado por un acto o contrato en que no intervino
y donde no manifestó su voluntad de obligarse.3
Pero las necesidades se imponen a las reglas jurídicas y las
transforman de modo que puedan satisfacerse legítimamente.
De aquí, entonces, que lentamente se vayan admitiendo ex-
cepciones al principio no representativo hasta que desaparece
definitivamente. Aceptada la representación, se estipuló en el
mandato con tal frecuencia que no fue necesaria una cláusula
especial para que se entendiera incorporada en él. Pasó a ser,
así, un elemento de la naturaleza del contrato. Y por último,
como los tratadistas observaran que la representación adqui-
ría toda su importancia en el mandato, la miraron como un
elemento de la esencia del contrato, el único que servía para
distinguirlo de otros contratos parecidos, particularmente en
atención a que la gratuidad había perdido su carácter de cosa
esencial del mandato y mal podía servir, en consecuencia, de
elemento distintivo.
Fue así como la representación pasó a ser un elemento esencial
del mandato, el único verdaderamente característico, llegándose
a confundir, de esta manera, el mandato y la representación, que
aparecieron como una sola institución, aunque compleja en cuanto
era fuente de relaciones jurídicas entre las partes –mandante y
mandatario– y respecto de terceros. En este punto se encontraban
las cosas hasta fines del siglo pasado. Por esta época se produce
un movimiento renovador en el estudio del derecho, tendiente
a determinar los contornos precisos de las diversas instituciones
y su verdadera naturaleza jurídica.
7. Derecho comparado
En el examen de las legislaciones podemos observar los diversos
criterios que imperaron e imperan aún respecto de la naturaleza
jurídica del mandato. Como en seguida veremos, pueden distin-
3
SOLÍS DE OVANDO, Jorge, “La representación y el mandato”, Revista de Derecho
y Jurisprudencia, t. XLI, año 1994, sec. Derecho, p. 147.
12
guirse tres criterios perfectamente definidos: a) legislaciones que

caracterizan el mandato por la representación; b) otras que lo
distinguen por la gratuidad, y c) otras que atienden principalmente
a la naturaleza del encargo que es objeto del mandato.
a) Derecho francés. El Código Civil francés dispone: “el mandato
o procuración es un acto por el cual una persona da a otra el
poder de hacer alguna cosa para el mandante y en su nombre. El
contrato no se forma sino por la aceptación del mandatario”.4
Como puede observarse, según el Código Civil francés la
representación es el elemento esencial del mandato. Su objeto
consiste, precisamente, en autorizar al mandatario para actuar
a nombre del mandante. Aquél sólo puede contratar a nombre
del mandante y no a nombre propio, ya que en este último caso
no habría representación, cosa jurídicamente inconciliable con
la noción de mandato.
Aceptando el criterio del Código Civil, gran parte de los trata-
distas franceses coincide en que la representación es el elemento
esencial del mandato; así opinan Laurent, Aubry et Rau, Baudry
Lacantinerie y otros.5
En cuanto a la remuneración, se considera que el mandato
es generalmente gratuito, pero que la gratuidad no es cosa de
la esencia del mandato; puede pactarse una remuneración, en
forma expresa o tácita, y aun puede presumirse, como ocurre en
materia comercial.
Es interesante observar cómo el derecho francés se ha apar-
tado aquí del derecho romano, dando al mandato un carácter
y atribuyéndole un alcance que allí no se conocía. En efecto,
podemos anotar las siguientes diferencias para referirnos sólo a
las sustanciales: la gratuidad era esencial en el derecho romano,
el elemento que distinguía el mandato de los demás contratos,
mientras que en el derecho francés es una cosa de la naturaleza
del mandato, que puede suprimirse manifestando voluntad en
contrario. En el Código Civil francés el mandatario siempre re-
presenta al mandante y este elemento representación no puede
suprimirse porque es de la esencia del contrato. En el derecho
4
Art. 1984.
5
BAUDRY LACANTINERIE, ob. cit., t. XXIV, p. 178, Nº 366; en contra, PLANIOL y
RIPERT, Derecho civil francés, t. XI, p. 765, Nº 1427.
13
EL MANDATO CIVIL
romano, en cambio, la representación no accedió jamás al mandato,

ni formó parte de él, ni pudo estipularse porque era ilícito.
b) Legislaciones americanas. Las legislaciones americanas si-
guieron, en gran parte, a la francesa, que les sirvió de modelo.
No es de extrañar, por tanto, que consideren la representación
como el elemento esencial del mandato, pudiendo éste ser o no
remunerado sin que ello influya en su naturaleza jurídica. Así, el
Código Civil argentino dispone que el mandato como contrato
tiene lugar cuando una parte “da a otra el poder, que ésta acepta,
para representarla”, al efecto de ejecutar en su nombre y de su
cuenta un acto jurídico, o una serie de actos de esta naturaleza.6
En cuanto a la remuneración, el mandato “puede ser gratuito u
oneroso”. Presúmese que es gratuito cuando no se hubiere con-
venido que el mandatario perciba una retribución por su trabajo.
Presúmese que es oneroso cuando consista en atribuciones o
funciones conferidas por la ley al mandatario, y cuando consista
en los trabajos propios de la profesión lucrativa del mandatario o
de su modo de vivir.7 Para el Código Civil uruguayo, el mandato
es un contrato por el cual una de las partes confiere a otra, que
lo acepta, “el poder para representarla” en la gestión de uno o
más negocios por cuenta y riesgo de la primera.8 No obstante, más
adelante se agrega que el mandatario puede, en el ejercicio de su
cargo, contratar a nombre propio o al del mandante: si contrata
a su propio nombre no obliga respecto de terceros al mandante.9
Esta disposición contradice abiertamente la definición del art.
2051, según la cual el objeto del mandato consiste precisamente
en conferir poder para que una persona represente a otra. Sólo
se explica admitiendo que la legislación uruguaya quiso perfec-
cionar la definición de nuestro Código, para dejar constancia
de que por el solo contrato, sin necesidad de cláusula especial,
se entiende conferido poder de representación al mandatario.
Por último, el Código Civil boliviano reproduce la definición del
art. 1984 del Código Civil francés y dice que el mandato es un
6
Art. 1869; véase el comentario que hace el profesor argentino José Arias,
Contratos civiles, t. II, p. 153.
7
Art. 1871.
8
Art. 2051.
9
Art. 2068.
14
acto por el cual una persona da a otra el poder de hacer alguna

cosa en virtud del mandato y a su nombre.10
c) Derecho alemán. El Código Civil alemán dispone que por
la aceptación del mandato se obliga el mandatario a cuidar
gratuitamente el asunto que el mandante le haya encargado.11
En esta como en otras materias, el Código Civil alemán ha re-
tornado a las concepciones romanas. En efecto, obsérvese que
en él, como en Roma, el mandato es esencialmente gratuito
y la representación no es un elemento de su esencia ni de su
naturaleza.
Al iniciar el examen de la legislación comparada habíamos
adelantado que de su estudio podíamos distinguir tres criterios
distintos: el que atiende a la representación, otro que considera
la gratuidad, y por último, aquel que para caracterizar el mandato
mira la naturaleza del encargo que se confía.
Pues bien, el derecho alemán ha seguido el segundo crite-
rio: la gratuidad. Este es el elemento esencial y diferenciador; y
si falta, porque se estipula remuneración, no hay mandato sino
arrendamiento de servicios.
Pero considerar que la gratuidad es el elemento esencial del
mandato equivale a desconocer la realidad social y económica
de nuestra época. La doctrina debe sacrificarse una vez que se
incorpora a la legislación positiva, so pena de caer en el vacío o de
legislar sobre o respecto de instituciones que carecerían de vida
real. Por esto, el legislador alemán, comprendiendo que es más
frecuente que el mandato sea remunerado, ha dispuesto que, aun
cuando en tal caso no hay mandato, la relación contractual se rige
sin embargo por las reglas del mismo, lo que equivale a destruir
toda la doctrina sustentada. En efecto, el art. 675 dispone que
cuando el contrato de servicios o el contrato de obra tienen por
objeto la gestión de un negocio se le aplican, en lo pertinente,
las principales reglas del mandato.
De donde podemos concluir que en el derecho alemán se
aplican las reglas del mandato: 1º cuando una persona se encarga
gratuitamente de la gestión de un negocio que otra le encomien-
da, y 2º cuando se encarga de la gestión del negocio mediante
10
Art. 1332.
11
Art. 662.
15
EL MANDATO CIVIL
una remuneración, aunque se le dé en este caso el nombre de

contrato de servicios o de obra.12
De todo lo cual se desprende que lo que caracteriza verdadera-
mente el mandato en el derecho alemán no es la gratuidad, como
parece a primera vista, sino que el encargo consista en la “gestión
de un negocio”. De aquí entonces que el problema, como se ha
observado ya, consista en determinar cuándo se entiende que
hay gestión de un negocio, ya que ello determina la calificación
del contrato, o mejor, las reglas que le son aplicables, que es lo
que interesa en último término.
d) Código Civil mexicano. Representa la consagración del criterio
que atiende a la naturaleza del encargo que se encomienda. Por
eso lo tratamos separadamente.
Este Código dispone que “el mandato es un contrato por el
que el mandatario se obliga a ejecutar, por cuenta del mandante,
los actos jurídicos que éste le encarga”.13 Agrega más adelante que
“solamente será gratuito el mandato cuando así se haya conveni-
do expresamente”.14 Y según el art. 2560, “el mandatario, salvo
convenio celebrado entre él y el mandante, podrá desempeñar el
mandato tratando en su propio nombre o en el del mandante”.
Del contexto de esas disposiciones aparece que la gratuidad
no es un elemento característico del mandato. Por el contrario,
se presume remunerado. Tampoco lo es la representación, pues
el mandatario puede actuar a nombre propio. En cambio, según
el Código mexicano lo que caracteriza el mandato y a un mismo
tiempo lo distingue de otros contratos similares, es que tiene por
objeto la ejecución de actos jurídicos por cuenta del mandante.
Este sistema, si bien permite distinguir fácilmente el mandato
de otros contratos semejantes, restringe enormemente su campo
de aplicación, eliminando otros negocios que también pueden
ser objetos del mandato.
e) Proyecto franco-italiano de Código común de las obligaciones. Este
proyecto reviste particular interés, pues aun cuando no fue pro-
mulgado como texto de derecho positivo, representa un estudio
12
Art. 675.
13
Art. 2546.
14
Art. 2549.
16
orgánico de las obligaciones y contratos, hecho con el objeto de

uniformar la legislación de la Europa continental.
El art. 566 de ese proyecto establece que “el mandato es un
contrato por el cual el mandante confía al mandatario, que acep-
ta, el encargo de gestionar uno o varios negocios, o de ejecutar
uno o varios actos o hechos”. El art. 568 agrega que “cuando el
mandato tiene por objeto la gestión de uno o más negocios, se
presume, salvo prueba en contrario, que el mandatario debe obrar
a nombre y por cuenta del mandante”. Por último, y en cuanto
a la remuneración, el art. 567 dispone que “salvo convención en
contrario o disposición contraria de la ley, el mandatario no tiene
derecho a ninguna remuneración”.
En consecuencia, ni la representación, que excepcionalmente
se presume en el caso de que el encargo consista en la ejecución
de un negocio, ni la gratuidad, que puede derogarse por convenio
o ley especial, caracterizan el mandato.
Es necesario, entonces, atender a su objeto, que puede consistir
en la gestión de un negocio o en la ejecución de uno o varios actos
o hechos. Pero así como el Código mexicano peca por estrecho,
este proyecto peca por amplio, pues es evidente que la ejecución
de uno o varios hechos no será objeto suficiente de un mandato,
como oportunamente se verá.
Por ahora adelantaremos que la definición del proyecto aludi-
do habría sido más acertada si se hubiera referido a la ejecución
de uno o varios negocios o de uno o varios actos, suprimiéndose
lo relativo a la ejecución de uno o varios hechos, expresión esta
última que viene a desvanecer la línea divisoria entre el mandato
y el arrendamiento de servicios.
f) Código soviético. El art. 251 del antiguo Código soviético
disponía que “en virtud del contrato de mandato, una parte (el
mandatario) se compromete a ejecutar, por cuenta y en nombre
de la otra parte (el mandante), todos los actos que esta última le
ha encargado. El mandante está obligado a pagar una remunera-
ción al mandatario, siempre que dicha remuneración esté fijada
por el contrato o por tasas legalmente sancionadas”.
De esta definición pudiera creerse que el Código Civil soviético
había adoptado la tesis de que la representación es el elemento
esencial y característico del contrato. Pero no era así; más adelante,
dentro del título del mandato y en una sección que se llamaba
17
EL MANDATO CIVIL
“De la procuración”, se disponía que “para ejecutar en nombre

del mandante actos que deben establecer derechos y obligaciones
de aquél, el mandatario necesita poseer una procuración escrita
o poder”, y agregaba que “el mandante puede revocar la procu-
ración y el mandatario renunciar a ella en cualquier momento.
Es nulo todo acuerdo tendiente a suprimir este derecho”.15
De aquí se desprende que podía haber mandato sin procuración,
es decir, un mandato no representativo. Por lo tanto, la represen-
tación no era un elemento esencial del mandato, ni tampoco lo
era la gratuidad, puesto que podía pactarse remuneración.
En cambio, parece haber sido elemento esencial del mandato
que el encargo consistía en la celebración de uno o más actos
jurídicos del mismo modo que en el Código mexicano. Por eso
hemos incluido la legislación soviética entre aquellas que carac-
terizan al mandato por su objeto.
g) Derecho suizo. Según el Código Federal suizo de las obliga-
ciones, “el mandato es un contrato por el cual el mandatario se
obliga, en los términos de la convención, a gestionar un negocio
que se le ha encargado o a dar los servicios que ha prometido.
Las reglas del mandato se aplican a los trabajos que no están so-
metidos a las disposiciones legales que rigen otros contratos”.16
Y agrega que “se debe una remuneración al mandatario cuando
así lo dispone la convención o la costumbre”.
Frente a estas disposiciones podemos observar, inmediatamente,
que ni la gratuidad ni la representación caracterizan el contrato,
que puede ser remunerado y no representativo. De acuerdo con
el criterio contemporáneo, el Código suizo reglamenta la repre-
sentación como una institución autónoma e independiente del
contrato, de modo que en lo que respecta a la gratuidad se aparta
del Código Civil alemán y en lo que se refiere a la no representación
lo sigue. Y si bien ambas circunstancias concurren ordinariamente
en el mandato, según se considera hoy día, ninguna de ellas lo
caracteriza por tratarse de elementos que pueden concurrir o
no, esto es, que son simplemente de su naturaleza.
Tampoco atiende la legislación suiza al objeto del mandato,
que, según aparece de la definición, puede consistir en gestio-
15
Art. 270.
16
Art. 394.
18
nar un negocio o en dar un servicio, expresión esta última tan

general, que comprende otros actos que también consisten en
“dar un servicio” y no constituyen mandato, como el contrato
de trabajo.
La verdad es que el Código suizo, en vista de la dificultad
que supone determinar los elementos esenciales del mandato,
ha abandonado el criterio seguido hasta hoy y ha transformado
el mandato en un contrato general o común, que comprende
todos aquellos que tienen por objeto la actividad humana y no
se hallan sometidos a las reglas particulares de otros contratos,
como el de trabajo, de arrendamiento de servicios, etc. Así resulta
del art. 394, que después de señalar cuándo hay mandato, agrega
que “las reglas del mandato se aplican a los trabajos que no están
sometidos a las disposiciones legales que rigen otros contratos”.
Así, pues, se ha eludido el problema llegando al mandato por
vía de exclusión.
8. Elementos esenciales: su importancia

Son cosas esenciales de un contrato aquellas cuya omisión lo
hace degenerar en otro diferente o le impide producir efecto
alguno.
De la rápida visión que hemos dado de la legislación compara-
da puede observarse la disparidad de criterio que existe sobre el
particular y que ahora volveremos a encontrar en la doctrina.
La cuestión de establecer cuáles son o cuál es el elemento
esencial y característico del mandato civil reviste un interés extraor-
dinario, no sólo en el aspecto doctrinal o científico, sino también
práctico, ya que sólo de esta manera será posible distinguir, en
un momento dado, si se trata de un mandato o de otro contrato
parecido, como el de trabajo, o el arrendamiento de servicios,
o el comodato o depósito, etc., y según la conclusión a que se
llegue, aplicar las reglas particulares de aquél o de éstos. Así, por
vía de ejemplo, el mandatario es obligado a rendir cuentas, puede
renunciar en cualquier momento a ejecutar el negocio que se
le ha confiado y representa al mandante, salvo estipulación en
contrario. El mandante, por su parte, debe indemnizarle las pér-
didas en que haya incurrido sin culpa y con ocasión del mandato,
puede revocar libremente el encargo, etc.; reglas que no siempre
tienen cabida en los contratos que acabamos de señalar.
19
EL MANDATO CIVIL
De aquí, entonces, que sea imposible entrar al estudio de las

reglas particulares del mandato sin establecer previamente cuán-
do se aplican; en otros términos, cuándo hay verdaderamente
mandato y cuándo no lo hay. Para ello será necesario examinar
los diversos criterios propuestos y hacer la crítica de los mismos,
siguiendo en lo posible el proceso evolutivo de este contrato.
9. La gratuidad
El mandato se generó como un contrato esencialmente gratuito,
y era la gratuidad, precisamente, la que lo distinguía, aparte de
otros contratos, del arrendamiento de servicios.
Pothier, que siguió fielmente los principios imperantes en el
derecho romano, expresaba que “es de la esencia del mandato
que sea gratuito, es decir, que el mandatario se obligue puramente
por amistad y se encargue del negocio que es objeto del mandato,
y que el mandante no se obligue a pagarle una suma de dinero o
cualquiera otra cosa que sea el precio de la gestión. De otra manera
el contrato no es de mandato sino de arrendamiento”.17
Esto no impide, según el mismo Pothier, que pueda hacerse
o prometerse al mandatario una donación por los servicios que
presta o prestará. Lo que se promete de esta manera es un hono-
rario que no equivale al precio del trabajo que se encomienda,
pues es inapreciable, sino que aparece como una muestra de
reconocimiento por la gentileza del amigo. La promesa de un
honorario no altera, pues, la naturaleza del mandato, porque
aquélla es una estipulación ajena, extraña a éste.
El honorario prometido no es, por tanto, el precio de los
servicios prestados. De aquí que para hacerlo efectivo no pueda
intentarse la acción derivada del mandato, porque este contrato
no genera acciones de esa naturaleza, sino una acción extraor-
dinaria o innominada que emana de la convención o promesa y
del principio de la libertad contractual.
Siendo dos actos jurídicos extraños el mandato y la promesa de
remuneración, aquél puede ser válido y ésta nula, de manera que el
mandatario podría ser obligado a ejecutar el encargo y, en cambio,
carecer de acción para cobrar la remuneración prometida.
17
POTHIER, ob. cit., p. 181.
20
Pocos son los tratadistas que aceptan esta doctrina. Por el

contrario, se rechaza unánimemente y hoy en día casi no se la
considera.
No obstante, es defendida por Troplong. Según este trata-
dista, la distinción esencial entre el mandato y el arrendamiento
de servicios consiste en que aquél es gratuito y éste remunerado.
El mandato no deja de ser gratuito porque se estipulen honora-
rios, ya que éstos suponen una donación graciosa del mandante
que no representa sino la exteriorización del agradecimiento
por el servicio prestado, que es inapreciable, en tanto que en el
arrendamiento de servicios la remuneración equivale al precio
del contrato prometido. De todo lo cual se desprende que son
objetos del mandato sólo los servicios de clase superior; los de
clase inferior son propios del arrendamiento de obra.
Así expuesto, agrega Troplong, se puede apreciar sobre este
campo la diferencia que existe entre el servicio prometido por el
contrato de arrendamiento y por el mandato. El primero es de
aquellos que se pagan con dinero; el segundo es de aquellos en
que el dinero no puede ofrecer equivalencia, porque el motivo
que lo ha producido es más noble y colocado en un sitio más alto
que el oro de los capitalistas.18
10. Críticas a esta teoría

El principio de la gratuidad del mandato como elemento esen-
cial y diferenciador del mismo ha encontrado pocos adeptos y
muchos impugnadores.
En primer término, porque en nuestro sistema económico
los contratos a título gratuito revisten un carácter excepcional e
inconciliable con las necesidades de la vida presente. Por regla
general, nadie se hace cargo de un negocio ajeno sino en vista
del lucro que con ello pueda obtener. No hay tiempo para encar-
garse de la administración de los negocios de otro y desatender
los propios, sin tener en miras una remuneración.
El mandato no escapa a esta regla y bien podría sostenerse, sin
temor a exageración, que en la casi totalidad de los casos el man-
datario actúa en consideración a la remuneración que percibe.
18
TROPLONG, Du mandat, p. 197, Nos 182 y ss.
21
EL MANDATO CIVIL
Atentaría, pues, contra la realidad misma de las cosas y no

llenaría las necesidades de la vida moderna, pretender que lo
esencial del mandato es la gratuidad. Por el contrario, como lo
ha aceptado la mayoría de las legislaciones, debe entenderse que
es remunerado, salvo convención en contrario.
Tan cierto es esto que ya en el derecho romano se admitía
que el mandatario pudiese percibir válidamente una cosa como
remuneración por los servicios prestados, remuneración que se
daba bajo las apariencias de una donación gratuita u honorarios,
pero que no por eso perdía su verdadero carácter de compensa-
ción por dichos servicios.
Y aquí vamos a rebatir el argumento de Troplong sobre la
inavaluabilidad de los servicios que presta el mandatario. Dice
al respecto don Andrés Bello: “Se pretende que el servicio de las
profesiones liberales no es apreciable en dinero; la verdad es que
la sociedad da un precio y aunque este precio no está sujeto a
límites tan determinados como el de los efectos materiales que se
llevan al mercado, los elementos de esta valuación, aunque vaga
y fluctuante por su naturaleza, no serían difíciles de enumerar:
en el valor de los productos inmateriales del abogado entran los
costos de una larga educación profesional, el mérito, etc.”.19
Parece innecesario insistir hoy en día en este punto, si se con-
sidera que los honorarios de los profesionales se hallan regulados
por los reglamentos, las leyes y la costumbre.
Por otra parte, la distinción que por consecuencia se deduce
de la tesis de Troplong, conforme a la cual sólo son objetos del
mandato los servicios de clase superior, además de sutil y poco
jurídica conduce al error de considerar mandatarios a todos los
que desempeñan una profesión liberal y que en estricto derecho
son simplemente arrendadores de servicios inmateriales, sin per-
juicio de que las relaciones entre profesional y cliente se sujeten,
en cuanto convenga a su naturaleza, a las reglas del mandato.
Sobre este punto insistiremos más adelante.
Para terminar, diremos con Baudry Lacantinerie “que no es
necesario insistir sobre la inmoralidad de esta opinión que, bajo
el pretexto de salvaguardar el carácter elevado y exclusivamente
intelectual de ciertas profesiones y de considerar los adeptos de
19
BELLO, “Opúsculos jurídicos”, Obras completas, t. VII, p. 511.
22
estas profesiones como a quienes debe resultar extraño todo in-

terés que el de su ciencia o arte, les rehúsa toda remuneración
por sus esfuerzos poniéndolos a merced de la buena fe de sus
cocontratantes y los coloca en una situación manifiestamente
inferior a la del artífice”.20
En cuanto a las legislaciones extranjeras, ninguna adopta ese
temperamento salvo la alemana. Y ésta, no obstante establecer
que la gratuidad es un elemento esencial del mandato, dispone
que se aplican las reglas de este contrato si, siendo remunera-
do, tiene por objeto la gestión de un negocio. De donde se des-
prende, como ya se ha observado, que sea el mandato gratuito
o remunerado, se regirá siempre por las reglas del mandato si
el encargo que acepta el mandatario consiste en la ejecución de
un negocio. De manera que el legislador alemán no ha hecho
sino variar de ubicación el problema, porque entonces será ne-
cesario establecer cuándo se entiende que el encargo tiene por
objeto la ejecución de un negocio. Determinado el alcance de
esta expresión, se sabrá si se aplican o no al contrato en cuestión
las reglas del mandato, independientemente de la remuneración
que perciba el mandatario.
11. La representación como elemento esencial y característico

del mandato
En tanto que la casi totalidad de las legislaciones y de los comenta-
ristas rechazan la gratuidad como elemento esencial del mandato,
la mayoría acepta, en cambio, que es la facultad de representar
al mandante la que verdaderamente lo caracteriza.
Así, ya hemos observado que el art. 1984 del Código Civil
francés define el mandato como “un acto por el cual una per-
sona da a otra el poder de hacer alguna cosa para el mandante
y a su nombre”. Los arts. 2051 del Código Civil uruguayo, 1871
del Código Civil argentino, 1288 del Código brasileño, 1332 del
Código Civil boliviano y 251 del Código Civil soviético, emplean
términos semejantes.
Los tratadistas, principalmente los franceses, adoptan y de-
fienden este mismo criterio. Baudry Lacantinerie y Wahl expresan
20
BAUDRY LACANTINERIE, ob. cit., t. XXI, p. 175, Nº 378.
23
EL MANDATO CIVIL
que “la diferencia esencial entre el arrendamiento de servicios

y el mandato consiste en que el mandatario ejecuta su encargo
en representación del mandante, en tanto que el arrendador de
servicios los presta sin esa representación”.21
Marcadé y Pont defienden la misma tesis, como también
Laurent, Aubry y Rau, Josserand y otros. Todos ellos ven en la
representación una cosa de la esencia del mandato, de manera
que si falta, el contrato no produce efecto alguno o degenera
en otro diferente, que podría ser el de arrendamiento de ser-
vicios.
No obstante, anticipemos que aun en el derecho francés exis-
ten casos de mandato sin representación, de mandato en que el
mandatario actúa en su propio nombre. Así sucede en derecho
comercial respecto del “prête-nom” o comisión a nombre propio,
llamado así porque el mandatario “presta su nombre” para eje-
cutar el acto que el mandante le ha encomendado. Actuando
el mandatario a su propio nombre no hay representación y, sin
embargo, han debido reconocer que hay mandato.
Pero si los tratadistas franceses han aceptado en su mayoría
este criterio, existe una minoría que lo impugna por inexacto,
minoría a la que debemos sumar la casi totalidad de los tratadistas
alemanes, que rechazan abiertamente no ya que la representa-
ción sea un elemento de la esencia del mandato, sino incluso
que se pretenda vincular la representación y el mandato como
instituciones comunes, cuando en verdad se trata, según ellos,
de relaciones jurídicas totalmente independientes.
Antes de analizar la consistencia de esta doctrina haremos
un somero estudio de los caracteres de la representación y de su
relación, real o aparente, con el mandato.
12. La representación y el mandato en el derecho romano

Los romanos, que concibieron el mandato con todos los carac-
teres que conocemos y que han llegado hasta los textos legales
modernos, ignoraron totalmente la representación.
Dentro del sistema romano, el mandatario contrataba siempre
a nombre propio, pues no era lícito hacerlo a nombre ajeno; ya
21
BAUDRY LACANTINERIE y WAHL, ob. cit., p. 172, Nº 377; en igual sentido, ARIAS,
José, ob. cit., t. II, p. 253.
24
los principios del derecho quiritario lo impedían bajo la fórmula

“nemo stipulare altero potest”.22
Cumplida su misión, al rendir cuentas el mandatario traspasaba
al mandante los créditos y las obligaciones derivadas del acto o
contrato ejecutado o celebrado por cuenta de éste.
Por eso Pothier, inspirado directamente en el derecho ro-
mano define el mandato sin aludir siquiera a la representación,
diciendo que “es un contrato por el cual una de las partes confía
la gestión de uno o más negocios para ejecutarlo por su cuenta
y riesgo al otro contratante, que se encarga gratuitamente y se
obliga a rendirle cuentas”.
Como el contrato genera obligaciones sólo entre las partes
que lo han celebrado, Pothier no estudia para nada las relaciones
entre mandante y terceros, sino exclusivamente las que se produ-
cen entre aquél y el mandatario, y se refiere, precisamente, a “la
obligación que contrae el mandante de procurar al mandatario
el descargo de las obligaciones que éste ha contraído para la
ejecución del mandato”.
De todo lo cual aparece que si el mandante debe procurar el
descargo de las obligaciones contraídas por el mandatario en sus
relaciones con los terceros es porque no se ha producido repre-
sentación, ya que cuando ésta opera, los derechos y obligaciones
derivados de los contratos celebrados entre el mandatario y los
terceros no afectan a aquél sino al mandante.
13. La representación en los códigos modernos

También en las legislaciones modernas se ha reglamentado el
mandato en forma independiente de la representación. Así, el
Código Civil alemán, art. 662, el Código Federal suizo de las Obli-
gaciones, art. 394, el mexicano, art. 2546, y el uruguayo, art. 2068,
admiten que el mandatario puede actuar a nombre propio sin
que por ello se desnaturalice el mandato.
14. La representación en la doctrina

Para establecer el carácter con que la representación interviene
en el mandato es necesario determinar previamente qué es la
22
Véase STITCHKIN B., David, La representación en los actos jurídicos.
25
EL MANDATO CIVIL
representación y cuáles son los elementos que la integran, como

también en qué consisten sus efectos.
Nuestro Código Civil se ha referido particularmente a ella
en el art. 1448, estableciendo que “lo que una persona ejecuta
a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para
representarla, produce respecto del representado iguales efectos
que si hubiese contratado él mismo”.
Los elementos que integran esta institución son, por consi-
guiente, estos tres: a) que una persona (el representante) ejecute
un acto o celebre un contrato; b) que en la ejecución del acto o
en la celebración del contrato actúe a nombre de otra (el repre-
sentado), y c) que el representante esté facultado para ello por la
ley (representación legal) o por voluntad del representado (repre-
sentación voluntaria). Concurriendo estos requisitos se producen
los efectos propios de la representación; el acto o contrato en
lugar de obligar a las partes que lo han celebrado (representante
y tercero), obliga sólo a una de ellas (el tercero) y a otra persona
que no interviene en su celebración (el representado).
En cuanto a la naturaleza jurídica de la representación,
desecharemos las diversas doctrinas que se han sustentado para
aceptar la formulada por H. Levy Ullmann, conforme a la cual
la representación es simplemente una modalidad del acto jurí-
dico en virtud de la cual los efectos del acto ejecutado por una
persona llamada “representante”, por cuenta de otra llamada
“representado”, se producen directa e inmediatamente en la
persona de este último.23 Según esta doctrina, la representación
no es otra cosa que una modalidad del acto jurídico, tal como
la condición o el plazo, que modifica los efectos normales del
acto en que se introduce, pues lo normal es que el contrato
obligue a las partes que lo celebran, y sin embargo, en virtud de
la representación, el contrato obligará sólo a una de las partes
y a un tercero que no ha concurrido a él (el representado),
23
LÉVY ULLMANN, Henri, La contribution essentielle du droit anglais a la théorie gé-
nérale de la répresentation dans les actes juridiques; POPESCO R., René, De la répresentation
dans les actes juridiques. Esta doctrina ha sido aceptada en una interesante sentencia
de la Corte de Apelaciones de Temuco, publicada en la Revista de Derecho de la
Universidad de Concepción, año VII, junio-enero de 1993, Nos 27 y 28, p. 2274, y
en fallos más recientes: Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XLIII, sec. 3ª, p. 26
y sec. 2ª, p. 65; t. XLII, sec. 2ª, p. 53.
26
quedando exenta de toda responsabilidad contractual la otra

parte (el representante).
Las modalidades pueden tener su origen en la voluntad de las
partes, como ocurre ordinariamente, o en la ley, como se advierte
en numerosas disposiciones de nuestro Código Civil.24 Igual cosa
sucede con la representación, que puede ser legal o voluntaria.25
En ningún caso se presume, pues los actos se reputan puros y
simples, y puede acceder a cualquier acto o contrato a menos
que la ley lo prohíba.26
Cuando el representante deriva sus poderes de la ley no hay
problema, pues no cabe confundir la representación legal con el
mandato.27 Éste es un contrato que se genera por el acuerdo de
voluntades, y aquélla, una facultad que confiere la ley a ciertas
personas en atención a que tienen a su cargo la administración
del patrimonio de los representados. La dificultad se produce, en
cambio, cuando la facultad del representante emana de un acto
voluntario del representado; sólo entonces surge la posibilidad de
confundir el poder de representación con el mandato. De aquí
la necesidad de determinar qué cosa es el poder de representar
y cuál su diferencia con el mandato.28
15. El poder de representación

Conforme a lo dicho, para que una persona pueda representar a
otra y obligarla por los actos o contratos que ejecuta o celebra, es
necesario, entre otras cosas, que tenga poder para ello, facultad
de representarla. En la representación voluntaria esa facultad la
confiere el representado mediante el otorgamiento de poder.
Por eso se le llama, también, poderdante.
Procurando un concepto jurídico exacto del otorgamiento
de poder, diremos que es el acto por el cual una persona autoriza
24
Arts. 738, 1489, 2200, etc.; Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XLIV,
sec. 2ª, p. 59.
25
Arts. 43 y 1448; Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LXXXI, sec. 1ª,
p. 8.
26
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XLIII, sec. 3ª, p. 26.
27
Ibíd., t. XLIV, sec. 2ª, p. 59; t. LXII, sec. 1ª, p. 93; t. LXII, sec. 2ª, p. 53.
28
Con diferente método esboza una teoría sobre la representación NEPPI,
Vittorio, Causalidad jurídica y representación, Ediciones Jurídicas Europa-América,
Buenos Aires, 1962.
27
EL MANDATO CIVIL
a otra para que la obligue directamente respecto de terceros en

los actos y contratos que la segunda ejecute o celebre a nombre
de la primera.
La capacidad de ejercicio consiste precisamente en la ap-
titud legal de una persona para afectar su propio patrimonio
a las consecuencias jurídicas del acto que ejecuta, mas junto a
esta regla general hay otra: las personas no pueden obligar sino
propio patrimonio.
Pues bien, el poder de representación viene a alterar esta situa-
ción ordinaria, tanto para el poderdante como para el apoderado.
En cuanto al primero, al otorgar poder admite que su patrimonio
pueda verse afectado tanto por los actos que ejecute él mismo
–que es lo normal– como por los actos que a su nombre ejecute
la persona a quien autoriza para ello, que es lo excepcional. To-
cante al apoderado, en virtud del poder que se le confiere, puede
obligar no sólo su propio patrimonio –que es lo normal– sino
también el patrimonio de otra persona, el poderdante, y esto es
anormal o de excepción.
Visto de esta manera, el otorgamiento de poder puede consi-
derarse, respecto del poderdante, como una limitación al derecho
privativamente suyo, de gravar o no su patrimonio mediante actos
o declaraciones de voluntad, y desde el punto de vista del apo-
derado, como una capacidad especial que le permite obligar un
patrimonio ajeno mediante su acto o declaración de voluntad.
De esta premisa se desprende que el apoderamiento u otor-
gamiento de poder es un acto jurídico unilateral, que deriva
toda su fuerza de la sola voluntad del poderdante y que para la
consecución de los efectos que le son característicos no necesita
la aceptación por parte del apoderado.29
Como dice Hupka, la teoría del acto unilateral se ajusta a la
naturaleza jurídica del apoderamiento. Al conceder el poderdan-
te al apoderado la facultad de disponer sobre la esfera jurídica
del primero y a nombre de él, ejecuta un acto que afecta única y
simplemente al interés del principal. El poder no toca en lo más
mínimo la esfera del apoderado como tal; no deriva éste de aquél
ni obligaciones ni derechos, sino solamente la aptitud jurídica
29
HUPKA, José, La representación voluntaria en los negocios jurídicos, p. 89; Revista
de Derecho y Jurisprudencia, t. XXXVIII, sec. 1ª, p. 423.
28
necesaria para hacer nacer, por medio de sus actos, derechos u

obligaciones a favor o en contra de otra persona. Falta, por tanto,
una razón intrínseca para hacer depender el nacimiento del poder
de representación de un acto de aceptación del apoderado. En
verdad, lo que llaman aceptación del poder es o una declaración
indiferente para el derecho o la declaración de que se asume la
obligación de ponerlo en práctica, es decir, un elemento que
reside fuera del negocio constitutivo del poder y que pertenece
a la relación de mandato.
En fin, decidir si el apoderado ha de hacer o no uso del
derecho de representación que se le ha concedido es cosa que
compete al mismo apoderado. Y si hace uso de él, no por eso crea
la relación de apoderamiento, como no la impide ni extingue si
no lo usa.30
16. El mandato y el poder de representación

De lo expuesto aparece nítidamente la diferencia substancial
que existe entre ambos actos jurídicos. Son dos instituciones,
dos conceptos tan extraños, que no cabe posibilidad alguna de
confusión.31
El mandato es un contrato que esencialmente consiste en que
una persona confíe la gestión de uno o más negocios a otra y que
ésta se encargue de ellos por cuenta y riesgo de la primera.
Genera para el mandante las principales obligaciones de sumi-
nistrar al mandatario lo necesario para la ejecución del encargo y
de remunerarle la gestión, y para éste las de ejecutar el negocio que
se le ha encomendado y rendir cuentas al término del mismo.
Como importa una obligación para el mandatario, el con-
trato sólo se perfecciona por su aceptación, y al manifestarla,
expresa o tácitamente, se compromete a ejecutar el negocio, so
pena de responder de los perjuicios que la inejecución acarree
al mandante.
El otorgamiento de poder no es sino la facultad que una
persona confiere a otra para que obligue el patrimonio de la pri-
30
HUPKA, ob. cit., pp. 90 y 91; DEMOGUE, Traité des obligations, tomo I, p. 185.
31
Véase el análisis que hace Duranton del art. 1984 del Código Civil francés.
Curso de derecho francés, t. XVIII, p. 176; COVIELLO, N., Doctrina general del derecho
civil, p. 431.
29
EL MANDATO CIVIL
mera a los efectos jurídicos de los actos o contratos que ejecute

o celebre respecto de terceros.
En consecuencia, partiendo de estos conceptos podemos
resumir las diferencias que separan el poder de representación
del mandato en las siguientes conclusiones: a) el mandato se
origina siempre en una relación contractual: es siempre un
acto jurídico bilateral porque requiere acuerdo de voluntades;
el poder de representación puede ser legal cuando emana de
la ley, como ocurre entre otros en los casos que contempla el
art. 43 de nuestro Código Civil, o voluntario, si tiene su origen
en un acto o declaración de voluntad del poderdante; b) el
mandato es un acto jurídico bilateral; es un contrato. El poder
voluntario emana de un acto jurídico unilateral que no requie-
re la aceptación y ni siquiera el conocimiento del apoderado;
c) el mandato engendra obligaciones recíprocas entre las partes
que lo acuerdan. El poder de representación no crea por sí
solo obligaciones de ninguna especie, ya que su objeto consiste
simplemente en facultar, capacitar al apoderado para afectar
un patrimonio ajeno a las resultas de los actos o contratos que
ejecute o acuerde en tal carácter. En caso alguno impone al
apoderado la necesidad jurídica de hacer uso del poder; d) el
mandato determina las relaciones jurídicas que se producen
entre mandante y mandatario; el poder de representación da
origen a la representación, que determina las relaciones jurídicas
entre el poderdante y los terceros;32 e) el mandato es contrato
principal, pues subsiste por sí mismo, sin necesidad de otra con-
vención; el otorgamiento de poder también es un acto jurídico
principal, que subsiste independientemente de todo otro acto
jurídico, pero ordinariamente va unido a otro acto o contrato
que puede ser cualquiera de los nominados o innominados que
conocemos; compraventa, arrendamiento, sociedad, mandato,
etc.; f) por último, el mandatario debe actuar a nombre propio si
carece de la facultad de representar al mandante; el apoderado
siempre debe actuar a nombre del poderdante. Si omite esta
circunstancia no opera la representación.
32
Véase DEMANTE, Tours analytique du Code francais, t. VIII, p. 194.
30
17. La representación no es un elemento esencial del

mandato
Este análisis de la naturaleza jurídica de la representación, el
apoderamiento y el mandato, ha permitido concluir a los trata-
distas contemporáneos que la representación no es un elemento
esencial del mandato, de manera que puede faltar en él sin que
por eso el contrato degenere en otro diferente o no produzca
efecto alguno.33 Así se ha fallado recientemente.34
Es cierto que por lo ordinario el mandatario es a la vez apoderado
del mandante, pero bien puede no serlo cuando por estipulación
o por su sola voluntad el mandatario actúa a nombre propio.
Lo que verdaderamente ocurre en el estado actual del dere-
cho es que la ley presume que por el solo hecho de celebrarse el
contrato de mandato queda autorizado el mandatario para des-
empeñar su cometido en representación del mandante. Esto con
el objeto de simplificar la labor del mandatario, quien obrando
de este modo no se obliga personalmente respecto de los terce-
ros con quienes contrata, ni al término de su gestión se verá en
la necesidad de traspasar al mandante los créditos derivados del
negocio realizado por su cuenta. Pero nada obsta a que el man-
datario desestime esa facultad y contrate a su propio nombre, ni a
que así lo estipulen expresamente el mandante y el mandatario en
el mismo contrato de mandato o posteriormente, en cuyo caso el
mandatario ejecutará el negocio por cuenta del mandante, pero
en su propio nombre, y entonces, terminada la gestión deberá
traspasar al mandante los créditos y las obligaciones adquiridos
y contraídas, de que se hará responsable el mandante.35 Así se
ha fallado.36
33
Creemos de justicia hacer presente que los tratadistas franceses del siglo
pasado defendieron decididamente esta misma conclusión, criticando la definición
del art. 1984 del Código Civil francés, que se aparta de ella. Es de particular interés
el comentario de TROPLONG, ob. cit., p. 19, Nº 9.
34
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XLI, sec. 1ª, p. 490, y t. XLIII, sec. 1ª,
p. 256. No obstante ser esa la jurisprudencia reciente, antiguamente la jurisprudencia
fue contraria, sosteniendo que la representación constituía un elemento de la esen-
cia del contrato de mandato. En este sentido Revista de Derecho y Jurisprudencia,
t. XIX, sec. 1ª, p. 162, y t. XXXI, sec. 1ª, p. 11.
35
DURANTON, ob. cit., t. XVIII, p. 182, N° 198; DEMANTE, Cours analytique du
Code Civil, t. VIII, p. 191.
36
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LXVII, sec. 1ª, p. 451.
31
EL MANDATO CIVIL
En consecuencia, la representación es simplemente un ele-

mento de la naturaleza del mandato, es decir, una cosa que no
siendo esencial en él se entiende pertenecerle sin necesidad de
una declaración especial, pero que, por lo mismo, puede supri-
mirse mediante una estipulación en contrario.
Este criterio goza del favor de la mayoría de los tratadistas
contemporáneos, principalmente alemanes y franceses.
Así, Colin y Capitant estiman que “nada impide a las partes
convenir que el mandatario tratará con los terceros en su propio
nombre y sin darles a conocer su verdadera situación. En este caso,
agregan, no cabe ninguna duda de que el mandatario se obligará
personalmente, haciéndose acreedor, al paso que cuando obra
como representante, las relaciones jurídicas se producen entre
el mandante y los terceros. Pero trate en una u otra calidad, eso
no modifica en nada el carácter del contrato que se ha estableci-
do entre él y el interesado; este contrato es un mandato”. En el
mismo sentido se pronuncian Planiol, Planiol y Ripert, Joseph
Hupka, Rene Popesco y otros.37
Es innecesario insistir mayormente sobre el particular; no
la mayoría sino la totalidad de las legislaciones, incluyendo la
francesa –recuérdese el mandato “prête-nom”–, han debido admi-
tir, de buen o mal grado, que puede haber mandato indepen-
dientemente de la representación. En Roma ayer, en Alemania
hoy, el mandato es precisamente no representativo. En las otras
legislaciones puede no serlo, aun cuando por regla general se
entienda que el mandatario tiene “naturalmente” la facultad de
representar al mandante.
18. Conclusión
De lo expuesto podemos concluir que ni la gratuidad ni la repre-
sentación son cosas esenciales del mandato. Éste puede ser remu-
nerado y no representativo, sin que por ello se altere su verdadera
naturaleza. Consiguientemente deben desecharse estos elementos
como bases para distinguir el mandato de los demás contratos.
Pero no siendo posible desestimar una doctrina sin reemplazarla
por otra que la supla adecuadamente y mejor, es natural que se
37
COLIN y CAPITANT, Derecho Civil, t. IV, p. 667; PLANIOL y RIPERT, ob. cit., t. XI,
p. 765, Nº 1427 y p. 863, Nº 1504.
32
hayan buscado en otros elementos del contrato los determinan-

tes de su esencia. Algunos han creído verlo en la naturaleza del
objeto del mandato y hacia este punto encaminaremos nuestro
examen.
19. La naturaleza del encargo como elemento distintivo del

mandato
Antes de analizar en detalle las diversas opiniones que se han
manifestado con la mira de precisar la naturaleza del encargo que
puede ser objeto del mandato, conviene exponer, aunque some-
ramente, las diversas clases en que pueden agruparse los contratos
según las cosas sobre que versan. Planiol se ha ocupado de esta
materia y los clasifica de la manera que se verá en seguida.38
El hombre satisface las necesidades de su existencia apropián-
dose de las cosas que necesita –así nacen los derechos reales– o
requiriendo el concurso de los demás cuando no puede obtener
por sí solo la utilidad de las cosas –así nacen los personales o
créditos.
Cuando una persona se obliga respecto de otra a dar, hacer
o no hacer una cosa cualquiera, se genera un contrato cuyo ob-
jeto consiste, en términos muy amplios, en un servicio que una
persona presta a otra. Pero la naturaleza de este servicio varía
según los casos y permite, entonces, clasificar los contratos en
tres grandes categorías: a) aquellos en que una persona se obliga
a ejecutar un trabajo en provecho de otra; esto es, son contra-
tos relativos al trabajo humano; b) aquellos en que el trabajo
realizado se reduce a un esfuerzo insignificante que no guarda
relación con la importancia del servicio prestado. Esto ocurre
en los contratos que los economistas llaman de cambios y que
tienen por objeto la traslación de una cosa material, haciéndose
pasar de una persona a otra la facultad de utilizar esta cosa. Es
decir, los contratos de esta clase tienen por objeto las cosas y no
el trabajo; c) por último, existe un tercer objeto de contratos:
los derechos de toda naturaleza que las personas pueden tener
las unas contra las otras y que pasan a ser materia de un gran
número de convenciones.
38
PLANIOL, Marcel, “Clasificación sintética de los contratos”, Revista de Derecho
y Jurisprudencia, t. II, parte primera, pp. 149 y ss.
33
EL MANDATO CIVIL
En resumen, los contratos no pueden tener sino alguno de

estos tres objetos: un trabajo, una cosa o un derecho.
Los contratos relativos al trabajo son ordinariamente remu-
nerados; la gratuidad equivale, en estos casos, a las donaciones y
comodatos para las cosas. El trabajo pagado en dinero es objeto
del arrendamiento de servicios, cuya remuneración se determina
en relación al tiempo, o del contrato de empresa o trato a precio
alzado, cuya remuneración se determina en relación a la obra.
Los contratos relativos a las cosas tienen por objeto la trans-
misión definitiva de ellas, mediante la enajenación, o ponerlas al
servicio de otra persona por un tiempo determinado. Los primeros
envuelven una prestación definitiva y los segundos una prestación
temporal. Por último, los contratos relativos a los derechos son una
especie de los anteriores, por cuanto los derechos son cosas; como
aquéllas, pero incorporales. Estas cosas incorporales o derechos
son susceptibles de enajenaciones, cauciones y renuncias.
Dentro de esta clase de contratos cabe distinguir una categoría
especial, las operaciones para otro. Hay ciertas operaciones que
se hacen posibles gracias a la intervención de un tercero en las
relaciones jurídicas de dos personas. Esta situación puede con-
cebirse bajo dos formas: el tercero interviene en el contrato para
celebrarlo en interés ajeno, o bien, suponiendo una obligación
creada sin su participación por las partes mismas, el tercero se
compromete a cumplirlas en lugar del deudor.
A la primera hipótesis corresponden el mandato, la gestión
de negocios, la estipulación en favor de un tercero y la prome-
sa de hecho ajeno. A la segunda, la fianza con sus variaciones,
como la obligación solidaria, que no es sino una fianza mutua,
la expromisión y la delegación imperfecta.
Debe observarse esencialmente, como dice Planiol, que lo que
caracteriza esta categoría es la relación que se establece entre el
tercero que interviene y aquella de las dos partes en cuyo interés
ha obrado. Esta relación se analiza siempre como un “servicio
prestado” que tiene por objeto no la ejecución de un trabajo o
la entrega de una cosa, sino la celebración de un contrato o el
cumplimiento de una obligación.
La clasificación propuesta por Planiol, que tiene la originali-
dad de atender al objeto del contrato y no a otras circunstancias
tales como las obligaciones que genera o la forma de su perfec-
34
cionamiento, etc., nos da una pauta general para determinar la

ubicación del mandato entre las diversas relaciones obligatorias,
excluyéndolo, desde luego, de aquellos contratos que se refieren al
trabajo humano –como el contrato de trabajo o el arrendamiento
de servicios– o a las cosas, como la compraventa, el comodato o
el mutuo.
El mandato contiene, en principio, una prestación de servicios,
pero, y he aquí el punto interesante, no es ésta su característica
fundamental, porque el trabajo desarrollado es insignificante o por
lo menos ajeno a la finalidad que se persigue. ¿Cuál es entonces
esa finalidad? Veamos lo que sostienen los tratadistas.
20. Tesis de Planiol: el objeto del mandato solo puede ser la

ejecución de un acto jurídico
De la clasificación adoptada por Planiol se ve que éste incluye el
mandato entre los contratos que tienen por objeto los derechos
y, más precisamente, la celebración de un acto jurídico.
Expresa Planiol que el mandato se ha especializado en la eje-
cución de actos jurídicos hechos por cuenta ajena y su esencia es
la concesión al mandatario del poder de obrar jurídicamente para
el mandante, de tal manera que la idea de mandato ha llegado
a ser inseparable de la idea de acto jurídico.39
Ha seguido a Planiol el Código Civil mexicano, cuyo art. 2546
define el mandato como “un contrato por el que el mandatario
se obliga a ejecutar, por cuenta del mandante, los actos jurídicos
que éste le encarga”.
Y, sin pretenderlo, siguen el mismo criterio los tratadistas y las
legislaciones que consideran la representación como característica
esencial del mandato, ya que la representación tiene siempre por
objeto la ejecución de un acto jurídico a nombre de otro.40
Coinciden con Planiol los comentadores españoles al tratado
de Derecho Civil de Ludwig Enneccerus, quienes refiriéndose
al art. 1709 del Código Civil español, que define el mandato,
expresan que de los antecedentes históricos y de la regulación
total que se hace del mandato en ese cuerpo de leyes “se obtiene
39
“Clasificación sintética...”, p. 169 y Tratado de derecho civil, t. XI, p. 768,
Nº 1430.
40
ARIAS, José, ob. cit., t. II, pp. 256 y 257.
35
EL MANDATO CIVIL
el convencimiento de haberse de ceñir el concepto de mandato

a aquellos servicios que son susceptibles de aparejar una función
de representación, aunque pueden prestarse obrando o no a
nombre del mandante”.41 Y como sólo respecto de la ejecución
de actos jurídicos cabe la posibilidad de la representación, debe-
mos concluir que en concepto de éstos el mandato sólo puede
referirse a ellos.
Barros Errázuriz adopta un criterio semejante al expresar que
el mandatario “obra jurídicamente” en lugar del cliente, mientras
que en el arrendamiento de servicios inmateriales, el que presta
sus servicios profesionales o de otra manera no celebra ningún acto
jurídico en favor del cliente; no tiene facultad de representarlo ni
de obligarlo; ejerce su profesión o ejecuta su trabajo en su propio
nombre, aunque todo el trabajo sea en beneficio del cliente.42
21. El encargo objeto del mandato puede consistir en un acto,

hecho o prestación cualquiera; tesis de Bibiloni
Frente a este concepto restringido del mandato surge otro, ex-
tensivo no sólo a los actos jurídicos sino a todo hecho o servicio
que pueda ejecutarse o prestarse en beneficio de otro.
Juan Antonio Bibiloni, en el Anteproyecto de Reformas al
Código Civil argentino, expresa que “hay mandato allí donde una
persona encarga a otra la gestión de hechos que le conciernen.
Y no precisamente de actos jurídicos, como lo dice el art. 1870
–agrega–, sino de hechos jurídicos y no jurídicos. No hay motivo
alguno para limitar la gestión. Los hechos corrientes de la vida
pueden ser objeto de aquel encargo. La conducción de un hijo
al exterior, al hospital, etc., puede ser objeto de un mandato. La
educación de él puede serlo al mismo título que la contratación,
de una hipoteca”.43
El Código Federal suizo de las Obligaciones ha seguido este
mismo criterio. El art. 394 dispone que “el mandato es un con-
trato por el cual el mandatario se obliga en los términos de la
convención a gestionar un negocio que se le ha encargado o a
dar los servicios que ha prometido”.44
41
ENNECCERUS, Ludwig, Derecho civil, p. 323.
42
BARROS ERRÁZURIZ, Contratos, p. 249.
43
BIBILONI, J. A., ob. cit., t. VI, p. 229.
44
En este sentido, DEMANTE, ob. cit., p. 193.
36
Como los términos de esta definición son tan amplios que se

comprenderían en ella muchos contratos de diversa naturaleza,
el mismo art. 394 agrega que “las reglas del mandato se aplican
a los trabajos que no están sometidos a las disposiciones legales
que rigen otros contratos”.
De esta manera, el Código Federal suizo establece que hay
mandato: 1) cuando el encargo consiste en la gestión de un ne-
gocio; 2) o en la prestación de un servicio no comprendido en
otro contrato, como ocurre con el trabajo gratuito.
El Proyecto franco-italiano de las Obligaciones, del año 1927,
dispone también que hay mandato cuando el mandante confía
al mandatario, que acepta, el encargo de gestionar uno o varios
negocios o de ejecutar uno o varios actos o hechos, art. 556.
Esta disposición merece los mismos comentarios que los del
Código Federal suizo, de manera que no insistiremos en ellos.
Para terminar, observaremos que ninguno de ambos cuerpos
legales ha establecido qué se entiende por “gestionar un negocio”,
pero según los comentadores del derecho suizo se entienden por
“negocio” o “gestión de negocios” todos aquellos asuntos que se
refieren al establecimiento, mantención o transferencia, o a la
modificación o extinción de relaciones jurídicas.
22. Crítica a las teorías enunciadas

La teoría sustentada por Planiol no ha encontrado acogida entre
los demás tratadistas por la sencilla razón de que en la mayoría
de los casos el mandato no comprende simplemente la celebra-
ción de actos jurídicos sino la ejecución de hechos jurídicos y no
jurídicos conexos con el encargo que debe ejecutar.
Pero, y esto no puede olvidarse, el mandato comprende ordina-
riamente la ejecución de actos jurídicos, de modo que la doctrina
sustentada por Planiol peca no tanto por sostener esto, que es
exacto, cuanto porque parece limitar el objeto del encargo sólo
a los actos jurídicos cuando, a más de éstos, el mandatario, para
la total realización del negocio, puede verse en la necesidad de
ejecutar otros hechos sin que por ello se desvirtúe la naturaleza
del mandato.
Por otra parte, es un error atender solamente a la naturaleza
del encargo para determinar la existencia del mandato; hay otros
37
EL MANDATO CIVIL
factores que no pueden desestimarse, como son que el manda-

tario actúa por cuenta y riesgo del mandante, que es un acto de
confianza, etc.
En cuanto al criterio de Bibiloni, es tan comprensivo que resulta
vago determinar cuándo hay mandato y cuándo arrendamiento
de servicios o contrato de trabajo, de tal manera que para saber
si deben aplicarse o no a un caso dado las reglas del mandato,
es necesario, como sucede en el derecho suizo, proceder por
exclusión, lo que no es criterio substancial propiamente, sino
meramente formal y, en todo caso, muy poco científico.
23. Tesis de Lenel

Por último, el jurista alemán Lenel considera que lo característico
en el mandato, sea gratuito o retribuido, es que el mandatario
se ocupe del negocio como algo que le es ajeno, como negocio
cuyos ingresos y gastos en nada le afectan materialmente; en una
palabra, que obre por cuenta y riesgo del mandante.45
Para la distinción entre el mandato y el arrendamiento de obra
o de servicios, carece enteramente de importancia la naturaleza
de los servicios que se van a prestar. Pueden ser operaciones libe-
rales o no liberales; pueden consistir en encargarse de negocios
jurídicos o de funciones puramente materiales; lo decisivo es
siempre saber por cuenta de quién se ejecuta el encargo.46
Como veremos más adelante, nuestro Código Civil, con el
magnífico sentido jurídico que lo caracteriza, no ha atendido a
uno sino a varios factores para establecer los elementos consti-
tutivos del mandato y que lo distinguen precisamente de todo
otro contrato similar.
45
LENEL, “El mandato retribuido”, Revista de Derecho Privado, t. XV, Nº 183,
p. 371.
46
En igual sentido, COLMET DE SANTERRE, DEMANTE, ob. cit., t. VII, p. 193,
Nº 201 bis, parte final.
38
CAPÍTULO SEGUNDO
NATURALEZA DEL MANDATO CIVIL EN EL

DERECHO CHILENO
24. Definición
El art. 2116 del Código Civil define el mandato y dice que “es
un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más
negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo
de la primera”.
Para determinar la naturaleza del mandato debemos atenernos
necesariamente a la definición transcrita, pues según el art. 20
del mismo Código, cuando el legislador ha definido expresa-
mente una palabra para ciertas materias, se le dará en éstas su
significado legal.
En nuestro caso, el legislador ha dicho expresamente qué
debe entenderse por mandato; en consecuencia, no cabe darle
otra significación que la que en el art. 2116 se indica.
25. Elementos de la definición

De la disposición arriba transcrita se desprende que los elementos
esenciales o constitutivos del mandato son los siguientes:
1. El mandato es un contrato, o sea, una convención genera-
dora de obligaciones; 2. En virtud de este contrato, una persona
confía la gestión de uno o más negocios a otra, y 3. Esta se hace
cargo de los negocios por cuenta y riesgo de aquélla.
De estos elementos, el primero es propio no sólo del manda-
to sino de una serie de relaciones jurídicas que se caracterizan
por la misma circunstancia de requerir, para su generación, un
acuerdo de voluntades.1
1
TROPLONG, Du mandat, p. 14, Nº 5.
39
EL MANDATO CIVIL
Podríamos decir entonces que la expresión “contrato” empleada

por el legislador, si bien determina la naturaleza convencional del
mandato, no sirve para delimitarlo o distinguirlo de otros actos
jurídicos bilaterales, como la compraventa, la sociedad, etc.
Los demás elementos, en cambio, son específicos, esto es,
determinan la existencia del mandato y lo distinguen de otros
contratos.
26. Es un contrato de confianza

El art. 2116 establece que en el mandato una persona “confía” la
gestión de uno o más negocios a otra.
Esta expresión viene a sentar uno de los elementos distintivos
del mandato: es un contrato de confianza. Interviene aquí un
factor subjetivo del que comete el encargo y que consiste en la
fe que le inspira el mandatario, tanto por su honestidad cuanto
por las cualidades que posee para desempeñar con buen éxito
el negocio que le encomienda.2
De aquella circunstancia se deduce una serie de consecuencias
que señalaremos más adelante, como la facultad del mandante
para revocar a su arbitrio el encargo; que no se transmitan las
obligaciones del mandatario; que la muerte del mandante pro-
duzca la extinción del contrato, etc.
En todo caso, debemos sentar como premisa indiscutible que
en el mandato interviene necesariamente este elemento interno
o subjetivo: la confianza que induce al mandante a la celebra-
ción del contrato. Este elemento equivale a la afectio societatis
del contrato de sociedad, que bien puede deducirse del tenor o
espíritu del acto, pero cuya ausencia permitiría concluir que no
ha existido el propósito de celebrar mandato sino otro contrato,
nominado o innominado, cuya regulación jurídica quedará de-
terminada por la voluntad de las partes en virtud del principio
de la libertad contractual, consagrado en el art. 1545 de nuestro
Código Civil.
Observaremos, por último, que este carácter de contrato de
confianza lo deriva del Derecho romano, donde, como hemos
visto, antes de revestir forma jurídica fue simplemente un encargo
2
OLIVA M., Raúl, ob. cit., p. 63.
40
NATURALEZA DEL MANDATO CIVIL EN EL DERECHO CHILENO
entregado enteramente a la conciencia de quien se comprometía

a desempeñarlo. Nuestros tribunales han fallado que la comisión
es un mandato mercantil “fundado principalmente en la buena
fe del comisionista que acepta el encargo y se obliga a desempe-
ñarlo y en la confianza que al comitente inspira la persona del
mandatario buscado por él, para la correcta y adecuada ejecución
de este mismo encargo”.3
27. El objeto del mandato consiste en la gestión de uno o más

negocios
A diferencia de la casi totalidad de las legislaciones, el Código
Civil chileno ha empleado una expresión particular que viene a
determinar en forma precisa el contenido del mandato: la ges-
tión de uno o más negocios. Y conviene advertir desde ya que
el legislador ha empleado deliberadamente esa expresión, pues
se ha valido de ella no sólo en la definición que da al art. 2116,
sino en todas las demás disposiciones relativas al mandato. Así,
el art. 2119 establece que “el negocio que interesa al mandatario
solo es un mero consejo”; el art. 2120, que “si el negocio interesa
juntamente…”; el art. 2121, que “la simple recomendación de
negocios ajenos…”, etc.
No cabe duda, de consiguiente, que en concepto de nuestro
legislador es característico y esencial en el mandato que el encargo
consista en la “gestión de uno o más negocios”.
En consecuencia, sólo cabe determinar el alcance de esta ex-
presión, o sea, esclarecer y precisar qué se entiende por gestión
de negocios.
28. El concepto de gestión de negocios

No solamente nuestro Código ha empleado en el mandato la
expresión “negocios” o “gestión de negocios”; recordemos que
también la emplea el Código Civil alemán,4 conforme al cual
“cuando el contrato de servicios o el contrato de obra tienen
por objeto la gestión de un negocio se les aplicarán, en lo perti-
nente, las principales reglas del mandato”. Esto explica que los
3
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XIV, sec. 1ª, p. 461.
4
Arts. 662 y 675.
41
EL MANDATO CIVIL
comentaristas del Código alemán se hayan preocupado de fijar

el alcance de esta expresión.
Tres son las principales interpretaciones que se han dado por los
comentaristas alemanes. La primera es una interpretación amplia,
conforme a la cual se comprenden en ellas todas las prestaciones
posibles que no estén prohibidas por la ley ni vayan contra las bue-
nas costumbres. La segunda es, por el contrario, restringida, pues
según ella se comprenden solamente los negocios jurídicos pro-
piamente tales. La tercera, intermedia, es sin duda la más correcta:
la expresión “gestión de negocios” comprende tanto los negocios
jurídicos como los que se refieran a una actividad económica que
tenga una importancia inmediata para el mandante.5
En el Código Federal suizo de las Obligaciones el mandato
puede tener por objeto, entre otras cosas, la gestión de un nego-
cio, en cuyo caso se presume la representación.
Los comentadores del derecho suizo estiman, en cambio, que
si bien es difícil clasificar y diferenciar los negocios de las pres-
taciones de trabajo o servicios, pues su denominación varía y se
emplea tanto la una como la otra, se puede, sin embargo, hacer
entrar en los negocios todo lo que se refiere al establecimiento,
mantención o transferencia, a la modificación o extinción de
relaciones de derecho, de obligaciones o de créditos.6
En otros términos, están por la interpretación restringida de
esa expresión.7
29. El concepto de gestión de negocios, según los comentarios

a nuestro Código Civil
Raúl Oliva Murillo estima que la expresión gestión de negocios
nos coloca ante tres alternativas: la primera consiste en suponer
que ella implica la ejecución de actos de cualquiera naturaleza,
sean jurídicos o materiales; la segunda, en restringir su alcance
sólo a la ejecución de actos jurídicos; y la tercera, en considerar-
la una expresión compleja que implica la ejecución de asuntos
de cierto orden y de los cuales puede derivar la ejecución de
ciertos actos. El mismo señor Oliva rechaza la primera interpre-
5
ENNECCERUS, Ludwig, Tratado de derecho civil, t. II, p. 338, nota 4.
6
SCHNEIDER y FICK, Coment du C.F. des O., vol. I, p. 677.
7
OLIVA MURILLO, Raúl, Naturaleza jurídica del mandato civil, p. 44.
42
tación, entre otras razones porque el legislador habría empleado

la expresión “actos o hechos” en lugar de “gestión de negocios”;
porque el arrendamiento de servicios es, en nuestro derecho, un
contrato general o común que comprende todas las prestaciones
de servicios, menos las que se refieran al mandato o a otros con-
tratos específicos. Luego, sólo ciertos asuntos pueden ser objeto
del mandato. Además, el mandato presume la representación y
ésta sólo cabe respecto de los actos jurídicos. Por último, porque
todos los ejemplos de mandato que pone el legislador se refieren
a actos jurídicos y no a hechos materiales.
Rechaza también la segunda interpretación, pues, en su con-
cepto, si en el ánimo del legislador hubiera estado restringir el
mandato sólo a los actos jurídicos habría empleado esa expresión
y no la de “negocios” y, además, porque del art. 2132 se desprende
que el objeto del mandato comprende una idea más compleja que
la mera ejecución de actos jurídicos. En efecto, esa disposición
establece que el mandato confiere naturalmente al mandatario
la facultad de “comprar los materiales necesarios para el cultivo
o beneficio de tierras, minas, fábricas u otros objetos de industria
que se le hayan encomendado”. Es decir, es objeto del mandato
un asunto de índole económica que interesa al mandante.
Rechazadas ambas tesis acepta la tercera, de modo que la
expresión “gestión de negocios” indica la ejecución de un asunto
que tenga atingencia en la creación, mantenimiento, transferencia
o extinción de relaciones jurídicas. Este asunto o actividad puede
ser estrictamente jurídico –celebrar un contrato determinado– o
de orden económico, del cual deba emanar la ejecución de actos
jurídicos.8
En otros términos, sigue el criterio de los tratadistas alemanes
que aceptan la tesis ecléctica o intermedia.
En el mismo sentido, aunque trata incidentalmente el pro-
blema, se pronuncia Renato Maino.9
30. La expresión gestión de negocios en su acepción propia

Conforme al Diccionario de la Lengua Española, la palabra “gestión”
significa la acción y efecto de administrar, y la palabra “negocio”
8
OLIVA MURILLO, Raúl, ob. cit., p. 45.
9
MAINO S., Renato, El contrato de iguala, p. 84, nota 179.
43
EL MANDATO CIVIL
comprende todo lo que es materia de una ocupación lucrativa

o de interés.
Por otra parte, el legislador se ha referido en el título del
mandato a ciertos mandatos especiales, cuyo objeto consiste esen-
cialmente en la ejecución de actos jurídicos.
Aplicando las reglas de interpretación que nos dan los arts. 20
y 22 del Código Civil, podemos concluir que en nuestro derecho
puede ser objeto del mandato la administración y ejecución de
negocios jurídicos y de negocios de índole económica que sean
materia de una ocupación lucrativa o de interés.
Corroboran nuestra interpretación el art. 2286, que refirién-
dose a la agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos, llamada
comúnmente gestión de negocios, dispone que es un cuasicon-
trato por el cual el que administra sin mandato los negocios de
alguna persona se obliga para con ésta y la obliga en ciertos casos,
y el art. 2287, que agrega: “Las obligaciones del agente oficioso
o gerente son las mismas que las del mandatario”.
La expresión “gestión de negocios” implica, entonces, la idea
de administrar un negocio ajeno, o sea, gobernar, regir, cuidar y
dar término a una operación de interés económico, para lo cual
puede ser necesaria, en último o en primer término, la ejecución
de uno o más actos jurídicos.
Resumiendo, hay mandato –considerado el problema sólo
desde el punto de vista de su objeto– cuando se encomienda la
ejecución de un negocio jurídico, o el cuidado, administración
y ejecución de un asunto de interés económico.
31. Los asuntos que pueden ser objeto del mandato en nuestro
derecho
El mismo Código se ha encargado de señalar, en sus diversas
disposiciones, el alcance de la expresión “gestión de uno o más
negocios” que emplea en el art. 2116.
De estas disposiciones se desprende que el mandato puede
tener por objeto:
a) La conservación de un patrimonio. Así, el mandato confiere
naturalmente al mandatario la facultad de efectuar los actos de
administración, art. 2132. Entre éstos señala, por vía de ejemplo,
pagar las deudas y cobrar los créditos del mandante, perteneciendo
44
unos y otros al giro administrativo ordinario; perseguir en juicio

a los deudores; intentar las acciones posesorias e interrumpir
las prescripciones, en lo tocante a dicho giro; contratar las re-
paraciones de las cosas que administra y comprar los materiales
necesarios para el cultivo o beneficio de la tierra, minas, fábricas
u otros objetos de industria que se le hayan encomendado.
b) La administración de una industria. Así aparece de la parte
final del mismo art. 2132, en cuanto se refiere a la administración,
cultivo o beneficio de las tierras, minas, fábricas u otros objetos
de industria que se le hayan encomendado.
c) La ejecución de un negocio cualquiera de índole económica de
interés para el mandante. Así aparece del art. 2147, que regla las
situaciones que en tales casos pueden producirse entre mandante
y mandatario, relativas a las utilidades o pérdidas que del negocio
resultaren, artículo conforme al cual “en general, podrá el manda-
tario aprovecharse de las circunstancias para realizar su encargo
con mayor beneficio o menor gravamen que los designados por
el mandante”. Y “se le prohíbe apropiarse lo que exceda al be-
neficio o minore el gravamen designado en el mandato. Por el
contrario, si negociare con menos beneficio o más gravamen que
los designados en el mandato, le será imputable la diferencia”.
Se observa, desde luego, que el mandato se caracteriza por-
que el riesgo del negocio corre de cargo del mandante, el cual se
aprovecha de todos los beneficios, pero correlativamente soporta
todas las pérdidas.
d) La ejecución de un negocio jurídico. También puede ser objeto
del mandato. Distínguese el negocio jurídico del negocio econó-
mico en que en el primero el mandatario tiene como obligación
principal ejecutar un acto o celebrar un contrato –a nombre pro-
pio o ajeno–, mientras que en el negocio económico la principal
obligación consiste en administrar acertadamente un comercio o
industria a fin de obtener un provecho pecuniario, para lo cual
puede ser necesaria, a la postre, la ejecución de ciertos actos jurí-
dicos o la abstención de ejecutarlos si de esta manera se obtiene
un mayor beneficio.
En el primer caso el mandatario cumple su obligación y le
pone término ejecutando el acto o celebrando el contrato; en
45
EL MANDATO CIVIL
el segundo, administrando el negocio en la mejor forma posible

a fin de obtener un beneficio pecuniario o económico para el
mandante.
Puede, entonces, ser objeto del mandato la celebración de una
transacción o de un compromiso, art. 2141; de una compraventa
o la constitución de una hipoteca, arts. 2142 y 2143; y en general,
todo acto jurídico que la ley no prohíba celebrar de esta manera,
como la tradición, art. 674; el pago, art. 1581; el matrimonio,
art. 15 de la Ley Nº 4.808 sobre Registro Civil,10 etc.
La posesión, no siendo un acto sino un hecho jurídico, puede
ser asimismo objeto del mandato, arts. 720 y 721.
La comparecencia en juicio, que es una cuestión exclusivamen-
te jurídica, también puede ser objeto de un mandato. El que así
se origina constituye una especie de mandato, el judicial, sujeto
a reglas particulares.
32. El mandatario se hace cargo del negocio por cuenta y

riesgo del mandante
Es el tercer elemento esencial del mandato, según aparece regla-
mentado en nuestro derecho, y quizá si de mayor importancia
que el anterior, por cuanto es característico a este contrato. Así lo
han declarado, también, nuestros tribunales.11 En efecto, según
hemos visto, el mandato tiene por objeto la ejecución de un ne-
gocio jurídico o la gestión de un negocio de índole económica.
En ambos casos se derivarán responsabilidades por la gestión del
mandatario; en el primero, responsabilidades jurídicas que pueden
reducirse, en último término a responsabilidades pecuniarias; en
el segundo, responsabilidades pecuniarias que se harán efectivas
mediante la responsabilidad jurídica.
10
Nota del actualizador: Al momento de la redacción de este libro aún no había
entrado en vigencia el actual art. 103 del Código Civil, incorporado por la Ley
Nº 10.271; en la actualidad es dicha norma la que autoriza expresamente el matri-
monio celebrado a través de mandatarios. El art. 15 de la Ley Nº 4.808 permite que
las inscripciones en las oficinas del Registro Civil se realicen por medio de manda-
tarios; no obstante, en virtud de la modificación realizada por la Ley Nº 19.947 de
Matrimonio Civil, se prohíbe expresamente la inscripción a través de mandatarios
de los matrimonios celebrados ante entidades religiosas de derecho público.
11
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XLIV, sec. 1ª, p. 444; t. LXVII, sec. 1ª,
p. 451; Gaceta Jurídica, Nº 136, sent. 9ª, p. 51.
46
Asimismo, el negocio que se encomienda al mandatario pue-

de resultar beneficioso o perjudicial, riesgo este ineludible, pues
las circunstancias que lo producen escapan, en la mayoría de los
casos, a la previsión del hombre.
Pues bien, estos riesgos, esta responsabilidad derivada de la
gestión del mandatario, no afectarán al mandatario en definitiva,
ya que el negocio no lo gestiona para sí mismo, sino por cuenta y
riesgo del mandante, de manera que será éste quien aprovecha-
rá los beneficios o soportará las pérdidas, como si el negocio lo
hubiera realizado personalmente, por sí mismo.
La expresión “de cuenta y riesgo” significa “bajo su responsa-
bilidad”, y en derecho, por cuenta de una persona significa que
sólo a esa persona corresponden los productos o beneficios de la
cosa o negociación, como asimismo, a ella pertenecen su pérdida
o deterioro; y riesgo es el acontecimiento incierto que puede ha-
cer desmerecer la misma cosa o negociación y aun destruirla. Por
consiguiente, la expresión “por cuenta y riesgo de una persona”
establecida en un contrato, significa que a ella corresponde la
responsabilidad de la cosa.12
Ni el Código Civil alemán, art. 662, ni el Código Federal suizo
de las Obligaciones, art. 394, ni el Código Civil mexicano, art. 2546,
contemplan este factor esencial y característico del mandato.
En cuanto a los tratadistas, recordemos que solamente Lenel
atiende al factor “por cuenta y riesgo” como esencial y privativo
del mandato, expresando que “lo característico del mandato, lo
mismo del gratuito que del retribuido, es que el mandatario se
ocupe del negocio como algo que le es ajeno, como negocios
cuyos ingresos y gastos en nada le afectan materialmente; en
una palabra, que obre por cuenta del mandante”.13 No deben
confundirse los conceptos “por cuenta y riesgo” del mandante y
“representación” del mandante. El mandatario actúa siempre por
cuenta y riesgo del mandante, pues sea que contrate a nombre
propio, sea que lo haga a nombre del mandante, en último término
sólo éste aprovechará los beneficios y soportará las pérdidas del
negocio cometido, incluso los gastos, expensas y perjuicios que
hubiere sufrido el mandatario sin culpa y a causa o con ocasión
12
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXIV, sec. 1ª, p. 484.
13
LENEL, ob. cit., p. 371.
47
EL MANDATO CIVIL
del mandato.14 Es un error, por tanto, sostener que cuando el

mandatario contrata a su propio nombre no obra por cuenta y
riesgo de su mandante. Los arts. 2116 y 2151 dejan de manifiesto
lo contrario. Sin embargo, en algunos casos, aunque aislados,
nuestros tribunales han incurrido en esa confusión.15
33. Los elementos anteriores caracterizan el mandato

De lo expuesto es necesario concluir que, conforme a nuestro
derecho, deben concurrir los tres elementos citados para que
exista mandato. Faltando cualquiera de ellos el contrato no existe
o degenera en otro diferente.
Es decir, nuestro Código no ha contemplado sólo un elemento
como determinador del mandato, al revés de la opinión de los
tratadistas y de lo establecido en otros códigos, sino varios de ellos
que deben concurrir copulativamente y cuyo examen en conjun-
to permitirá a los jueces establecer o calificar jurídicamente la
naturaleza del contrato sometido a discusión y a nosotros tomar
un conocimiento exacto de lo que se entiende por mandato y de
los factores que debemos tomar en cuenta para distinguirlo de
otras relaciones jurídicas afines.
Sin pretender, entonces, apartarnos de la definición que nos
proporciona el art. 2116 del Código Civil, bien podemos decir
que la substancia del mandato consiste en la confianza que una
persona deposita en otra para correr los riesgos del beneficio o la
pérdida que le pueda acarrear la gestión de un negocio jurídico
o económico, que afectará exclusivamente al mandante y que
administrará y realizará el mandatario.
Es decir, que al celebrarse el contrato el mandante atiende a
dos factores para él esenciales: obtener la realización de un nego-
cio que le interesa y cuyos resultados le afectarán exclusivamente,
y la confianza que deposita en el mandatario en el sentido de
que éste realizará el negocio con la diligencia y honestidad que
emplearía si el negocio que realiza fuese suyo.
Obsérvese bien, porque éste servirá para distinguir el man-
dato de otras relaciones jurídicas afines, que lo que persigue el
mandante es “la realización de un negocio jurídico o económi-
14
15
Mismo fallo.
48
co” y que la persona del mandatario no le interesa en cuanto a

los servicios que le presta sino en cuanto a la confianza que le
inspira de que actuará en el negocio como si fuese propio, esto
es, pondrá la diligencia y cuidado que dedica a la gestión de sus
negocios particulares.
34. La representación es un elemento de la naturaleza del

mandato; no es de su esencia
Andrés Bello se separó en este punto del Código francés y se
adelantó a todas las legislaciones vigentes al reglamentar la re-
presentación en forma independiente del mandato.
En efecto, en el Título II del Libro IV, que trata “De los ac-
tos y declaraciones de voluntad”, establece como regla general
aplicable a todo acto o contrato que “lo que una persona ejecuta
a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para
representarla, produce respecto del representado iguales efectos
que si hubiese contratado él mismo”.
De lo cual se desprende que la representación es una insti-
tución jurídica autónoma que puede emanar de la ley o de la
voluntad de las partes. En cualquier caso produce los mismos
efectos; el acto o contrato obliga al representado como si hubiera
contratado él mismo, salvo ciertas excepciones que no es del caso
considerar aquí.16
La representación voluntaria puede existir independientemen-
te de toda otra relación jurídica entre las partes o unida a una
relación contractual determinada.17 Así, puede convenirse que
uno de los socios administre y represente a la sociedad, o que la
represente solamente, sin administrarla, o puede estipularse en
un contrato de trabajo o de arrendamiento de servicios, o lo que
es más frecuente, va unida al contrato del mandato.
El problema que surge en este caso consiste en establecer el
papel que según nuestro derecho positivo desempeña la repre-
sentación en el mandato: ¿es un elemento de su esencia, de su
naturaleza o simplemente accidental?
No es indiferente llegar a una u otra conclusión, pues en la
16
COVIELLO, Nicolás, ob. cit., p. 431; HUPKA, ob. cit., p. 20; Revista de Derecho
y Jurisprudencia, t. XL, sec. 1ª, p. 304.
17
49
EL MANDATO CIVIL
primera hipótesis el mandatario deberá actuar siempre a nombre

del mandante, sin que pueda privársele de esta facultad por una
convención en contrario, so pena de hacer ineficaz el contrato;
en la segunda, podrá privarse al mandatario de la facultad de
representar al mandante, pero si nada se dice al respecto de-
berá entenderse que se le ha conferido esa facultad por la sola
celebración del contrato; y en la tercera, será necesario que se
estipule expresamente, porque de otra manera el mandatario
no estaría facultado para representar al mandante, art. 1444 del
Código Civil.
Desde luego, debemos rechazar de plano la tesis de que la re-
presentación, o mejor, que la facultad o poder de representación
sea un elemento esencial del mandato. La definición del art. 2116
no la contempla en forma alguna ni se refiere a ella. Además, el art.
2151 dispone que el mandatario puede, en el ejercicio de su cargo,
contratar a su propio nombre, en cuyo caso no obliga respecto de
terceros al mandante. Si el mandatario contrata a su propio nombre,
lo que es lícito según acaba de verse, no hay representación, tanto
porque es esencial a ésta que se contrate a nombre de otro, art.
1448, cuanto porque el art. 2151 dice expresamente que actuando
el mandatario a nombre propio no obliga respecto de terceros al
mandante, lo que implica rechazar toda idea de representación.
En consecuencia, el mandatario puede actuar a nombre pro-
pio, y en tal caso hay mandato pero no representación, de donde
resulta que ésta no es una cosa de la esencia del mandato.18
En cambio, de las mismas disposiciones se desprende que es
un elemento de su naturaleza, esto es, una cosa que no siendo
esencial en él, se entiende pertenecerle sin necesidad de una
cláusula especial.
El art. 2151 autoriza al mandatario para que actúe a nombre
del mandante, esto es, para que lo represente, y el art. 2132 agrega
que “el mandato no confiere naturalmente al mandatario más
que el poder de efectuar los actos de administración que allí se
señalan”. Y termina diciendo que “para todos los actos que salgan
de estos límites, necesitará de poder especial”.
18
TROPLONG, ob. cit., p. 42, Nº 33; Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XLIV,
sec. 1ª, p. 444; t. XLIII, sec. 1ª, p. 256; t. XLVII, sec. 1ª, p. 451; t. XLIII, sec. 3ª,
p. 173.
50
De manera, pues, que celebrado el contrato de mandato, el

mandatario queda autorizado para representar al mandante en
la ejecución del encargo que se le ha cometido.
Como no se requiere de una estipulación especial para ello,
debemos determinar que en nuestro derecho la representación
es una cosa de la naturaleza del mandato, no de su esencia ni
tampoco puramente accidental.
De esta manera, se han armonizado perfectamente los prin-
cipios de la doctrina, que considera el mandato independiente
de la representación, y las necesidades de la vida diaria, que exi-
gen que el mandatario goce de tal facultad para la mejor y más
expedita ejecución del negocio, tanto respecto del mandante
como de terceros.
35. Jurisprudencia
Nuestros tribunales han incurrido en frecuentes y graves errores
las veces que han debido pronunciarse sobre cuestiones relati-
vas al mandato. Uno de ellos consiste, precisamente, en haber
sentado la doctrina de que la representación es una cosa de la
esencia del mandato.
Así, en una oportunidad la Corte Suprema resolvió que los
caracteres esenciales distintivos del mandato son: a) la gestión
de uno o más negocios que una persona confía a otra; b) que
el mandatario tenga la facultad de representar al mandante, de
obligarlo ante terceros y obligar a terceros con él.19
En otra sentencia, la misma Corte declaró que por lo que toca
al mandato debe ante todo dejarse establecido “que los caracteres
esenciales y distintivos de este contrato son dos: a) que el negocio
que el mandatario se encarga de cumplir consista en un acto o
en una serie de actos, y b) que el mandatario tenga la facultad de
representar al mandante, de obligarle ante terceros y obligar a los
terceros con él”.20 Agrega la misma sentencia que “examinando el
contrato en cuya calificación difieren las partes, se ve que reúne estos
dos requisitos esenciales, porque de las cláusulas primera y segunda
se desprende que el objeto del contrato era la venta, es decir, un
19
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXI, sec. 1ª, p. 11. En este mismo
sentido, Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XIX, sec. 1ª, p. 162.
20
Ibíd., t. XIX, sec. 1ª, p. 164.
51
EL MANDATO CIVIL
acto jurídico que debía hacer don X. X. por parcialidades o lotes

de un terreno de propiedad de don N. N.; y de la octava y novena,
la obligación de este último de firmar las respectivas escrituras”.
Si bien la sentencia anotada resolvió correctamente el caso
concreto sometido a su fallo, los fundamentos que invoca en apoyo
del mismo no son exactos, porque, como se ha visto, no siempre
el encargo consiste en la ejecución de un acto (aun cuando tal
sea ordinariamente el objeto del mandato), ni es de la esencia
del mandato que el mandatario tenga la facultad de representar
al mandante, de obligarle ante terceros y obligar a los terceros
con él, pues cuando el mandatario actúa en su propio nombre
no obliga respecto de terceros al mandante, art. 2151.
Otras sentencias, en cambio, han sentado la verdadera doctri-
na. Se ha fallado que si bien el mandatario aparece celebrando
el contrato sin indicar que procedía en ese acto a nombre o en
representación de su mandante, debe tenerse presente que el
mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su
propio nombre o al del mandante, no obligando en el primer
caso al mandante respecto de terceros.21
Y una sentencia antigua de la Corte Suprema había decidido,
asimismo, que el encargo o negocio mercantil que se encomienda a
una persona, y que consiste en la compra y venta de un determinado
número de acciones que ésta debe efectuar “en su propio nombre,
sin la intervención directa del que hace el encargo, importa comi-
sión y no corretaje”. Las circunstancias de ser corredor la persona
a quien se hace el encargo y la de ejercer la correduría sin título
oficial no modifica el aspecto jurídico de la cuestión.22
36. El mandato se presume remunerado; la gratuidad no es

de su esencia ni de su naturaleza
El art. 2117 establece que “el mandato puede ser gratuito o re-
munerado”. En consecuencia, ni la gratuidad ni la remuneración
son cosas de la esencia del mandato; son circunstancias estas que
no afectan su naturaleza jurídica.
21
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXVIII, sec. 1ª, p. 185; t. XLIV,
sec. 1ª, p. 444; t. XLIII, sec. 1ª, p. 256; t. LV, sec. 1ª, p. 188; t. LXVII, sec. 1ª, p. 451;
t. XLI, sec. 1ª, p. 490.
22
Ibíd., t. XIV, sec. 1ª, p. 461.
52
Interesa, en seguida, establecer cuál de estos elementos –re-

muneración o gratuidad– es de la naturaleza del contrato y cuál
es accidental al mismo, cuestión que reviste importancia porque
establecido que la remuneración es una cosa de la naturaleza del
mandato, el mandatario tendrá derecho a ella aun cuando nada
se hubiere estipulado. De aceptarse la conclusión contraria, el
mandatario carecería del derecho de exigir una remuneración
en caso de no haberse estipulado y si alegara la existencia de un
pacto en este sentido, le correspondería probarlo.
Nuestro Código se refiere a la remuneración del mandatario
en los arts. 2117 y 2158, Nº 3. Aquél establece que el mandato
puede ser gratuito o remunerado. La remuneración (llamada
honorario) es determinada por convención de las partes antes
o después del contrato, por la ley, la costumbre o el juez. Puede
observarse que esta disposición, en el inciso primero se refiere
a un principio general que tiene por objeto establecer que en
nuestro derecho la remuneración o gratuidad no influyen en la
naturaleza del mandato.
Puede ser, pues, indistintamente gratuito o remunerado.
Nuestra legislación se aparta así del derecho romano, en que
era esencialmente gratuito, y del derecho alemán, en que se ha
seguido el mismo criterio.
El inciso segundo del art. 2117 se refiere a la forma en que
puede determinarse la remuneración, esto es, establecerse su
monto, cuestión que no interesa por ahora, en que se trata de
esclarecer previamente si la remuneración es una cosa de la na-
turaleza o accidental del mandato.
El art. 2158, ubicado en el párrafo que trata de las obligaciones
del mandante, nos da la pauta en esta materia disponiendo que
“el mandante es obligado a pagar al mandatario la remuneración
estipulada o usual”.
En lo que se refiere a la remuneración estipulada no presenta
novedad alguna, salvo que, como veremos, en caso de estipula-
ción por regla general no es lícito al juez entrar a regular los
honorarios.23
23
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LVIII, sec. 5ª, p. 34. En igual sentido,
art. 5º, inc. final del Decreto Ley Nº 3.621 de 1981, que suprimió las facultades de
los colegios profesionales para dictar aranceles de honorarios para sus asociados.
Ese precepto faculta al juez para regular los honorarios “a falta de estipulación
expresa o acuerdo entre las partes”.
53
EL MANDATO CIVIL
Si nada se ha estipulado, el mandante es obligado a pagar la

remuneración usual, esto es, la que ordinariamente se paga en
relación a la naturaleza o cuantía del servicio prestado.
Como puede observarse, la ley parte del supuesto de que debe
pagarse una remuneración, la estipulada o la usual. No se remite
a la costumbre para establecer si se debe o no una remuneración,
como lo hace para determinar su cuantía, sino que obliga al
mandante a pagar la usual, la que se usa según la época y lugar
en que se encomienda la gestión.
De todo lo cual se desprende que en nuestro derecho la remu-
neración es una cosa de la naturaleza del mandato, esto es, que
no siendo esencial en él se entiende pertenecerle sin necesidad
de una cláusula especial.
Por lo tanto, la gratuidad en el mandato debe estipularse
expresamente, pues en caso contrario se presume remunerado
y la prueba de la estipulación incumbe al que la alegue.
37. Jurisprudencia
Numerosos fallos de nuestros tribunales confirman la conclusión
a que hemos llegado.
Así, se ha resuelto que “el mandato es un contrato remunera-
do salvo que se estipule que sea gratuito”,24 “que en general, los
servicios de un mandato deben presumirse remunerados, desde
que nadie está obligado a hacerlos gratuitamente sino en los casos
determinados por la ley”,25 que “establecido en la sentencia que
el demandado comisionó al demandante para que le vendiera
un fundo y le comprara algunas propiedades y que como conse-
cuencia de la intervención de este último se vendió el fundo y se
compraron las propiedades, no infringe ninguna disposición legal
la sentencia que declara que el demandado debe remuneración
al demandante. La gratuidad no es requisito esencial al mandato
y, en general, a falta de estipulación expresa, debe presumirse
remunerado”,26 que “si los mandantes no prueban culpa al man-
datario en el cumplimiento de su encargo, necesariamente tienen
24
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXXIV, sec. 1ª, p. 435. En el mismo
sentido, ibíd., t. LIX, sec. 1ª, p. 220.
25
Ibíd., t. XXXI, sec. 1ª, p. 11.
26
Ibíd., t. XIX, sec. 1ª, p. 225; t. LIX, sec. 1ª, p. 219.
54
la obligación de pagarle la remuneración de sus servicios”27 y “que

si los honorarios se devengaron en juicio seguido por la mujer
en contra de su marido, éste es responsable del pago y la acción
de cobro puede dirigirse contra él”.28
38. Conclusión
Podemos concluir, entonces, que son elementos esenciales o
constitutivos del mandato los que aparecen en la definición del
art. 2116: que sólo ellos nos permitirán distinguirlo de otras insti-
tuciones jurídicas y que sólo aquellos contratos que reúnen tales
elementos quedan sujetos a las reglas del mandato.
En lo que toca al poder de representación es una cosa de la
naturaleza del mandato, como también lo es la remuneración a
favor del mandatario.
Por último y como consecuencia de ello, ni la facultad que
tenga una persona de representar a otra, ni la remuneración
o gratuidad de los servicios son elementos que por sí solos nos
sirvan para establecer la existencia del mandato.29
39. Contratos que constituyen mandato según nuestros

tribunales
Los tribunales de justicia han establecido que constituyen man-
dato: a) el acto por el cual una persona encomienda a otra la
venta de un fundo y la compra de algunas propiedades;30 b) las
gestiones hechas para buscar una persona que celebre un contra-
to de arrendamiento de una fábrica y la venta de las existencias
de ella;31 c) el contrato por el cual una persona confía a otra la
venta de unos terrenos de su propiedad, garantizándose por esta
segunda persona una suma alzada;32 d) el encargo conferido para
administrar ciertas propiedades, continuar la construcción de
otras y después cobrar los arriendos y atender a su reparación
27
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XLIV, sec. 1ª, p. 492.
28
Ibíd., t. LVIII, sec. 1ª, p. 285.
29
En contrario, véase MAINO S., Renato, El contrato de iguala, p. 63, Nº 64.
30
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XIX, sec. 1ª, p. 225.
31
Ibíd., t. VIII, sec. 1ª, p. 252.
32
55
EL MANDATO CIVIL
y conservación;33 e) el contrato en que se encarga la dirección,

gobierno y cuidado de la administración de un fundo;34 f) la
orden dada a un Banco para que entregue a otro Banco ciertos
bonos que le debía el que dio la orden;35 y g) los consignatarios
particulares en las ferias y mercados municipales son mandatarios
de los productores particulares para representarlos en los remates
que se efectúen dentro de aquéllos.36-37
40. El mandato y el contrato de arrendamiento

El contrato de arrendamiento puede presentar en algunos casos
cierta analogía con el mandato y es así como la mayoría de las
legislaciones extranjeras se han preocupado de esclarecer cuándo
tienen lugar las reglas de uno u otro contrato.
La dificultad se debe en gran parte a la enorme latitud del
contrato de arrendamiento, el cual contiene o puede contener
prestaciones tan diversas que en realidad lo convierten en una
especie de contrato común que alcanza a cubrir parcialmente el
campo de regulación de otros contratos. Por esta razón, antes de
señalar las semejanzas y diferencias de ambos contratos es nece-
sario analizar, aunque someramente, las diversas modalidades
que reviste el arrendamiento.
41. De las diversas modalidades que reviste el contrato de

arrendamiento
El art. 1915 de nuestro Código dispone que el arrendamiento
es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente,
la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o
33
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXXI, sec. 1ª, p. 11.
34
Gaceta, 1883, sent. 2139; Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. IX, sec. 1ª,
p. 444; Gaceta 1918, Nº 206, p. 608; 1916, Nº 94, p. 281.
35
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXV, sec. 1ª, p. 426.
36
Ibíd., t. LXIII, sec. 2ª, pág. 1; y t. LX, sec. 2ª, p. 125.
37
Han resuelto nuestros tribunales que también constituyen mandato el en-
cargo conferido para administrar ciertas propiedades, continuar la construcción de
otras, cobrar la renta de arrendamiento y atender a su conservación y reparación
(R., t. XXI, sec. 1ª, p. 11); el cobro y percepción de cuentas ajenas (R., t. XXXVII,
sec. 1ª, p. 372); la compra de yacimientos mineros encargada por una sociedad a
su presidente (G. 1918, Nº 697, p. 2.243).
56
prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio

un precio determinado.
El arrendamiento puede ser entonces de cosas, de obra y de
servicios.
Estas tres modalidades del mismo contrato presentan tales
diferencias entre sí, que el legislador se ha visto en la necesidad
de dar a cada una de ellas una reglamentación propia y hasta
cierto punto independiente, lo que se explica por cuanto las
prestaciones que se deben en uno y otro caso y las obligaciones
que se contraen son de naturaleza muy diversa.
Como advierte Fubini,38 el lazo de unión que hoy todavía se
quiere encontrar entre el arrendamiento de cosas y el de servicios
consiste en que en ambos se conserva la concesión temporal del
goce de un bien determinado, entendido en el sentido que la
economía le atribuye, pero es notorio que tal lazo es débil y carece
de importancia con respecto a la disciplina de los dos negocios.
Más adelante agrega que lo que realmente separa el arren-
damiento de obra y de servicios del arrendamiento de cosas es
el valor trabajo, elemento que en el arrendamiento de cosas, al
igual que en otros contratos como la compraventa, por ejemplo,
tiene el carácter de una prestación accesoria, mientras que en el
arrendamiento de obra y en el de servicios constituye la presta-
ción fundamental.39
En el arrendamiento de cosas, dice el mismo autor, el arren-
dador tiene que procurar al arrendatario la posibilidad de gozar
la cosa arrendada, mientras que en el de servicios, el arrendador
debe prestar la propia actividad para procurar la utilidad que el
arrendatario tiene derecho a obtener.
Las observaciones de Fubini son exactas y casi todos los tra-
tadistas coinciden en ellas.40
42. El arrendamiento de cosas y el mandato

Ninguna dificultad puede producirse en la determinación de
uno y otro contrato, pues las mismas observaciones que hace
Fubini respecto del arrendamiento de cosas y el arrendamiento
38
FUBINI, R., El contrato de arrendamiento de cosas, parte general, p. 15, Nº 2.
39
Ibíd., p. 16, Nº 3.
40
COLIN y CAPITANT, ob. cit., t. IV, pp. 226 y ss.
57
EL MANDATO CIVIL
de servicios, pueden formularse respecto del arrendamiento de

cosas y el mandato.
En el primero, el arrendador no hace objeto del contrato
su propia actividad, que reviste un carácter accesorio, pues lo
fundamental del contrato consiste en entregar al arrendatario la
cosa arrendada y mantenerla en estado que pueda gozar de ella
conforme a su objeto y sin turbación o embarazo, art. 1924 de
nuestro Código Civil. En cambio, en el mandato lo que importa
fundamentalmente es la actividad del mandatario que permitirá
el éxito de la gestión encomendada.
De aquí se desprende que el arrendador de una cosa se mantie-
ne en una situación de inactividad respecto del arrendatario, pues
entregada la cosa cumple la obligación inmediata del contrato, sin
perjuicio de las obligaciones que eventualmente pueden surgir de
reparar la cosa o librarlo de la turbación o embarazo, al revés de lo que
sucede con el mandatario, cuya principal obligación es la de actuar
para obtener la gestión del negocio que se le ha encomendado.
Es innecesario insistir en otras diferencias, pues tratándose de
situaciones jurídicas totalmente extrañas serían numerosísimas.
En cambio, es interesante precisar las diferencias que existen
entre el arrendamiento de servicios y el mandato, porque entre
ambos existen tantas y tan profundas semejanzas que muchas
veces resulta extremadamente difícil establecer cuándo se trata
de uno u otro contrato.
43. El arrendamiento de servicios

Según el art. 1915 es un contrato en que las dos partes se obligan
recíprocamente, la una a ejecutar una obra o prestar un servicio y
la otra a pagar por esta obra o servicio un precio determinado.
Tal como el arrendamiento de cosas –que puede ser de cosas
muebles, de predios urbanos, predios rústicos, etc.–, el arrenda-
miento de servicios admite una clasificación tripartita, atendiendo
a la naturaleza de los servicios que se prestan: arrendamiento de
servicios materiales, arrendamiento de servicios inmateriales y
contrato de obra o confección de una obra material.
Como cada uno de estos tipos de arrendamiento presenta
caracteres propios, nos referiremos a ellos separadamente.
58
44. Arrendamiento de servicios materiales

El arrendamiento de servicios materiales, excluyendo de esta
denominación el contrato de confección y el de transporte, que-
da circunscrito al arrendamiento de criados domésticos y al de
servicio de obreros que son materia, hoy día, del contrato de
trabajo. Por eso nos remitimos en este punto al párrafo relativo
a este contrato.
45. Arrendamiento de servicios inmateriales

Nuestro Código se refiere al arrendamiento de servicios inmate-
riales en el art. 2006. Dispone que los servicios inmateriales o en
que predomina la inteligencia sobre la obra de mano, como una
composición literaria o la corrección tipográfica de un impreso,
se sujetan a las disposiciones especiales de los arts. 1997, 1998,
1999 y 2002.
Estos artículos son aplicables solamente al arrendamiento de
servicios inmateriales, de donde aparece la necesidad de establecer
cuándo la prestación de servicios reviste esa calidad.
La prestación de servicios inmateriales puede revestir tres
formas jurídicas diversas: contrato de trabajo,41 mandato y arren-
damiento de servicios inmateriales.
No insistiremos en la importancia de tal distinción; bastará
hacer presente que la perfección, efectos y terminación de cada
uno de ellos se rigen por disposiciones diferentes y especiales.
Veamos, entonces, cuándo hay contrato de trabajo, su natu-
raleza jurídica y sus elementos esenciales.
46. El contrato de trabajo

El art. 7º del Código del Trabajo lo define como “la convención
por la cual el empleador y el trabajador se obligan recíproca-
mente, éste a prestar servicios personales bajo dependencia y
subordinación del primero, y aquél a pagar por estos servicios
una remuneración determinada”. Para los efectos de este texto se
entiende: 1º empleador, la persona natural o jurídica que utiliza
41
Nota del actualizador: En el texto originario, el autor habló aquí del “contrato
de trabajo de empleados particulares”, concepto que se encuentra superado por
la legislación laboral vigente.
59
EL MANDATO CIVIL
los servicios intelectuales o materiales de una o más personas en

virtud de un contrato de trabajo; 2º por trabajador, toda persona
natural que preste servicios personales intelectuales o materiales,
bajo dependencia y subordinación, y en virtud de un contrato
de trabajo.42
El interés que existe para distinguir el contrato de trabajo se
advierte, entre otras circunstancias, por las siguientes:
a) en el mandato puede o no haber remuneración; en el
contrato de trabajo siempre debe haberla, pues es una cosa de
la esencia de este contrato;
b) las reglas que protegen la remuneración del trabajo, tales
como inembargabilidad, salario mínimo, etc., no son aplicables
a los honorarios que se devengan a favor del mandatario;
c) la previsión social que ampara a los trabajadores e impone
prestaciones con cargo a éstos y al patrón o empleador, no ampara
al mandatario ni grava al mandante;
d) el privilegio establecido en el art. 2472 número 5º del
Código Civil, corresponde sólo a las remuneraciones de los tra-
bajadores,43 de modo que no aprovecha a los honorarios que se
adeuden al mandatario;
e) el mandatario representa naturalmente al mandante. Los
empleados u obreros no representan al patrón o empleador, sal-
vo pacto especial. Sin embargo, conviene advertir que en ciertos
casos la facultad de representar puede ser una cosa de la natu-
raleza del contrato de trabajo. Tal cosa sucede siempre que los
servicios que se contratan colocan al empleado en relación con
terceros, como ocurre con los vendedores de establecimientos de
comercio abiertos al público; los cajeros de los mismos estableci-
mientos encargados de recibir el precio de los artículos vendidos
en ellos; los cajeros de bancos encargados de recibir los depósitos
del público y de pagar los cheques u otros efectos de comercio
presentados al banco para su cobro, etc.;
42
Nota del actualizador: El texto original fue modificado en esta parte para
adecuarlo a la normativa vigente.
43
Ídem.
60
f) el mandatario puede delegar el encargo, art. 2135 del Código

Civil. El empleado u obrero no puede hacerse sustituir por otro
en la ejecución de los servicios que se ha obligado a prestar;
g) las prescripciones de corto tiempo establecidas en el Código
del Trabajo y demás leyes especiales que lo modifican o comple-
mentan, no se aplican a las acciones emanadas del mandato, que
se rigen por lo dispuesto en los arts. 2514 y siguientes y 2521 y
siguientes del Código Civil;
h) las causales de terminación de ambos contratos no son las
mismas. Al contrato de trabajo se aplican las normas específicas
del Código del Trabajo y leyes especiales, particularmente la que
consagra la llamada inamovilidad de que gozan los trabajadores
por razones de interés social, en tanto que para el mandato rigen
las normas contenidas en los arts. 2163 y ss. del Código Civil.44
i) Los tribunales del trabajo sólo son competentes para conocer
de las cuestiones a que da origen el contrato de trabajo y no de
las que se susciten con ocasión del mandato. Lo mismo diremos
del procedimiento.
47. Caracteres del contrato de trabajo

La noción de contrato de trabajo es relativamente moderna. Has-
ta la dictación de nuestro Código se le consideró simplemente
como una especie de arrendamiento de servicios, sea de criados
domésticos, de servicios materiales o inmateriales.
Con posterioridad esta materia fue reglamentada especial-
mente, generándose así el contrato de trabajo como una noción
jurídica autónoma hasta llegar a la legislación abundantísima que
existe hoy día, tanto en el Código del Trabajo, que legisla sobre
las diversas situaciones a que da origen este contrato, como en
leyes especiales que se refieren a materias no comprendidas en
ese Código.
No obstante este desarrollo extraordinario, el contrato de
trabajo ha mantenido, porque es su esencia y objeto, el carácter
de una prestación de servicios, elemento este que es característico
44
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LXVI, sec. 3ª, p. 111; t. LXIII, sec. 3ª,
p. 174.
61
EL MANDATO CIVIL
o por lo menos base de otros contratos distintos, como el contrato

de confección de obra, de sociedad, de mandato, etc.
De aquí que los tratadistas se hayan preocupado de buscar
en otras circunstancias que la prestación del trabajo, el elemento
característico del contrato que nos ocupa.
Al respecto, se han formulado varias tesis o criterios. Así,
Planiol y Ripert consideran que debe atenderse a la forma de
remuneración, que en el contrato de trabajo es proporcional al
tiempo que se emplea, mientras que en los demás contratos se
determina en otra forma, ya por la importancia de la obra –en el
contrato de confección–, ya por los beneficios que se obtienen
–como en la sociedad–, etc.45
C. Perrau estima, por su parte, que hay contrato de trabajo
siempre que una persona se obligue a trabajar para un emplea-
dor determinado; si ofrece su trabajo al público en general hay
contrato de empresa.46
Pero el criterio que ha encontrado amplia acogida, tanto en-
tre los tratadistas como en la jurisprudencia, es el que considera
que lo esencial en este contrato es el vínculo de subordinación y
dependencia que existe entre el trabajador y el empleador.47-48
Este vínculo de subordinación y dependencia puede conside-
rarse desde dos aspectos diferentes, que cuando coinciden deter-
minan con mayor firmeza la existencia del contrato de trabajo;
estos dos aspectos son el jurídico y el económico.49
La dependencia jurídica se traduce en la subordinación en
que se encuentra el que presta su trabajo respecto del emplea-
dor, en lo que dice relación con la forma y condiciones que debe
respetar en el ejercicio de su cargo.
45
PLANIOL y RIPERT, ob. cit., t. II, Nos 1824 y 1827.
46
PERRAU, C., El contrato de trabajo y el C. Civil, citado por Patricio Santander D.,
“La noción jurídica del contrato de trabajo”, Revista de Derecho y Jurisprudencia,
t. XXX, 1ª parte, pp. 51 y ss.
47
Nota del actualizador: El texto original utilizaba los términos “empleado u
obrero y el empleador o patrón”, términos que fueron modificados para adecuarlos
a la terminología vigente.
48
PLANIOL y RIPERT, ob. cit., t. IX, p. 14, Nº 772; CUCHE, “Du rapport de
dépendance, élément constitutif du contrat du travail”, Revue Critique, 1931,
pp. 412 y ss.
49
BEUDANT, La vente et le louage; BAUDRY et WAHL, Louage; COLIN et CAPITANT,
ob. cit., t. II, p. 564, etc.
62
La subordinación económica consiste en que el que suministra

el trabajo obtenga de él su principal medio de subsistencia.
Debe observarse, por último, que el concepto de subordinación
no puede tener un sentido concreto o uniforme, ya que variará con
las circunstancias, y así será diferente en el contrato de trabajo de un
criado doméstico, de un empleado particular oficinista o de un mé-
dico o abogado. En este último caso la facultad de dirigir y controlar
el trabajo, que corresponde al empleador se reduce considerable-
mente y el vínculo de subordinación y dependencia se manifestará
frecuentemente en una simple continuidad de relaciones.50
En esta forma y resumiendo, puede decirse que el contrato de
trabajo se caracteriza en que una persona pone a disposición de
otra su capacidad de trabajo, de una manera más o menos continua
y subordinada a la última, mediante una remuneración.51
Estos elementos nos permitirán diferenciar el contrato de tra-
bajo de cualquier otro análogo o semejante en su apariencia.52
48. El mandato y el contrato de trabajo según la doctrina

Para aquellos que sustentan la tesis que el mandato es esencial-
mente un contrato de representación, esta misma circunstancia
es la que lo distingue del contrato de trabajo.
Como en nuestro derecho positivo no es posible sostener
tal cosa, desecharemos desde luego ese criterio, aun cuando
hay sentencias de nuestros tribunales que así lo han establecido
respecto del mandato.53
Tampoco podemos aceptar la tesis que sustenta Planiol en
el sentido que el mandato supone necesariamente la ejecución
de actos jurídicos, circunstancia que lo distinguiría del contrato
de trabajo, pues, como se ha visto, el encargo que es objeto del
mandato puede consistir en la gestión de uno o más negocios,
expresión que comprende tanto los negocios jurídicos como los
económicos.
Colin y Capitant consideran que el rasgo distintivo y carac-
terístico que separa el mandato del contrato de trabajo reside
50
SANTANDER, Patricio, Noción jurídica del contrato de trabajo, p. 17.
51
CAPITANT y CUCHE, p. 134, Nº 134.
52
En contra, MAINO, R., ob. cit., p. 84 y nota 177.
53
63
EL MANDATO CIVIL
en que este último contrato supone una subordinación del que

presta sus servicios, obrero, empleado, ingeniero, director, que
el mandato no lleva consigo.
El mandatario conserva su independencia, su libertad de rea-
lizar como le parece el negocio que le ha sido confiado. Además,
el contrato de trabajo absorbe ordinariamente toda la actividad
del empleado, al paso que el mandato versa sobre uno o más
negocios determinados. Esta teoría concuerda, pues, con la tesis
de que el rasgo esencial y distintivo del contrato de trabajo con-
siste en la relación de subordinación y dependencia que une al
empleado con su empleador.
Planiol, Ripert y Rouast consideran que este solo factor no
es suficiente para distinguir el contrato de trabajo del mandato
y le agregan, además, el concepto de representación, que sería
esencial en este último.
Vivante considera, por su parte, que no siendo la representación
de la esencia del mandato, se diferencia del contrato de trabajo
en que el mandatario “administra” los negocios del mandante
mientras que el empleado los “ejecuta”. El primero pone al servicio
del mandante su capacidad administrativa; el segundo su capaci-
dad técnica, mecánica o profesional. El trabajador o el empleado
es un “cooperador material”, mientras que el mandatario es un
“cooperador jurídico”, como lo es también el representante.
Imaginemos, dice este autor, un ingeniero encargado por una
sociedad anónima de la construcción de un edificio (trabajador
o empleado), un consejo de administración que examina los
proyectos y delibera sobre la adquisición de los materiales (ad-
ministrador o mandatario), y un director o consejero delegado
que procede a hacer las adquisiciones (representante).54
49. El mandato y el contrato de trabajo en nuestro derecho

El Código del Trabajo establece que el contrato individual de
trabajo “es una convención por la cual el empleador y el trabaja-
dor se obligan recíprocamente, éste a prestar servicios personales
bajo dependencia y subordinación del primero, y aquél a pagar
por estos servicios una remuneración determinada”. Las partes
54
VIVANTE, Trattato di Diritto commerciale, t. I, Nos 25 y ss.
64
son, por tanto, el empleador y el trabajador. El primero está

definido como “la persona natural o jurídica que utiliza los ser-
vicios intelectuales o materiales de una o más personas en virtud
de un contrato de trabajo”. Y el trabajador, como “toda persona
natural que preste servicios personales intelectuales o materiales,
bajo dependencia o subordinación, y en virtud de un contrato
de trabajo”. Si el trabajador “no depende de empleador alguno”
ni tiene trabajadores bajo su dependencia, es un trabajador in-
dependiente.55
Los servicios del trabajador pueden ser intelectuales o materia-
les, según la ley. De modo que si sólo se atiende a este elemento,
el encargo que es objeto del mandato tiene cabida en ellos. Y no
podría mirarse como elemento distintivo que permitiese diferen-
ciarlo del contrato de trabajo.
Tampoco es la representación un elemento que pueda ser-
vir de criterio diferenciador, dado que no es de la esencia del
mandato, como se ha demostrado.56 Añadiéndose a esto que la
representación puede estar incorporada al contrato de trabajo,
sin desvirtuarlo, sea expresamente, sea implícitamente en razón
de la naturaleza de los servicios que presta el trabajador. El mismo
Código del Trabajo, que conforme a su art. 1º regula las relaciones
laborales entre los empleadores y los trabajadores, excluye de la
limitación horaria de la “jornada de trabajo” a los gerentes, admi-
nistradores y apoderados con facultades de administración, art.
22. Los cuales, de este modo, quedan explícitamente calificados
de trabajadores y sometidos o amparados por las leyes laborales,
que prevalecen sobre toda estipulación y sobre las del derecho
común, arts. 2º, inciso final, y 5º de dicho Código. Y no parece
necesario abundar en que los servicios que prestan los gerentes,
administradores y apoderados con facultades de administración,
consisten justamente en la gestión de los negocios –o de ciertos
negocios– del empleador. De modo tal que es plena, en estos
casos, la correspondencia del objeto del mandato y del contrato
de trabajo; y de la representación anexa al servicio debido por el
55
Código del Trabajo, D.F.L. Nº 1 que fija texto refundido, coordinado y sis-
tematizado del Código del Trabajo, publicado en el Diario Oficial de 16 de enero
de 2003, arts. 7º y 3º, letras a), b) y c).
56
Supra, Nº 34; confirma TROPLONG, adelantándose a su tiempo, ob. cit., p. 180,
Nº 164.
65
EL MANDATO CIVIL
mandatario o el trabajador. De aquí que desde un comienzo los

comentadores de nuestro derecho han seguido el criterio susten-
tado por Colin y Capitant, en el sentido que debía atenderse a si
existe o no un vínculo de dependencia entre patrón y trabajador.
En caso afirmativo, se decía, hay contrato de trabajo; en caso ne-
gativo, hay mandato si el encargo consistía en la ejecución de uno
o más negocios que una persona se obligaba a realizar por cuenta
y riesgo de otra; confección de una obra material si se trataba de
ejecutarla para otro; arrendamiento de servicios inmateriales si
el servicio consistía en una cosa intangible, inmaterial, o en una
obra en que predomina la inteligencia sobre la mano de obra,
como una composición literaria o la corrección tipográfica de
un impreso.
La jurisprudencia se inclinó decididamente por este criterio,
resolviendo que las cuestiones regidas por el Código del Trabajo,
o la sazón, que daban competencia a los tribunales del trabajo
para su conocimiento, presumían cierta relación de dependencia
entre el empleador y el empleado. Los inspectores de cuentas
de sociedades anónimas, se dijo, ejecutan actividades que están
regidas por las leyes ordinarias y, en consecuencia, cualquiera
cuestión a que den lugar esas gestiones deben ventilarse ante
los tribunales del fuero común.57 Esta jurisprudencia es válida al
tenor de las disposiciones del Código del Trabajo que hoy está
rigiendo, como se verá luego.
Estableció también la Corte Suprema que “el comisionista
para vender, que actúa en forma independiente, sin ninguna re-
lación de subordinación respecto de su mandante, situación esta
última que es característica del empleado particular, no tiene tal
calidad”.58 Hubo otras sentencias en igual sentido.59 En el dere-
cho positivo en vigencia ya no cabe la menor duda: el elemento
determinante es la subordinación o dependencia de una de las
partes –el trabajador– respecto de la otra –el empleador–. Las
definiciones de empleador y trabajador y del contrato de trabajo
literalmente citadas así lo establecen en términos perentorios.
57
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXXIII, sec. 1ª, p. 315; t. XLIV,
sec. 3ª, p. 35.
58
Ibíd., t. XXXII, sec. 1ª, p. 460.
59
Ibíd., t. XXXIV, sec. 1ª, pág. 499; t. XXXIII, sec. 1ª, p. 416; t. XXXIII, sec. 1ª,
p. 75; t. LXIX, sec. 3ª, p. 48.
66
Sea que se trate de un gerente, de un apoderado con facultades

de administración, de un profesional de largos estudios, que
desarrollen actividades intelectuales bajo la dependencia o sub-
ordinación de otra persona, todos son, al tenor del Código del
Trabajo, trabajadores cuyos derechos y deberes están regulados
por las leyes laborales en primer término, y por las estipulaciones
del contrato en cuanto aquéllas permitan. No son, pues, la natu-
raleza de la actividad que se promete, ni la remuneración que se
paga a título de contraprestación, ni la facultad de representar al
que encarga o utiliza los servicios, los factores determinantes de
la calificación del contrato: sólo la relación de subordinación o
dependencia determina si existe o no un contrato de trabajo.
En ausencia de ese elemento, habrá mandato si el servicio que
se presta y por el cual se paga o no remuneración, consiste en
la gestión de uno o más negocios del que los encarga y por cuya
cuenta y riesgo habrá de ejecutarlos el que asume la obligación
de llevarlos a cabo.
50. La relación de subordinación y dependencia es una cues-

tión de hecho
Hemos visto que el concepto de subordinación no puede tener
un sentido concreto; más bien es un principio general que el juez
deberá aplicar al caso sometido a su conocimiento, de acuerdo
con las circunstancias que revista la cuestión y así puede llegar a
resolverse hasta en una simple relación de continuidad de pres-
tación de servicios.
Por eso es cuestión de hecho que sentarán los tribunales del
fondo dentro de sus funciones privativas y que no puede objetarse
ni alterarse en los recursos de casación.
Por vía de ejemplo recordaremos que los tribunales han fallado
que el contrato en virtud del cual una persona se compromete
a prestar sus servicios como comisionista, sin quedar obligada
a concurrir a la fábrica, ni depender de quien lo contrata, y en
el cual se estipula que el convenio no le impide proseguir sus
actividades de comisiones de otras casas de quien es vendedor,
y vender por cuenta propia y ajena mercaderías de cualquier
especie, agregándose que no acepta concurrir a un negocio a
determinadas horas, ni en determinados días, importa para el
67
EL MANDATO CIVIL
comisionista actuar en forma independiente, sin ninguna relación

de subordinación respecto del mandante, característica que le
quita toda calidad de empleado particular regido por el Código
del Trabajo; por lo cual las relaciones jurídicas, entre los contra-
tantes se rigen por la ley general, según la cual de ellas compete
conocer exclusivamente a los tribunales del fuero común.60
51. Diferencia intrínseca entre mandato y contrato de trabajo

Aparte de aquella circunstancia, que es más bien la manifestación
exterior del verdadero contenido de ambos contratos, existe a
nuestro entender una diferencia sustancial entre el contrato de
trabajo y el mandato, diferencia que permite distinguirlos uno
del otro. Consiste en que en el contrato de trabajo el trabajador
se obliga a entregar su actividad personal, física o intelectual, a
la ejecución de la tarea específica que el empleador le asigna, a
trueque de una remuneración que se fija en consideración a su
habilidad y empeño en la realización de esa tarea, además de
otros factores que no conciernen a nuestro estudio. Por modo
tal que el beneficio que el empleador persigue, el provecho jurí-
dico a la vez que el provecho pecuniario que para él derivará del
contrato, es el trabajo mismo del trabajador, su actividad física
o intelectual en la ejecución de la tarea que le asigna, de la que
obtendrá una cosa, un bien, un resultado, que el empleador no
puede lograr por sí mismo o por sí solo. A diferencia del manda-
to, en que el mandatario asume la gestión del negocio que se le
confía en términos de sustituirse al mandante para actuar como
si el negocio fuese propio no obstante que es ajeno. De modo
que para el cumplimiento del encargo podrá valerse de otras
personas tal y como lo está haciendo el mandante al valerse del
mandatario con el mismo fin. De aquí que el mandatario puede
delegar el mandato si no se le ha prohibido, art. 2135, y en general
contratar los servicios de terceros que le auxilien o le asistan en
el desempeño y mejor éxito de su cometido.
El mandatario, pues, pone al servicio del mandante su tino,
prudencia, celo y su aptitud natural o adquirida para el buen
manejo de todos o algunos de los negocios del mandante, valién-
60
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXXIV, sec. 1ª, p. 449.
68
dose de otros si fuere necesario, que elegirá y vigilará con igual

tino, prudencia y celo.
El trabajador pone a disposición del empleador su energía
vital, física e intelectual, durante cierto número de horas de cada
jornada, aplicada a la tarea específica que el empleador le asigna,
en la que debe empeñarse personalmente, porque esa energía
suya –física o intelectual y en verdad siempre necesariamente
concurrentes, pues no es una máquina sino una persona– no
puede ser desprendida, separada, seccionada del hombre o la
mujer que son su fuente, que la generan, controlan y dirigen en
el determinado quehacer que han de cumplir.
De aquí que el trabajador ha de ser necesariamente una persona
física, natural, que trabaja directamente en la tarea asignada con
sujeción a las órdenes del empleador, y que no le esté permitido
hacerse sustituir por otra persona a su mero arbitrio. Numerosas
disposiciones del Código del Trabajo son expresiones de esta idea,
entre ellas los arts. 3º, 7º, 12, 150 y 156.
Los caracteres señalados sólo exteriorizan la naturaleza de
la prestación prometida por el trabajador, que consiste, como
se ha visto, en la proyección de una parte de su ser aplicada a
una actividad puesta al servicio de otro; prestación, pues, que a
los ojos del derecho positivo se cumple mediante el vínculo de
subordinación o dependencia que se genera en el contrato de
trabajo. Vínculo que no es en sustancia sino el don de mando
que se atribuye al empleador y lo autoriza para exigir del traba-
jador que produzca el servicio deseado en la cantidad, forma y
calidad esperadas.
Este contrato, no obstante tener por objeto la prestación de
servicios personales, no es nítidamente un contrato intuito personae,
esto es, en que la consideración de una cierta y determinada per-
sona –como en el matrimonio– es su causa determinante. Desde
luego no lo es para el trabajador, al cual primordialmente intere-
san la naturaleza del trabajo que debe ejecutar y la remuneración
que recibirá a cambio de su trabajo. Luego, y no necesariamente
en este orden, las condiciones ambientales. En tanto que el em-
pleador contempla ciertas condiciones que califican la aptitud
del trabajador para rendir lo que de éste se espera: vigor físico,
salud, aptitud para la faena, asistencia y conducta. Factores estos
que por ser comunes a muchos, conducen a una selección de los
69
EL MANDATO CIVIL
más aptos más que a la elección de cierta y determinada persona

depositaria de la “confianza” del empleador. Confianza que de
existir tiene un rol muy limitado en el contrato de trabajo. El tra-
bajador, pues, de un modo muy general viene a ser una especie de
elemento intercambiable dentro del sector laboral de la empresa.
Así es, por ejemplo, que el empleador puede cambiarlo de faena
o de sitio, dentro de ciertas limitaciones obviamente.
El mandato, en cambio, es típicamente un contrato de con-
fianza y por ende intuito personae. Expira, por consiguiente, si el
mandante cesa en la administración de su patrimonio, dado que
en caso contrario el mandatario habría de entenderse con un ex-
traño cuya participación posterior sería ajena a su consentimiento
inicial. No sucede así en el contrato de trabajo, en que el cambio
de empleador no le afecta, art. 4º del Código del ramo.
En fin, el contrato de trabajo satisface –o más bien registra– el
modo como la generalidad de los hombres y mujeres se procuran
la satisfacción de sus necesidades de subsistencia y vida. Y siendo
estas necesidades comunes a todos y el trabajo por cuenta aje-
na el modo generalizado de cubrirlas, fuerza es concluir que el
contrato de trabajo es un elemento definitorio del sistema social
y económico de la comunidad organizada. Y que más allá de un
contrato regulado por la voluntad de las partes es una relación de
derecho regida por las leyes, que se genera entre ellas en virtud
del asentimiento que prestan al tiempo de asumir las calidades
de empleador y trabajador respectivamente.61 El asentimiento del
empleador y trabajador los integra, con su voluntad o sin ella y aun
a pesar de su voluntad, dentro de un sistema que constituye un
ordenamiento jurídico autónomo que cubre las relaciones laborales
individual y colectivamente, desde el inicio hasta su término. La
voluntad de las partes es sólo el botón de partida, de puesta en
marcha de un ordenamiento jurídico universal respecto de las
relaciones laborales, y particular relativamente al ordenamiento
jurídico general del cuerpo social, establecido en consideración
a que en el contrato de trabajo –y por extensión en la relación
laboral toda– está en juego y queda en evidencia la jerarquía de
los valores reconocidos por el cuerpo social, en los que descansan
61
Arts. 2º y 5º del Código del Trabajo; confirman William Thayer A. y Antonio
Rodríguez A., Nuevo Código del Trabajo.
70
la fuerza y capacidad de aglutinación de sus miembros. Uno de

ellos es la dignidad del hombre, que es realzada a través de la
dignificación del trabajo y la protección del trabajador.62
En el contrato de mandato, en cambio, los intereses en juego
son estrictamente privados, conciernen únicamente a las partes
contratantes. De donde se sigue que éstas son libres para acor-
dar sus términos sin más trabas que respetar el orden público, la
moral y las buenas costumbres, arts. 1461 y 1466. En lo demás,
su voluntad es soberana, art. 1545.
52. La facultad de representar y el contrato de trabajo

Habiéndose observado ya que la representación no es de la esencia
del mandato y que es una modalidad que puede ir unida a cual-
quier acto o contrato, a menos que la ley lo prohíba, es evidente
que puede conferirse al empleado la facultad de representar al
empleador, sin que por eso se desnaturalice el contrato.
De aquí, entonces, que los comisionistas, a la vez que em-
pleados del comitente a quien se hallan subordinados, puedan
representarlo en el desempeño de sus funciones.
Pero en el caso del contrato de trabajo es necesario que se
confiera tal facultad, expresa o tácitamente, a diferencia de lo
que ocurre en el mandato, donde se presume por el solo hecho
de su perfeccionamiento.63
Una sentencia antigua de nuestros tribunales ya había resuelto,
muy acertadamente, que el simple administrador de un fundo
no es mandatario del dueño, salvo que especialmente se le haya
dado ese carácter, y mucho menos es mandatario judicial.64
53. La remuneración y el contrato de trabajo

La remuneración es una cosa de la esencia de este contrato,
esto es, un elemento que si falta lo hace degenerar en otro o no
produce efecto alguno. Así aparece de la definición del art. 7º y
62
El inciso final del art. 2º del Código del Trabajo declara que corresponde al
Estado amparar al trabajador en su derecho a elegir libremente su trabajo y velar
por el cumplimiento de las normas que regulan la prestación de los servicios.
63
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XLV, sec. 2ª, p. 52.
64
71
EL MANDATO CIVIL
de la protección que le dan los arts. 10, 11 y 4165 a 64 del Código

del Trabajo. De consiguiente, si se estipula que el trabajador no
percibirá remuneración, el contrato no producirá efecto alguno,
art. 1444; pero si tiene por objeto la gestión de uno o más negocios
de cuyo desempeño se hace cargo voluntariamente por cuenta y
riesgo de otro, habrá mandato, dado que éste puede ser gratuito
y se reúnen los demás elementos propios de este contrato.
Debemos advertir que la gratuidad de los servicios ha de con-
venirse expresamente. Pues a falta de estipulación expresa esta-
remos en presencia de un contrato de trabajo, si se dan todos los
demás elementos propios de éste, o de un mandato en el que la
remuneración es un elemento de su naturaleza.66
54. Aplicación de estos principios

Todo lo expuesto anteriormente respecto al contrato de trabajo y
al mandato nos hace concluir lo siguiente: los vendedores viajeros
de una o varias casas de comercio, a quienes les dan muestrario,
lista de precios e incluso dinero para gastos, son empleados y no
mandatarios, por regla general y salvo que no exista el vínculo de
subordinación y dependencia a que nos hemos referido, ya que
ordinariamente son dirigidos por las mismas casas de comercio,
que les indican las zonas, les exigen su presencia cada cierto
tiempo, aceptan o rechazan las notas de venta, etc. No importa
que tengan empleados que le ayuden pagaderos por el mismo
agente, ni que su remuneración consista en un porcentaje de
las ventas.67 El agente comisionista independiente es un manda-
tario; si es subordinado a un patrón es empleado de éste.68 La
independencia del agente comisionista puede acreditarse, entre
otras circunstancias, por la de pagar patente de tales y tener la
oficina establecida, art. 3º letra c) del Código del Trabajo en
actual vigencia.
El apoderado de una casa de comercio es un empleado par-
ticular, aunque se le confiera facultad para representarla.
65
Nota del actualizador: El texto original fue modificado en su referencia a este
artículo, adecuándolo a la normativa vigente.
66
Art. 8º, inc. 1º, del Código del Trabajo, y supra, Nº 36.
67
Gaceta del empleado, 1929, sent. Nº 6, p. 69.
68
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXXII, sec. 1ª, p. 460.
72
El representante o agente de una casa de comercio es en

principio empleado particular, salvo que concurran otras circuns-
tancias que acrediten su independencia administrativa respecto
de su representada. Lo mismo diremos del director de una su-
cursal. Los corredores que obran independientemente no son
empleados particulares ni mandatarios, puesto que no gestionan
un negocio sino que acercan a los interesados para que lo cele-
bren. Son comerciantes.
El presidente y los directores de una sociedad anónima son
mandatarios de la sociedad, de acuerdo con el art. 457 del Código
de Comercio, incluso en el caso de encomendárseles determinadas
funciones o actividades dentro de la sociedad o para ella.69
El liquidador de una sociedad es mandatario de ella y no
empleado.70
Los servicios del cobrador o recaudador que recibe comisión
de tal deben comprenderse en el concepto de empleados.71
El administrador de un fundo es empleado y por consiguiente
no representa al dueño judicial ni extrajudicialmente, salvo que
se le haya dado este carácter.72
El socio de una sociedad de responsabilidad limitada excluido
de la administración, que ha sido confiada a otros socios, está
sometido a las leyes del trabajo por los servicios que presta a la
sociedad.73
55. El mandato y el arrendamiento de servicios inmateriales

El arrendamiento de servicios inmateriales es un contrato en
que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a ejecutar
una obra inmaterial, o en que predomina la inteligencia sobre la
mano de obra, como una composición literaria o la corrección
tipográfica de un impreso, y la otra a pagar por este servicio un
precio determinado.
69
Dictamen jurídico de la Inspección General del Trabajo Nº 3808, de 25 de mayo
de 1936, hoy Dirección General del Trabajo. La doctrina sentada es vigente al tenor de
los arts. 39, 40, 47 y 49 de la Ley Nº 18.046, no obstante hallarse derogado el art. 457
citado en el dictamen; Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XLIV, sec. 3ª, p. 35.
70
En contra, PLANIOL, RIPERT y SAVATIER.
71
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXXIII, sec. 1ª, p. 75.
72
73
Ibíd., t. LXIX, sec. 3ª, p. 48.
73
EL MANDATO CIVIL
El arrendamiento de servicios inmateriales ha caído hoy día

dentro de la órbita del contrato de trabajo y son las disposiciones
de éste las que lo rigen ordinariamente,
No obstante, si el que presta sus servicios lo hace de un modo
independiente, como el escritor que entrega artículos para un
periódico sin sujeción a cantidad, calidad, tiempo o periodicidad,
no hay contrato de trabajo sino arrendamiento de servicios inma-
teriales, rigiéndose por las disposiciones pertinentes del Código
Civil, arts. 2006, 1997, 1998, 1999 y 2002, y quedando sujeto al
fuero común.
Se diferencia del mandato en que el objeto de éste es la ges-
tión de uno o más negocios por cuenta del mandante, mientras
que en el arrendamiento de servicios inmateriales el objeto del
contrato consiste en la actividad intelectual del arrendador, puesta
al servicio del arrendatario, sea mediante la confección de la obra
en que predomina la inteligencia, o mediante el informe u obra
puramente inmaterial. Nos remitimos en este punto a lo dicho
en el párrafo relativo a las diferencias intrínsecas del contrato de
trabajo y el mandato.
Observaremos que no cabe confusión entre mandato y arren-
damiento de servicios, considerando que aquél tiene por objeto
la gestión de uno o más negocios por cuenta del mandante. Sí
el servicio consiste en otra cosa, hay arrendamiento de servicios
si es remunerado, o un contrato innominado si es gratuito, ya
que es de la esencia del arrendamiento el pago de un precio,
art. 1915.
56. Servicios de las profesiones que suponen largos estudios

o a que está unida la facultad de obligar y representar a
otra persona respecto de terceros
Conforme al art. 2118 del Código Civil, los servicios de las profe-
siones y carreras que suponen largos estudios, o a que está unida
la facultad de representar y obligar a otra persona respecto de
terceros, se sujetan a las reglas del mandato.
Observaremos, en primer término, que nuestro Código no
ha calificado la naturaleza jurídica de los contratos que tienen
por objeto estos servicios, sino que se ha limitado a decir que
“se sujetan” a las reglas del mandato. Y aun más, estos mismos
74
servicios se sujetan, también, a las reglas del arrendamiento de

servicios inmateriales en lo que no tienen de contrario a las del
mandato, art. 2012 del Código Civil.
De manera, entonces, que no podemos decir que en nuestro
derecho se califiquen de mandato, no obstante aplicárseles prin-
cipalmente las reglas de este contrato.
En principio, los servicios a que se refiere el art. 2118 dan
origen al contrato de arrendamiento de servicios inmateriales
y pueden darlo, a su vez, al contrato de trabajo en dos casos:
cuando para el desempeño de estas funciones no se requiere la
posesión de un título o grado universitario y cuando requirién-
dose dicho título o grado, el profesional presta sus servicios a un
solo empleador.74
Si la prestación de estos servicios no consiste en la gestión de
uno o más negocios, el contrato será de arrendamiento de servicios
inmateriales (como el médico que atiende la consulta o el abogado
que informa en derecho), y si tiene por objeto la gestión de uno
o más negocios del comitente, habrá verdaderamente mandato,
como el abogado a quien se le encomienda la defensa total del
juicio, pudiendo comparecer por su patrocinado.75
Si hay verdadero mandato se aplicarán las disposiciones de
este contrato y ni aun subsidiariamente las del arrendamiento
de servicios inmateriales. Si no hay mandato sino simplemente
prestación de servicios de esa especie por las personas a que
se refiere el art. 2118 de nuestro Código Civil, se aplicarán en
primer término las reglas del mandato, porque así lo dispone el
precepto recién citado, y subsidiariamente, en lo que no fueren
contrarias a esas reglas, las disposiciones que rigen el contrato
de arrendamiento de servicios inmateriales.
Los preceptos que rigen este último contrato se refieren,
según el art. 2006:
1) A la determinación del precio u honorarios. Así aparece
del art. 1997, que por tanto queda subordinado a las normas
74
MAINO, R., ob. cit., p. 70, Nº 72; véanse arts. 3º y 8º, inc. 2º del Código del
Trabajo.
75
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. V, sec. 2ª, p. 40; art. 528 del Código
Orgánico de Tribunales.
75
EL MANDATO CIVIL
contenidas en el art. 2117.76 En consecuencia, estos servicios

serán siempre remunerados y la remuneración se determinará
primeramente por la voluntad de las partes; a falta de estipula-
ción, por la ley; si no hay disposiciones legales al respecto, por la
costumbre, esto es, lo que ordinariamente se paga por la misma
especie de obra y, en último término, por el juez y no por lo que
se estimare equivalente a juicio de peritos, pues el art. 2117 en-
trega esta facultad discrecional a los tribunales y dicho artículo
prevalece sobre el art. 1997. Así se ha fallado.77
2) El art. 1998 se refiere al caso en que se hubiere concedido
a un tercero la facultad de fijar el precio y éste muere antes de
haberlo hecho. Si tal cosa ocurre, el contrato es nulo si no se ha
comenzado la prestación de servicios, nulidad que proviene de la
indeterminación del objeto, art. 1461. Si se hubiere comenzado
la prestación de los servicios, la remuneración se fijará según el
art. 2117.
3) El art. 1999 tiene particular importancia porque se refiere
al derecho de reclamar los perjuicios según las reglas generales
de los contratos, siempre que por una u otra parte no se haya
ejecutado lo convenido o se haya retardado su ejecución. Por
consiguiente, agrega ese artículo, el que encargó la obra, aun
en el caso de haberse estipulado un precio único y total por ella
podrá hacerla cesar reembolsando al artífice lo que valga el trabajo
hecho y lo que hubiera podido ganar en la obra.
En consecuencia, aplicando preferentemente las reglas del man-
dato, el arrendador de los servicios puede renunciar en cualquier
momento, sin perjuicio de que continúe el cumplimiento de sus
obligaciones durante un tiempo razonable para evitar perjuicios
al cliente; y éste puede revocar el contrato a su arbitrio, pero en
ambos casos quedan sujetas las partes a las reglas generales de
los contratos en lo relativo al incumplimiento. Se ha fallado que
los servicios de la profesión de abogado se sujetan a las reglas del
mandato y, por lo tanto, terminan con la revocación arbitraria
que hace el comitente. Sin embargo, en el ejercicio de este de-
recho los contratantes están sujetos a las reglas generales de los
76
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LVIII, sec. 2ª, p. 9.
77
Ibíd., t. XVI, sec. 1ª, p. 396; Gaceta de los Tribunales 1925, Nº 25, p. 172.
76
contratos en lo que se refiere a las reclamaciones de perjuicios

por inejecución de todo o parte de lo convenido con arreglo a
lo prevenido en el art. 2012 del Código Civil.78
4) La regla del art. 2002 se refiere al caso que el cliente alegue
no haberse ejecutado debidamente la obra y ordena que las dos
partes designen peritos que informen y decidan para dar lugar
a la nueva ejecución o la indemnización de perjuicios, si la ale-
gación fuere fundada.
Sobre esta regla prevalece la del art. 2158, cuyo inciso final
dispone que no podrá el mandante dispensarse de cumplir sus
obligaciones, alegando que el negocio encomendado al manda-
tario no ha tenido buen éxito o que pudo desempeñarse a menos
costo, salvo que le pruebe culpa.
En consecuencia, la prueba incumbe al mandante o cliente,
y si no la produce en forma eficiente, es obligado a la remunera-
ción. La prueba de peritos no tiene, entonces, el valor especial,
decisivo, que le atribuye el art. 2002, sino el valor general que le
atribuye el art. 425 del Código de Procedimiento Civil, o sea, los
tribunales apreciarán la fuerza probatoria del dictamen de peritos
en conformidad a las reglas de la sana crítica.
57. Mandato unido al contrato de trabajo

Ocurre frecuentemente que al contrato de trabajo va unida la
facultad de representar. Dicen algunos tratadistas que existe
en este caso un contrato mixto de trabajo y mandato. Así ocu-
rre, según éstos, respecto del agente de seguros que ejecuta en
provecho de la Compañía un trabajo material y que tiene al
mismo tiempo calidad para representarla en la celebración de
contratos,79 de los empleados domésticos encargados de comprar
productos alimenticios,80 de los llaveros encargados de la venta
de la producción de un fundo, de los mayordomos de cités o
propiedades. Hay en estos casos, independientemente una de
la otra, dos calidades que no se excluyen porque hay, en efecto,
dos funciones diferentes.81
78
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXI, sec. 1ª, p. 183.
79
PLANIOL, RIPERT y ROUAST, ob. cit., t. XI, Nº 775.
80
PLANIOL y RIPERT, Traite élémentaire, t. II, p. 746.
81
BAUDRY LACANTINERIE et WAHL, Du Mandat, Nº 393.
77
EL MANDATO CIVIL
Se han preguntado los tratadistas qué reglas deben aplicarse

en tales casos a la convención. Algunos pretenden que aquellas
que se refieren al contrato relacionado con las funciones que
deben considerarse como esenciales del empleado.82
Ante la dificultad de establecer cuáles deben considerarse
funciones esenciales del empleado, la jurisprudencia extranjera
se ha inclinado por aplicar las siguientes reglas:
Siempre que las leyes de ambos contratos no sean inconci-
liables, se las aplicará conjuntamente. Así, un recaudador será a
la vez considerado como mandatario en lo que concierne a sus
cobranzas y como empleado en lo que se refiere a sus relaciones
generales con su patrón o empleador.
Siendo inconciliables las reglas de ambos contratos, se harán
prevalecer aquellas que sean de orden público. Así, en el caso de
un empleado contratado por tiempo indeterminado, que sea a la
vez mandatario de su empleador, las convenciones relativas a este
mandato no impiden la aplicación de las disposiciones relativas
al desahucio e indemnizaciones por años servidos contenidas en
el Código del Trabajo, pues éstas son de orden público.
Si las reglas en conflicto no son de orden público, los tribu-
nales deben estarse a la intención de las partes, buscando cuál
de ambos contratos ha sido considerado principal.
Todo lo cual supone, en la tesis propuesta, que los contra-
tantes hayan querido establecer una indivisibilidad entre el
mandato y el contrato de trabajo, sin la cual nada se opone a
la aplicación de las reglas de uno y otro contrato a cada cual,
respectivamente.83
58. Inexistencia del conflicto

En realidad el conflicto que pretenden los tratadistas no existe,
porque sólo pueden presentarse dos situaciones igualmente claras
y ya resueltas: a) se trata de un contrato de trabajo en que el em-
pleado, por la naturaleza de las funciones que desempeña, debe
representar al empleador. No puede decirse que entonces haya
un contrato de trabajo unido a un mandato, sino la facultad de
representación unida al contrato de trabajo. Como ya nos hemos
82
LYON, CAEN et RENAULT, ob. cit., t. III, Nº 520.
83
PLANIOL, RIPERT y SAVATIER, Mandat, t. XI, Nº 1429.
78
referido a la diferencia que hay entre mandato y representación

no insistiremos.
En consecuencia, entre empleador y empleado se aplican
las reglas del contrato de trabajo. Respecto de terceros, las de la
representación, o sea, el art. 1448.
La única dificultad, más de orden práctico que teórico, con-
sistiría en establecer cuándo el empleado tiene facultad de repre-
sentar al empleador. Esta es una cuestión de hecho, cuya prueba
incumbe al que alega la existencia del poder de representación.
Advertiremos que este poder puede darse expresa o tácitamente
y que al tercero interesado en acreditarlo le bastará probar la
aquiescencia tácita del empleador a los actos ejecutados en su
nombre por el empleado.84
b) Si el empleador confiere mandato al empleado indepen-
dientemente de las funciones que éste desempeña, se aplicarán a
ese acto las reglas del mandato tanto respecto de las partes como
de terceros. No existiría aquí mayor dificultad que la de aplicar las
reglas de la compraventa a la celebrada entre patrón y empleado
o las de cualquier otro contrato que celebren entre sí.85
59. El mandato y el contrato de confección de una obra

material
La confección de una obra material puede dar origen a una com-
praventa si el artífice suministra la materia, o a un arrendamiento
de servicios si la suministra el que encarga la obra, art. 1996.
El segundo caso puede, a la vez, dar origen a un contrato de
trabajo si existe el vínculo de subordinación y dependencia que
caracteriza este contrato, o a un arrendamiento de servicios en caso
contrario. En ambas situaciones las diferencias con el mandato ya
han sido estudiadas y nos remitimos a lo dicho anteriormente.
Atendiendo a esas circunstancias se ha fallado que la prescrip-
ción de corto plazo de que se ocupa el inciso 2º del art. 2522 del
Código Civil, se refiere a servicios de carácter material en que
predomina la obra de mano sobre la labor intelectual del que lo
ejecuta. Por tanto, no cabe aplicar esa prescripción al mandato
84
85
Ibíd., t. XLIV, sec. 3ª, p. 35; t. LXIII, sec. 3ª, p. 115.
79
EL MANDATO CIVIL
extenso y de larga duración para el desempeño de administra-

ciones y otras funciones.86
60. El mandato y los contratos para la construcción de edificios

Los contratos para la construcción de edificios pueden celebrarse con
un empresario o con un particular en carácter de arquitecto.
En el primer caso, se entenderá por empresario la persona
que ejerce la industria de hacer ejecutar construcciones mediante
empleados y obreros que están bajo su dirección y dependencia,
arts. 2003 y 2013, inciso 3º.
El empresario puede hacerse cargo de la obra por un pre-
cio único o prefijado y, en tal caso, el contrato es jurídicamente
de arrendamiento de servicios para la confección de una obra
material que se sujeta a las reglas de éste y, “además”, a las es-
peciales del art. 2003, como aparece del inciso primero de este
mismo artículo. No altera la naturaleza jurídica de este contrato
la circunstancia de que el empresario suministre los materiales
o que ese suministro lo haga el que encarga la construcción. Tal
circunstancia dirá relación solamente con la responsabilidad del
empresario por vicio de la construcción o por vicio del suelo,
art. 2003, regla tercera.
La diferencia entre ese contrato y el mandato reside, especial-
mente, en que éste tiene por objeto la gestión de un negocio por
cuenta y riesgo del mandante, en tanto que el contrato de obra
tiene por objeto la prestación de un servicio material por cuenta
y riesgo del empresario, tanto en lo que respecta al suministro
de materiales, riesgos de la cosa y responsabilidad por los vicios,
como a las relaciones entre los terceros y el empresario.
La acción subsidiaria que concede la regla quinta del mismo
art. 2003 a los artífices u obreros empleados en la construcción contra
el dueño no es, como se ve de la misma disposición, la que tienen
los terceros contra el mandante por el contrato celebrado con el
mandatario. Aquella es una acción subsidiaria –la acción oblicua
o indirecta de que pueden valerse los acreedores subrogándose en
los derechos del deudor– que sólo puede hacerse efectiva hasta
concurrencia de lo que el dueño deba al empresario, en lo que se
86
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXX, sec. 1ª, p. 159, doctrina de la
Corte de Apelaciones.
80
asemeja a la acción in rem verso, con la que guarda cierta relación,

pues se evita así el enriquecimiento injusto que experimentaría el
dueño a costa del trabajo de los obreros. La acción de los terceros
contra el mandante es, en cambio, una acción directa que se genera
para aquellos del mismo contrato celebrado –compraventa, arren-
damiento, etc.– y que intentan contra el mandante por ser éste el
personalmente obligado en virtud de la representación, art. 1448.
Si los obreros han contratado directamente con el dueño tienen
acción directa en su contra, conforme a los principios generales,
arts. 2003, Nº 5, 1445 y 1545.87
Si el contrato de construcción se celebra con un particular
que se encarga de la obra en calidad de arquitecto, estaremos en
presencia de un contrato de confección de obra material, siendo
indiferente que el arquitecto suministre o no los materiales, por-
que en todo caso el dueño pone el terreno, que debe estimarse
la cosa principal.
La forma de remuneración tampoco interesa para nuestro
objeto, porque sea a precio alzado o bien por administración, el
contrato será de confección de una obra material y se regirá por
las disposiciones especiales de este contrato y por las del art. 2003,
Nos 3º, 4º y 5º, según lo dispone el art. 2004.
Debe observarse que todo lo dicho se refiere al caso en que
el empresario o arquitecto se haga cargo de la construcción en
su calidad de empresario o arquitecto, respectivamente; en otros
términos, que el que se hace cargo de la construcción ponga al
servicio del dueño su capacidad técnica para dirigir la construc-
ción conforme a sus conocimientos.
Decimos así porque si se trata simplemente de supervigilar
la construcción por cuenta y riesgo del dueño, velar por los in-
tereses de éste, sea respecto al empresario, arquitecto u obrero,
hacer los pagos por cuenta del dueño, etc., habrá mandato y no
contrato de obra.
61. Jurisprudencia
Determinar si se trata de un mandato o de un arrendamiento
de obra es cuestión que toca decidir a los tribunales del fondo,
87
Véase, además, la norma especial del art. 63 del Código del Trabajo.
81
EL MANDATO CIVIL
apreciando los hechos que se hayan acreditado en autos. De aquí

que la jurisprudencia que citamos al respecto tenga un valor
meramente informativo.
Nuestros tribunales han resuelto que la vigilancia, dirección
y control de ciertas construcciones y la defensa judicial y extraju-
dicial de los intereses de otra persona, efectuada por una tercera
persona, no como arquitecto o constructor, ni como abogado
defensor jurídico, respectivamente, debe entenderse que sólo
importan la simple vigilancia o atención a que lo obligan sus de-
beres de administrador de los respectivos bienes. Tales servicios
deben someterse a las reglas que rigen el mandato de nuestro
derecho civil.88
La Corte Suprema ha fallado que no infringe ninguna disposi-
ción legal la sentencia que interpretando la cláusula de un contrato
de confección de obra material firmado por el ingeniero de una
empresa constructora de un ferrocarril y uno de los contratistas,
cláusula en la que se estipula que el ingeniero continuará como
representante autorizado de la empresa para todos los efectos
legales y que el contratista aceptará su personería sin más trámite,
declara que ella acredita la existencia de un mandato conferido
por la empresa al ingeniero para celebrar con cualquiera persona
un contrato de la especie dicha.89
62. El mandato y el contrato de sociedad

Ocurre a veces que dada la libertad de las partes para determinar
la forma de remuneración del mandatario, surgen dificultades para
establecer la naturaleza jurídica de la convención, que a primera
vista participa de los caracteres de la sociedad y del mandato. Tal
cosa sucede especialmente cuando se estipula que el mandatario
percibirá, por concepto de remuneración, una parte de los be-
neficios que se obtengan en el negocio que se le encomienda y
que nada percibirá si hubiere pérdidas.
Planiol y Ripert estiman que en este caso es necesario recordar
que la sociedad exige la concurrencia de un elemento subjetivo
e intencional: la affectio societatis. Si falta este elemento, habría
88
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXXI, sec. 1ª, p. 11, doctrina de la
Corte de Apelaciones.
89
Ibíd., t. XVII, sec. 1ª, p. 261.
82
mandato. Objetivamente, este elemento aparece de la circuns-

tancia de asociar sus aportes en un interés común, colocándose
para ello en un pie de igualdad.90
Baudry Lacantinerie considera que en el caso propuesto existe en
principio un mandato cuyo salario es determinado eventualmente.
Esta solución, agrega, responde a la intención de las partes, pues
es probable que el vendedor se haya reservado implícitamente
el derecho de revocar el contrato y que el mandatario no haya
pretendido obligarse respecto del tercer adquirente por la venta
ejecutada, sino obligar al mandante. Ello no obsta, dice, a que las
partes le atribuyan el carácter de una sociedad.91
En nuestro derecho la cuestión no presenta mayores dificultades.
En principio, hay mandato tanto porque la remuneración puede
pactarse libremente y determinarse en forma proporcional a los
beneficios que se obtengan, cuanto porque el art. 2120 establece
que el negocio encomendado puede interesar conjuntamente al
que hace el encargo y al que lo acepta, como ocurre en el caso
propuesto.
En cambio, debe rechazarse la idea de sociedad porque ésta
supone necesariamente la concurrencia de aportes que ingresan
a la sociedad en propiedad o en usufructo y se ponen en común,
arts. 2082 y 2055.
En el caso en discusión, el que encarga la venta de una cosa
no la aporta, ni en propiedad ni en usufructo; la cosa sigue per-
teneciéndole en dominio absoluto y el que acepta el encargo de
venderla vende una cosa ajena, venta que obliga al mandante en
virtud de la facultad que con tal objeto ha conferido al manda-
tario.
No habiendo aportes no hay sociedad, ni mucho menos la
habrá faltando otro elemento esencial: la affectio societatis, esto es,
la intención de celebrarla.
62 bis. Administradores de sociedades colectivas, de respon-

sabilidad limitada, en comandita y anónimas
Establecida la existencia de un contrato de sociedad, es necesario
esclarecer si los encargados de su administración son mandatarios
90
PLANIOL y RIPERT, ob. cit., t. XI, Nº 1437, p. 781.
91
BAUDRY LACANTINERIE, ob. cit., “Del mandato”, Nº 401, p. 204.
83
EL MANDATO CIVIL
de la sociedad sujetos, por tanto, a las normas del mandato tanto

en sus relaciones jurídicas con aquélla cuanto con los terceros
con quienes contraten; o bien la facultad de administración que
se les ha conferido descansa en otra vinculación jurídica cuyas
normas particulares prevalecen sobre las del mandato y deben
sujetarse a aquéllas en la determinación de sus atribuciones,
derechos, deberes y responsabilidades.
Debe recordarse, en primer lugar, que en nuestro derecho
la sociedad forma una persona jurídica distinta de los socios
individualmente considerados, arts. 545, 547 y 2053. De ello se
sigue la necesidad de que una o más personas naturales actúen
y contraten por ella y la representen en los asuntos y negocios
judiciales y extrajudiciales que le conciernan.
La representación judicial corresponde siempre al gerente o
administrador de la sociedad, no obstante cualquiera limitación
establecida en los estatutos o acto constitutivo de la misma, con las
facultades que establece el art. 7º inciso primero del Código de Pro-
cedimiento Civil.92 Así lo dispone el art. 8º del mismo Código. Es un
caso de representación legal establecida en interés de los terceros que
accionan contra la sociedad, a fin de que la relación procesal quede
válidamente generada siempre que la demanda se ha dirigido contra
el gerente, en su calidad de representante de la sociedad demandada
y le ha sido legalmente notificada. Por lo mismo, la representación
judicial que le atribuye el art. 8º del Código de Procedimiento Civil
es independiente de la voluntad de los socios y aun a pesar de su
voluntad en contrario, art. 1448 del Código Civil.93
En los asuntos extrajudiciales, en cambio, prevalece la vo-
luntad de los socios, quienes pueden confiar la administración
a uno o más de ellos, sea por el contrato de sociedad, sea por
acto posterior unánimemente acordado, art. 2071. Esta regla vale
para las sociedades colectivas, las de responsabilidad limitada y
las en comandita, aunque en estas últimas sólo respecto de los
socios gestores, pues los comanditarios no pueden tomar parte
en la administración, arts. 2062 del Código Civil y 4º de la Ley
Nº 3918.
92
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXXIX, sec. 1ª, p. 12; t. LXIV, sec. 3ª,
p. 75; t. LXXI, sec. 1ª, p. 165. Sobre la extensión de la representación judicial de
los gerentes y administradores, infra, Nº 90.
93
Ibíd., t. LXIII, sec. 3ª, p. 115.
84
También pueden los socios encomendar la administración a

un tercero extraño a la sociedad, art. 2061, inciso segundo.
Por último, si nada se ha convenido en el contrato social ni en
acto posterior, se entenderá que cada uno de los socios ha recibido
de los otros el poder de administrar con las facultades y las limita-
ciones que la ley establece en el silencio de las partes, art. 2081.
Interesa resolver, en el primer caso, si el socio o los socios
que administran, por acuerdo de todos, son o no mandatarios
de la sociedad. La respuesta no es indiferente, pues según sea la
conclusión a que se llegue, sus derechos, deberes y responsabili-
dades quedarán sujetos a las normas del mandato, si se los califica
de mandatarios, o a las disposiciones específicas del contrato
de sociedad, si se los mira como socios que en este carácter han
recibido el encargo de administrarla.94
En párrafos anteriores hemos advertido que el poder de re-
presentación puede ir unido a cualquier contrato, nominado o
innominado, que entrañe para una de las partes la necesidad
jurídica de actuar ante terceros en interés de la otra, tales como
el mandato, la sociedad, el contrato de trabajo, etc.95 Luego, la
sola existencia de la facultad de representar no permite definir la
relación jurídica que media entre representante y representado.
De modo que será necesario acudir a la convención que generó el
poder de representación, esto es, la facultad de una de las partes
para representar a la otra.
En el caso que nos ocupa estamos en presencia de un contrato
de sociedad; esto es, se ha convenido poner algo en común con la
mira de repartirse los beneficios que de ello provengan, art. 2053.
Mas lo cierto es que los beneficios esperados no se obtienen por
el solo hecho de poner algo en común, sino serán el resultado
de la capacidad y habilidad para realizar, con los fondos sociales,
los negocios que constituyen el objeto de la sociedad. En fin,
que los beneficios o pérdidas dependerán en tan alto grado de
la administración de la empresa, que si ha sido confiada a uno
o más de los socios por el contrato mismo de sociedad, las facul-
tades de administración del socio o socios forman parte de las
94
Véase DAVIS, Arturo, Sociedades civiles y comerciales, Carlos E. Gibbs A., editor,
Santiago de Chile, 1963.
95
Supra, Nos 14, 15 y 16; Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LXIII, sec. 3ª,
p. 115.
85
EL MANDATO CIVIL
condiciones esenciales del contrato de sociedad, art. 2071. De

tal modo que la pérdida de un administrador inteligente que no
pueda reemplazarse entre los socios, es grave motivo que autoriza
la renuncia de cualquiera de éstos y la expiración anticipada de
la sociedad, art. 2108.
Es evidente, por tanto, que quienes contratan sociedad no
sólo contraen la obligación de poner algo en común, corriendo
los riesgos de ganancia o pérdida, sino también la de encargarse
de la administración, art. 2081; aun cuando dentro del principio
de la libertad contractual pueden acordar que sólo ciertos socios
la asuman, con prescindencia de los demás que prefieran dispen-
sarse de esa responsabilidad. En cuyo caso el socio o los socios
administradores toman sobre sí la obligación de llevar a cabo los
negocios sociales, con arreglo a su criterio y aun contra el parecer
de los que se excluyeron, art. 2075.96 Por su parte, aquellos que
asumen la administración no lo hacen con el ánimo gracioso de
rendir un servicio a sus consocios sino de velar por sus propios
intereses, comprometidos en la sociedad de que forman parte,
arts. 2055 a 2069 y 2086 del Código Civil.97
Queda de manifiesto, pues, que el socio o los socios que asu-
man la administración, la ejercen en su calidad de tales, esto es,
de partícipes de los intereses comunes, y no en la de mandatarios
ajenos a la suerte que corre la sociedad. En otros términos, la
relación contractual generadora de la facultad de administrar es
el contrato de sociedad que se ha pactado.98
Luego, los derechos, deberes y responsabilidades que derivan
del encargo voluntariamente aceptado, se rigen por las estipula-
ciones del pacto social y en lo que éste callare por las disposicio-
nes legales particulares al contrato de sociedad. Conclusión esta
que interesa no sólo respecto de las relaciones entre los socios
sino también de las de los terceros que contratan con los socios
administradores.
Cabe señalar algunos puntos en que se advierte el interés de
la conclusión sentada.
96
Aplica este criterio, aunque indirectamente, la sentencia publicada en la
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LXIX, sec. 3ª, p. 48.
97
DAVIS, Arturo, ob. cit., p. 258, letra N.
98
VIVANTE, Cesare, t. II, Nº 373, p. 120, citado por DAVIS, Arturo, ob. cit.,
p. 259.
86
Ya se ha visto que la renuncia del encargo de administrar pone

fin a la sociedad misma, salvo por causa prevista o unánimemente
aceptada, cuando se ha encomendado en el acto constitutivo de
la sociedad. Otro tanto sucede con la remoción del socio admi-
nistrador, en iguales circunstancias, arts. 2071, 2072 y 2073. La
remoción equivale a la revocación del mandato. Sólo que ésta
pone fin al mandato por ser éste la relación contractual que ge-
nera las obligaciones correlativas y la facultad de administración;
en tanto que la remoción del socio administrador pone fin a la
sociedad porque de ella derivaba la obligación –y la facultad– de
gestionar los negocios sociales.
El mandatario tiene derecho a la remuneración estipulada
o usual; en tanto que el socio administrador no tiene derecho a
remuneración alguna, ni a exigir una mayor participación en los
beneficios sociales, salvo, naturalmente, voluntad en contrario
manifestada expresamente por las partes, art. 2091.
Si el socio contrata a nombre de la sociedad, pero sin poder
suficiente, no la obliga a terceros sino en subsidio y hasta con-
currencia del beneficio que ella hubiere reportado del negocio,
art. 2094, inciso tercero. La acción subsidiaria que confiere este
precepto descansa en el principio del enriquecimiento sin cau-
sa, cuya vigencia amplia en nuestro ordenamiento jurídico es
generalmente aceptada, según resulta de los cuasicontratos de
agencia oficiosa y pago de lo no debido, arts. 2284, 2286 y 2295.
Mas lo cierto es que en el caso del socio administrador existe un
apoyo de texto que se silencia en el del mandatario que se ha
extralimitado en sus poderes, arts. 2154 y 2160.
Si la administración de la sociedad se encomienda a un ter-
cero, estamos en presencia de un mandato propiamente tal; o
bien de un contrato de trabajo si concurren los elementos que
configuran este último.99
Si hay contrato de trabajo, prevalecen las normas especiales
de la legislación laboral, conforme lo previene el art. 4º del Có-
digo Civil.100
Si todos los socios administran por no haberse conferido el en-
cargo a uno o más de ellos, quedan sujetos a las reglas particulares
99
DAVIS, Arturo, ob. cit., p. 246.
100
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LXIII, sec. 3ª, p. 115.
87
EL MANDATO CIVIL
dadas para este caso por el art. 2081. Luego, no son mandatarios
sino socios cuyas facultades, derechos, deberes y responsabilidades
se regulan por las normas relativas al contrato de sociedad. Así, por
ejemplo, cada socio podrá servirse para su uso personal de las cosas
pertenecientes al haber social, art. 2081, regla segunda, cosa que
no es lícita al mandatario sobre los bienes de su mandante.101
No debe extrañarnos, sin embargo de lo expuesto preceden-
temente, la similitud que se advierte en la normativa legal que
regula los derechos y deberes del socio administrador y los del
mandatario, en su caso. Pues en ambos hay una circunstancia
común: la administración de un patrimonio ajeno, sea de la so-
ciedad, sea del mandante. De donde se sigue que es lícito acudir
a las disposiciones pertinentes del mandato allí donde las relativas
a la administración de la sociedad por uno o más socios parezcan
oscuras y viceversa. Autoriza a ello la regla de interpretación de
las leyes establecida en el art. 22 del Código Civil.
Para terminar, recordemos que respecto de los terceros es-
taremos siempre en presencia de la modalidad representación
cuando el administrador, socio o extraño, contrata a nombre de
la sociedad, arts. 1448, 2079 y 2094, sin perjuicio de la acción
subsidiaria que les confiere este último, ya comentada.
En lo que toca a las sociedades anónimas, su estructura ju-
rídica es de tal grado diferente de las anteriores que en verdad
constituyen una especie aparte. Tanto que se ha dado en llamar,
aunque inadecuadamente, sociedades de personas a las colectivas,
en comandita y de responsabilidad limitada, en oposición a las
anónimas, que serían de capitales. Ello explica que las sociedades
anónimas estén regidas por un estatuto legal propio y común a
todas ellas, dado que conforme a lo dispuesto en el art. 2064 del
Código Civil, texto actual, se reputan siempre mercantiles aun
cuando se formen para la realización de negocios de carácter
civil. Ese estatuto está contenido en la Ley Nº 18.046 de octubre
de 1981, rectificada el 31 del mismo mes.
En estas sociedades la administración no pertenece a los socios,
a diferencia de lo que sucede en las colectivas y otras, salvedad
101
Nota del actualizador: En este punto el autor se aparta de lo señalado por
nuestros tribunales, los cuales sostienen que existe en esta hipótesis un mandato
tácito de administración de la sociedad entre los socios. Revista de Derecho y Ju-
risprudencia, t. LIV, sec. 1ª, p. 167.
88
hecha de los comanditarios, según se ha dicho. Los accionistas

sólo tienen el derecho de elegir las personas a quienes se confía
colectivamente la administración de la sociedad, esencialmente
revocables y por un tiempo que no pase de tres años, arts. 1º, 31
y 39 de la ley del ramo.
Los encargados de la administración, denominados directores,
derivan su título de la designación recaída en ellos en elección
de la Junta General de Accionistas, en asamblea convocada y
constituida con arreglo a la ley y los estatutos, indiferentemente
de la calidad de accionistas de la sociedad, si lo fueren. Indivi-
dualmente considerados, los directores carecen de facultades
de administración y de representación. Sus funciones han de
ejercerse colectivamente, en sala legalmente constituida, art. 39
de la ley del ramo. La administración y la representación de la
sociedad pertenecen al directorio, esto es, al cuerpo colegiado
formado por sus miembros, en sala de directores constituida con
los requisitos de convocatoria y el quórum prescritos en los esta-
tutos. El directorio las ejerce mediante acuerdos que adopta con
el quórum requerido para su validez. En ambos casos el quórum
no podrá ser inferior a lo que establece la ley, arts. 40 y 47. En
el directorio reside la voluntad de la sociedad; el directorio es el
órgano que la genera y la expresa. Los directores, sus miembros,
son personas naturales cuyo asentimiento concurre a generarla si
la suma de voluntades individuales alcanza el quórum requerido
por la ley o los estatutos si éstos exigen una cifra mayor.102
La designación de la Junta General de Accionistas, a través
de la elección, es sólo la expresión de la voluntad unilateral de la
sociedad que, por lo mismo, no obliga a los directores electos a
menos que la acepten, art. 37, inciso primero de la ley del ramo.
No cabe dudar, por tanto, que mediando la aceptación se genera
entre ambos –sociedad y directores– una relación contractual, arts.
1445 y 1545 del Código Civil. Conclusión que se afirma –si fuere
menester afirmarla– recordando que las funciones de director
pueden ser remuneradas. La remuneración es la contraprestación
de los servicios que la sociedad requiere del director electo. Y que
se reafirma, si cabe, cuando la función del director es gratuita.
102
ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, De la responsabilidad extracontractual en el
derecho civil chileno, Nº 106, p. 153.
89
EL MANDATO CIVIL
Pues no es lícito a los particulares imponer la carga de un servicio

gratuito en beneficio o provecho de otro.
Del carácter contractual de esta relación y la naturaleza del
encargo que constituye su objeto, se había concluido que los di-
rectores tienen la calidad de mandatarios, aunque sin dilucidar
si lo serían de la sociedad o de los accionistas que los eligen.
La Ley Nº 18.046 sobre sociedades anónimas ha sorteado el
debate evitando toda calificación, según se advierte en los arts.
2064 del Código Civil, texto actual, y 1º de la citada ley. Los direc-
tores son, al tenor de esos preceptos, “miembros” del directorio
que ejerce y detenta la administración y la representación de la
sociedad, judicial y extrajudicial. A diferencia de los arts. 424 y
457 del Código de Comercio, hoy derogados, que los calificaban
de mandatarios. La solución legislativa es acertada. Por de pronto,
no son mandatarios de los accionistas que los han elegido, art. 39
de la ley del ramo. Y respecto de la sociedad, cuyos negocios ges-
tionan y cuyo patrimonio administran, está de sobra cualquiera
calificación atendido que sus derechos, deberes, atribuciones y
responsabilidades están señalados circunstanciadamente en la
mencionada ley. Y siendo ésta una ley especial referida específi-
camente a las sociedades anónimas, sus disposiciones prevalecen
sobre las del Código Civil, que gobiernan los contratos en general
y entre ellos el mandato, arts. 4 y 13. De modo que cualquiera
calificación sería inoperante, aparte de perturbadora.
En sustancia, pues, los directores de las sociedades anónimas
son personas naturales elegidas por los accionistas con arreglo a los
estatutos sociales y a la ley, que integran el directorio como cuerpo
colegiado, al cual compete la administración y la representación
de la sociedad con las facultades que le acuerda la ley del ramo
y que según los estatutos no estén reservados a la junta general
de accionistas, art. 40. La calificación jurídica de la relación vin-
cular con la sociedad no interesa para los efectos de determinar
sus derechos, deberes, atribuciones y responsabilidades, sea con
respecto de la sociedad, de los accionistas o de terceros. Pues de
esto se encarga la misma ley. Ahora que para satisfacción de la
doctrina hemos de admitir que son mandatarios de la sociedad
cuyos negocios gestionan por encargo de la junta de accionistas.
La relación contractual que los vincula con la sociedad y el objeto
del encargo que cumplen por cuenta y riesgo de la misma, así
90
como las amplísimas facultades de administración y de represen-

tación que la ley les confiere –actuando colectivamente en cuerpo
colegiado– definen sobradamente y sin lugar a dudas la condición
de mandatarios de la sociedad mandante, que los remunera por
los servicios que le prestan, arts. 1438, oración final, 2116, 2127
y 2172 del Código Civil, 290 del Código de Comercio, y 40 y 41
de la Ley 18.046 entre otros.
El gerente o el gerente general, en su caso, son designados
por el directorio, el que les fija sus atribuciones y deberes y puede
sustituirlos a su arbitrio. Tienen únicamente derecho a voz en las
reuniones del directorio –si bien pueden y deben representar su
opinión contraria a los acuerdos para salvar su responsabilidad–;
de donde se sigue que no tienen participación en la adopción de
los acuerdos y decisiones del directorio, los que deben cumplir
aun cuando los hubieren representado, art. 49 de la ley del ramo.
Existe, como puede advertirse, un vínculo de subordinación y
dependencia del gerente o el gerente general con el directorio,
cuyos acuerdos y decisiones han de acatar y ejecutar, así como el
deber de sujetarse a las instrucciones que éste les imparta en el
cumplimiento de su cometido. Esto sin considerar los deberes de
asistencia y otros que son inherentes al cargo. De donde se sigue
que la relación contractual de la sociedad con el gerente o el ge-
rente general, en su caso, es la del contrato de trabajo definido
en el art. 7º del Código del ramo.103 La circunstancia de que el
gerente o el gerente general, en su caso, tengan la representación
judicial de la sociedad no modifica la naturaleza del contrato de
trabajo. Así lo hemos advertido precedentemente.104
63. Jurisprudencia
La Corte Suprema ha fallado con acierto que es esencial para
que exista sociedad, que dos o más personas estipulen poner
algo en común, con la mira de repartirse entre sí los benefi-
cios que de ello provengan, doble requisito cuya concurrencia
prescribe el legislador, estableciendo, por una parte, que no
hay sociedad si cada uno de los socios no pone algo en común
apreciable en dinero, que forme parte del haber de la socie-
103
Véase supra, Nº 49.
104
Supra, Nº 52.
91
EL MANDATO CIVIL
dad, que es lo que la constituye en persona jurídica distinta de

los socios individualmente considerados; y por otra parte, que
tampoco la hay sin participación en los beneficios, apreciables
igualmente en dinero.
La cláusula en que el dueño del inmueble ofrece a otro una
cuota de las utilidades líquidas que se obtengan en la reventa,
manifiesta la intención de obtener una ganancia divisible entre
ambos contratantes, estipulación que sin la concurrencia de apor-
tes no constituye por sí sola una sociedad.105
Otra sentencia ha resuelto que el encargo hecho por una
persona que pone los capitales, a otra de comprar animales para
revenderlos, corriendo de cuenta de esta última los gastos de
arreo y talaje y partiendo entre ellos por mitad las utilidades que
se obtuvieran, no puede calificarse como sociedad colectiva, desde
que no aparece que los contratantes hubieran tenido el propósito
de celebrar un contrato de esta especie, ni se estipulara razón o
firma social, ni se expresara cuál habría sido el socio encargado
de usarla, circunstancias ambas que se reputan esenciales en
esta clase de contratos, por lo cual no infringe ninguna disposi-
ción legal la sentencia que califica tal contrato como mandato
comercial.106
Debemos tener presente que la primera sentencia desechó la
tesis de la sociedad por la falta de aportes, en lo que estuvo acer-
tada. La segunda no podía atender a esa circunstancia porque el
que encargó el negocio puso los capitales y el que se hizo cargo
tomó sobre sí los gastos de arreo y talaje, además de su trabajo
personal, por lo que podía entenderse que en esta convención
había aportes. Pero la Corte Suprema atendió en este caso a otro
elemento esencial: la intención de pactar sociedad, elemento
que no concurría, a juicio de ese tribunal, por la circunstancia
de no referirse la escritura ni a razón social ni al supuesto socio
encargado de usarla. Por lo tanto, no existía sociedad sino un
mandato mercantil, ya que tenía por objeto la ejecución de uno
o varios actos de comercio.
105
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXIII, sec. 1ª, p. 333. En el mismo
sentido, Gaceta de los Tribunales, 1919, Nº 13, p. 100, y Revista de Derecho y Ju-
risprudencia, t. XVII, p. 323.
106
Ibíd., t. II, sec. 1ª, p. 446.
92
64. El mandato y los contratos de depósito y de prenda

La diferencia esencial entre mandato y depósito reside en que el
depositario no tiene otra obligación que la de guardar, con cierto
cuidado, las cosas que le entrega el depositante y restituírselas
en su oportunidad, mientras que el mandatario recibe cosas del
mandante, no para su guarda y cuidado, sino para que las emplee
en interés del mandante, en la ejecución del negocio cometido
y según las instrucciones de éste.107
En consecuencia, el abogado a quien se le entregan diversos
documentos que debe hacer valer en el juicio cuya defensa se le ha
encomendado, los recibe a título de mandato y no de depósito.
Del mismo modo, el que se encarga de vender una cosa por
cuenta del propietario, guardándola hasta la venta, es un man-
datario y no un depositario.108
El notario a quien el comprador de la cosa le entrega el precio
para que lo pague al vendedor una vez saneada la propiedad, es
un mandatario.109
Si se le entrega el dinero para que lo guarde y lo restituya a
aquel que obtenga sentencia a su favor, por haber litigio pendiente,
es un secuestre convencional.
El interés de esta distinción entre mandato y depósito reside
principalmente en que el depósito es esencialmente gratuito, y
por lo mismo, la responsabilidad del depositario es menor que
la del mandatario.
En lo tocante al contrato de prenda, el art. 2384 lo define
como aquel en que se entrega una cosa mueble a un acreedor
para la seguridad de su crédito. Por consiguiente, es una cau-
ción, art. 46. El concepto de cosa mueble incluye, naturalmente,
los créditos por sumas de dinero y los valores mobiliarios. A los
primeros se refieren específicamente los arts. 2389 del Código
Civil y 12 del Decreto Ley Nº 776, de 19 de diciembre de 1925,
sobre realización de la prenda. Y a los segundos, la Ley Nº 4.287
sobre prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos. Am-
bas especies de prenda tienen interés para nuestro estudio por
cuanto, a diferencia de la prenda común, confieren al acreedor
107
BAUDRY LACANTINERIE, ob. cit., p. 205.
108
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LX, sec. 2ª, p. 125.
109
En contra, BAUDRY LACANTINERIE, ob. cit., p. 206.
93
EL MANDATO CIVIL
la representación legal del deudor para ciertos efectos. Así, en

la prenda de créditos por suma de dinero el acreedor deberá
cobrarlos a su vencimiento, entendiéndose representante legal
del dueño del crédito; y las cantidades que perciba las aplicará
al pago de su propio crédito, si éste fuere de igual naturaleza y
en seguida rendirá cuenta a su deudor. Si se trata de prenda de
valores mobiliarios constituida a favor de un Banco, éste puede
proceder a la enajenación de la prenda, una vez vencida alguna
de las obligaciones caucionadas con ella, sin más trámite que una
simple notificación al deudor y el transcurso del plazo de siete
días contado desde la fecha de tal diligencia.
Por consiguiente, es de mucha importancia para las partes
resolver si están en presencia de un contrato de mandato o de
prenda, sin que sea menester, para demostrarlo, entrar al análisis
de los derechos y las obligaciones que uno y otro generan, bas-
tándonos recordar que si se trata de un mandato, el mandante
podría revocar el encargo a su arbitrio, en cualquier momento,
deteniendo de este modo la enajenación de las cosas muebles
entregadas al acreedor-mandatario, facultad de que carecería
en el caso de la prenda. Y que el acreedor, si fuere calificado de
mandatario, no podría valerse del procedimiento establecido por
la ley para la realización de la prenda.
La diferencia sustancial que se advierte de inmediato es que
el mandato es ajeno, indiferente a las relaciones obligatorias de
otra especie que puedan existir entre las partes, en tanto que la
prenda supone necesariamente una obligación preexistente a
la cual accede, art. 2385, para cuya garantía se entrega la cosa
empeñada. El acreedor prendario no recibe encargo alguno de
su deudor, pues ninguna gestión se le confía relativa a lo que
debe hacer con la prenda. Los derechos y deberes del acreedor
prendario están establecidos en las leyes, que prevalecen sobre la
voluntad de las partes, art. 2397 del Código Civil del Decreto Ley
Nº 776 del año 1925; del mismo modo que la representación que
asume el acreedor no emana de un acto voluntario del deudor,
sino de la ley que se la confiere para el solo objeto de percibir el
crédito y aplicarlo al pago del suyo propio.
Nuestros tribunales han resuelto que “establecido que el
Banco demandado recibió del actor, en garantía subsidiaria
de su cuenta corriente, títulos de acciones nominativas de otra
94
institución bancaria y un traspaso en blanco correspondiente

a esas mismas acciones, debiendo abonarse los dividendos que
produjeran a la mencionada cuenta corriente, como efectiva-
mente se hizo; y que el mismo Banco suscribió y abonó a favor
del actor o las crías producidas por las acciones, cuyos gastos
de adquisición cargó al actor, debe concluirse que las partes
aparecen ligadas por un contrato de prenda, regido por el Tí-
tulo XXXVII del Libro IV del Código Civil y por el Decreto Ley
Nº 776, de 19 de diciembre de 1925, sobre realización de la
prenda en garantía, que complementa nuestro Código Civil, y
no por un contrato de mandato como erróneamente sostiene
la sentencia recurrida”.110
65. El mandato y la agencia oficiosa

La agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos es un cuasicon-
trato por el cual el que administra sin mandato los negocios de
alguna persona se obliga para con ésta y la obliga en ciertos casos,
art. 2286 del Código Civil.
La gestión de negocios ajenos y el mandato inciden en el
mismo objeto, como aparece del nombre de aquélla, “gestión de
negocios”, y de la definición de éste según el art. 2116.
La diferencia debemos buscarla solamente en la circunstancia
de que a la gestión del mandatario ha precedido una convención
mientras que la del gerente se desarrolla independientemente
de la voluntad del principal.111
Por consiguiente, las obligaciones que nacen del mandato
son siempre contractuales y su alcance, extensión, eficacia, etc.,
se determinan en primer lugar por la voluntad de las partes y
subsidiariamente por las disposiciones de la ley, arts. 1545 y 1560.
En cuanto a la capacidad de las partes, objeto, causa y solemni-
dades del contrato, será necesario aplicar las disposiciones de
los arts. 1445 y ss.
Las obligaciones que emanan de la agencia oficiosa se deter-
minan simplemente por la ley, de manera que a ella debemos
acudir cuando queramos determinar las que por la gestión han
contraído el agente o el interesado. En este caso no rigen las re-
110
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LV, sec. 1ª, p. 62.
111
TROPLONG, ob. cit., p. 74, Nº 70.
95
EL MANDATO CIVIL
glas relativas a la capacidad, solemnidades, etc., que se establecen

respecto del mandato y demás contratos.
Sentado este principio, es fácil hacer un paralelo entre el
mandato y la agencia oficiosa, considerando la situación de man-
dato y de gestión.
66. El mandante y el interesado

El mandante es la persona que encarga la gestión de sus negocios
a otra, y como consiente en ello, es natural que quede obligada
respecto del mandatario a proveerle de lo necesario para la eje-
cución del mandato y a exonerarlo de las responsabilidades que
éste haya contraído en el desempeño del encargo, arts. 1445,
1545 y 2158.
El principal o interesado no ha consentido en la gestión y aun
puede haberse opuesto a ella. Por consiguiente, en principio, no
será obligado a nada respecto del gerente.
Pero si el negocio ha sido bien administrado reportará un
beneficio en su patrimonio merced a las gestiones del gerente,
a expensas de éste, y no siendo lícito enriquecerse a expensa
ajena la ley autoriza al gerente para exigir que se le reembolsen
las expensas necesarias y útiles en que haya incurrido, art. 2290,
inciso 1º.
El mandante que encarga la gestión de sus negocios a otra
persona consiente en que ésta despliegue una actividad a su favor,
y como nadie puede exigir a otro que trabaje gratuitamente, es
natural que le deba una remuneración, salvo que se haya pactado
lo contrario, art. 2158, Nº 3º. El agente oficioso en cambio ha
tomado la gestión del negocio por su propia iniciativa y ella no
puede dar origen a una contraprestación en que no ha consentido
el interesado. Por eso éste no es obligado a pagar salario alguno
al gerente, art. 2290, inciso 2º.
Respecto de terceros, el mandante es obligado si el mandatario
contrató a su nombre, porque dicho mandatario estaba autorizado
para representar al mandante, art. 2151. El agente oficioso no
tiene poder, ni legal ni voluntario, para representar al interesado.
Luego, en principio, las obligaciones contraídas por aquél no
afectan a éste. Pero el interesado puede hacerse responsable de
ellas ratificando, arts. 1445 y 2160, o si la gestión le ha sido útil
96
a expensas de esos terceros, en virtud del mismo principio del

enriquecimiento sin causa, art. 2290, inciso 1º.
Se ha fallado que señalado expresa y determinadamente por
el demandante, en el comparendo que tuvo lugar después de la
contestación a la demanda, en un juicio por cobro de honorarios,
que los cobraba tanto a los que habían contratado con él sus servi-
cios profesionales como a aquellos otros por quienes intervinieron
sus mandatarios o agentes oficiosos, haciendo responsables a los
representados por estos últimos por las obligaciones contraídas
en el desempeño de la gestión por haberles sido verdaderamente
útil, no procede sostener que falla ultrapetita la sentencia que da
lugar a la demanda fundándose, respecto de algunos demanda-
dos, en la existencia del vínculo jurídico derivado de la agencia
oficiosa que le fue verdaderamente útil, ya que este ha sido uno
de los fundamentos inmediatos de la acción deducida.112
Hemos dicho que también responde el principal a los terceros
si ha ratificado expresa o tácitamente las obligaciones contraídas
a su nombre por el agente oficioso. De consiguiente, en el su-
puesto de que un mandatario hubiese carecido de facultad para
celebrar un contrato de compraventa, ésta queda ratificada por
el hecho de que el dueño, a nombre de quien se vendió, reciba
el precio.113
67. El agente y el mandatario

En cuanto al gerente, no presenta otra diferencia con el manda-
tario que la de obrar sin el consentimiento de la persona cuyos
negocios gestiona.
En consecuencia, las obligaciones del agente oficioso o gerente
son las mismas que las del mandatario, art. 2284. Su responsa-
bilidad se extiende hasta la culpa leve, pero puede ser mayor o
menor según las circunstancias que le hayan inducido a hacerse
cargo de la gestión, como también sucede respecto del manda-
tario, arts. 2288 y 2129.
La muerte del interesado no lo exonera de la obligación de
continuar la gestión hasta que los herederos dispongan, regla que
se aplica igualmente al mandatario, arts. 2289 y 2169.
112
113
Ibíd., t. XXII, sec. 1ª, p. 467.
97
EL MANDATO CIVIL
Pero no tiene derecho a remuneración alguna, porque nadie

puede obligar a otro por su sola voluntad, art. 2290.
El error en la persona no vicia la gestión, pues no es esta
una relación jurídica creada por voluntad de las partes sino por
imperativo de la ley, y las obligaciones legales –como son las que
generan los cuasicontratos– no se establecen en relación a las
personas sino a ciertas circunstancias –enriquecimiento injusto,
relaciones de familia, etc.– que exigen la intervención del legis-
lador para mantener el ordenamiento jurídico indispensable al
normal desarrollo de la colectividad, art. 2293.
El gerente es obligado a rendir cuenta de su gestión y sin ella
no puede intentar acción alguna contra el interesado, art. 2294. El
mandatario, en cambio, si bien tiene la misma obligación puede
dirigirse contra el mandante antes de rendirla para exigirle las
prestaciones que éste le deba; y si el mandante no reclama de
ello, será condenado al pago de lo que deba, sin perjuicio de su
acción para exigir la rendición en cualquier época, mientras no
hayan prescrito sus derechos.
Por último, el gerente es responsable de los perjuicios que
irrogue al principal la mala administración de los negocios de
que se ha hecho cargo, y esta responsabilidad, que no emana
del contrato, es de carácter extracontractual o legal, art. 2290. El
mandatario también es responsable de los perjuicios irrogados
al mandante y su responsabilidad es contractual.
Sin embargo, como veremos en su oportunidad, ambas situa-
ciones se semejan notablemente tratándose de la responsabilidad
del mandatario, no obstante su carácter contractual.
68. El objeto del mandato y el de la gestión de negocios

No existe una disposición legal que precise el campo de apli-
cación de la gestión de negocios, si bien el art. 2286 nos habla
del que administra sin mandato los negocios de alguna persona.
En general, la gestión de negocios incide en las mismas cosas
que el mandato: administración de un patrimonio, gestión
de un negocio jurídico o de intereses económicos. Así, puede
recaer sobre un negocio civil, mercantil y aun judicial, exacta-
mente como el mandato, art. 6º, inciso tercero del Código de
Procedimiento Civil. Porque, como dicen Colin y Capitant, la
98
gestión de negocios no desempeñaría un papel tan interesante

como el que hoy se le atribuye si sólo interviniera en caso de
administración de un patrimonio, siendo así, antes al contrario,
que las aplicaciones de la gestión de negocios son sumamen-
te numerosas en la práctica.114 La actio negotiorum gestio se da
cuantas veces una persona realiza un acto jurídico, dicen los
mismos autores, sea de administración o no, en provecho de
otra persona.
Así el copropietario que lleva a efecto trabajos sobre el in-
mueble poseído pro indiviso, se reputa que obra como gestor de
negocios y goza, como tal, del mismo recurso contra los demás
comuneros.
Así también se considera que es gestor de negocios el que
ejecuta un acto material a favor de un tercero sin contrato previo,
de manera que el posadero que por consejo de un médico recibe
y alberga durante varios días a un obrero víctima de un accidente
acaecido en la vía pública, puede intentar la acción de la agencia
oficiosa contra la empresa a quien incumbe la responsabilidad
del accidente.
De lo cual se deduce que el campo de aplicación de la gestión
de negocios se ha extendido a ciertos actos que no caben dentro
del mandato y, en términos muy generales, a todos los contratos
de prestación de servicios en que falta el consentimiento del
interesado que resulta beneficiado con los actos del gestor, pero
a quien no ha podido consultársele dadas las circunstancias ex-
traordinarias que rodean el caso, como el médico que atiende
a un accidentado en la calle, el albañil que repara una pared
próxima a desplomarse, etc. Hay agencia oficiosa, pues, siem-
pre que por evitar un daño, por servir a una persona o por un
motivo análogo, de aquellos que imponen la necesidad de una
acción, alguien toma a su cargo lo que el dueño, tal vez ausente
o impedido, haría o debiera hacer si pudiera, en presencia de las
circunstancias.115 No obstante, la jurisprudencia ha establecido
una restricción sumamente importante en el sentido de que no
pueden ser objeto de una agencia oficiosa aquellos actos jurídi-
cos que están sujetos a formalidades, como la compraventa de
114
COLIN y CAPITANT, ob. cit., p. 690.
115
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XLVI, sec. 1ª, p. 273.
99
EL MANDATO CIVIL
bienes raíces, para la cual, según nuestros tribunales, se necesita

mandato expreso.116
69. El mandatario puede convertirse en agente oficioso

La noción de mandato no excluye la posibilidad de la agencia
oficiosa; por el contrario, ésta complementa a aquélla, cosa que
tiene gran importancia para nuestro estudio, como oportuna-
mente se verá.117
Por ahora observaremos que el mandatario que ejecuta de
buena fe un mandato nulo o que por una necesidad imperiosa
sale de los límites de su mandato, se convierte en agente oficioso,
art. 2122, y si se halla en la imposibilidad de obrar con arreglo a
sus instrucciones, no es obligado a constituirse en agente oficioso;
le basta tomar las providencias conservativas que las circunstancias
exijan, art. 2150, inciso primero.
Estas disposiciones, que reciben gran aplicación en la vida
ordinaria, nos muestran el estrecho vínculo que existe entre el
mandato y la agencia oficiosa, siendo la primera una excepción
a las reglas generales de la nulidad.
116
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XII, sec. 1ª, p. 138.
117
100
CAPÍTULO TERCERO
CARACTERES DEL MANDATO
70. Naturaleza contractual

El art. 2116 dispone expresamente que el mandato “es un contra-
to”. Y el art. 2124 insiste en que “el contrato de mandato se reputa
perfecto por la aceptación del mandatario”. En este punto se ha
seguido la tradición romana que al aceptar el mandato dentro
de las instituciones civiles le reconoció ese carácter.
Las legislaciones extranjeras han seguido uniformemente
esta doctrina. Aun el Código Civil francés, que lo define como
“un acto” por el cual una persona confiere a otra el poder de
hacer alguna cosa para el mandante y en su nombre, agrega en
seguida que “el contrato no se forma sino por la aceptación del
mandatario”.1
El Código Federal suizo de las Obligaciones expresa, por su
parte, que el mandato “es un contrato” por el cual el mandata-
rio se obliga, en los términos de la convención, a gestionar el
negocio que se le ha encomendado o a prestar los servicios que
ha prometido.2
El Código Civil alemán no se refiere a la naturaleza con-
tractual del mandato, pero la admite implícitamente al exigir
para su validez el consentimiento del mandatario. En efecto,
dispone que por la aceptación del mandato se obliga el man-
datario a cuidar gratuitamente el asunto que el mandante le
haya encargado.3
1
MARCADÉ y PONT, ob. cit., t. VIII, p. 465, Nº 843.
2
Art. 294.
3
Art. 662.
101
EL MANDATO CIVIL
En nuestro derecho no cabe cuestión alguna; es un contrato

para cuya eficacia se requiere esencialmente acuerdo de volun-
tades.4 De esto se sigue que el mandato está sujeto a todas las
prescripciones relativas a los actos y declaraciones de voluntad.
En consecuencia, para que las partes se obliguen válidamente es
necesario que consientan en la declaración y su consentimiento
no adolezca de vicios, que sean legalmente capaces, que haya
un objeto lícito y exista una causa lícita. Faltando uno o varios
de estos requisitos el contrato será nulo, absoluta o relativa-
mente, según los que se hubieren omitido miren a la naturaleza
misma del contrato o a la calidad o estado de las partes que lo
acuerdan.
Tocante al consentimiento, cabe recordar que sin él no se per-
fecciona el contrato, no se generan derechos ni obligaciones para
las partes y mucho menos podrá el mandatario actuar eficazmente
a nombre del mandante, ya que el poder de representación, en
este caso, se atribuiría a un contrato inexistente.
Si el consentimiento se ha prestado condicionalmente, el con-
trato no se reputará perfecto hasta que la condición sea cumplida.
Antes de ese momento no habría consentimiento.
71. Jurisprudencia
La jurisprudencia es uniforme en este punto. Se ha fallado que
el mandato es un contrato que se perfecciona por la aceptación
del mandatario y puede hacerse, entre otros modos, verbalmente.
Por tanto, la sentencia que reconoce la existencia de los servicios
cobrados, no obstante no haber convenio escrito, no puede in-
fringir el art. 2118 del Código Civil.5
En cuanto al consentimiento condicional, se ha fallado que
el mandato en que se expresa que el mandatario no podrá con-
testar nuevas demandas sin la notificación del mandante, salvo
que considere urgente o conveniente la contestación, y la de-
mora, a juicio del mandatario, pueda perjudicar los intereses
que se le confían, es condicional por lo que hace a las nuevas
4
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XLIV, sec. 1ª, p. 39; t. XLIII, sec. 1ª,
p. 363.
5
Ibíd., t. XXXIII, sec. 1ª, p. 260; t. LXVI, sec. 1ª, p. 233.
102
demandas o juicios, ya que el consentimiento del poderdante

queda subordinado a la necesidad de que se le notifique pre-
viamente a él la existencia del juicio, salvo el caso que se indica,
que importa también una nueva condición que debe cumplirse
para que se produzca el consentimiento indispensable para el
perfeccionamiento del contrato de mandato. Tales condiciones
no importan limitaciones del mandato, supuesto que mientras
ellas no se cumplan el contrato no se habría perfeccionado con
la aceptación del mandatario.6
La falta de aceptación del mandatario acarrea la inexistencia
o la nulidad del mandato.7 De conformidad con este principio
se ha fallado que el acto por el cual una parte encomienda a un
procurador la representación de sus derechos en juicio, es un
mandato que se rige por las reglas del Código Civil para los con-
tratos de esta clase y, por lo tanto, atendida su propia naturaleza,
no se reputa perfecto sino por la aceptación expresa o tácita de
la persona designada como mandatario.8
Si el mandato es nulo por falta de consentimiento de las par-
tes, los actos ejecutados por el mandatario serán inoponibles al
mandante, el cual puede pedir que así se declare. Por esto se ha
resuelto que establecido que un mandato en virtud del cual el
mandatario procedió a vender ciertas propiedades del mandante,
no llegó a perfeccionarse no obstante haberse suscrito el instru-
mento respectivo, la sentencia que con ese antecedente declara
sin efecto la escritura de venta suscrita por el mandatario, como
asimismo la inscripción que se hizo en el Registro correspon-
diente, no infringe ninguna disposición legal. Dicha sentencia
no infringe los arts. 1449 y 1815 del Código Civil, pues en ella
aparece que el mandante, lejos de demandar el cumplimiento
del contrato estipulado a su favor, solicitó se le dejara sin efecto,
ejercitando así, también, los derechos que como dueño de la cosa
ajena vendida le correspondían.9
6
7
MARCADÉ Y PONT, ob. cit., p. 465, Nº 843.
8
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXV, sec. 1ª, p. 202; t. XXXIX, sec. 1ª,
p. 268.
9
Ibíd., t. X, sec. 1ª, p. 24.
103
EL MANDATO CIVIL
72. La oferta y la aceptación

Nuestro Código Civil ha sentado el principio general de que el
acto jurídico unilateral no genera obligaciones.10 Sólo el concurso
real de voluntades es fuente eficaz, art. 1437. El art. 97 del Código
de Comercio, inspirado en el mismo principio, dispone que para
que la propuesta verbal de un negocio imponga al proponente la
respectiva obligación, se requiere que sea aceptada en el acto de
ser conocida por la persona a quien se dirigiere; y no mediando
tal aceptación, queda el proponente libre de todo compromiso.
Tocante al mandato ya hemos visto que se reputa perfecto por
la aceptación del mandatario, art. 2124.
La oferta puede ser verbal o escrita, arts. 97 y 98 del Código
de Comercio. En todo caso debe ser seria, manifestada con la
intención de obligarse, de formar el contrato. Además debe ser
completa, esto es, señalar todas las condiciones del contrato pro-
puesto. De otro modo la oferta sería indeterminada y no obligaría
al oferente, art. 105 del mismo Código.
La oferta debe dirigirse a un destinatario, determinado o inde-
terminado. Tratándose del mandato, que es un acto de confianza,
es evidente que la oferta debe dirigirse a persona determinada, y
que si se dirige al público en general o a personas genéricamente
señaladas, se entenderá bajo la reserva de que el oferente acepte
contratar con las que respondan a su llamamiento.
La propuesta es ordinariamente revocable, siempre que la
revocación se efectúe en el tiempo intermedio entre la oferta y
la aceptación y que el oferente manifieste su voluntad de retrac-
tarse, ya que el arrepentimiento no se presume, arts. 99 y 100 del
Código de Comercio. Revocada la oferta en esas condiciones, el
contrato no podrá perfeccionarse.
Aceptada la oferta por el destinatario, no puede retractarse
el oferente. El consentimiento se ha formado y la retractación
sería intempestiva.
Esta regla es aplicable también al mandato no obstante la ex-
cepción aparente que representaría el art. 2163, inciso tercero, en
10
Nota del actualizador: Hoy día muchos autores han aceptado que la declaración
unilateral de voluntad puede ser fuente de obligaciones. Entre las disposiciones
legales que acogen esta posibilidad, se mencionan los arts. 99 del Código de Co-
mercio y 632, inc. 2º del Código Civil.
104
cuanto autoriza al mandante para revocar el encargo. En efecto,

son situaciones jurídicas diversas las que se producen en los casos
de retractación de la oferta y de revocación del mandato.
La retractación de la oferta efectuada oportunamente, o sea
antes de la aceptación del mandatario, impide la formación del
contrato. En consecuencia, el mandatario no queda obligado ni
contrae responsabilidad alguna. Si da principio a la ejecución del
encargo actúa simplemente como agente oficioso y no tiene más
derechos ni otras obligaciones que los señalados por la ley a pro-
pósito del cuasicontrato de agencia oficiosa. A su vez, los terceros
que contraten con él no tendrán acción contra el oferente, salvo
que éste ratifique lo obrado o prueben que la gestión le fue útil,
arts. 2122, 2160, inciso segundo y 2290. Así se ha fallado.11
En cuanto al oferente, no contrae otra responsabilidad res-
pecto del destinatario que la que le impone la ley para el caso
de retractación tempestiva, o sea la de indemnizarle los gastos
en que hubiere incurrido con motivo de la oferta y los daños y
perjuicios que hubiere sufrido, art. 100 inciso primero del Código
de Comercio.
Respecto de terceros el proponente no contrae, por regla
general, obligación alguna. Los actos o contratos que éstos eje-
cuten o celebren con el destinatario no le obligan, le son inopo-
nibles, sin perjuicio de la responsabilidad extracontractual en
que pudiere incurrir si ha obrado con culpa o dolo y de ello se
ha seguido un daño.
La revocación del mandato, en cambio, produce la termi-
nación del contrato ya formado, art. 2163, inciso primero. El
mandante quedará obligado para con el mandatario a todas las
prestaciones que le imponía el contrato y será obligado por los
actos o contratos que haya ejecutado el mandatario y aun por los
que éste ejecute o celebre después de la revocación si los terceros
estaban entonces de buena fe, sin perjuicio de la responsabilidad
del mandatario hacia su mandante, si aquél sabía la expiración
del contrato, art. 2173.
La oferta tiene una duración limitada por la voluntad del pro-
ponerte, y en subsidio, por la ley. Ésta dispone que si la oferta es
verbal debe aceptarse en el acto de ser conocida por la persona a
11
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. X, sec. 1ª, p. 211.
105
EL MANDATO CIVIL
quien se dirigiere, y no mediando tal aceptación queda el propo-

nente libre de todo compromiso. Si se hace por escrito deberá ser
aceptada o desechada dentro de veinticuatro horas si el destinatario
reside en el mismo lugar que el proponente o a vuelta de correo si
reside en otro lugar, arts. 97 y 98 del Código de Comercio. Venci-
dos estos plazos, la oferta caduca y la aceptación que se diere sería
extemporánea. En todo caso, el oferente debe dar aviso oportuno
de su retractación, bajo responsabilidad de daños y perjuicios.
Estas reglas rigen también para el mandato, salvo una excepción
establecida respecto de las personas que por su profesión u oficio
se encargan de la gestión de negocios ajenos cuando la persona
que los encomienda está ausente. En tal caso el destinatario debe
manifestar “lo más pronto posible” si acepta o rechaza el encargo;
entendiéndose que lo acepta si nada dice transcurrido un término
razonable, art. 2125. Sin perjuicio de lo que se dirá más adelante
a propósito de esta disposición, cabe advertir desde luego que
en el caso contemplado en el art. 2125 la oferta no caduca por el
mero transcurso del plazo y que, por el contrario, el silencio de
la persona a quien iba dirigida hace presumir su aceptación. La
expresión “lo más pronto posible” debe entenderse en relación
con el art. 98 del Código de Comercio, de manera que en prin-
cipio el destinatario deberá contestar a vuelta de correo. Pero
obsérvese que el art. 98 del Código de Comercio exige la respuesta
bajo la sanción de que en caso contrario caduca la oferta y no se
perfeccionará el contrato por una aceptación tardía, en tanto que
el art. 2125 del Código Civil exige la respuesta para desechar la
oferta; bajo la sanción de que, en caso contrario, el contrato se
reputará perfecto. Se trata pues de reglas diferentes, de manera
que el plazo fijado por el art. 98 del Código de Comercio puede
servir de pauta al juez, pero no es una norma de derecho a que
éste deba sujetarse necesariamente.
En cuanto a la aceptación, puede ser expresa o tácita, como
en seguida se verá. En todo caso, debe ser pura y simple, pues
si fuere condicional se mirará como una nueva oferta, arts. 101,
102 y 103 del Código de Comercio. El contrato quedará formado
en el momento de la aceptación aunque la ignore el proponente
y en el lugar donde resida la persona que hubiere aceptado la
propuesta primitiva o la propuesta modificada, art. 104 del mismo
Código. Estos preceptos rigen también para el mandato.
106
Aun cuando dada la aceptación el contrato queda perfecto,

el art. 2124 autoriza al mandatario para retractarse mientras el
mandante se halle todavía en aptitud de ejecutar el negocio por
sí mismo, o de cometerlo a diversa persona.
La expresión “retractarse” empleada por el legislador indu-
ciría a creer que se trata del retiro de la aceptación, de manera
que el contrato no llegaría a formarse sin embargo de haber sido
perfecto, pues hubo concurso de voluntades. No opinamos así.
Simplemente se trata de la renuncia del mandatario limitada en
su ejercicio a las circunstancias señaladas: que el mandante se
halle todavía en aptitud de ejecutar el negocio por sí mismo, o
de cometerlo a diversa persona. De otra manera, el mandatario
queda responsable, en los términos ordinarios, de los perjuicios
que la renuncia causa al mandante, arts. 2124 y 2167.
73. Época en que debe prestarse el consentimiento

El consentimiento debe darse antes de la ejecución de los negocios
que se han confiado al mandatario. Esta regla es valedera en todo
caso para el mandante. En cuanto al mandatario, en principio,
debe aceptar el encargo antes de ejecutarlo; pero como el hecho
de dar principio a la gestión es prueba de aceptación, podemos
decir que el consentimiento del mandatario debe ser anterior
o coexistente a la ejecución del negocio.12 Si el mandatario da
principio a la gestión antes de la autorización expresa o tácita del
mandante, actúa como agente oficioso y no como mandatario.
La dificultad surge cuando el agente oficioso ha dado comienzo
a la gestión y el interesado la ratifica. Esta ratificación, ¿convierte
la agencia oficiosa en mandato?
En el derecho romano se estaba por la negativa.13 No puede
existir mandato si el conocimiento del administrado no es anterior
a la gestión, de modo que la ratificación del principal no abre
camino a la actio mandati, pero deja en vigor la actio negotiorum
gestorum.
En el derecho moderno las opiniones son dispares. Algunos
tratadistas, entre ellos Troplong, estiman que siendo la ratifi-
cación un acto que emana exclusivamente del interesado, no
12
BAUDRY LACANTINERIE, ob. cit., pp. 782 y 784.
13
GIORGI, Teoría de las obligaciones, t. V, p. 65.
107
EL MANDATO CIVIL
puede producir efectos desfavorables para el agente como son

aquellos que le imponen mayores obligaciones o responsabilida-
des que las emanadas del cuasicontrato de agencia oficiosa. En
cambio, el agente podría invocar, en virtud de la ratificación del
principal, todos los derechos que competen al mandatario. Así,
podría exigir una remuneración, el reembolso de los gastos y de
los perjuicios sufridos sin culpa y con ocasión del negocio, etc.,
aun cuando la gestión no hubiere sido útil al interesado. Otros
autores, en cambio, asimilan la gestión al mandato para todos
los efectos, una vez que aquélla ha sido ratificada por el intere-
sado. De este parecer son Aubry y Rau14 y Demolombe.15 Giorgi
también se inclina por esta solución, con la salvedad de que en
ningún caso la ratificación puede ir en perjuicio del agente, por
cuanto aquella es una declaración unilateral del interesado en
la que no interviene la voluntad del gestor.16
Antes de entrar al examen de esta materia en nuestro derecho,
es necesario establecer previamente el rol que puede desempeñar
la ratificación.
Desde luego, debemos distinguir la ratificación que tiene
por objeto sanear un acto nulo de aquella que tiene por objeto
tomar sobre sí los efectos de un acto válido pero inoponible al
ratificante por no haber consentido en él.
La primera, que no interesa por ahora a nuestro estudio, se
produce cuando adoleciendo el acto de un vicio que acarrea la
nulidad relativa, la parte afectada por el vicio manifiesta su volun-
tad de confirmar el acto y tenerlo por válido. En este caso ratifica
la persona que prestó su consentimiento en el acto o contrato,
personalmente o representada. Y dicho acto o contrato, viciado o
no, la obliga actualmente, ya que la nulidad no produce sus efectos
sino cuando ha sido judicialmente declarada. En consecuencia,
la ratificación equivale, jurídicamente, a la renuncia del derecho
que tiene para exigir que se declare la nulidad.
La segunda, o sea, la ratificación que tiene por objeto tomar
sobre sí los efectos de un acto inoponible al ratificante, supone,
por el contrario, un acto válido –compraventa, donación, permu-
14
AUBRY ET RAU, ob. cit., Nº 441, nota 20.
15
DEMOLOMBE, ob. cit., t. VIII, pp. 209, 210.
16
GIORGI, ob. cit., t. V, p. 65.
108
ta, tradición, etc.–, pero en cuya celebración aquél no ha inter-

venido personalmente ni legítimamente representado, sino un
tercero que ha obrado a su nombre, atribuyéndose una facultad
de representación de que carece, o bien que contratando en su
propio nombre se ha comprometido a obtener el consentimiento
de la persona para quien contrata. Así ocurre, por ejemplo, en
la promesa de hecho ajeno. Un contratante se obliga para con
el otro a que una tercera persona, de quien no es legítimo repre-
sentante, dará, hará o no hará alguna cosa. El contrato celebrado
entre las partes es válido, pero inoponible al tercero que no ha
concurrido prestando su consentimiento, arts. 1445 y 1450. El
contrato es inoponible, pero el tercero cuya prestación se ofreció
puede ratificarlo y sólo entonces quedará obligado a dar, hacer
o no hacer lo que las partes estipularon.
A diferencia del caso anterior, la ratificación se refiere aquí
a un acto o contrato válido y no equivale a la renuncia de un de-
recho –el de pedir la nulidad– sino a un acto jurídico unilateral
que genera obligaciones para el ratificante. Así se ha fallado.17
Esta especie de ratificación es la que se produce en la agencia
oficiosa cuando el interesado o principal declara tomar sobre sí
todos los efectos y resultados de la gestión.
Esta ratificación debemos mirarla ahora desde dos puntos
de vista diferentes: uno que dice relación con los terceros que
contrataron con el agente oficioso y otro que mira las relaciones
jurídicas entre el principal y el agente.
En el primer aspecto la cuestión está resuelta expresamente
por nuestro legislador. El art. 2160 dispone que el mandante
cumplirá las obligaciones que a su nombre ha contraído el man-
datario dentro de los límites del mandato. Y agrega en el inciso
segundo que “será sin embargo obligado el mandante si hubiere
ratificado expresa o tácitamente cualesquiera obligaciones con-
traídas a su nombre”.
Como puede observarse, este artículo se refiere a los efectos
de la ratificación “respecto de terceros”, ya que habla de las obli-
gaciones contraídas por el mandatario a nombre del mandante,
esto es, habiendo contratado con los terceros en representación
de éste. La ratificación obliga al mandante como si el mandatario
17
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXXIX, sec. 1ª, p. 12.
109
EL MANDATO CIVIL
hubiera actuado dentro de los límites del mandato. Así ocurre en

la tradición, art. 672, en la compraventa, art. 1818, etc.
En el segundo aspecto, o sea, efectos de la ratificación en las
relaciones del principal con el agente oficioso, nada ha dicho
nuestro legislador. Es necesario, en consecuencia, remitirse a
los principios generales. Conforme a éstos, para que exista man-
dato se requiere acuerdo de voluntades: la del mandante en el
sentido de confiar uno o más negocios al mandatario y la de éste
de hacerse cargo de la gestión por cuenta y riesgo de aquél y de
contraer las obligaciones a la vez que adquirir los derechos que
su calidad de mandatario le impone y confiere.
A falta de este acuerdo no hay mandato, aunque el seudo-
mandatario dé principio a la gestión, sino agencia oficiosa, pues
el art. 2122 dispone, en su parte pertinente, que el mandatario
que ejecuta de buena fe un mandato nulo se convierte en un
agente oficioso.
La ratificación del mandante no puede alterar esta situación
por dos razones: primero, porque siendo la ratificación una decla-
ración unilateral de voluntad no puede por sí sola obrar a favor
del que la formula, sino en su contra. Y teniendo el mandante
mayores derechos que el interesado en la agencia oficiosa, no
es posible que éste por sí mismo se confiera la calidad de man-
dante. Segundo, porque si se trata de un mandato nulo por falta
de consentimiento, la nulidad sería absoluta y en consecuencia
el contrato no podría sanearse por la ratificación de las partes,
art.1683. En tal supuesto la ratificación sólo sería eficaz respecto
de los terceros, pero no para validar las relaciones jurídicas en-
tre mandante y mandatario. Por estas razones, la ratificación del
principal no puede convertir la agencia oficiosa en mandato y
sus efectos se reducen a exonerar al agente de la obligación de
probar que el negocio ha sido bien administrado para obtener el
reembolso de las expensas útiles o necesarias en que ha incurrido
con motivo de la gestión.
De parecer contrario son Guillermo Correa en nuestro dere-
cho18 y Baudry Lacantinerie, Demogue, Planiol y Colin y Capitant
18
CORREA, Guillermo, De los cuasicontratos en general y de la agencia oficiosa en
particular, p. 31, Nº 40.
110
entre los autores extranjeros.19 El Código Federal suizo de las

Obligaciones adopta, también, la solución opuesta. Dispone al
efecto que si los actos del gerente son ratificados por el principal,
se hacen aplicables las reglas del mandato.20
El Código Civil alemán, en cambio, adopta la solución que
sostenemos, pues establece que si el dueño ratifica la gestión
tendrá el gerente los derechos determinados en el art. 683. O sea,
puede pedir el reembolso de sus gastos en iguales términos que
el mandatario y nada más. De manera que si bien la ratificación
lo exonera de la prueba de la buena administración, no por eso
convierte la agencia oficiosa en mandato. Nuestros tribunales
no han tenido ocasión de pronunciarse sobre este punto, por-
que cuando se ha planteado la cuestión relativa a los efectos de
la ratificación ha sido considerada siempre la situación de los
terceros y no la del mandatario o del gerente. Respecto de los
terceros, insistimos, el problema no existe, pues la ratificación del
dueño produce siempre efectos en su contra, sea que consista en
la renuncia de la acción de nulidad relativa –en los casos en que
tiene por objeto sanear un acto nulo– o en la de la excepción
de inoponibilidad si se refiere a las obligaciones que emanan
de un acto válido, pero cuyos efectos se pretende no alcanzan al
ratificante, como ocurre en la estipulación por otro, la promesa
de hecho ajeno, etc.
Se ha fallado que en el supuesto de que el mandatario hubiera
carecido de facultad para celebrar un contrato de compraventa,
ésta queda ratificada por el hecho de que el dueño a nombre de
quien se vendió reciba el precio.21
Se ha fallado también que importa ratificación de la compra
de mercaderías el hecho de que el propietario reitere al vendedor
la remisión de esas mercaderías a su casa.22
Es decir, el acto es válido en cuanto obliga al ratificante res-
pecto de terceros.
19
Ob. cit., t. IV, Nº 2824; ob. cit., t. III, Nº 55; ob. cit., t. II, Nº 2290; ob. cit.,
t. II, p. 715, respectivamente.
20
Art. 424.
21
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXII, sec. 1ª, p. 467; t. XXXIX,
sec. 1ª, p. 12.
22
111
EL MANDATO CIVIL
74. Obligaciones precontractuales

Íntimamente ligada a la materia en estudio se halla la relativa a la
responsabilidad que puede derivarse para las partes no obstante
no haberse perfeccionado el contrato, sea por haberse revocado
la oferta antes de la aceptación, sea por haberse rechazado la
oferta pendiente.
En general, el oferente puede arrepentirse en el tiempo medio
entre la propuesta y la aceptación. En tal caso, la retractación es
oportuna, tempestiva. Sin embargo, hace responsable al oferente
de los daños y perjuicios y de los gastos en que hubiere incurrido
la persona a quien fue dirigida la propuesta, art. 100 del Código
de Comercio.
Esta responsabilidad no es delictual, pues el proponente que
se retracta ejerce un derecho que la ley expresamente le confiere
y, por tanto, ejecuta un acto lícito. Tampoco es contractual, pues
revocada la oferta no se perfecciona el contrato.
De ahí, entonces, que se vea en estos casos una especie de
responsabilidad llamada precontractual, distinta de las anteriores,
ya que son diferentes las causas que la originan.
Para Valéry, el fundamento de esta responsabilidad es la costumbre,
que la impone al oferente con el objeto de facilitar los negocios.23
Para Demogue, se funda en la necesidad de que los terceros que
conocen la proposición tengan la seguridad de que se mantendrá
un tiempo razonable.24 Todos coinciden en que esta responsabilidad
la impone la ley para la corrección de las transacciones jurídicas y
para evitar el ejercicio abusivo de los derechos.25
La ley no se ha referido específicamente al que propone la ce-
lebración de un mandato, pero no hay motivo alguno para excluir
este caso de las reglas generales. Por tanto, debe concluirse que
si el oferente de un mandato se retracta oportunamente, debe
indemnizar al destinatario los gastos en que hubiere incurrido y
los daños y perjuicios que de la revocación se hubieren seguido.
Precisamente es en el mandato donde puede producirse con
mayor frecuencia esta situación.
23
VALERY, Des contrats par correspondence, p. 66.
24
DEMOGUE, ob. cit., t. II, pp. 68 y 88.
25
TAPIA S., Orlando, De la responsabilidad civil en general y de la responsabilidad
delictual entre los contratantes, p. 358.
112
Por otra parte, es necesario insistir nuevamente que se trata

de la retractación de la oferta y no de la revocación del mandato;
aquélla se refiere a la oferta no aceptada y ésta a la extinción del
contrato ya perfecto. En el primer caso debemos aplicar el art.
100 del Código de Comercio; en el segundo, los artículos 2164 y
2165 del Código Civil.
De la misma manera que el oferente puede retractarse de
la propuesta, el destinatario puede rechazarla en cualquier mo-
mento y su negativa impedirá la formación del contrato y hará
caducar la oferta.
Pero si bien el destinatario que rechaza la oferta ejerce un
derecho que le es privativo, no puede usar arbitrariamente esta
facultad en perjuicio del oferente. En consecuencia, una negativa
fundada en motivos pueriles o ilícitos daría origen a una respon-
sabilidad que no sería delictual ni contractual, por lo que ya se
ha dicho respecto de la que se genera para el oferente que se
retracta de la propuesta. Es, también, una responsabilidad pre-
contractual cuyo fundamento no puede ser otro que el ejercicio
abusivo de los derechos. Lamentablemente nuestro legislador
no ha sancionado esta situación, y como la obligación que en
tal caso derivaría para el destinatario no se genera en una de las
causas o fuentes que contempla la ley (contrato, cuasicontrato,
delito, cuasidelito y ley), es evidente que en nuestro derecho
no puede imponérsele responsabilidad, salvo que concurran
otras circunstancias que transformen la negativa en un delito
o cuasidelito civil.
En cambio, y tratándose del mandato, la ley ha dispuesto que
las personas que por su profesión u oficio se encargan de nego-
cios ajenos, aun cuando se excusen del encargo deberán tomar
las providencias conservativas urgentes que requiera el negocio
que se les encomienda, art. 2125, inciso segundo.
La obligación que en tal caso impone la ley no es de carácter
contractual, puesto que precisamente se trata de la negativa del
destinatario a encargarse del negocio; ni tampoco delictual,
puesto que rechazando la oferta ejercita un derecho que la ley le
confiere. Se trata, en verdad, de una obligación precontractual o
simplemente legal, cuyo fundamento es el principio de solidaridad
social y buena fe elevado a la categoría de norma de conducta
generalmente obligatoria en toda actividad humana.
113
EL MANDATO CIVIL
En consecuencia, estas personas que por su profesión u oficio

se encargan habitualmente de la gestión de negocios ajenos, si
reciben una oferta de mandato contraen legalmente dos obliga-
ciones: en caso de negativa deben manifestarla expresamente y
en el menor tiempo posible; además, deben tomar las providen-
cias conservativas urgentes que requiera el negocio que se les
encomienda.
La negativa debe ser expresa, como aparece del texto del art.
2125 que les impone la obligación de “declarar” lo más pronto po-
sible si aceptan o no el encargo. No basta, pues, una manifestación
tácita en ese sentido y el mandatario que la alegue no debe ser oído.
La sanción para el incumplimiento de esta obligación consiste en
que la oferta se entenderá aceptada, y el contrato, perfecto.
El destinatario debe, además, tomar las providencias con-
servativas urgentes que el negocio encomendado requiera. La
determinación de cuáles son estas medidas y en qué proporción
ha debido tomarlas el destinatario que rehúsa, es una cuestión
de hecho que dependerá de la naturaleza del negocio que se
encomienda y de las demás circunstancias que rodeen el acto y
que establecerán en forma inamovible los jueces del fondo, con
el mérito de las pruebas que se les rindan.
Omitiéndose estas providencias, el destinatario será respon-
sable de los perjuicios irrogados al oferente, perjuicios que se
determinarán en consideración a los que efectivamente ha sufrido
por la pérdida, destrucción o deterioro de la cosa encomendada
y no por los beneficios que habría obtenido en caso de haberse
ejecutado el negocio. Decimos así porque la obligación que la
ley impone en este caso al destinatario es la de tomar las medidas
“conservativas” urgentes que el negocio requiera y no la de dar
principio a la ejecución del negocio. Así, por ejemplo, si una
persona escribe a un corredor de comercio encargándole la venta
de un predio de su propiedad a un tercero que está esperando
noticias del oferente al respecto, el corredor de comercio que
no acepta el encargo, además de declararlo así, debe ponerse
en contacto con el tercero y comunicarle que el oferente está
dispuesto a efectuar el negocio, pero que no lo ejecuta dicho
corredor porque no ha querido hacerse cargo del negocio. Omi-
tiendo esta diligencia se hace responsable de los perjuicios que
puedan irrogarse al oferente derivados de la no celebración del
114
contrato con el tercero que, ignorando lo ocurrido, se decide por

otro predio y rehúsa después comprar el que primitivamente se
le había ofrecido.
Estos perjuicios se determinan no en relación a los beneficios
que habría reportado para el oferente la celebración del contrato,
sino en relación al interés pecuniario que éste mismo habría te-
nido en no dirigir una oferta de negocio que en definitiva resulta
ineficaz por falta de la aceptación del mandatario, aceptación
lógicamente presumible desde que la oferta se dirigía a una per-
sona que ordinariamente se ocupa de esos negocios.
Aplicamos, en este punto, los principios relativos a la culpa in
contrahendo sustentada por Ihering, teniendo presente que, como
dice Saleilles, si bien es cierto que el oferente habría obtenido un
beneficio con la celebración del contrato de compraventa, no lo es
menos que ese mismo contrato le habría impuesto una prestación
–la entrega del predio y la responsabilidad del saneamiento– que
no ha efectuado el oferente y que le ha permitido conservar el
predio en su poder. Sería injusto, entonces, que se le concediese el
derecho para reclamar del destinatario los beneficios que habría
podido reportarle la celebración del respectivo contrato.
En consecuencia, sólo tendrá derecho a exigir la indemnización
por los perjuicios que le acarrea la destrucción de la negociación
en ciernes y los daños efectivos que ha experimentado al dirigirle
la oferta, gasto de transporte de la cosa, etc.26
En todo caso, la prueba de la existencia de los perjuicios incumbe
al oferente, puesto que la existencia de ellos condiciona la obligación
del destinatario de indemnizarlos. Y la prueba de las obligaciones
incumbe a aquel que las alega, art. 1698. En cambio, no pesa sobre
aquél la prueba de la obligación de indemnizar –una vez acreditados
los perjuicios–, atendido que se trata de una obligación legal. Será el
destinatario que pretenda exonerarse de responsabilidad quien deba
acreditar el caso fortuito o la fuerza mayor que le impidió tomar las
medidas conservativas que el negocio requería, art. 1547.
La responsabilidad del destinatario que rechaza el encargo
pesa sobre aquellos que “por su profesión u oficio se encargan
de negocios ajenos”, art. 2125.
26
SALEILLES, Estudios sobre la teoría general de la obligación según el primer proyecto
de Código Civil alemán.
115
EL MANDATO CIVIL
No se requiere que estas personas tengan un título o grado

universitario que las habilite para ejercer el oficio o profesión
que desempeñan. Así, debemos incluir dentro de esta categoría a
los que conocemos con el nombre de “corredores de comercio”,
aunque no reúnan los requisitos que exige el Código de Comercio
en el Título III del Libro I. También los notarios, los receptores
de juzgados, entre otros.
En todo caso, y en principio, esta regla se aplica siempre que
dichas personas ejerzan su profesión en la época en que se les
confiere el encargo. No pesaría esa responsabilidad respecto de
un ex corredor de comercio o de un abogado que ya no ejerza
si el oferente se dirige a éstos ignorando esa circunstancia. Así
se desprende del tiempo que emplea el Código: “se encargan”,
tiempo presente que se refiere, indudablemente, a la época del
encargo u oferta.
Si dichas personas no ejercen ya su profesión, pero por ne-
gligencia permiten creer a los terceros que aún la ejercen activa-
mente, pesará sobre ellas la responsabilidad legal que les impone
el art. 2125 como sanción por su culpa. Tal sucederá en caso de
que el ex corredor permitiese que continúe en los periódicos la
publicación de avisos en que ofrece sus servicios.
Los Códigos extranjeros adoptan estos mismos principios. El
alemán dispone que el encargado públicamente o el que se haya
ofrecido, del mismo modo, a encargarse de ciertos asuntos estará
obligado, aun cuando no acepte un mandato relativo a la clase
de negocios a que se dedica, a dar inmediatamente aviso de su
negativa al mandante. Lo mismo sucederá respecto del que se
haya ofrecido al mandante para gestionar ciertos asuntos.27
Si el encargado no cumple esta obligación, según los comen-
taristas, se hace responsable de los daños que causa, conforme a
la regla que, salvo disposición en contrario, el deudor responderá
de sus actos voluntarios y de su negligencia. Consiste ésta en no
prestar los cuidados exigidos en las relaciones ordinarias.28
Observemos que a diferencia de lo que ocurre en nuestro
derecho, el silencio del destinatario no supone aceptación de la
oferta. Simplemente queda responsable de los perjuicios irrogados
27
Art. 633.
28
Art. 276.
116
al oferente. Resulta así mucho más avanzado nuestro Código y

consideramos que la regla del art. 2125 es más clara y equitativa
que la del art. 663 del Código Civil alemán, pues teniéndose por
perfeccionado el contrato es mayor la responsabilidad del desti-
natario y más cierta la situación jurídica del oferente.
No se establece tampoco la obligación del destinatario que
rechaza la oferta, de tomar las providencias conservativas urgen-
tes que el negocio requiera. Esto se explica recordando que esa
obligación rige para toda persona con quien se establece una
relación jurídica, según aparece de lo dispuesto en el art. 276
del Código Civil alemán, antes citado.
El Código de Comercio alemán, en cambio, ha seguido en
todas sus partes el criterio sustentado por nuestro Código Civil.
En efecto, establece que el silencio de un comerciante que se
ofreció para la ejecución de ciertos negocios y a quien se le hizo
un encargo, importa la conclusión del contrato por consentimien-
to ficticio –aparente–, supuesto que guardó silencio en frente de
un cliente habitual.29
Para terminar, creemos necesario hacer presente que el pre-
cepto recién citado parece comprender tanto los casos de ofertas
formuladas por el mandatario y de las que se retracta una vez
que el público las acepta cometiéndole determinados negocios,
cuanto los de aceptación de las ofertas que se le dirijan.
El Código Civil chileno se refiere sólo al caso en que la oferta
se dirige al mandatario. Si parte de éste, se aplicarán los principios
generales sobre validez, duración y caducidad de la oferta, que
señalamos en su oportunidad.
El Código Federal suizo de las Obligaciones legisla sobre esta
materia en el art. 395. Prescribe que a menos de una negativa in-
mediata, se reputa perfecto el mandato que se refiere a negocios
para cuya gestión el mandatario tiene un carácter oficial, o que
está en el servicio de su profesión, o para los cuales ha ofrecido
públicamente sus servicios.
Obsérvese que los dos primeros casos son análogos a los que
contempla el art. 2125 de nuestro Código Civil. En cuanto al
que ha ofrecido públicamente sus servicios, es oferente de una
oferta indeterminada, que según lo prescrito en el art. 105, inciso
29
Art. 362.
117
EL MANDATO CIVIL
primero del Código de Comercio, no es obligatoria para el que

la hace. De aquí, pues, que la aceptación del público equivalga
a una verdadera oferta cuya eficacia depende de la aceptación
del que ha ofrecido públicamente sus servicios; aceptación que
se presume en las condiciones anotadas.
No impone ese Código, sin embargo, la obligación del des-
tinatario de tomar las providencias conservativas urgentes que
el negocio requiera. Ello se debe, posiblemente, a que puede
imponérsele la misma responsabilidad en virtud del principio de
la buena fe que debe reinar en todas las relaciones jurídicas y,
además, a que la negativa o rechazo de la propuesta debe darse
“inmediatamente”, so pena que el contrato se repute perfecto.
Dándose respuesta inmediata, el oferente queda en condiciones
de asegurar por sí mismo el cuidado del negocio.
En todo caso, anotemos una ventaja más de nuestro Código
sobre las legislaciones extranjeras.
Tampoco establece esta obligación el Código Civil francés, que,
por lo demás, reglamenta el mandato en forma poco cuidadosa.
Felizmente, los tratadistas y tribunales franceses han sabido suplir
siempre los vacíos de su Código, interpretándolo con un criterio
renovador y equitativo.
Baudry Lacantinerie, por ejemplo, después de sentar como
principio que el mandatario no es obligado a aceptar, agrega
que si el mandatario se encarga habitualmente de la especie de
negocios que se le encomiendan, debe manifestar inmediata-
mente su negativa; en caso contrario, será responsable de los
perjuicios.30
En consecuencia, el mandatario que pretende exonerarse
de esa responsabilidad deberá adoptar las medidas necesarias
para evitar un perjuicio al oferente, y de esta manera, por una
ingeniosa interpretación legal, se llega a la misma situación que
establece nuestro Código.31
75. El mandato es un contrato consensual

Atendiendo a la forma como se perfeccionan, los contratos se
clasifican en reales, solemnes y consensuales, art. 1443.
30
31
En el mismo sentido, MARCADÉ y PONT, ob. cit., p. 483.
118
La regla general es que los contratos sean consensuales. Cuan-

do el legislador ha querido dar a un contrato el carácter de real
o solemne, lo ha dicho expresamente.
Las solemnidades son, pues, de derecho estricto; no se pre-
sumen ni pueden extenderse por analogía a otros casos que los
contemplados en la ley. Así, la venta de bienes raíces, servidumbres,
censos, o de una sucesión hereditaria, art. 1801; la constitución de
censo, art. 2027, están sujetos a las formalidades que la ley señala
en cada caso. Si nada se dice, el contrato se entiende consensual.
Tal ocurre con el mandato. No obstante, para ser más explícito el
Código Civil chileno se refiere a la forma como pueden prestar
su consentimiento el mandante y el mandatario.
Respecto del primero, dispone que el encargo que es objeto
del mandato puede hacerse por escritura pública o privada, por
cartas, verbalmente o de cualquier otro modo inteligible, y aun
por la aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus nego-
cios por otra; pero no se admitirá en juicio la prueba testimonial
sino en conformidad a las reglas generales, ni la escritura pública
cuando las leyes requieran un instrumento auténtico, art. 2123.
Este artículo contempla dos reglas diferentes: una, contenida
en la primera parte, que se refiere a la forma como puede pres-
tarse el consentimiento; otra, contenida en la segunda parte,
que se refiere a la manera de acreditar en juicio la existencia del
mandato.32 Por ahora nos interesa lo relativo a la forma como
puede prestarse el consentimiento. El mandante puede hacerlo
por escritura pública o privada. Obsérvese que no es obligatorio
hacerlo así, sino facultativo para el mandante, como aparece de la
palabra “puede” que se emplea en este artículo. También puede
hacerlo verbalmente “o de cualquier otro modo inteligible”, esto
es, por cualquier otro medio que pueda entenderse.33
Hasta aquí el legislador se refiere al consentimiento mani-
festado en forma expresa. También admite el consentimiento
tácito: “y aun por la aquiescencia tácita a la gestión de sus ne-
gocios por otra”, agrega el art. 2123 en su primera parte. La
expresión “aquiescencia” significa, según el Diccionario de la
32
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XLIX, sec. 1ª, p. 39; t. LXVI, sec. 1ª,
p. 233; t. LXVII, sec. 1ª, p. 330.
33
Ibíd., t. XLIV, sec. 1ª, p. 127.
119
EL MANDATO CIVIL
Lengua, consentimiento, asentir, convenir en una cosa con otro.

Por lo tanto, el asentimiento tácito es una forma lícita de prestar
el consentimiento.
Tocante al mandatario, el art. 2124 dispone que la aceptación
puede ser expresa o tácita. Aceptación tácita es todo acto en
ejecución del mandato.
No insistiremos ahora sobre la forma en que puede prestar-
se el consentimiento. Bástenos saber que no está subordinado
a formalidad alguna, de modo que el mandato es un contrato
consensual. Recordemos, de paso, que ya los romanos le recono-
cieron ese carácter y que Pothier lo clasifica entre los contratos
consensuales, puesto que “se forma y recibe su perfección por el
solo consentimiento de las partes”.34
El Código francés adopta igual sistema.35 También el Código
alemán, que no exige otro requisito para su perfeccionamiento
que el acuerdo de voluntades de las partes, y el Código suizo de
las Obligaciones.36
Siendo un contrato consensual, ambas partes contraen las obliga-
ciones correlativas desde que se produce el acuerdo de voluntades,
sin que sea menester que el mandatario dé principio a la ejecución
ni que el mandante haya hecho los anticipos necesarios.
76. De las formas que puede revestir el consentimiento

Ya nos hemos referido incidentalmente a este punto, resuelto por
lo demás en el art. 2123 respecto del mandante y en el art. 2124
respecto del mandatario. Aquél puede otorgarlo por instrumento
público o privado o verbalmente. Ninguna novedad encontramos
aquí. También puede hacerlo de cualquier otro modo inteligible,
esto es –como ya lo habíamos dicho–, que se pueda entender; así,
por medio de un cable cifrado o de un telegrama, por medio de
la radio, teléfono, gestos o signos comprensibles.
Se ha resuelto que la orden dada por una persona a un Banco
para que entregara ciertos bonos que le debía a otro Banco, sea
para evitarse el trabajo de ir a recibirlos personalmente o para que
este último los entregara a un tercero, implica y determina la ges-
34
POTHIER, ob. cit., p. 172.
35
PLANIOL y RIPERT, ob. cit., p. 791 y art. 1985, inc. primero del Código Civil.
36
Art. 394.
120
tión de un negocio conferido a dicha institución, por intermedio

del primero de los Bancos, que comprueba la existencia de un
verdadero mandato conferido por aquella persona a la institución,
el cual queda perfeccionado por el hecho de recibir el Banco
dichos bonos, es decir, por haberse ejecutado el encargo. Para
establecer la existencia de ese mandato no es necesario conocer
las razones que tuvo la persona al conferirlo ni mucho menos
que ésta lo otorgue por comunicación personal a la institución
y ni siquiera que su voluntad la manifieste de modo alguno al
respecto, ya que lo primero no es una formalidad del contrato, y
en cuanto a lo segundo, cabe observar que el mandato puede ser
conferido de cualquier modo inteligible, como indudablemente
lo es la comunicación dirigida al Banco en cuya virtud recibe la
institución por cuenta de la persona la cantidad que ésta le debía y
toda vez que hasta puede ser conferido tácitamente, por la simple
aquiescencia de ella a la percepción de los fondos.37
El consentimiento puede aun prestarse tácitamente o, como
dice el Código, por la aquiescencia tácita de una persona a la
gestión de sus negocios por otra.38 Al establecerlo así, don Andrés
Bello evitó en nuestro país una larga discusión suscitada entre
los tratadistas franceses.
En efecto, el art. 1985, inciso primero del Código Civil francés
dispone que el mandato puede otorgarse por instrumento públi-
co o privado, como también por carta. Puede otorgarse también
verbalmente, pero la prueba testimonial no es admisible sino con-
forme al título de las obligaciones convencionales en general.
Obsérvese que este inciso se refiere siempre al consentimiento
expreso del mandante, sea por escrito o verbalmente, pero en
todo caso expreso.
En cambio, la aceptación del mandato puede ser tácita y re-
sultar de la ejecución que le ha dado el mandatario, art. 1985,
inciso segundo.
La redacción distinta de ambos incisos –el primero exige
manifestación expresa y el segundo admite la tácita– permite
concluir que en el Código francés no existe consentimiento tácito
respecto del mandante.
37
38
121
EL MANDATO CIVIL
Complica la situación el art. 1372 del mismo Código, que refi-

riéndose al cuasicontrato de agencia oficiosa dispone que cuando
se gestiona voluntariamente el negocio de otro, sea que el dueño
“conozca la gestión o que la ignore”, aquel que gestiona contrae
la obligación de continuar la gestión que ha comenzado. O sea,
aun si el dueño conoce la gestión y no manifiesta voluntad en
contrario, el legislador francés entiende que hay agencia oficiosa
y no mandato tácito.
A esta conclusión llega Duranton; en este caso, dice, hay gestión
de negocios y no mandato tácito, aun cuando el derecho romano
y la antigua jurisprudencia entendían lo contrario.39
Admite este tratadista que, excepcionalmente, en ciertos casos
pueda considerarse el conocimiento del mandante o principal
como una forma de mandato tácito. Así ocurre, dice, cuando la
mujer ejecuta habitualmente los negocios del marido, contrata
los obreros, les paga, etc. No cabe duda de que en estos casos los
terceros pueden dirigirse contra el marido y que la mujer queda
exenta de responsabilidad.
No obstante, la opinión generalizada en Francia es la contraria,
o sea, admitir la existencia de mandatos otorgados tácitamente por
el mandante. El art. 1985 se refiere exclusivamente a la prueba
del mandato, el cual puede otorgarse en cualquier forma, como
aparece del art. 1984.40
Planiol y Ripert consideran indiscutible la posibilidad de que
el mandante manifieste tácitamente su consentimiento, citando
especialmente los siguientes casos: mandato doméstico del ma-
rido a su mujer –que equivale a las presunciones de autorización
que establecía el antiguo art. 147 de nuestro Código Civil41–, el
mandato conferido por los patrones a sus criados domésticos para
las compras menudas; el de los patrones a sus empleados, para
los servicios y negocios que dependen normalmente del servicio
de éstos; del arquitecto, que puede considerarse mandatario del
dueño para la dirección de los trabajos; del copropietario indiviso
que administra los bienes comunes.42
39
DURANTON, ob. cit., p. 218, Nº 218.
40
LAURENT, ob. cit., pp. 430 y 431.
41
Nota del actualizador: El antiguo art. 147 del Código Civil ha sido reproducido
con modificaciones por el actual art. 137, inc. 2º.
42
PLANIOL y RIPERT, ob. cit., p. 800, Nº 1454.
122
Marcadé y Pont coinciden en la misma opinión, porque no

contiene nada contrario a los principios del Código Civil relativos
a la forma de manifestar el consentimiento; el art. 1985 contiene
una regla que dice relación sólo con la prueba del mandato.43
En cuanto al art. 1372 del Código Civil francés, no excluye el
mandato tácito. Simplemente excluye un caso: el conocimiento
del dueño de la gestión de sus negocios por otro. De manera,
entonces, que el simple conocimiento del dueño no implica
consentimiento tácito, pero si a ese conocimiento se unen otros
antecedentes, habrá mandato tácito y no gestión de negocios.
El juez apreciará soberanamente, con el mérito que arrojen los
autos, si existe simple conocimiento del dueño o aquiescencia
tácita.44
En el mismo sentido, Baudry Lacantinerie: el simple silencio
no importa manifestación de voluntad, pero unido a otras circuns-
tancias puede constituir consentimiento tácito del mandante.45
El mandatario puede, a su vez, aceptar en forma expresa o
tácita. La aceptación expresa puede darla por escrito o verbal-
mente y de cualquier modo inteligible, art. 2124, incisos primero
y segundo, y 2123, aplicable este último a la aceptación en con-
formidad a los principios generales de interpretación de la ley.
Así se ha fallado.46
La aceptación tácita consiste en todo acto que realiza el man-
datario en ejecución del mandato, arts. 2124, inciso segundo,
1449 inciso segundo y 1695. Así se ha fallado.47
Respecto al consentimiento del mandante, se ha fallado que
no procede acoger las infracciones que se fundan en la falta de
consentimiento en la celebración de un contrato, si es que se
celebró por la persona a quien el que alega la falta de consen-
timiento había dado instrucciones al respecto y posteriormente
mediaron repetidos y frecuentes actos de su parte que importan
y revelan la ratificación tácita de dicho convenio.48
43
MARCADÉ y PONT, ob. cit., p. 467.
44
Ibíd., pág. 471, Nº 847.
45
BAUDRY LACANTINERIE, ob. cit., t. 24, p. 252, Nº 483.
46
47
Ibíd., t. XXXIII, sec. 1ª, p. 260. En el mismo sentido, Revista de Derecho y
Jurisprudencia, t. XIII, sec. 1ª, p. 552, y t. XXV, sec. 1ª, p. 202.
48
Ibíd., t. XXIX, sec. 1ª, p. 267.
123
EL MANDATO CIVIL
La aceptación tácita consiste, decíamos, en cualquier acto en

ejecución del mandato. Así, la delegación efectuada por la persona
a quien se le confiere un mandato es suficiente para considerarla
como un acto relativo al ejercicio del mandato que hace presumir
la aceptación del mandatario, en los términos requeridos por la
ley.49 También las diligencias judiciales practicadas por el procu-
rador común a nombre de los mandantes.50
Los empleados y dependientes de comercio que realizan
operaciones comerciales dentro del giro ordinario del negocio,
con el conocimiento del dueño o patrón, obligan a éste, que de
esa manera ha asentido tácitamente a tales operaciones, sin que
sea necesario de un mandato escrito, ya que la ley no exige esa
solemnidad.51
Por ultimo, determinar la existencia del consentimiento, ex-
preso o tácito, es una cuestión de hecho que determinarán so-
beranamente los jueces del fondo con el mérito de las pruebas
que se les rindan.
77. El silencio como manifestación de voluntad

En el concepto del consentimiento tácito debemos comprender
tanto los hechos positivos (ejecución del acto o realización de
hechos que hagan presumir la intención de contratar) como los
negativos, esto es, la abstención de actuar cuando las circunstan-
cias (buena fe, usos comerciales) exigen una actuación, sea para
aceptar, sea para rechazar. Los hechos negativos se reducen al
silencio y el problema consiste en determinar cuándo el silencio
implica aceptación.52
Observaremos, desde luego, que el silencio, reconocido su
valor jurídico, sólo puede ser manifestación de aceptación. En
efecto, el silencio de una persona se produce sólo cuando se la
requiere para que manifieste su voluntad en un sentido deter-
minado, esto es, cuando se le propone la ejecución de un acto o
la celebración de un contrato. La persona requerida puede, en-
49
50
Ibíd., t. XXXIX, sec. 1ª, p. 268.
51
Ibíd., t. IX, sec. 1ª, p. 487.
52
UMBERTO FRAGOLA, La dichiarazione tacita di volontà della publica amministra-
zione, p. 39, Nº 7.
124
tonces, manifestar que acepta, sea expresa o tácitamente, o bien

no decir nada ni ejecutar acto alguno de que pueda presumirse
su voluntad. Entonces surge la cuestión relativa al valor jurídico
del silencio. En el derecho romano el silencio no tuvo jamás valor
de consentimiento.
En el derecho canónico, en cambio, se siguió la idea contraria,
condensada en la fórmula qui tacet consentire videtur, “quien calla
otorga”.53 Ambos principios pecan de exagerados, dice Giorgi, por-
que si bien en principio el silencio no puede tener el valor de una
manifestación de voluntad, en ciertos casos, unido a otras circuns-
tancias, bien puede considerarse que el individuo debe expresar
su voluntad y, en caso de silencio, entenderse que acepta.54
El problema del silencio se reduce a establecer si el destinatario
de una oferta o proposición de contrato se halla obligado o no
a responder. La fórmula de solución bien podríamos resumirla
diciendo que, en principio, no existe la obligación de responder
a menos que la ley, la costumbre o la buena fe que debe primar
en las relaciones jurídicas y sociales así lo exijan, en cuyo caso el
silencio debe mirarse como aceptación de la oferta. Dentro de
esta fórmula caben todas las que proporcionan los tratadistas que
se han ocupado de esta cuestión.
Así, Demogue considera que el silencio deberá interpretarse
como aceptación en los casos que sea útil al destinatario, al mismo
tiempo que no perjudique gravemente al autor de la oferta.55 Este
criterio, que podríamos tildar de excesivamente práctico y poco
jurídico, no resuelve cuál es la fuente de la obligación del desti-
natario de responder explícitamente aceptando o rechazando la
oferta. Además, es injusto al considerar los intereses del destinatario
antes que los del oferente. La cuestión del significado del silencio
se plantea precisamente para cautelar los intereses del oferente
respecto de un destinatario que no resuelve la cuestión jurídica
planteada por la oferta mediante una simple manifestación de
aceptarla o rechazarla.
Mucho más aceptable es la tesis de René Popesco R., para
quien el silencio obliga al destinatario cuando ejerce abusiva-
53
MAGNI, Cesare, “Il silenzio del diritto canonico”, Revista di diritto privato,
1939, XII, pp. 50 y ss.
54
GIORGI, ob. cit., t. III, p. 181.
55
POPESCO, René, Traité des obligations, t. I, p. 310 y t. II, p. 173.
125
EL MANDATO CIVIL
mente su derecho de no responder.56 En efecto, nadie debe ser

obligado a responder, pero si al ejercitar este derecho de abste-
nerse causa daño a otra persona, hay un abuso que es necesario
remediar mirándose el silencio como aceptación de la oferta e
imponiendo al destinatario las obligaciones que se derivan del
contrato propuesto.
Pero es necesario tener presente, por otra parte, que el mero
silencio, sin otra circunstancia de la que pueda desprenderse la
necesidad de contestar la oferta, no puede constituir por sí solo
un hecho generador de responsabilidad, ni puede interpretarse
como una forma de consentimiento. De aquí, entonces, que los
tratadistas exijan que el silencio sea “circunstanciado”, esto es,
que el destinatario se halle en ciertas circunstancias o condiciones
que le obliguen a actuar positivamente.57
Aplicando ahora estos principios al mandato, cabe preguntarse
si el silencio del mandante, o del mandatario en su caso, puede
considerarse como una forma de consentimiento.
En general, al solo silencio del mandante no puede atribuirse
el significado de aceptación de la oferta que le dirige otra perso-
na, que pretende tomar la gestión de uno o más de sus negocios.
Pero puede ser una forma de aceptación si así lo estipularon las
partes, ya que en derecho privado es lícito hacer todo lo que la
ley no prohíbe. También vale como aceptación cuando la oferta
ha sido provocada por el propio destinatario, ya que en tal caso es
éste quien ha tomado la iniciativa del negocio. Tal puede ocurrir
si una persona publica avisos en los periódicos con el objeto de
que se presente otra interesada en hacerse cargo de los negocios
de la primera. Si un interesado escribe al que publicó la oferta y
da principio a la ejecución, puede considerarse que el silencio del
oferente es una forma de aceptación. Lo mismo ocurre cuando
entre las partes existen relaciones habituales de negocios, porque
en estos casos existe confianza del mandatario en la celebración
de un contrato habitual.
Por último, el silencio del mandante constituye aceptación
cuando el mandatario da principio a la gestión con conocimien-
56
Revista Trimestral de Derecho Civil, año 1930, p. 1006.
57
DEMOGUE, ob. cit., t. II, p. 173; PLANIOL y RIPERT, ob. cit., t. I, p. 133; COLIN
y CAPITANT, ob. cit., t. II, p. 562.
126
to y sin reclamación de aquél. Así aparece del art. 2123 que se

refiere a la “aquiescencia tácita” de una persona a la gestión de
sus negocios por otra.
Aquiescencia significa asentimiento, consentimiento. Luego,
para que proceda la aplicación de esta regla es menester que el
mandatario haya dado principio a la gestión y que el mandante
lo sepa y no haya reclamado de ello.
El primer requisito es una cuestión de hecho que deberá acre-
ditarse debidamente en autos y que el juez de la causa apreciará
soberanamente con el mérito de la prueba que se rinda. Sólo
es necesario tener presente que los hechos que constituyen el
principio de ejecución deben referirse, precisamente, al objeto
del mandato cuya existencia se pretende acreditar.
El segundo requisito supone, por una parte, una persona física
y legalmente capaz de manifestar su voluntad. En consecuencia,
si la gestión se refiere a los negocios de un incapaz, no basta
el consentimiento y la no reclamación de éste, ya que no es el
incapaz la persona encargada de la administración y cuidado de
su patrimonio, sino su representante legal. En tales casos será el
representante legal quien deberá haber conocido la gestión sin
reclamo de su parte. Es necesario, además, que no haya estado
imposibilitado físicamente para manifestar su voluntad, pues la
aquiescencia tácita del mandante equivale, en estricto derecho,
a una sanción que la ley le aplica por no haber manifestado su
voluntad contraria a la gestión que él conocía, induciendo a error
con su silencio tanto al agente como a los terceros que contrataron
con éste. Por lo mismo, si por un caso fortuito o fuerza mayor ha
estado imposibilitado físicamente para manifestar su voluntad, es
evidente que su silencio carecerá de todo valor jurídico.
El agente o los terceros interesados en la existencia del man-
dato sólo deberán probar la gestión iniciada y el conocimiento del
mandante. En esta forma quedará establecida su voluntad tácita
o aceptación. La imposibilidad física o legal del mandante, como
la reclamación que pretenda haber efectuado oportunamente,
deberá probarla él mismo, ya que estas circunstancias lo exoneran
de las obligaciones derivadas del mandato que se alega y de los
contratos celebrados por el seudomandatario con los terceros, y
la prueba de la extinción de las obligaciones incumbe al que la
alega, art. 1698.
127
EL MANDATO CIVIL
Esta situación no es extraordinaria en nuestro derecho. Así,

podemos recordar que, en general, la mujer casada en régimen de
sociedad conyugal no puede, sin autorización del marido, celebrar
contrato alguno en relación con los bienes sociales. Sin embargo,
se presume esta autorización, el consentimiento del marido, en
las compras al fiado de objetos muebles naturalmente destinados
al consumo ordinario de la familia, art. 137 inciso segundo.58
La reclamación del marido, como la del mandante, desvanece
el error en que pudieron haber incurrido los que contrataron con
la mujer o con el mandatario a ciencia y paciencia del marido o
del mandante.
La jurisprudencia de los tribunales chilenos en este punto
revela un criterio amplio sobre el particular, actitud encomiable
desde todo punto de vista y particularmente considerando que
al reconocer la existencia de un mandato se estabilizan y afirman
las relaciones jurídicas que pueden derivarse para el mandante y
para los terceros, de los actos ejecutados por el mandatario.
Recordemos la sentencia, ya citada, en que se estableció que
la orden dada a un Banco para que entregara ciertos bonos que
el comitente le debía a otro Banco, implica la gestión de un nego-
cio conferido a dicha institución. Para establecer la existencia de
ese mandato –han dicho los tribunales– no es necesario conocer
las razones que tuvo la persona al conferirlo, ni mucho menos
que ésta lo otorgue por comunicación personal a la institución
y ni siquiera que su voluntad la manifieste de modo alguno al
respecto, ya que lo primero no es una formalidad del contrato, y
en cuanto a lo segundo cabe observar que el mandato puede ser
conferido de cualquier modo inteligible, como indudablemente
lo es la comunicación dirigida a un Banco en cuya virtud recibe
la institución por cuenta de la persona la cantidad que ésta le
debía, y toda vez que hasta puede ser conferido tácitamente, por
la simple aquiescencia de ella a la percepción de los fondos.59
En cuanto al mandatario, cabe tener presente que su acepta-
ción puede ser expresa o tácita, como ya se ha dicho.
La aceptación tácita puede consistir en cualquier acto en eje-
cución del mandato, art. 2124, inciso segundo, en cuyo caso no
58
Nota del actualizador: Véase nota 41 de este capítulo.
59
128
hay dificultad, puesto que de ese modo manifiesta su voluntad en

forma ostensible. Mas si nada dice ni tampoco ejecuta el encargo,
se produce el silencio, cuyo valor jurídico en principio es nulo,
pero que excepcionalmente puede mirarse como aceptación o
asentimiento. Tal ocurre cuando al silencio del mandatario se
unen otras circunstancias. La ley ha considerado particularmente
una: que el destinatario de la oferta sea una persona que, por
su profesión u oficio, se encarga de negocios ajenos, art. 2125.
Estas personas están obligadas a declarar lo más pronto posible
si aceptan o no el encargo que una persona ausente les hace; y
transcurrido un término razonable, su silencio se mirará como
aceptación.
Para que tenga aplicación la regla precedente se requiere que
concurran tres circunstancias: a) que el destinatario sea una per-
sona que por su profesión u oficio se encarga de negocios ajenos;
b) que el oferente sea una persona ausente, y c) que transcurra un
término razonable sin que el destinatario responda excusándose.
Examinaremos estos requisitos.
a) El destinatario debe ser una persona que por su profesión u oficio
se encarga de negocios ajenos
Ya nos hemos referido a este punto al tratar de la oferta y la
aceptación. Recordaremos que no es necesario que se trate de
personas que tienen título o grado universitario. Así se desprende
de la palabra “oficio”, esto es, ocupación habitual. En cambio,
es necesario que la persona del destinatario se halle en ejercicio
actual de su profesión u oficio al tiempo de recibir la oferta, ya
que ello es la base de la “obligación” de responder que la ley le
impone.
La ocupación u oficio del destinatario debe consistir en “en-
cargarse de negocios ajenos”, tomar sobre sí los negocios de otra
persona para ejecutarlos por cuenta de ésta, ordinariamente por
una remuneración acostumbrada.
La determinación en juicio del carácter de la profesión u oficio
del destinatario es una cuestión de hecho cuya prueba incumbe
al que alega la aceptación por el silencio, pues ello importa pro-
bar la existencia de un contrato y, por tanto, de una obligación.
No obstante, puede considerarse que dentro de esa expresión
se comprenden: los corredores de comercio, los comisionistas,
129
EL MANDATO CIVIL
martilleros públicos, abogados y procuradores del número, re-

ceptores, empresarios de transportes y mudanzas, etc.
Asimismo, el oferente deberá acreditar que el destinatario
ejerce actualmente esa profesión u oficio. Pero, como también
se ha dicho, si el destinatario que ya no la ejerce induce a error
al respecto, manteniendo avisos o publicaciones en que ofre-
ce sus servicios, debe entenderse comprendido en la regla del
art. 2125, como sanción a su negligencia, ya que de ello se deri-
van perjuicios para terceros, aunque pruebe que ha cesado en
su profesión u oficio con anterioridad a la época en que se le
cometió el encargo.
b) El que comete el encargo debe ser una persona ausente
Si la oferta se hace entre presentes, el silencio del destinatario
no tiene ningún alcance jurídico. Esto se explica por dos razones.
La primera, de orden legal, consiste en que el destinatario debe
responder en el acto si acepta o rechaza, art. 97 del Código de
Comercio. La otra es de equidad: si el oferente es una persona pre-
sente, aunque el destinatario nada diga, aquél puede y debe hacerse
cargo de su negocio, y las pérdidas que sufra por la desatención en
que incurra serán consecuencia de su propia negligencia y no de
la que pretendiera imputar al destinatario por su silencio.
Por lo demás, la obligación que la ley impone a estas personas
de tomar las providencias conservativas que el negocio requiera,
cuando se excusan del encargo, se justifica precisamente por la
ausencia del que lo hace y la imposibilidad de tomarlas por sí
mismo. Hallándose presente, es natural que su oferta se rija por
las reglas generales y no imponga responsabilidad al destinatario
ni le obligue a responder.
Conviene establecer qué se entiende por “ausente” para estos
efectos.
Desde luego, descartamos la ausencia que da origen a la cura-
duría, art. 473, por cuanto resulta inconciliable con la obligación
que la ley impone al destinatario de hacerle saber que no acepta
el encargo que el ausente le ha hecho.
A falta de una definición legal es necesario dar a esta pala-
bra su sentido natural y obvio, esto es, el de una persona que
se encuentra en otra ciudad o plaza de aquella en que reside el
destinatario.
130
Aplicando por analogía la disposición del art. 98 del Código de

Comercio, debemos entender que el proponente es una persona
ausente cuando reside en otro lugar que el destinatario.
Cabe observar, además, que la ausencia del proponente debe
determinarse por su residencia y no por el domicilio, puesto
que la ley atiende a la circunstancia de que el proponente no se
encuentra en condición de cuidar por sí mismo el negocio que
encomienda ni de requerir al destinatario para que manifieste
su voluntad de aceptar o rechazar el encargo.
c) Que transcurra un término razonable sin que el destinatario se
excuse
La ley no ha establecido un plazo determinado para la respuesta
del destinatario. Ha empleado la expresión “un término razonable”,
es decir, un plazo que determinará el juez en consideración a la
distancia, circunstancias que rodean la negociación, actividades
del destinatario que le impidieren contestar más o menos pron-
to, etc. La expresión “término razonable” debe entenderse en
armonía con la obligación de estas personas de declarar “lo más
pronto posible” si aceptan o no el encargo que se les hace.
Luego, la respuesta debe ser si no inmediata, por lo menos
rápida; sólo puede retardarse por causas ajenas a la simple ne-
gligencia del destinatario. El juez debe tomar en cuenta esas
causas, porque así lo ha querido el legislador al emplear la frase
transcurrido un “término razonable”.
El Código Civil mexicano, en cambio, señala un plazo de tres
días para rehusar, art. 2547.
Es necesario, además, que el destinatario no se haya excusado
del encargo, porque si lo ha hecho no hay “silencio” de su par-
te, y en consecuencia, no hay consentimiento. Esto es aplicable
aun al caso en que, por circunstancias ajenas al destinatario la
respuesta no haya llegado a poder del oferente, ya que la sanción
que significa considerar el “silencio” como aceptación no puede
imponerse a una persona que ha sido diligente; y, por otra parte,
en nuestro derecho no se ha adoptado la teoría del conocimiento
sino la de la aceptación en cuanto a la época en que se forma el
consentimiento.
La repulsa a hacerse cargo de la gestión debe ser expresa.
No basta en este caso una manifestación tácita de voluntad. Ya
131
EL MANDATO CIVIL
se ha visto que el art. 2125 impone al destinatario la obligación

de “declarar” si acepta o rechaza. Además hay una razón de equi-
dad: no hallándose presente la persona que hace la propuesta,
es imposible que pueda conocer los actos del destinatario que
importan rechazo tácito del negocio.
Es interesante observar que en materia comercial no se ha
reglamentado esta situación y si bien se admite la aceptación tácita
y se imponen ciertas obligaciones al comisionista que rehúsa el
encargo, no se prescribe que su simple silencio tenga valor de
aceptación.
El art. 243 del Código de Comercio sienta como premisa que
el comisionista puede o no aceptar a su arbitrio el encargo que se
le hace; pero rehusándolo quedará obligado bajo responsabilidad
de daños y perjuicios: 1º a dar aviso al comitente de su repulsa en
la primera oportunidad; 2º a tomar, mientras no llegue el aviso
al comitente, las medidas conservativas que la naturaleza del ne-
gocio requiera, como son las conducentes a impedir la pérdida
o deterioro de las mercaderías consignadas, la caducidad de un
título, una prescripción o cualquier otro daño inminente.
Obsérvese la semejanza de esta disposición con la del art. 2125
del Código Civil, salvo que en éste se ha agregado la circunstancia
de que el que hace la propuesta sea una persona ausente, cosa
que el art. 243 del Código de Comercio no contempla, y la de
que el mero silencio del comisionista no importa aceptación, sin
perjuicio de la responsabilidad que pueda derivarse para el des-
tinatario de los daños y perjuicios que su silencio haya irrogado
al proponente.
En materia civil, pues, concurriendo los tres requisitos ya enu-
merados, el silencio del destinatario “se mirará como aceptación”,
art. 2125, inciso primero. Surge ahora la cuestión de establecer si
esa disposición contiene una presunción de consentimiento.
Aun cuando a primera vista pudiera creerse que en este caso
la ley ha establecido una presunción, el análisis detenido de la
disposición hace llegar a una conclusión diferente.
En efecto, el art. 2125 comienza imponiendo una obligación a
las personas que señala: declarar lo más pronto posible si aceptan
o no el encargo. No les impone la obligación de aceptar, pero
sí la de declarar si lo rechazan. En consecuencia, absteniéndose
de hacer tal declaración falta a la obligación legal anotada, in-
132
cumplimiento que lleva una sanción también legal: su silencio

se mira como aceptación. En otros términos, es el legislador el
que establece el valor legal del silencio, equiparándolo al de
una verdadera aceptación. Por tanto, en este caso el silencio es
una forma de consentimiento que puede corresponder o no a
la voluntad del destinatario. En el primer caso no hay dificultad,
pues la ley suple la falta de declaración prescribiendo que hay
consentimiento. En el segundo caso, la ley se impone por sobre
la voluntad real del destinatario atribuyéndole eficacia plena
a la voluntad aparente del mismo, pues hay una apariencia de
asentimiento en el silencio del destinatario que se halla en el
caso propuesto.
Es dable concluir, por tanto, que la ley se impone a la voluntad
del destinatario y se entiende aceptado el mandato en el silencio
del destinatario, cualquiera que sea la voluntad real de éste.
La conclusión interesa, porque si se piensa que el art. 2125
contiene una “presunción” de consentimiento, tal presunción se-
ría simplemente legal y admitiría prueba en contrario, art. 47.
No cabe duda de que no ha sido ese el espíritu del legisla-
dor, pues cuando la ley ha querido establecer presunciones de
consentimiento o de autorización lo ha dicho expresamente. Así
ocurre, por ejemplo, tratándose de la mujer casada en los casos
que necesita la autorización del marido, arts. 138 y 147,60 y del
hijo de familia en los casos que necesita la autorización de su
padre, art. 232.61
En cambio, es interesante observar que el legislador ha em-
pleado en otras ocasiones la misma expresión “se mira” o “se mi-
rará” dándole un valor imperativo que no admite discusión. Así,
al reglamentar la fuerza como vicio del consentimiento establece,
después de señalar los requisitos que debe reunir para que vicie la
voluntad, que “se mira” como una fuerza de este género todo acto
que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella,
su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes, a un
mal irreparable y grave, art. 1446. Y respecto del hijo de familia,
60
Nota del actualizador: El antiguo art. 138, inc. 2º del Código Civil (hoy dero-
gado) señalaba: No podrá presumirse la autorización del marido sino en los casos que la ley
ha previsto. Respecto del art. 147, véase la nota 41 de este capítulo.
61
Nota del actualizador: El antiguo art. 232 ha sido sustituido por el art. 241.
133
EL MANDATO CIVIL
que “se mirará” como mayor de edad para la administración y

goce de su peculio profesional o industrial, artículo 251.62
De ambas disposiciones, y en especial de la última, aparece
claramente que el legislador emplea la expresión “se mirará” en
un sentido imperativo, ordenando una situación jurídica deter-
minada.
Resumiendo, el silencio del destinatario, reunidas las condi-
ciones que establece el art. 2125, importa el consentimiento real y
efectivo del mandatario, no porque responda al sentir de éste sino
porque la ley ordena y determina jurídicamente su voluntad.
78. El mandato solemne

No obstante el principio general de la consensualidad del manda-
to, excepcionalmente puede ser solemne cuando así lo estipulan
las partes o lo dispone la ley en consideración a la naturaleza del
negocio sobre que versa.63
En el primer caso el mandato deberá llenar las formalidades
que las partes estipularon, y mientras no se cumpla con ellas
podrán las partes retractarse, a menos que se haya principiado
la ejecución del encargo. A esta conclusión se llega tanto por
aplicación de los principios generales cuanto por analogía con
lo dispuesto en el art. 1802 a propósito de la compraventa.
Tampoco presenta dificultad el mandato solemne por
disposición de la ley; en este caso habrá que atender a las
formalidades que establece la disposición pertinente. Así, es
solemne el mandato otorgado para comparecer en juicio. Las
solemnidades pueden consistir: 1º en la escritura pública; 2º
en un acta extendida ante un juez de letras o ante un juez
árbitro y suscrita por todos los otorgantes, y 3º en una decla-
ración escrita del mandante autorizada por el secretario del
tribunal que esté conociendo de la causa, art. 6º del Código
de Procedimiento Civil.
Si el mandato que se confiere para comparecer en juicio
no se otorga en alguna de estas formas, carece de eficacia y no
62
Nota del actualizador: Esta referencia al art. 251, ha sido modificada adecuándola
a la legislación vigente; el texto original se refería al art. 246 del Código Civil.
63
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XLII, sec. 1ª, p. 531.
134
afectan al poderdante las actuaciones del proceso en que haya

intervenido su apoderado. Así se ha fallado.64
A la inversa, no pueden exigirse otras formalidades que las
establecidas por la ley. En consecuencia, es poder suficiente para
obrar en juicio el que consta de una declaración escrita del man-
dante autorizada por el secretario del tribunal que está conociendo
de la causa. La circunstancia de que el juez correspondiente no
provea el otrosí en que se constituye un poder de esta clase en
un juicio, no afecta a su validez.65
También es solemne el mandato para contraer matrimonio:
debe conferirse por escritura pública en la cual se expresen el
nombre, apellido, edad, profesión y domicilio de los contrayentes
y del mandatario, art. 103 del Código Civil,66 y la letra de cambio,
si se mira como un mandato, cosa discutible que se verá al tratar
del mandato mercantil.67
La omisión de la solemnidad prescrita por la ley acarrea la
nulidad absoluta del mandato, arts. 1681 y 1682. En consecuen-
cia, puede y debe ser declarada por el juez cuando aparece de
manifiesto en el acto o contrato, aun sin petición de parte; puede
alegarse por todo el que tenga interés en ello, excepto el que ha
celebrado el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba; puede asimismo pedirse su declaración por el minis-
terio público en el solo interés de la moral o de la ley; y no puede
sanearse por la ratificación de las partes, ni por un tiempo que
no pase de 10 años, art. 1683.
Es importante observar que lo dicho no se refiere al contrato
celebrado por el mandatario en desempeño del mandato nulo.
En su oportunidad trataremos este punto.
79. El mandato para ejecutar actos solemnes

Antes de comenzar el estudio de este punto es necesario precisar
la diferencia de este caso con el anterior.
64
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. II, sec. 2ª, p. 25; confirma José Que-
zada Meléndez, ob. cit., Nº 46, p. 108, y jurisprudencia que recoge la misma obra
Nº 80, pp. 165 y 172. En este sentido, Gaceta, 1990, t. I, Nº 179, p. 182.
65
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. IX, sec. 1ª, p. 20.
66
Ibíd., t. XLIII, sec. 2ª, p. 61.
67
Ibíd., t. XLII, sec. 1ª, p. 531. Sobre mandato solemne por disposición de la
ley pueden recordarse, entre otros, los arts. 1749, 1754 y 1756 del Código Civil, sin
perjuicio de leyes especiales.
135
EL MANDATO CIVIL
En efecto, en el párrafo precedente nos hemos referido al

mandato solemne, esto es, al caso en que por voluntad de las partes
o por disposición de la ley el mandato no se reputa perfecto sino
por la observancia de ciertas formalidades. Ahora, en cambio,
nos referiremos al mandato otorgado para la celebración de un
acto solemne, como la compraventa de bienes raíces, la consti-
tución del censo, etc. En el párrafo precedente hemos estudiado
las solemnidades directamente en relación al mandato; ahora
las estudiaremos a través del acto o contrato de que es objeto
el mandato, para determinar la influencia que la naturaleza del
negocio encomendado puede ejercer sobre el mandato que para
tal negocio se otorga.
La cuestión que debemos decidir es la relativa a si el mandato
otorgado para la ejecución de un acto solemne está sujeto a la
observancia de las mismas solemnidades que el contrato enco-
mendado. Así, por ejemplo, el mandato otorgado para comprar
o vender un inmueble, ¿debe celebrarse por escritura pública
en vista de que la compraventa de bienes raíces está sujeta a esa
formalidad?
En general, los tratadistas franceses opinan en sentido afirma-
tivo. Baudry Lacantinerie estima que si la autenticidad del acto
encomendado tiene por objeto proteger la independencia de las
partes y evitar toda influencia extraña sobre su voluntad, el man-
dato para celebrar ese acto debe ser igualmente auténtico, pues
la opinión contraria permitiría a esa influencia extraña desem-
peñarse libremente sobre la voluntad de las partes reduciendo a
letra muerta la disposición que exige la autenticidad del acto.68 Así,
agrega, el mandato para constituir hipoteca debe ser auténtico;
también el conferido para cancelar una inscripción hipotecaria.
Pero si la autenticidad del acto está destinada solamente a dar
mayor publicidad al contrato o a protegerse exclusivamente el
interés de terceros, no es necesario que el mandato llene también
las mismas formalidades.69 Por consiguiente el mandato otorgado
por el deudor para aceptar una cesión de crédito puede no ser
auténtico, puesto que la autenticidad que exige el Código Civil
francés para dicho acto mira exclusivamente al interés de los
68
BAUDRY LACANTINERIE, ob. cit., p. 243, Nº 465.
69
Ob. cit., p. 246, Nº 469.
136
terceros, interés que queda debidamente resguardado si el man-

datario, al aceptar la cesión en el desempeño de su mandato, llena
las formalidades legales. Así, también, el mandato para prestar
dinero para el pago de una deuda y subrogarse en los derechos
del acreedor puede no ser auténtico, puesto que la solemnidad
de las escrituras públicas se exige en interés de los terceros.
En el mismo sentido se pronuncian Planiol y Ripert y Josse-
rand.70
La jurisprudencia francesa y el Proyecto franco-italiano de las
Obligaciones aceptan el mismo principio. El art. 33 del Proyecto
establece que el poder de ejecutar a nombre de otro un acto
para el cual la ley exige la forma auténtica, debe ser dado en la
misma forma.
Adoptando el principio opuesto, el Código Civil alemán establece
que el poder de representación no deberá otorgarse en la forma
exigida para el acto jurídico que sea objeto del apoderamiento.71
En otros términos el mandato es siempre consensual, cualquiera
que sea la naturaleza del acto encomendado; salvo, naturalmente,
en los casos que la ley disponga expresamente lo contrario.
La disposición fundamental que rige esta materia en nuestro
derecho es el art. 2123. Prescribe este artículo que el encargo
que es objeto del mandato puede hacerse por escritura pública
o privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otro modo
inteligible, y aun por la aquiescencia tácita de una persona a la
gestión de sus negocios por otra; pero no se admitirá en juicio la
prueba testimonial sino en conformidad a las reglas generales,
ni la escritura privada cuando las leyes requieran un instrumen-
to auténtico. Esta disposición está inspirada en el art. 1985 del
Código Civil francés, con arreglo al cual el mandato puede otor-
garse por acto público o privado, aun por carta. Puede otorgarse
también verbalmente; pero la prueba testimonial no es admisible
sino conforme al título “De los contratos y de las obligaciones
convencionales en general”.
Del art. 2123 los tratadistas chilenos y la jurisprudencia han
deducido que en nuestro derecho el mandato otorgado para eje-
70
PLANIOL y RIPERT, ob. cit., p. 792, Nº 1451; Josserand, ob. cit., t. II, p. 764,
Nº 1404.
71
Art. 167.
137
EL MANDATO CIVIL
cutar un acto solemne debe llenar las mismas formalidades que

el acto encomendado. Don Fernando Alessandri expresa que “el
poder especial para hipotecar debe constar por escritura pública,
porque la ley exige para que se manifieste el consentimiento en
estos contratos el requisito de la escritura pública; si una parte
se hace representar por un mandatario es evidente que el man-
dato debe otorgarse en forma auténtica, porque de otro modo
faltaría respecto a ella la constancia auténtica de su voluntad.72
Barros Errázuriz expone, por su parte, que “si en la venta de un
inmueble interviene un mandatario, el mandato debe otorgarse
por escritura pública para que conste de un modo solemne y
auténtico el consentimiento del mandante”.73
En cuanto a la jurisprudencia, es casi unánime en este sentido
y citaremos algunas sentencias para corroborar nuestro aserto y
examinar, además, las razones en que se funda. Se ha fallado que
“la solemnidad de la escritura pública, cuando es requerida como
indispensable por la ley, no puede fraccionarse y debe natural-
mente referirse o ser extensiva a todos los elementos esenciales
que constituyen o caracterizan el acto o contrato para el cual se
exige, y su omisión respecto de uno o más de estos elementos
esenciales acarrea la sanción determinada en forma expresa por
la ley, que consiste en que se mirará como no celebrado o ejecu-
tado. En consecuencia, el poder que alguno de los contratantes
otorgue para hacerse representar en un contrato de compraventa
de bienes raíces debe otorgarse por escritura pública, porque el
poder es en tal caso el único instrumento en que el comprador o
el vendedor manifiestan el consentimiento, y como la ley prescribe
que este elemento o requisito esencial del contrato se produzca
en una forma especial determinada, es obvio que el documento
que lo contenga se sujete a igual formalidad. Si el mandato no
se otorga con esta solemnidad falta en el contrato el requisito
esencial del consentimiento de uno de los contratantes y con
ello el acuerdo simultáneo de las partes. No es atendible la obser-
vación que el consentimiento lo manifiesta el mandatario en la
escritura de venta, cumpliendo así la exigencia de la ley, porque
72
ALESSANDRI, Fernando, De la hipoteca en la legislación chilena, p. 108, Nº 115;
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LXVI, sec. 1ª, p. 233.
73
BARROS ERRÁZURIZ, ob. cit., p. 323, Nº 253.
138
en realidad el consentimiento que debe prestarse y que genera

por sí mismo el vínculo de la convención no es el propio de la
persona que concurre como mandatario sino el de la persona a
quien debe representar y a cuyo nombre sólo puede proceder
en la forma legal respectiva. No es aplicable, tratándose de la
compraventa de un inmueble, el art. 2123 del Código Civil, que
establece que el mandato no requiere solemnidad especial algu-
na para su perfeccionamiento, sino la disposición excepcional
del mismo artículo, que establece que no es admisible escritura
privada cuando las leyes requieran un instrumento auténtico.
No es escritura pública la del mandato extendida ante un juez
de subdelegación, ya que estos funcionarios no están facultados
para autorizar tales instrumentos. El reconocimiento de parte
del mandante del hecho de haber otorgado el mandato ante el
juez de subdelegación no transforma ese instrumento privado en
escritura pública, ya que no es aplicable al caso el art. 1702 del
Código Civil, que se refiere a una situación jurídica diversa.
“Por consiguiente es nula, porque infringe los arts. 2123, 1701
y 1801 del Código Civil, la sentencia que reputa perfecto ante
la ley un contrato de compraventa de un bien raíz, celebrado
por un mandatario cuyo poder no fue otorgado por escritura
pública”.74
Hemos transcrito la doctrina de esta sentencia porque, sin
duda, es la que ha enfocado más directamente el problema, sus-
tentando una tesis bien definida y defendida, además, por los
comentadores chilenos, según se ha visto. Hay otras sentencias
que resuelven la cuestión en forma semejante.75
A nuestro juicio, tanto la doctrina como la jurisprudencia de
nuestros tribunales han incurrido en un error.
Las razones que aduce la Corte Suprema en apoyo de sus
fallos pueden reducirse fundamentalmente a dos: 1ª. El poder o
mandato es el único instrumento en que el vendedor o comprador
manifiesta su consentimiento, y como la ley prescribe que este
elemento o requisito esencial se produzca en una forma especial
determinada, es obvio que el documento que lo contenga se
74
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XX, sec. 1ª, p. 37.
75
Ibíd., t. XXII, sec. 1ª, p. 1085; t. XV, sec. 1ª, p. 462; t. XIV, sec. 1ª, p. 517;
t. XX, sec. 1ª, p. 37; t. XLVI, sec. 1ª, pp. 233 y 263.
139
EL MANDATO CIVIL
sujete a igual formalidad. Si bien el art. 2123 sienta como regla

general el carácter consensual del mandato, la segunda parte de
la misma disposición señala las excepciones, entre las cuales se
contempla, precisamente, el caso en que el mandato debe cons-
tar por escritura pública, en cuyo caso no se admitirá en juicio
la escritura privada.
Sin embargo, el examen de las disposiciones legales que reglan
esta materia conduce a la conclusión evidente que no es necesario
que el mandato llene las mismas solemnidades que debe cumplir
el contrato que se encomienda, y que, aun en el supuesto de ser
necesario, la omisión de esas solemnidades no acarrea la nulidad
de los contratos celebrados para dar ejecución al encargo.
En nuestro concepto, el mandato conferido para la celebración
de un contrato solemne no se halla sujeto a ninguna formalidad,
salvo naturalmente en los casos en que la ley lo dispone así. Exigir
que el mandato se otorgue con sujeción a las mismas solemnidades
que debe llenar el contrato encomendado es un error proveniente
de la confusión de dos actos jurídicos distintos: uno, el mandato;
otro, el contrato cuya celebración se encomienda, que sería la
compraventa en el caso resuelto por la Corte Suprema.
Como ya lo advertimos en su oportunidad, el mandante que
encomienda al mandatario la compra o la venta de alguna cosa
no manifiesta en manera alguna el consentimiento necesario
para que se perfeccione la compraventa que en cumplimiento
del encargo celebrará el mandatario. Simplemente autoriza al
mandatario, lo faculta para que celebre ese contrato dentro de
los límites que le fija en el acto constitutivo del mandato. A su
vez, el mandatario que en cumplimiento del encargo compra o
vende lo que el mandante le ha encargado comprar o vender,
celebra una compraventa en que manifiesta “su” consentimiento
y no el del mandante, aun cuando contrate a nombre de éste.
De aceptar la doctrina sustentada por la Corte Suprema, todo
mandato contendría una oferta de contrato dirigida a los terce-
ros por intermedio del mandatario, de modo que bastaría que
éste pudiera aceptar el contrato cuya ejecución se encomendó
al mandatario, suprimiendo así el consentimiento que éste debe
prestar en la celebración del negocio que se le ha confiado. Exa-
gerando la hipótesis y suponiendo que el mandante encargue
al mandatario, por escritura pública, la venta de un inmueble y
140
especifique todas las estipulaciones del contrato, la cosa que se

vende, precio, etc., y que otra persona confiera, a su vez, poder a
un mandatario, encargándole la compra de la misma propiedad
en iguales condiciones, habría que concluir que se produce un
contrato de compraventa perfecto desde que se han otorgado
ambos mandatos, sin necesidad de que los mandatarios cele-
bren la compraventa y presten su consentimiento para vender
y comprar, respectivamente, pues ambos mandantes ya habrían
prestado el suyo por separado, anticipadamente y con las forma-
lidades legales.
El absurdo de esa conclusión demuestra de manera evidente
que el mandante no manifiesta ni anticipa, como lo entienden
nuestros tribunales, el consentimiento que debe prestarse por su
parte para la validez del acto encomendado. Precisamente es el
consentimiento del mandatario el que entrará a jugar ese papel y
no puede sostenerse, en consecuencia, que por contener el man-
dato un consentimiento anticipado del mandante, debe sujetarse
a las formalidades del acto o contrato objeto de la gestión.
El art. 1448, que contiene una regla especial aplicable a esta
materia, establece: “Lo que una persona ejecuta a nombre de
otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla,
produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese
contratado él mismo”. Basta la lectura de esta disposición para
concluir, como lo dijimos en su oportunidad, que dentro del
concepto de nuestro legislador es el representante o mandatario
quien contrata, aun cuando en razón de la modalidad llamada
representación se produzcan respecto del mandante “iguales
efectos que si hubiese contratado él mismo”.
El mandatario, pues, presta su consentimiento en la escritura
pública de compraventa, en la constitución de hipoteca, etc., y
desde ese momento se reputará perfecta ante la ley y obligará al
mandante.
Más notable resulta esta distinción entre el mandato que se
otorga y la compraventa, hipoteca, etc., celebrada en su ejecu-
ción, si se considera que según lo dispuesto en el art. 2151 del
Código Civil, el mandatario puede, en el ejercicio de su cargo,
contratar a su propio nombre o al del mandante; si contrata a
su propio nombre, no obliga respecto de terceros al mandante.
En consecuencia y de acuerdo con la disposición citada, el man-
141
EL MANDATO CIVIL
datario al contratar puede asumir dos actitudes: expresar que lo

hace a nombre del mandante, en cuyo caso quedará éste obli-
gado directamente respecto del tercero, art. 1448, o contratar a
nombre propio y entonces el contrato obligará exclusivamente
al mandatario y al tercero, art. 1545, sin perjuicio de que poste-
riormente el mandatario ceda sus derechos al mandante, para
dar cumplimiento a su cometido.76 ¿Qué razones podrían darse o
aducirse en este segundo caso para declarar nula la compraventa
celebrada por escritura pública entre el mandatario que actúa a
nombre propio y el tercero? Es imposible sostener aquí que es el
mandante quien ha prestado su consentimiento en la compraventa
celebrada por el mandatario. Y sin embargo, no cabe duda de que
en este caso ha habido un mandato y que su perfeccionamiento
no se halla sometido a formalidad alguna, salvo las restricciones
generales en cuanto a la admisibilidad de la prueba testimonial.
En lo que respecta al contrato encomendado, la compraventa de
bienes raíces, si de ella se trata, habiéndose otorgado por escritura
pública es perfecto ante la ley y obliga, como se ha dicho, a las
partes contratantes: el mandatario y el tercero.77
No cabe duda, pues, de que es errada la conclusión a que han
llegado nuestros tribunales en el punto que comentamos, y que
el error proviene de la confusión que se ha hecho del mandato,
la representación y el contrato encomendado, acto jurídico este
último totalmente independiente de los dos primeros y en cuya
celebración intervienen exclusivamente el mandatario y el ter-
cero contratante, apareciendo el mandante, respecto de dicho
contrato, como un tercero extraño.78
La segunda razón fundamental que aducen los sostenedores
de la tesis que impugnamos y que hace valer la jurisprudencia
consiste, como se ha dicho, en que “no es aplicable, tratándose
de la compraventa de un inmueble, la disposición del art. 2123
del Código Civil, que establece que el mandato no requiere so-
lemnidad alguna para su perfeccionamiento, sino la disposición
76
Aplican correctamente estos principios las sentencias publicadas en la Revista
de Derecho y Jurisprudencia, t. XLI, sec. 1ª, p. 490; y t. XL, sec. 1ª, p. 2.
77
SALGADO VARGAS, Carlos, De la interposición de persona, p. 53; Revista de Derecho
y Jurisprudencia, t. XL, sec. 1ª, p. 2; t. LXVI, sec. 1ª, p. 233.
78
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XL, sec. 1ª, p. 304, doctrina Corte
de Apelaciones.
142
excepcional del mismo artículo, que establece que no es admisible

la escritura privada cuando las leyes requieran un instrumento
auténtico”.79
Aun cuando ya nos hemos referido al art. 2123 a propósito
de la naturaleza consensual del mandato, conviene examinarlo
en relación con el alcance que se le atribuye en el fallo recién
citado.
En primer término, obsérvese la insistencia del legislador
en lo relativo al carácter consensual del mandato. El encargo
que es objeto del mandato, dice el art. 2123, puede hacerse por
escritura pública o privada. La expresión “puede” significa que
es facultativo para las partes recurrir a uno de estos medios. A
continuación agrega “por cartas”, expresión innecesaria, pues las
cartas son instrumentos privados; “verbalmente o de cualquier
otro modo inteligible”, o sea, expresando la voluntad de viva voz
o por otro medio cualquiera que pueda entenderse; “y aun por
la aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios
por otra”. Todo esto para decir, simplemente, que el mandato es
un contrato consensual. No puede quedar más en claro el deseo
del legislador de alejar toda duda sobre la no necesidad de una
manifestación formal de voluntad, cualquiera que fuere el negocio
objeto del mandato.
A continuación y dentro del mismo precepto agrega: “pero
no se admitirá en juicio la prueba testimonial sino en conformi-
dad a las reglas generales, ni la escritura privada cuando las leyes
requieran un instrumento auténtico”.
Se ha pretendido ver en esta parte una excepción al principio
anterior. No es exacto. En efecto, ¿constituye acaso una excep-
ción al principio de la naturaleza consensual del mandato que
sea inadmisible en juicio la prueba testimonial en conformidad
a las reglas generales? Evidentemente que no. Es la expresión
“pero” la que a primera vista pudiera confundirnos. La verdad es
que esa aparente excepción no es otra cosa que la confirmación,
aunque innecesaria, de lo dispuesto en los arts. 1708, 1709 y 1710
del Código Civil, que don Andrés Bello quiso recordar en estas
circunstancias –a imitación del art.1985 del Código francés– para
que no se creyera que la regla contenida en la parte primera del
79
143
EL MANDATO CIVIL
art. 2123 constituye una excepción a aquellos preceptos. En conse-

cuencia, podríamos resumir el art. 2123 diciendo que el mandato
se perfecciona por el solo consentimiento, expreso o tácito, pero
en cuanto a su prueba no es admisible la prueba testimonial sino
cuando el acto consta por escrito, si contiene la entrega o promesa
de una cosa que vale más de dos unidades tributarias.80 Obsérvese
que no encontramos hasta ahora ninguna novedad.
Tampoco se admitirá en juicio la escritura privada cuando las
leyes requieran un instrumento auténtico, agrega el art. 2123.
¿Será ésta acaso una excepción? Tampoco. Así como antes se
remitió el legislador a los arts. 1708, 1709 y 1710, ahora se remite
al art. 1701; la falta de instrumento público no puede suplirse
por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiera
esa solemnidad.
Confirma lo expuesto la circunstancia de que el art. 2123,
parte segunda, continúe diciendo: “pero no se admitirá en juicio
la prueba…” y que el art. 1701 exprese que “la falta de instru-
mento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y
contratos en que la ley requiere esa solemnidad”.
Y, ¿cuándo no se admite la escritura privada para acreditar en
juicio el mandato? Cuando las leyes requieran un instrumento
auténtico “para el mandato”, pues a la prueba del mandato se está
refiriendo el art. 2123.
En otros términos, para que tenga lugar la limitación indicada
es necesario que una disposición expresa de la ley exija que “el
mandato” se constituya por escritura pública; la ley no ha atendido
a la naturaleza del acto o contrato encomendado, sino al encargo
objeto del mandato y la certeza de la voluntad expresada por el
mandante. Así ocurre, a manera de ejemplo, con el mandato para
contraer matrimonio, que debe ser otorgado por escritura pública;
del mismo modo que el mandato de la mujer casada en régimen
de sociedad conyugal para autorizar al marido la enajenación o
gravamen de los bienes raíces sociales o su arrendamiento por
más de cinco u ocho años, según fueren urbanos o rústicos; y
para consentir en la enajenación, gravamen o arrendamiento,
en iguales circunstancias, de los bienes raíces de la mujer que el
80
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LXVII, sec. 1ª, p. 330; art. 6º del
Decreto Ley Nº 1.123, publicado en el Diario Oficial del 4 de agosto de 1975.
144
marido esté o pueda estar obligado a restituirle en especie, arts.

103, 1749, 1754 y 1756 del Código Civil. La ley no exige, en cam-
bio, que se otorgue por escritura pública el mandato de la mujer
casada, en iguales condiciones, para consentir en la enajenación
o gravamen de los otros bienes suyos que el marido esté o pueda
estar obligado a restituirle en especie, art. 1755 del Código Civil.
De modo que la mujer puede otorgarlo según las reglas generales,
con lo cual se confirma, una vez más, que sólo en virtud de una
exigencia expresa de la ley será necesario el instrumento público
para la validez del mandato, con prescindencia de la naturaleza
de su objeto.
En estos casos, en que la ley exige expresamente que el man-
dato conste por instrumento público, tiene aplicación lo prescrito
en la parte segunda del art. 2123. Entenderlo de otra manera
es atentar contra las reglas más elementales de interpretación
legal, desatendiendo el tenor literal y el espíritu de la citada
disposición.
El art. 2123 corresponde al art. 2292 del Proyecto inédito del
Código Civil de Andrés Bello, siendo aquél idéntico a este último.
Al margen del art. 2292 de dicho proyecto aparece una nota del
propio Andrés Bello en que se remite al tratadista francés Troplong,
quien, por lo demás, sirvió de fuente inspiradora de la mayor parte
de las disposiciones relativas al mandato. Pues bien, este autor en
sus comentarios a los títulos del mandato y la hipoteca sostiene
la misma opinión, esto es, que “la procuración o mandato por
instrumento privado es siempre suficiente, aun cuando el acto
que se encomienda esté sujeto a la forma auténtica”.
Esta opinión es doblemente valiosa, tanto por remitirse a ella
nuestro propio legislador, cuanto porque el art. 1985 del Código
Civil francés que comenta Troplong81 es análogo al art. 2123 de
nuestro Código.
Por las razones anotadas estimamos que el mandato conferido
para ejecutar actos solemnes no se halla sometido a formalidad
alguna, a menos que la ley lo exija expresamente.
Pero aun admitiendo la solución contraria no creemos que la
omisión de las solemnidades pueda acarrear la nulidad absoluta
del contrato encomendado.
81
TROPLONG, ob. cit., Nº 104, y t. II, Nº 511.
145
EL MANDATO CIVIL
La razón que se aduce consiste en que siendo elemento esencial

del contrato –la compraventa en los casos fallados– el consentimien-
to del mandante y del tercero expresados en la escritura pública
de compraventa, su omisión acarrea la nulidad absoluta de ésta,
atendido lo prescrito en los arts. 1445 y 1682 del Código Civil.
El error proviene de entender que son el mandante y el ter-
cero quienes prestan su consentimiento en el contrato: aquél por
intermedio del mandatario y éste personalmente. No volveremos
sobre este punto.82 El mandante no interviene en forma alguna en
el contrato celebrado entre el mandatario y el tercero; son éstos
quienes prestan su consentimiento, y manifestado por escritura
pública el contrato –la compraventa en el caso–, es perfecto y
obliga al mandante no porque haya sido parte sino porque se ha
celebrado en su representación, de acuerdo con lo prescrito en
el art. 1448 del Código Civil.
En consecuencia, el contrato celebrado por el mandatario
con el tercero es perfecto, sin perjuicio de la responsabilidad
del mandatario respecto del tercero, si por un hecho que le es
imputable el contrato resulta ineficaz.
Por lo demás, el art. 2122, ubicado precisamente en el título
del mandato, resuelve expresamente la cuestión al disponer que
el mandatario que “ejecuta de buena fe un mandato nulo” o que
por una necesidad imperiosa sale de los límites de su mandato,
“se convierte en un agente oficioso”.
He aquí la verdadera sanción para el caso en que, supues-
ta la necesidad de que el mandato se constituya por escritura
pública, se omite esta formalidad. El mandato sería nulo, pero
el acto o contrato celebrado en ejecución del mismo es válido,
aunque inoponible al mandante. Es decir, no le afecta, pero pue-
de ratificarlo y asumir los derechos y obligaciones que emanan
del contrato celebrado a su nombre y por su cuenta.83 Así se ha
fallado recientemente para el caso de un curador que no lo era
verdaderamente.84
82
HUPKA, ob. cit., p. 45; POPESCO R., René, La representación en los actos jurídicos;
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XLIII, sec. 2ª, p. 65; t. LXII, sec. 2ª, p. 53;
t. LXVII, sec. 1ª, p. 451.
83
PINTO A., Heriberto, Los poderes aparentes, pp. 107 y 108.
84
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XLIII, sec. 2ª, p. 65; t. XXXIX, sec. 1ª,
p. 12.
146
En tanto no medie esa ratificación el contrato no le afecta

y el tercero que contrató con el mandatario puede perseguir la
responsabilidad de éste, por los daños y perjuicios que le haya
irrogado la celebración del contrato ineficaz por falta de ratifi-
cación del mandante, si el mandatario no le ha dado suficiente
conocimiento de sus poderes o se ha obligado personalmente con
el tercero, según lo prescrito en el art. 2153. También puede haber
responsabilidad para el mandatario, según las reglas generales,
si contrató con el tercero a sabiendas de la nulidad de su título,
o no pudiendo ignorarla sin excusa plausible.
Por lo demás, la regla contenida en el art. 2122 tiene un funda-
mento jurídico exacto. Declarado nulo por sentencia ejecutoriada,
el mandato desaparece retroactivamente y el mandatario carece
de título para representar y obligar válidamente al mandante, de
manera que le son aplicables las disposiciones de los arts. 2286
y ss., relativas a la agencia oficiosa.
Como se ve, esta solución, además de ser la verdaderamente
ajustada a derecho, presenta las mayores ventajas prácticas, a di-
ferencia de la adoptada por la jurisprudencia, que no se ajusta a
los principios jurídicos que informan estas materias e impide la
estabilización de las relaciones sociales. En efecto, aceptándose
que el contrato celebrado por el mandatario en esas condicio-
nes es nulo absolutamente, deberán aplicarse todas las reglas de
esta nulidad. Podrá ser declarada por el juez, aun sin petición
de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato;
podría alegarse por todo el que tenga interés en ello, salvo las
excepciones legales y aun, pedirse su declaración por el ministerio
público, en el solo interés de la moral y de la ley sin que pudiera
sanearse por la ratificación de las partes85 ni por un tiempo que
no pasare de diez años.
Aplicando, en cambio, los principios que hemos sostenido,
nadie, excepto el mandante, podría hacer valer la ineficacia del
contrato y, en cambio, podría ratificarlo expresa o tácitamente
en cualquier momento. Por otra parte, sería lícito que el tercero
allegase las pruebas necesarias para acreditar que el mandante
ha ejecutado actos que importan la ratificación tácita de todo lo
85
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XLIII, sec. 1ª, p. 188; en contra,
t. XLIII, sec. 2ª, p. 65.
147
EL MANDATO CIVIL
obrado por el mandatario, con lo cual, quedando firme el contrato,

se estabilizan las relaciones jurídicas, objetivo este que persigue
toda legislación bien inspirada y que ha inducido a la doctrina
y legislaciones modernas a circunscribir y limitar el campo de
aplicación de las nulidades, substituyéndolas por otros principios
más útiles como el de la inoponibilidad.
Es necesario hacer presente que si bien la Corte Suprema había
estado rechazando la tesis que sustentamos, no ha ocurrido así
con la Corte de Apelaciones de Santiago, que en el mismo juicio
a que se refiere el fallo comentado, declaró que “el mandato es
un contrato bilateral imperfecto y no solemne, de beneficencia
y consensual, ya que se forma por el solo consentimiento de las
partes, y es de la naturaleza de estos últimos contratos que el
consentimiento pueda darse en cualquier modo bastante para
manifestarse”.86
En fallo más reciente, la Corte Suprema, conociendo de un
recurso de casación, ha acogido la doctrina que sustentamos,
declarando que ni el art. 2123 del Código Civil, ni ninguna otra
disposición exigen que la existencia del mandato conferido
para comprar bienes raíces, en lo que mira a las relaciones
que de tal contrato nacen entre mandante y mandatario, deba
constar por escritura pública. Y concluye que no infringe los
arts. 1701, 1801 y 2123 del Código Civil, la sentencia que acoge
la demanda por la cual se solicita se declare que el demanda-
do debe rendir cuenta del mandato que se le otorgara por la
causante de los actores para que adquiriera un inmueble, si ha
quedado establecida la existencia del mandato que ha motiva-
do la demanda, a virtud de existir un principio de prueba por
escrito y de la prueba testifical producida en el pleito que, a
juicio de los sentenciadores, han hecho verosímil la existencia
del mandato.87
Esta sentencia tiene particular interés porque marca el comienzo
de un criterio contrario al que hasta entonces había mantenido
nuestro supremo tribunal.
86
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XX, sec. 1ª, p. 38; t. LXVI, sec. 1ª,
p. 233.
87
Ibíd., t. XLIX, sec. 1ª, p. 113. En este mismo sentido, Gaceta de los Tribunales,
1932, 2º semestre, Nº 155, p. 598.
148
80. El mandato es un contrato bilateral

El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para
con otra que no contrae obligación alguna; y bilateral cuando las
partes contratantes se obligan recíprocamente, art. 1439. Esta cla-
sificación atiende a si el contrato genera obligaciones para ambas
partes o sólo para una de ellas y esto al tiempo de perfeccionarse
el contrato, no durante su ejecución.
El mandato es, en nuestro derecho, un contrato bilateral,
pues naturalmente se obligan ambos contratantes: el mandante,
a proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del
mandato y a pagarle la remuneración estipulada o usual; el man-
datario, a ejecutar el encargo y rendir cuenta de su gestión, arts.
2116, 2119, 2155 y 2158, Nos 1º y 3º.
Es interesante observar que la mayoría de los comentadores
de nuestro derecho estiman que el mandato es un contrato ge-
neralmente bilateral, porque se presume remunerado. O sea,
atienden solamente a la remuneración para darle el carácter de
bilateral. Tal cosa no es cierta porque también se generan otras
obligaciones para el mandante antes de ejecutarse el encargo
como es, precisamente, la de proveer al mandatario de lo que
necesite para el desempeño de su cometido.
Por tanto, sea gratuito o remunerado, el mandato es por
su naturaleza bilateral, pues impone obligaciones recíprocas a
ambos contratantes.
Los autores franceses discuerdan, en cambio, respecto al carácter
unilateral o bilateral del mandato, y se explica considerando que
ellos atienden únicamente a su condición de gratuito o remune-
rado. Aquellos que siguiendo a Pothier y al derecho romano lo
califican de gratuito, sostienen que se trata de un contrato uni-
lateral que puede degenerar en bilateral imperfecto.88 Y ello aun
cuando se estipule un honorario, agregan, ya que tal estipulación
es una convención extraña al mandato, que en nada modifica su
naturaleza jurídica. Nos remitimos a lo expuesto al tratar de la
gratuidad como elemento esencial del mandato.
Hay quienes pretenden que aun si se mira la remuneración
como elemento de la naturaleza, ella no quitaría al mandato su
88
MARCADÉ ET PONT, ob. cit., p. 441, Nº 800; TROPLONG, ob. cit.; CASTAN, ob.
cit., t. III, p. 222 y nota al pie.
149
EL MANDATO CIVIL
carácter unilateral, pues la obligación de pagar el salario resulta

no del contrato mismo sino de la ejecución del encargo que
se confía al mandatario, pudiendo el mandante exonerarse de
tal obligación por su sola voluntad, mediante la revocación del
mandato antes de su ejecución. Pero, como observa Baudry La-
cantinerie, lo mismo podríamos decir respecto de la obligación
del mandatario, el cual podría substraerse de ella, renunciando
anticipadamente al encargo. Y así tendríamos el caso curiosísimo
de un contrato en que ninguna de las partes estaría obligada.
La verdad es que las dos partes se obligan recíprocamente y
de la misma manera el mandatario a ejecutar el encargo, y aun
cuando renuncie debe hacerlo oportunamente y cuidar el nego-
cio encomendado hasta que pueda hacerse cargo el mandante;
y éste a pagar la remuneración, y si revoca intempestiva o injus-
tificadamente queda responsable de los daños y perjuicios.89 En
consecuencia, dice Baudry Lacantinerie, pactándose remunera-
ción el contrato es bilateral.
En nuestro derecho no cabe duda de que es generalmente
bilateral, pues se presume remunerado; y mantiene ese carácter
aun cuando se estipule que sea gratuito, desde que existen otras
obligaciones para el mandante, como ya se ha dicho.
Apoyando esta conclusión, creemos de interés hacer presente
que en los proyectos de Código Civil de Bello, de 1842 y 1846,
no figuraba entre las obligaciones del mandante la de proveer al
mandatario de lo necesario para la ejecución del encargo. Con-
secuentemente, el mandato aparecía como un contrato bilateral
imperfecto, clasificación esta expresamente considerada por Bello.
En el proyecto definitivo se suprimió la categoría de contratos
bilaterales imperfectos, y juntamente se impuso al mandante una
nueva obligación: la de proveer al mandatario en los términos
que se acaba de indicar. Ambas circunstancias demuestran, a
nuestro juicio, que don Andrés Bello consideró especialmente
esta cuestión, optando por atribuir al mandato el carácter bilateral
que le reconocemos.
Agréguese, por otra parte, que según el art. 2159, el mandante
que no cumple por su parte aquello a que es obligado, autoriza
al mandatario para desistir de su encargo. Esto no es sino la
89
BAUDRY LACANTINERIE, ob. cit., pp. 177 y 178, Nº 367.
150
aplicación del principio contenido en el art. 1489, que autoriza

la resolución del contrato cuando una de las partes no cumple
aquello a que se obligó, siempre que se trate de un contrato
bilateral. Pues bien, esa disposición está ubicada a continuación
del art. 2158, que señala las obligaciones del mandante, y parece
colocado a propósito para realzar el carácter bilateral del man-
dato, ya que su fundamento es, precisamente, la injusticia que
supone mantener las prestaciones de una parte cuando la otra
no cumple las suyas. Todo esto, y particularmente el texto de la
ley, nos induce a afirmar que en el derecho positivo chileno el
mandato es un contrato bilateral.
No es indiferente llegar a una u otra conclusión, pues de
calificarlo de bilateral podemos aplicarle las reglas particulares
a esta especie de contratos. Así, la condición resolutoria tácita,
la excepción de contrato no cumplido, la responsabilidad del
mandante, etc., quedan subordinadas a esa calificación.
Sobre cada uno de estos puntos volveremos en su oportuni-
dad.
81. El mandato puede ser excepcionalmente unilateral

Siendo la remuneración de la naturaleza del mandato, es posible
que se convenga, expresa o tácitamente, la gratuidad de los ser-
vicios que presta el mandatario. Según la opinión general, en tal
caso el mandato se transforma en unilateral, pues sólo generaría
obligaciones para el mandatario sin que el mandante se obligue
recíprocamente. Ya hemos observado que el mandante contrae,
además, otra obligación inmediata: proveer al mandatario de lo
necesario para la ejecución del encargo. Esta obligación se genera
inmediatamente de celebrado el contrato y aun debe cumplirse
antes que el mandatario dé principio a la ejecución del encargo,
de tal modo que si el mandante no la cumple autoriza al manda-
tario para desistirse, art. 2159.
En consecuencia, el mandato sólo se transforma en unilateral
cuando por estipulación de las partes o por la naturaleza misma
del contrato, el mandante no es obligado a pagar remuneración
ni a proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del
encargo.
Pero ello sólo ocurre excepcionalmente, ya que por regla
general el mandante es obligado a ambas cosas, art. 1441.
151
EL MANDATO CIVIL
Puede concluirse, pues, que por regla general el mandato es

un contrato bilateral, y excepcionalmente puede ser unilateral.
Esta última circunstancia deberá probarla el mandante, porque
con ella acredita la extinción de sus obligaciones (pagar la remu-
neración y proveer al mandatario), y la prueba de la extinción de
las obligaciones incumbe al que la alega, art. 1698.
82. En todo caso, es un contrato bilateral imperfecto

Esta especie de bilateralidad imperfecta fue conocida ya por
los romanos, que la consideraron necesaria para justificar cier-
tas obligaciones contraídas con posterioridad al contrato por la
parte que no aparecía primitivamente obligada. Dio origen a las
acciones “directa” y “contraria” que encontramos en la totalidad
de los contratos unilaterales y particularmente en el mandato.
El mandante ejercía la actio mandati directa para obtener la eje-
cución del encargo y la rendición de cuentas; el mandatario, la
actio mandati contraria para obtener el reembolso de las expensas
y gastos en que había incurrido con ocasión del mandato.
Se caracteriza el contrato bilateral imperfecto porque al per-
feccionarse genera obligaciones sólo para una de las partes, pero
eventual y precisamente con ocasión del cumplimiento del con-
trato puede generar obligaciones para la otra.
Así ocurre en el mandato respecto de los gastos razonables
causados por la ejecución del mismo; de las anticipaciones de
dinero que hubiere hecho el mandatario y de las pérdidas que
hubiere sufrido sin culpa y por causa del mandato, art. 2158
Nos 2º, 4º y 5º.
Mucho se ha discutido entre los tratadistas acerca de la exac-
titud jurídica de esta clasificación y en general se la rechaza, por
estimarla inútil y hasta falsa, pues la naturaleza unilateral o bilateral
de un contrato depende sólo de las obligaciones que genera al
tiempo de perfeccionarse, independientemente de las que con
posterioridad puedan derivarse para las partes, cuyo fundamen-
to, por lo demás, no sería el contrato mismo que se ejecuta sino
otros principios jurídicos que informan todas las instituciones de
derecho, como el enriquecimiento sin causa.90
90
LAURENT, ob. cit., t. XV, p. 435.
152
Otros autores, en cambio, la defienden considerándola de

gran utilidad práctica, como fundamento del derecho legal de
retención y aun como base para aplicar la excepción de contrato
no cumplido.91
En nuestro derecho es evidente que no se ha considerado esta
categoría, pues no se refiere a ella el art. 1439, que contempla
sólo dos especies de contratos: unilaterales y bilaterales.
83. La condición resolutoria tácita y el mandato

Algunos autores consideran que carece de importancia deter-
minar si el mandato es un contrato unilateral o bilateral, pues
terminando el mandato por voluntad de cualquiera de las partes
(revocación del mandante o renuncia del mandatario) no exige
normalmente la aplicación del art. 1489.92 Además las consecuen-
cias del incumplimiento están expresa y especialmente resueltas
por la ley, tanto respecto del mandante como del mandatario.93
En el derecho alemán no se plantea el problema, pues el
mandato aparece como contrato unilateral.94
El legislador chileno no ha resuelto expresamente esta cues-
tión. Simplemente se ha limitado a señalar, en varios casos, los
efectos que producen la inejecución de las obligaciones contraídas
por una u otra parte. Así, el art. 2159 dispone que el mandante
que no cumple por su parte aquello a que es obligado, autoriza
al mandatario para desistir de su encargo, y el art. 2161, que
cuando por los términos del mandato o por la naturaleza del
encargo apareciere que no debió ejecutarse parcialmente, la
ejecución parcial no obligará al mandante sino en cuanto le
aprovechare. El mandatario responderá de la inejecución del
resto en conformidad al art. 2167. Éste agrega, por otra parte,
que la renuncia del mandatario no pondrá fin a sus obligaciones
sino después de transcurrido un tiempo razonable para que el
mandante pueda proveer a los negocios encomendados. De otra
manera se hará responsable de los perjuicios que la renuncia
cause al mandante.
91
GIORGI, ob. cit., vol. III, p. 39, Nº 25 a.
92
MURILLO, Raúl O., ob. cit., p. 69.
93
ENNECCERUS, Ludwig, ob. cit., p. 325.
94
Mismo autor, ob. cit., p. 329.
153
EL MANDATO CIVIL
En todos los casos precedentes la ley se refiere sólo a la res-

ponsabilidad de las partes en caso de incumplimiento y a la ter-
minación del mandato, no a la resolución. Aún más, el art. 2163
dispone que el mandato “termina” por la expiración del término
o por el evento de la condición prefijados para la terminación del
mandato. Nunca habla de resolución del contrato, y esta circuns-
tancia, unida a la de haberse regulado los efectos que produce el
incumplimiento del contrato, nos induce a creer que la condición
resolutoria tácita no tiene cabida en el mandato.
Desde luego, resuelto un contrato deberán las partes restituirse
lo que hubieren recibido bajo tal condición, art. 1487, excepto
los frutos percibidos en el tiempo intermedio, art. 1488, y en
cuanto a los terceros poseedores, podrán ser privados de la cosa
si la hubiesen recibido de mala fe, sea porque conocían la exis-
tencia de la condición, si se trata de cosas muebles, art. 1490, sea
porque ella constaba en el respectivo título inscrito u otorgado
por escritura pública, art. 1491.
¿Son aplicables estas disposiciones al contrato de mandato? A
primera vista podemos responder negativamente. Supongamos que
un mandatario, encargado de vender un inmueble de propiedad
de su mandante, ejecuta debidamente su encargo. Terminadas
sus funciones el mandante no le paga la remuneración estipulada
ni cumple las demás obligaciones que la ley le impone. ¿Podría
el mandatario demandar la resolución del mandato y en virtud
de ella dejar sin efecto la compraventa celebrada con el tercero?
Evidentemente no.95
Veamos ahora, jurídicamente, cómo puede explicarse esta
aparente anormalidad, que en un contrato bilateral no tenga
cabida el art. 1489.96
El mandato puede considerarse en las relaciones jurídicas
entre mandante y mandatario, o sea en su verdadero aspecto
contractual, y en las relaciones jurídicas con los terceros.
Examinemos primeramente esta última situación, ya que sin
duda es la que presenta mayor interés.
El mandatario puede, en el desempeño de su cargo, contratar
a nombre propio o a nombre del mandante. Si contrata a nombre
95
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXXVIII, sec. 1ª, p. 185.
96
VÍO VÁSQUEZ, Efraín, Las obligaciones condicionales, p. 319, Nº 333.
154
propio se obliga personalmente respecto de los terceros, quienes

a su vez se obligan directamente respecto del mandatario, esto
es, rige sin excepción el art. 1545.
Para los terceros contratantes, el mandato celebrado entre
mandante y mandatario es una res inter alias acta, no les afecta,
les es inoponible porque no han intervenido en él prestando su
consentimiento, art. 1445. En consecuencia, todas las situaciones
jurídicas que por incumplimiento, extralimitación de facultades,
nulidad del mandato, etc., puedan producirse entre mandante
y mandatario, les son ajenas y totalmente indiferentes. A ellos
sólo interesa, jurídicamente, el poder de representación ajeno al
mandato cuando el mandatario actúa a nombre de su mandante.
El mandatario no puede, por tanto, excusarse ante el tercero de
cumplir el contrato celebrado con éste, alegando que su man-
dante no ha cumplido, por su parte, las obligaciones contraídas o
que no le ha proveído de los medios necesarios para hacerlo, art.
2154, Nº 2. Si ya ha ejecutado por su parte la prestación debida
al tercero, no podrá resolverse el contrato sino en el caso de que
éste no ejecute las suyas o no se allane a cumplirlas en la forma
y tiempo debidos, arts. 1489 y 1552.
Si el mandatario contrata a nombre del mandante, obliga a
éste respecto de terceros, no por su calidad de mandatario sino
de representante de aquél, art. 1448.
El contrato se forma entonces entre el mandante y el tercero,
quienes quedan obligados a su cumplimiento como si lo hubie-
ran celebrado personalmente, contrato que no se halla sujeto a
otra condición que las emanadas de su propia naturaleza o de las
estipulaciones que le hubieren introducido las partes.
En consecuencia, resuelto el mandato (suponiendo que pro-
ceda la resolución), en nada afecta al tercero cuyo contrato no se
halla sujeto a la condición de que el mandante o el mandatario
no cumplan las obligaciones contraídas entre sí en virtud del
mandato.
Por lo demás, podemos afirmar que la facultad representativa
que la ley confiere al mandatario se genera conjuntamente con
el mandato, pero generada subsiste independientemente de esta
relación contractual, de tal modo que aun extinguido el mandato
el ex mandatario conserva su carácter de representante del man-
dante respecto de los terceros que actúan de buena fe.
155
EL MANDATO CIVIL
En efecto, el art. 2173 establece que, en general, todas las veces

que el mandato expira por una causa ignorada del mandatario,
lo que éste haya hecho en ejecución del mandato queda válido
y dará derecho a terceros de buena fe contra el mandante. Y lo
mismo será aunque el mandatario haya conocido la expiración
del mandato, si los terceros estaban de buena fe, sin perjuicio de
su responsabilidad para con el mandante.
Como se ve, el legislador no ha querido dejar en situación
incierta a los terceros de buena fe que contratan con el manda-
tario que ha expirado en sus funciones, entendiendo que están
de buena fe aquellos que ignoraban la extinción del mandato a
la época del contrato.
Ahora, si al contratar con el mandatario éste lo hace en vir-
tud de un mandato vigente y válido, no puede pretenderse más
tarde dejarlo sin efecto fundado en la resolución del mandato,
ya que se trata de una condición o circunstancia que el tercero
no previó o no pudo prever.
Considerando, ahora, las relaciones puramente contractuales
entre mandante y mandatario, la resolución podría producir-
se por incumplimiento de las obligaciones del mandante o del
mandatario.
Si es el mandante quien no cumple por su parte aquello a
que es obligado, el art. 2159 autoriza al mandatario para desistir
de su encargo, o sea, para dar por terminada su gestión, si ya la
principió, o para no iniciarla en caso contrario. La expresión
“desistir de su encargo” envuelve la idea de terminación del con-
trato sin efecto retroactivo (de la misma manera que el plazo),
y la circunstancia que el legislador haya considerado especial-
mente los derechos del mandatario en caso de incumplimiento
de las obligaciones del mandante, confirma nuestra opinión de
la improcedencia de la condición resolutoria tácita. Corrobora
esta tesis el hecho de que pudiendo terminar el mandato por la
renuncia del mandatario, formulada en cualquier momento, se
haya referido el legislador expresamente al derecho de desistirse
del contrato en el caso propuesto, lo que indica claramente que
en su concepto el desistimiento supone el ejercicio de un derecho
distinto de la renuncia. El primero se funda en un hecho culpable
del mandante –que autoriza además para obtener indemnización
de perjuicios–, mientras que la renuncia dice relación con la sola
156
voluntad del mandatario, ajena a la actuación del mandante.

Luego, el incumplimiento de las obligaciones del mandante da
derecho al mandatario para desistirse y reclamar perjuicios, pero
no para demandar la resolución.
Si es el mandatario el que se constituye en mora de cumplir lo
pactado, el mandante puede demandar la rendición de cuentas
(si se ha dado principio a la ejecución) más la indemnización de
perjuicios, arts. 2161 y 2167, inciso segundo. O bien simplemente
demandar la indemnización si se trata de un incumplimiento
total, arts. 2167 y 1553.
En caso de cumplimiento parcial no procede la acción reso-
lutoria simplemente porque, en principio, la ejecución parcial
no obliga al mandante sino en cuanto le aprovechare, art. 2161,
inciso primero. Por lo mismo, carece de objeto intentar la ac-
ción resolutoria para dejar sin efecto un acto o contrato que no
le afecta, que le es inoponible. Si el incumplimiento es total, la
acción resolutoria también carece de objeto porque puede poner
término al contrato por su sola voluntad –mediante la revoca-
ción–, y en cuanto a la restitución de lo que hubiere entregado
al mandatario, puede obtenerla mediante la acción de rendición
de cuentas, conjuntamente con la indemnización de perjuicios,
sea por el incumplimiento, sea por la mora del mandatario en
restituir el saldo que resultare en su contra, art. 2156.
Pero, ¿podrían las partes estipular un pacto comisorio en el
mandato? Evidentemente. Nada se opone a ello y, por el contrario,
el art. 2163 dispone que el mandato termina por la expiración
del término o por el evento de la condición prefijados para la
terminación del mandato.
Pero esta condición resolutoria es una causa de “termina-
ción” del mandato, no de resolución del mismo, lo que indica
que en este contrato no opera retroactivamente, como ocurre
por lo general, sino sólo para el futuro, en forma semejante al
término extintivo. Por lo demás, no es éste el único caso en que
la resolución opera sin efectos retroactivos. Lo mismo ocurre en
el arrendamiento.
Aplicando estos principios, se ha fallado que cualquiera que
sea la naturaleza de la cesión que hace el mandatario al mandan-
te de la cosa que había comprado para éste obrando a nombre
propio, las acciones que el mandante puede hacer valer en con-
157
EL MANDATO CIVIL
tra del mandatario no pueden considerarse independientemen-

te del mandato recibido y no son las mismas que aisladamente
procederían de aquel acto, sino sólo las derivadas de la falta de
cumplimiento del mandato generador de todos los actos ejecu-
tados en cumplimiento de él, al cual quedan subordinadas estas
acciones. Por muy amplias que sean las facultades que otorga la
ley a un contratante cuando el otro deja de cumplir lo pactado,
éstas pueden anticipadamente modificarse y renunciarse, ya sea
en forma expresa o bien implícitamente, por ser impracticables
en virtud de otros vínculos jurídicos entre las mismas partes y que
deben respetarse. Traspasado al mandante el contrato celebrado
por su mandatario, obrando a su propio nombre, el mandante no
podría solicitar en contra del mandatario la resolución del acto en
virtud del cual se le hizo el traspaso, por no haberse cumplido por
la parte una de las obligaciones contraídas. Son otras las acciones
que se pueden entablar para exigir el cumplimiento en forma
debida de un mandato o para ser indemnizado por la incorrecta
aplicación de él o para exigir la entrega de lo que se hubiere re-
cibido o se hubiera debido recibir a cuenta del mandante; pero
en ningún caso procede la resolución de un mandato ni de los
actos o contratos derivados de él y que están íntimamente ligados
con el mandato mismo y dirigidos a su cumplimiento, que abarca
y ampara a éstos y que siempre quedarían sujetos a un fallo que
determinara la correcta o incorrecta administración del mandato
en virtud del cual se realizaron los actos posteriores.97
La doctrina sentada por la Corte en esta sentencia nos parece
sumamente atinada y de ella fluyen las siguientes conclusiones:
Actuando el mandatario a nombre propio, la cesión que éste
hace al mandante de los derechos adquiridos en el ejercicio de
su encargo es el medio para la completa realización del man-
dato. El incumplimiento de las obligaciones contraídas por el
mandatario en virtud de la cesión, no autoriza al mandante para
pedir la resolución de ella, ya que esta cesión no puede conside-
rarse independientemente del mandato, sino de manera precisa
como una parte integrante del mismo en cuanto de este modo el
mandatario lo ejecuta totalmente. Tampoco cabe la resolución
del mandato, ya que ello depende de lo que decida el juez en
97
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXVIII, sec. 1ª, p. 185.
158
definitiva mediante la rendición de cuentas, pues en este juicio

se podrá comprobar si la administración del mandatario ha sido
o no correcta; en el primer caso, para obligar al mandante a las
prestaciones debidas y a respetar las obligaciones respecto de ter-
ceros; y en el segundo, para ser indemnizado por el mandatario
y para desligarse de obligaciones respecto de terceros.
84. El mandato es un contrato a título oneroso

El contrato es oneroso cuando tiene por objeto la utilidad de
ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro,
art. 1440.
Como lo observa Giorgi, se comprenden aquí dos nociones
distintas: la del contrato bilateral y la del contrato oneroso, por-
que en estricto derecho contrata siempre a título oneroso el que
nada recibe gratuitamente, sin que importe que las cargas vayan
en provecho de la parte contraria o de un tercero.98
De cualquier manera, el mandato es normalmente un contrato
oneroso, pues ambas partes contratan para obtener un provecho
pecuniario: el mandante, la gestión del negocio que comete, y
el mandatario, la remuneración estipulada o usual, arts. 2116 y
2158.
No insistiremos en este punto, pues repetiríamos lo dicho al
tratar de la remuneración. Nos remitimos, también, a la jurispru-
dencia citada en ese párrafo que corrobora la tesis sustentada.99
85. Excepcionalmente es a título gratuito

El contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por
objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el grava-
men, art. 1440. Tal ocurre cuando se estipula que no se pagará
remuneración alguna, pues entonces el mandatario se grava en
provecho del mandante sin reportar ninguna utilidad.
Esta clasificación del mandato en oneroso o gratuito tiene,
sin embargo, menor importancia que en los demás contratos,
porque los efectos del error en la persona y las reglas relativas a
98
GIORGI, ob. cit., t. III, p. 41.
99
Véase, además, Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XLIV, sec. 1ª,
p. 492.
159
EL MANDATO CIVIL
la culpa, que ordinariamente quedan subordinadas al carácter

gratuito u oneroso del contrato, se hallan parcialmente resueltos
en el mandato independientemente de aquella circunstancia.
En efecto, según el art. 1547, el deudor no es responsable
sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza sólo
son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos
que se hacen para beneficio recíproco de las partes, y de la leví-
sima en los contratos en que el deudor es el único que reporta
beneficio.
Aplicando esta disposición al mandato debiera concluirse que
cuando es gratuito, el mandatario debería responder sólo de la
culpa grave. Sin embargo, el legislador se ha desentendido en este
caso de la regla del art. 1547 y ha dispuesto que el mandatario
responde hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encar-
go, sin atender al carácter gratuito o remunerado del mandato
más que para agravar esa responsabilidad si es remunerado, art.
2129, inciso segundo.
No obstante, el art. 1547 queda en pie para determinar la
responsabilidad del mandante, puesto que no hay regla especial
al respecto y, en consecuencia, cuando es gratuito responderá
hasta de la culpa levísima, limitándose a la culpa leve cuando
sea remunerado.
En cuanto al error en la persona vicia el consentimiento, haya
o no remuneración, dado el carácter de contrato de confianza
que reviste el mandato.
86. Es un contrato conmutativo

El contrato oneroso es conmutativo cuando cada una de las par-
tes se obliga a dar, hacer o no hacer una cosa que se mira como
equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez, art.
1441.
Tal ocurre en el mandato retribuido, ya que la remuneración
se fija o estipula en atención al esfuerzo o actividad desarrollada
por el mandatario en beneficio del mandante, como también a la
utilidad que éste obtiene de la gestión realizada, en forma tal que
se pretende hallar o producir una equivalencia en el provecho
que ambos obtienen.
Nuestros tribunales han estimado que el criterio judicial para
establecer la remuneración que corresponde a gestiones que
160
implican mandato se ha de ajustar, según la expresión empleada

por el legislador, “a la usual”, entendiéndose que en lo genérico
de esta expresión cabe considerar que, una vez determinada la
especie de gestión, su extensión y duración, la importancia de ella,
el celo, eficacia e inteligencia puestos al servicio de la comisión
por el mandatario y los resultados obtenidos, se aplique como
remuneración lo que prudencialmente se estime justo en atención
a lo que se suele pagar en los casos en que ha habido estipula-
ción.100 Dicen los tribunales que el juez debe fijarla atendiendo
las diversas circunstancias que puedan influir en su regulación,
a fin de que sea equitativa y corresponda a la importancia del
servicio, considerado desde el punto de vista del profesional y
del beneficiado.101
Puede observarse, entonces, la relación de equivalencia que
se pretende producir entre la remuneración debida y el servicio
prestado, que da a este contrato el carácter de conmutativo. Y ello
tiene importancia porque, en consecuencia, la remuneración se
debe siempre, sin consideración a que el negocio encomendado
haya o no tenido buen éxito, salvo que el fracaso se deba a culpa
del mandatario, art. 2158, inciso final.
87. El mandato puede ser un contrato aleatorio

El contrato es aleatorio cuando el equivalente a la prestación
de una de las partes consiste en una contingencia incierta de
ganancia o pérdida, art. 1441, parte segunda.
El mandato puede revestir este carácter cuando la remunera-
ción que se estipula a favor del mandatario queda subordinada
al éxito o fracaso del negocio encomendado. En este caso, el
equivalente a la prestación del mandatario es una contingencia
incierta de ganancia –la remuneración prometida– o pérdida –el
trabajo desarrollado.
La regla general es que el mandato sea un contrato oneroso
y conmutativo, puesto que siempre se debe la remuneración
estipulada o usual, a menos que el mal éxito del negocio sea
imputable a culpa del mandatario, art. 2158.102 En consecuen-
100
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXX, sec. 1ª, p. 159.
101
Ibíd., t. XXXVIII, sec. 1ª, p. 370.
102
161
EL MANDATO CIVIL
cia, el que pretenda que es aleatorio debe probar la existencia

de la estipulación que se ha convenido en ese sentido, cosa que
interesará generalmente al mandante. Esto tiene interés práctico
porque si el negocio no ha tenido buen éxito el mandante no
será obligado a pagar remuneración alguna, sin necesidad de
probar que el fracaso se debe a culpa del mandatario, ya que la
retribución al mandatario estaba subordinada exclusivamente al
éxito o fracaso del negocio encomendado.103
88. El mandato es un contrato principal

El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad
de otra convención, y accesorio cuando tiene por objeto asegurar
el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no
puede subsistir sin ella, art. 1442.
El mandato no necesita acceder a otra convención para sub-
sistir y es, por lo tanto, un contrato principal.
Esto no obsta a que pueda conferirse el mandato en el ejercicio
de un cargo o una función del mandante.104 Así, un síndico de
quiebras puede conferir mandato a otra persona que gestione por
él uno o más negocios propios de las funciones que desempeña.
En tal caso, el art. 2163, Nº 9 dice que ese mandato termina “por
la cesación de las funciones del mandante, si el mandato ha sido
dado en ejercicio de ellas”.
Pudiera creerse que en este caso el mandato se transforma en
un contrato accesorio, pero no es así. Desde luego, el art. 1442
considera dos condiciones para dar al contrato la calidad de ac-
cesorio: que acceda a una obligación principal, de manera que
no pueda subsistir sin ella, y que tenga por objeto asegurarla.
En el caso propuesto, el mandato no accede a una obliga-
ción principal sino que ha sido dado en el ejercicio de un cargo
determinado (síndico, magistrado, etc.), ni tampoco tiene por
objeto asegurar el cumplimiento de obligaciones contraídas por
el deudor, que en este caso debiera ser el mandante o bien el
mandatario.
Como veremos al estudiar las causas de extinción del mandato,
se trataría simplemente de un mandato sujeto a una condición
103
104
Ibíd., t. XLV, sec. 1ª, p. 568.
162
o a un plazo indeterminado, que no lo priva de su carácter de

contrato principal.
89. El mandato es un contrato de confianza

Sea gratuito o remunerado, el mandato es un contrato de con-
fianza. Ya lo advertimos al tratar de los elementos esenciales del
mandato en nuestro derecho positivo. Así se generó en el derecho
romano y lo entendió nuestro legislador al definir el mandato
como un contrato en que una persona “confía” la gestión de sus
negocios a otra.105
De esta característica se desprenden algunas consecuencias
de interés.
En primer término, es un contrato intuito personae, o sea, en que
la consideración de la persona es causa principal o determinante
del contrato. El error en este punto vicia el consentimiento y da
acción rescisoria, pero la persona con quien erradamente se ha
contratado tendrá derecho a ser indemnizada de los perjuicios
en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato,
art. 1455.
El mandato termina por voluntad de cualquiera de las par-
tes: retractación del mandatario, antes de principiar la gestión;
renuncia, una vez principiada, o revocación del mandante en
cualquier época –siempre que no haya terminado la gestión–,
arts. 2124, inciso tercero, 2158, incisos tercero y cuarto.
Se sienta así una excepción al art. 1545, en cuanto dispone que
todo contrato legalmente celebrado es ley para los contratantes
y no puede invalidarse sino por su “mutuo consentimiento” o
por causa legal.
Tampoco se transmiten los derechos y obligaciones que emanan
del mandato, no obstante el principio general que los herederos
representan la persona del causante para sucederle en todos sus
derechos y obligaciones transmisibles; esto, porque siendo un
contrato de confianza termina por la muerte de cualquiera de
las partes, arts. 2158, Nº 5, 2168 y 2170.
De aquí también que la incapacidad sobreviniente del mandante
o del mandatario ponga término al mandato. Pues cualquiera de
105
POTHIER, ob. cit., p. 213, Nº 101; CASTAN, ob. cit., t. III, p. 221.
163
EL MANDATO CIVIL
las causas que la producen afectan la confianza depositada por

uno en el otro.
¿Se opone este carácter del mandato a que pueda conferirse
sin designarse la persona del mandatario?
Los tratadistas franceses se refieren a este problema a propósito
del mandato en blanco, llamándolo así cuando en el instrumento
en que se confiere el otorgante deja un espacio en blanco donde
debe colocarse el nombre del mandatario para que lo llene la
persona que acepte el encargo.
Baudry Lacantinerie admite la validez del mandato conferi-
do de esa manera. El mandatario será la persona escogida por
aquella a quien se remite el instrumento, y el mandatario –cuyo
nombre se coloca en el espacio dejado en blanco, supuesto que
acepta el encargo– es obligado respecto del mandante, sin que
pueda sostenerse que es mandatario de otro mandatario, o sea,
del que puso su nombre.106 Así, por ejemplo, agrega, en el caso
de procuración en blanco confiada a un notario y en la cual este
último inserta el nombre de uno de sus escribientes, no se puede
pretender por este último que el notario ha sido verdaderamente
el mandatario.107
Planiol y Ripert también se inclinan por la validez del mandato
así otorgado y estiman que en este caso el acto puede descom-
ponerse en dos etapas: la primera consiste en la remisión del
instrumento en blanco a la persona encargada de designar al
mandatario, lo cual impone al destinatario la obligación de elegir
un mandatario apto, en el hecho y en el derecho, formándose
así una relación jurídica entre el remitente y el destinatario, que
constituye un mandato. La segunda consiste en la designación
del mandatario que se hará cargo del negocio a que se refiere el
instrumento, lo que constituye a su vez un nuevo y distinto man-
dato que se forma directamente entre la persona designada, que
acepta el encargo, y el otorgante del instrumento.
Según Planiol y Ripert, no existe razón jurídica alguna para
condenar este procedimiento, no obstante los peligros que pre-
senta, si el mandato otorgado de esta manera no recae sobre un
106
107
Ibíd., nota 6.
164
objeto perfectamente precisado de antemano.108 En el mismo

sentido se pronuncia Laurent109 y también Marcadé et Pont,110
agregando estos últimos que si la designación del mandatario la
hace otra persona que aquella a quien se envió el instrumento
en blanco, el mandante podría alegar la nulidad del mandato,
incluso respecto de terceros, siempre que pudiera acreditar esa
circunstancia.
En nuestro derecho positivo no existen disposiciones que
resuelvan esta cuestión, de manera que sólo cabe aplicar los prin-
cipios generales.
En consecuencia, el mandato en que la designación del
mandatario se confía a un tercero es válido y supone dos ac-
tos jurídicos diferentes, como lo proponen Planiol y Ripert. El
primero lo constituye el acto por el cual el mandante confía
al tercero la elección y designación del mandatario, acto que
equivale jurídicamente a un mandato especial que con ese solo
objeto se genera entre el mandante y el tercero; el segundo lo
constituye la aceptación de la persona designada por aquél y
que genera el mandato que podríamos llamar principal o de-
finitivo, pues tendrá por objeto la gestión de los negocios que
el mandante confía.
Este segundo mandato se genera directamente entre las partes
(mandante y persona designada). Esta última no debe conside-
rarse delegada del tercero que la designó, porque la delegación
supone que el delegado ejerza en todo o en parte las atribuciones
del delegante, lo que no ocurre en este caso, pues el tercero no
tiene más atribuciones que escoger al mandatario, de manera
que una vez que lo elige terminan sus funciones y, por lo tanto,
el mandato especial conferido al efecto.
Una situación parecida, aunque no semejante, se produce en
el caso del mandato al portador. Por regla general, los autores
lo aceptan y en nuestro país recibe gran aplicación. Así, ordina-
riamente se estipula en los contratos que deben inscribirse en
los Registros del Conservador de Bienes Raíces, que se faculta al
portador de una copia autorizada de la escritura en que consta
108
109
Ob. cit., p. 444, Nº 391.
110
Ob. cit., p. 478, Nº 860.
165
EL MANDATO CIVIL
este contrato para requerir y firmar las anotaciones e inscripcio-

nes correspondientes. La persona que ejecuta el encargo es un
mandatario de las que lo facultan para ello.111
El mandato conferido al portador no es otra cosa, jurídica-
mente, que una oferta determinada dirigida a persona indeter-
minada. Se dice que la oferta es determinada porque en ella se
especifica el contrato que se pretende celebrar, e indeterminada
en cuanto a la persona, porque no se determina la del destinata-
rio. Pues bien, el art. 105 del Código de Comercio resta valor o
eficacia a las ofertas indeterminadas en cuanto al objeto, pero no
en cuanto a las personas a quienes se dirige. En consecuencia, se
llega a la conclusión que las ofertas a personas indeterminadas
tienen tanto valor jurídico como las que se hacen a personas
determinadas, siempre que cumplan con los requisitos que debe
reunir toda oferta.112
De manera, pues, que la oferta es válida y el contrato se per-
fecciona por la aceptación del destinatario, que puede ser tácita
y consistir en la ejecución del negocio encomendado, art. 2124,
inciso segundo. Esta aceptación debe prestarse antes que la oferta
haya caducado, sea por retractación, muerte o incapacidad legal
del proponente, art. 101 del Código de Comercio.
90. Naturaleza civil, mercantil o judicial del mandato: a) man-

dato comercial; b) mandato judicial
El mandato puede ser civil, comercial o judicial según la natura-
leza del negocio que se encomienda. Así, será comercial cuando
el negocio cometido sea un acto de comercio; judicial cuando
consista en la comparecencia en juicio a nombre de otro, y civil
cuando el negocio cometido sea un acto civil.
Pero como las leyes de excepción son las que se contienen
en Códigos especiales, según el art. 4º del Código Civil, debemos
concluir que para determinar la naturaleza civil del mandato es
necesario proceder por exclusión, considerando que tienen ese
carácter todos los que no sean mercantiles o judiciales.
Veamos, en consecuencia, cuándo hay mandato mercantil y
qué importancia tiene determinar si reúne o no tal carácter.
111
Arts. 60 y 78 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces.
112
EILER, Sara, De la formación del consentimiento en los contratos, p. 155.
166
a) Mandato comercial. En términos generales, basta decir que

el mandato comercial se rige por las disposiciones especiales del
Código de Comercio y que las diferencias son tantas cuantas sean
las disposiciones que importen una excepción o modificación a
los principios que contempla el Código Civil.113
Así, por ejemplo, la comisión, que es una especie de mandato
comercial, no termina por la muerte del comitente, art. 240 del
Código de Comercio; ni puede éste revocarla a su arbitrio, art.
241, ni puede el comisionista renunciar de la misma manera,
art. 242. La responsabilidad del comisionista es más grave que
la del mandatario civil, arts. 249, 250 y 251; y aun incurre en
responsabilidad criminal por ciertos actos que no la imponen
al mandatario civil. La comisión no puede delegarse sin previa
autorización explícita o implícita del comitente, art. 261; ni el
comisionista puede proceder a la autocontratación o contrato
consigo mismo, salvo casos excepcionales, art. 271.
La rendición de cuentas que efectúa el comisionista está sujeta
a reglas especiales, siendo la más importante aquella que exige
que las cuentas que rindiere deberán concordar con los asientos
de sus libros, y en caso contrario incurre en el delito de estafa,
art. 280. Por último, la comisión colectivamente conferida por
muchos comitentes, del mismo modo que la aceptación colectiva
de varios comisionistas, produce obligación solidaria a favor del
comitente, art. 290.
Estas son, en líneas generales, las características más importan-
tes del mandato mercantil, de donde se desprende la necesidad
de establecer cuándo reviste este carácter.
El art. 3º del Código de Comercio expresa que son actos de
comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno
de ellos, “la comisión o mandato comercial”.
Esta disposición indica que la comisión es una especie de
mandato comercial. Así aparece consagrado, por lo demás, en
el art. 234 del Código de Comercio, con arreglo al cual hay
tres especies de mandato comercial: la comisión, el mandato
de los factores y mancebos o dependientes de comercio y la
correduría.
113
Puede consultarse en esta materia a OLAVARRÍA, ÁVILA, Julio, El mandato
comercial.
167
EL MANDATO CIVIL
De estas tres especies de mandato que contempla el Código

de Comercio, sólo la comisión reviste jurídicamente el carácter
de mandato. En efecto, los factores y mancebos o dependientes
de comercio dan origen al contrato de trabajo, sin perjuicio de
que ordinariamente, dada la naturaleza de las funciones que
desempeñan, representen al principal en ciertos actos. Así sucede
con los cajeros de las tiendas, en cuanto reciben y pagan dinero
por cuenta del patrón para quien trabajan. Nos remitimos en este
punto a lo tratado al estudiar el contrato de trabajo y el mandato.
En consecuencia, entre el factor o gerente de un negocio o de
un establecimiento industrial o fabril y el dueño del mismo, sea
éste una persona natural o jurídica, existe un contrato de trabajo
siempre que concurra el vínculo de subordinación y dependencia
característico de ese último contrato, art. 237, inciso primero del
Código de Comercio.114 Por consiguiente, las relaciones entre
patrón y empleado se rigen por las disposiciones pertinentes del
Código del Trabajo.
Respecto de terceros, en cambio, se aplican las pertinentes
del Código de Comercio en cuanto determinan la facultad re-
presentativa de los factores y la situación jurídica del principal
frente a los contratos celebrados por el factor con los terceros,
arts. 325 y ss. del Código de Comercio, y particularmente a los
factores, arts. 329 y 340 del mismo Código.115
Lo mismo se dice de los dependientes de comercio. Son
empleados particulares y sus derechos y obligaciones se rigen
por el Código del Trabajo y demás leyes complementarias. En
cuanto a sus facultades representativas, extensión de ellas, etc.,
se aplican las disposiciones pertinentes del Código de Comer-
cio, arts. 325 y ss., y en especial los arts. 342 y ss. del mismo
Código. Por esto se ha resuelto que los cobradores de una casa
comercial, que como remuneración por sus servicios reciben un
porcentaje de lo que recaudan, son empleados particulares no
obstante representan al empleador en cuanto perciben válida-
mente por él.116 También los vendedores viajeros de una empresa
comercial; y el que presta sus servicios como administrador de
114
115
Ibíd., t. XLV, sec. 2ª, p. 52; t. XLIV, sec. 1ª, pág. 301.
116
Ibíd., t. XXXIII, sec. 1ª, p. 75.
168
un fundo, que celebra por cuenta del patrón la compraventa

de los productos del fundo.
En cuanto a las relaciones jurídicas derivadas de los contra-
tos celebrados con terceros, se ha resuelto que las operaciones
ejecutadas por un dependiente de comercio, empleado como
cajero y relativas a la cancelación de letras y percepción de su
valor, autorizadas por el mandatario de una persona y con su
consentimiento, deben considerarse como aceptadas y consen-
tidas por el mandante, porque lo que una persona ejecuta a
nombre de otra estando facultada por ella, produce respecto del
representado iguales efectos que si hubiera contratado él mismo.
Dadas estas circunstancias es innecesario, para la validez de los
actos ejecutados por el empleado, que haya estado provisto del
mandato escrito que según la ley necesita el dependiente para
ejecutar, entre otros, los actos de recaudar y recibir dinero. Por
consiguiente, es válido y extingue la obligación el pago de ciertas
mercaderías hecho por el comprador a ese empleado y no puede
el vendedor exigir nuevamente el pago.117
Tampoco constituye mandato la correduría, no obstante lo que
dispone el art. 234. Los corredores son oficiales públicos, dice el
art. 48, instituidos por la ley para dispensar su mediación asalariada
a los comerciantes y facilitarles la conclusión de sus contratos. Sus
funciones propias no son las de hacerse cargo por cuenta y riesgo
del interesado, de la gestión de uno o más negocios de éste, sino la
de buscar, acercar y poner al habla a los comerciantes que deseen
contratar, interponiendo sus buenos oficios.118 Por tanto, no son
mandatarios, ni tampoco empleados particulares; simplemente son
comerciantes. No obstante, pueden convertirse en comisionistas
si actúan por cuenta del mandante y contratan para él, sea en
nombre propio o a nombre del principal, art. 75, inciso segundo
del Código de Comercio; o en empleados particulares si trabajan
para un solo empleador en forma directa e inmediata y sujetos al
control y vigilancia de éste.
Excluidos estos dos contratos, queda por examinar el mandato
comercial propiamente tal.
117
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. IX, sec. 1ª, p. 487.
118
IBÁÑEZ, Maximiliano, Revisión del Código de Comercio, p. 49; Revista de Derecho
y Jurisprudencia, t. LX, sec. 2ª, p. 125.
169
EL MANDATO CIVIL
Según el art. 233, el mandato comercial es un contrato por

el cual una persona encarga la ejecución de uno o más negocios
lícitos de comercio a otra que se obliga a administrarlos gratui-
tamente o mediante una retribución y a dar cuenta de su desem-
peño. Y de acuerdo con el art. 235, el mandato comercial toma el
nombre de comisión cuando versa sobre una o más operaciones
mercantiles individualmente determinadas. De manera, entonces,
que la comisión corresponde a lo que el Código Civil denomina
mandato especial, art. 2130.
En todo caso, lo que determina el carácter comercial del man-
dato es la naturaleza del acto que se encomienda. Si es un acto
de comercio, estaremos en presencia de un mandato comercial
o comisión; en caso contrario, de un mandato civil.
Partiendo de esta premisa es necesario resolver, en seguida,
para quién debe ser mercantil el negocio encomendado: si para el
comitente o para el comisionista. La opinión generalmente acep-
tada es que el negocio encomendado debe ser un acto mercantil
para el comitente, aun cuando no lo sea para el comisionista.
A la inversa, agregan, el mandato será civil cuando el negocio
encomendado revista ese carácter para el mandante aun cuando
sea mercantil para el mandatario.119
Nuestra jurisprudencia se ha inclinado por aplicar la ley del
demandado. Vale decir, cuando para éste la obligación es mer-
cantil habría que aplicar en el juicio las normas del Código de
Comercio. Y si para el demandado su obligación fuere civil, se
aplicarían en el juicio las reglas del derecho común. En otros
casos se ha atendido a la naturaleza del negocio respecto del
mandante, con lo que se estaría consagrando la doctrina antes
expuesta, que determina la ley aplicable según que el negocio
encomendado hubiese sido civil o mercantil para él. Por último,
siguiendo a nuestra jurisprudencia, hay casos en que siendo el
negocio en sí un asunto necesariamente mercantil, como las
operaciones de Bolsa, deben aplicarse las leyes de comercio sin
otra consideración.120
119
ALFONSO, José, Comentarios al Título Preliminar y al Título 1º del Libro I del Código
de Comercio, p. 96; GASEA, La compraventa civil y comercial, t. I, p. 40, Nº 22.
120
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XLVII, sec. 1ª, p. 452; t. LX, sec. 2ª,
p. 125, y t. LXIII, sec. 2ª, p. 1; y la anterior cita del t. XLVII, sec. 1ª, p. 452, doctrina
de la Corte de Apelaciones de Santiago, respectivamente.
170
Así, tratándose de la comisión para comprar, habrá que aten-

der sólo al destino que el comitente piensa dar a los efectos, el
ánimo que va a presidir la compra, sea para vender las cosas,
permutarlas o arrendarlas en la misma forma o en otra distinta,
art. 3º del Código de Comercio.121
Por tanto, para determinar la naturaleza civil o comercial
del mandato es necesario establecer previamente si el acto que
se encomienda puede o no calificarse de mercantil respecto del
mandante. Se ha fallado que la calificación jurídica de un contra-
to de compraventa, para determinar si es civil o mercantil, está
subordinada a la apreciación del hecho de que el comprador
haya adquirido la cosa mueble con ánimo de venderla, y esa
calificación es a la vez el antecedente indispensable para deter-
minar si el encargo de comprar esa cosa importa o no un man-
dato comercial. Para resolver si la sentencia ha infringido la ley
al considerar que se ha acreditado el mandato con la prueba de
testigos es necesario que se hagan previamente esas calificaciones
de los contratos de compraventa y mandato; cuestiones de hecho
y de derecho que el tribunal de casación debe apreciar sobre la
base de las consideraciones que al respecto se contengan en el
fallo recurrido.
El fallo que no consigna consideración alguna en orden a
determinar si la compraventa es civil o mercantil, antecedente
previo e indispensable para la calificación jurídica del mandato,
y que respecto de éste se limita a afirmar que es de índole mer-
cantil sin dar, tampoco, el motivo o fundamento del cual deriva
esa conclusión, incurre en omisiones que impiden el ejercicio
de las facultades que corresponden al tribunal de casación, ya
que no pudiendo apreciar los hechos del proceso, la sentencia
recurrida no le suministra los elementos necesarios para dictar
la de reemplazo en el caso de invalidarla.122
Como puede observarse, la Corte Suprema ha seguido la
doctrina generalmente sustentada en cuanto para calificar el
mandato considera indispensable calificar previamente el contrato
encomendado, y esto desde el punto de vista de la persona que
comete el encargo, o sea, del mandante.
121
OLAVARRÍA A., Julio, ob. cit., p. 25.
122
171
EL MANDATO CIVIL
El carácter civil o mercantil del negocio que se encomienda

no dice relación con la profesión que desempeña el mandante.
Por eso se ha fallado que el encargo o negocio mercantil que se
encomienda a una persona, y que consiste en la compra y venta
de un determinado número de acciones que ésta debe efectuar
en su propio nombre sin la intervención directa del que hace el
encargo, importa comisión y no corretaje. La circunstancia de
ser corredor la persona a quien se hace el encargo y la de ejercer
la correduría sin título oficial no modifica el aspecto jurídico de
la cuestión.123
Se ha resuelto, a la inversa, que los servicios o gestiones hechos
para buscar una persona que celebre con otra un contrato de
arrendamiento de una fábrica y venta de la existencia de ella, no
participan de la índole mercantil, sino que son actos meramente
civiles. Dichos servicios, por su naturaleza, deben ser remunerados
y quedan sujetos a las reglas del mandato.124
La compra de animales para revenderlos es un acto de co-
mercio y el mandato conferido con ese objeto es un mandato
comercial o comisión.125
Hay casos, sin embargo, en que el negocio encomendado es
mercantil en sí mismo, independientemente del ánimo de las
partes o de la profesión que ejerzan. Cuando esto pasa el mandato
será, asimismo, mercantil para ambos: mandante y mandatario. Tal
ocurre, por ejemplo, con las operaciones sobre letras de cambio,
pagarés y cheques y sobre documentos a la orden, y las remesas de
dinero hechas en virtud de un contrato de cambio, cualesquiera que
sean su causa u objeto y las personas que en ellos intervengan, art.
3º, Nº 10 del Código de Comercio. En consecuencia, el mandato
conferido para estas operaciones será siempre mercantil. Debe
observarse que nos referimos al mandato conferido para que el
mandatario gire o esté facultado para girar letras de cambio. En
otros términos, el mandatario es un “librador por cuenta”, esto es,
expide la letra por orden y cuenta de un tercero: el mandante u
ordenador. Entre el librador por cuenta y el ordenador se genera
un mandato que siempre revestirá el carácter de comercial para
123
124
Ibíd., t. VIII, sec. 1ª, p. 252; t. LX, sec. 2ª, p. 125.
125
Ibíd., t. XI, sec. 1ª, p. 466.
172
ambas partes y que se rige por las reglas generales del mandato
mercantil.126 La letra de cambio en sí no constituye un mandato
entre el librador y el librado.
La relación entre ambos estará determinada por el negocio
que le dio origen.127
Girada la letra de cambio tiene valor en sí misma, indepen-
diente de la aceptación del librado, de donde aparece claramente
que no es tal mandato, pues de serlo carecería de valor antes de
la aceptación representativa de la voluntad o consentimiento del
mandatario.
Aceptada la letra no puede concluirse por ello que entre
librador y aceptante haya un mandato, porque las relaciones
jurídicas que los rigen son las propias de la letra de cambio y no
las generales del mandato, sea en cuanto a las obligaciones que
genera entre librador y librado o entre el aceptante y los terceros
o entre éstos y el librador.
La Corte Suprema ha fallado muy acertadamente que aceptada
una letra de cambio por el librado, éste contrae la obligación de
pagar su importe al librador o al tercero a quien se le transfiera
la propiedad de la letra, y no puede sostenerse que la obligación
que nace en virtud de la aceptación sea la que deriva del contrato
de mandato que supone el derecho del mandatario para retrac-
tarse de ello, sino la lisa y llana de pagar la letra en calidad de
aceptante del precio de la letra girada en su contra.128
Ha resuelto, asimismo, que el librador autorizado por el li-
brado para girar a su cargo, no es mandatario de éste, ni éste es
mandante de aquél, roles jurídicos que no desempeñan en el
contrato de cambio.129
Hasta ahora nos hemos referido únicamente a las relaciones
jurídicas que genera la letra de cambio, independientemente de
las otras que puedan existir entre librador y librado y en conside-
126
En esta materia rige la Ley Nº 18.092, de 14 de enero de 1982, sobre letras
de cambio y pagarés. Véase VARGAS VARGAS, Manuel, Nueva legislación sobre letras de
cambio y pagarés, Editorial Jurídica de Chile, 1982.
127
VARGAS VARGAS, Manuel, ob. cit., p. 41.
128
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXV, sec. 1ª, p. 544,
129
Ibíd., t. XXV, sec. 1ª, p. 440. Desligada la letra del contrato de cambio en
virtud de la Ley Nº 18.092 que la rige, la doctrina sentada en este fallo deberá
examinarse a la luz de los arts. 12 y 18 de dicha ley; VARGAS VARGAS, Manuel, ob.
cit., pp. 43 y 57.
173
EL MANDATO CIVIL
ración a las cuales han procedido a extender la letra. Así, puede

el librado ser deudor del librador por el precio de mercaderías
que le haya comprado y en razón de esto aceptar la letra que
extiende este último. O bien, puede aceptarla por hacerle un
servicio al librador, para que éste pueda descontarla y obtener
el dinero que necesita, etc. Mirar las relaciones entre librador y
librado que sirven de causa mediata al libramiento de la letra,
puede tener influencia en las obligaciones derivadas de la misma
en cuanto digan relación con las que emanan recíprocamente
para ambos, como la de hacer la provisión de fondos o la de
aceptar la letra.
La Corte Suprema ha fallado que el giro o la aceptación de
una letra de cambio no supone necesariamente y por sí solo la
existencia o el reconocimiento de una obligación del librado a
favor del librador ni es siempre la forma de pago del precio de
una compraventa por la circunstancia de haberse girado la letra
con ocasión de una remesa de mercaderías, puesto que puede el
librador girar y el librado aceptar sin tener éste deuda alguna con
aquél y sin estar aún provisto de fondos y porque pueden ser muy
diversas las relaciones de derecho o de negocios que existen entre
uno y otro que hayan motivado el giro y aceptación de la letra y
muy distinto el título y objeto del envío de las mercaderías. Por
consiguiente, para apreciar el significado de una letra de cambio
y la función que desempeña en las relaciones del librador con el
librado, es preciso acudir a los contratos o negocios celebrados
entre ambos, diversos de la letra misma, en que tenga ella su origen
y los cuales esté destinada a facilitar o realizar. En consecuencia,
si el contrato en que tiene su origen es de simple mandato y de
los antecedentes del proceso aparece que su giro sólo tenía por
objeto que el remitente se procurara fondos desde luego, median-
te un descuento, sin que tuviera necesidad de aguardar el pago
del precio por el comprador, no puede estimarse que por el solo
hecho del giro y aceptación de las letras, las partes cambiarán
el carácter en que debían proceder en sus negocios de acuerdo
con las estipulaciones del contrato y que el agente pasara a ser el
comprador de las mercaderías pedidas por terceros.130
130
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXIII, sec. 1ª, p. 15; t. XLII, sec.
1ª, p. 531.
174
A la inversa, hay ciertos actos que nunca pueden ser de comer-

cio porque su objeto escapa a la aplicación de las disposiciones de
la legislación mercantil. Así ocurre con los que se refieren a los
inmuebles, según se ha entendido generalmente en nuestro país.
Por lo tanto, el mandato conferido a un corredor de comercio
para la compraventa de propiedades raíces constituye un acto
civil y no de comercio.131
Establecida la naturaleza mercantil del mandato, en atención al
carácter comercial del negocio encomendado, deberán aplicarse a
aquél todas las disposiciones pertinentes del Código de Comercio,
no sólo en cuanto se refieran particularmente al mandato, sino
también las generales relativas, por ejemplo, al procedimiento en
los juicios de comercio, admisibilidad de la prueba testimonial,
etc. En caso contrario, se aplicarán las reglas del Código Civil. Por
esto, en el juicio debe resolverse previamente la naturaleza civil
o mercantil del mandato a fin de evitar a las partes la rendición
de pruebas que los jueces no podrán aceptar en definitiva.132
Se ha fallado en este punto que la sentencia que considera
actos civiles y no de comercio, la cuenta que rinde un mandatario
a su mandante del poder (debió decir mandato) para cobrar y
percibir lo que a éste se adeuda y el cobro que le hace de los
desembolsos y comisiones causados en el desempeño del mandato
y que, como consecuencia de esta calificación, declara inadmisible
la prueba testimonial rendida e ineficaz el examen de los libros
del demandante y, por tanto, improbadas las obligaciones que
se demandan, no infringe los arts. 1º, 2º, 31, 35, 43, 128, 129 y
280 del Código de Comercio, ni los arts. 1708, 1709 y 1710 del
Código Civil, si la sala sentenciadora ha dado por establecido en
la sentencia que no se trata de cuestiones entre comerciantes, ni
son cuestiones de comercio las propuestas, sino meramente civiles,
y si no aparecen en la exposición de antecedentes ni de las decla-
raciones de la misma sentencia, hechos probados ni dato alguno
que permitan establecer que el mandante sea comerciante o que
131
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XV, sec. 1ª, p. 571. Habiéndose
incorporado a los actos de comercio que enumera el art. 3º del Código del ramo,
“las empresas de construcción de bienes inmuebles por adherencia”, será menester
distinguir el mandato conferido por éstas del que confieren los particulares para
la compra o venta de propiedades.
132
También tiene incidencia la calificación del mandato de comercial o civil, en
materias tributarias; Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LX, sec. 2ª, p. 125.
175
EL MANDATO CIVIL
el mandato conferido por éste al demandante comprendiera el

encargo de uno o más negocios lícitos de comercio.133
b) Mandato judicial. Como otra especie de mandato tócanos
examinar el que se confiere para la comparecencia en juicio: el
mandato judicial.134
Según el art. 4º del Código de Procedimiento Civil, toda
persona que deba comparecer en juicio a su propio nombre o
como representante legal de otra deberá hacerlo en la forma
que determine la ley.135 Ésta dispone, por su parte, en lo que a
nuestro estudio interesa, que ninguna persona, salvo en los casos
de excepción contemplados en ella,136 o cuando exigiere la inter-
vención personal de la parte, podrá comparecer en los asuntos y
ante los tribunales de la República, sean ordinarios, arbitrales o
especiales, sino representada por un abogado habilitado para el
ejercicio de la profesión, por procurador del número, por man-
datario que designen las Corporaciones de Asistencia Judicial,
por estudiante actualmente inscrito en tercero, cuarto o quinto
año de la Escuela de Derecho de la Facultad de Ciencias Jurídicas
y Sociales de las Universidades autorizadas, o por egresados de
esas mismas escuelas hasta tres años después de haber rendido
los exámenes correspondientes. Ante la Corte Suprema sólo se
podrá comparecer por procurador del número o por abogado
habilitado para el ejercicio de la profesión; y ante las Cortes de
Apelaciones, Marcial, Naval y de Aeronáutica ninguna parte podrá
comparecer sino personalmente o representada por un procu-
rador del número o por abogado habilitado para el ejercicio de
la profesión.137 El litigante rebelde sólo podrá comparecer ante
estos últimos tribunales representado de la manera señalada. Por
regla general, pues, sólo puede comparecerse en juicio por me-
dio de mandatario, el cual, a su vez, debe tener las calidades que
señala la ley. De otro modo, el tribunal ante el cual ocurriere la
133
134
Puede consultarse en esta materia a QUEZADA MELÉNDEZ, José, De la represen-
tación en los actos procesales.
135
Texto vigente dado por la Ley Nº 18.120, de 18 de mayo de 1982; véase
art. 398 del Código Orgánico de Tribunales; Revista de Derecho y Jurisprudencia,
t. LVIII, sec. 3ª, p. 36.
136
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LVII, sec. 1ª, p. 300.
137
176
parte no se pronunciará sobre la respectiva solicitud y se limitará

a ordenar la debida constitución del mandato dentro de un plazo
máximo de tres días, extinguido el cual la solicitud se tendrá por
no presentada para todos los efectos legales.138
El mandato judicial es, por tanto, generalmente obligatorio.
Dada la importancia que reviste, señalaremos sus principales
características.
Desde luego, es un verdadero contrato de mandato en que
el encargo consiste en la representación judicial y la defensa en
juicio de los derechos de la persona que lo confiere, arts. 395
y 528 del Código Orgánico de Tribunales. Le son aplicables,
por tanto, las disposiciones del mandato civil que no fueren
contrarias a las normas especiales contenidas en el Código de
Procedimiento Civil, Código Orgánico de Tribunales y demás
leyes especiales.139 De éstas cabe mencionar la Ley Nº 18.120,
que regula la comparecencia de las partes ante los tribunales de
la República, sean ordinarios, arbitrales o especiales. Luego, el
mandato judicial no se perfecciona sino por la aceptación del
mandatario y faltando la aceptación el mandato no existe y son
nulas todas las actuaciones del proceso que se hayan seguido
con esa persona.140
El mandato judicial, por ser un contrato, no debe confundirse
con la representación legal en juicio de otra persona. La repre-
sentación legal se rige por los preceptos especiales de la ley que
la establece y no por los arts. 7º y 8º del Código de Procedimien-
to Civil, que se refieren al mandato conferido voluntariamente
por una parte para ser representada y defendida en juicio.141 En
razón de ello, el art. 4º del mismo Código –en el antiguo texto y
en el actual que le dio la Ley Nº 18.120– se refiere a las personas
que comparecen en juicio a su propio nombre o “como repre-
sentante legal de otra”. En todos estos casos el compareciente
debe concurrir por medio de mandatario judicial que reúna las
138
En contrario véase Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XLIX, sec. 2ª,
p. 45; en pro, véase t. LIX, sec. 3ª, p. 99.
139
Véase Gaceta de los Tribunales, Nº 130, sent. 2ª, p. 130.
140
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXIX, sec. 1ª, p. 531; t. XLII, sec.
2ª, p. 25; t. XLVII, sec. 2ª, p. 59.
141
Ibíd., t. VIII, sec. 1ª, p. 199; t. XLIV, sec. 1ª, p. 440; t. XLV, sec. 1ª, p. 526;
t. LVI, sec. 2ª, p. 21.
177
EL MANDATO CIVIL
calidades exigidas por la ley para apersonarse ante los tribunales

de la República.142
Si el mandato para comparecer en juicio está subordinado
a una condición, es menester que se cumpla; de otro modo no
hay mandato.143
El mandato judicial es esencialmente solemne.144 La solem-
nidad consiste en que la comparecencia en juicio a nombre de
otra persona debe justificarse siempre con el título de la repre-
sentación.145 Este título sólo puede consistir en mandato judicial
conferido por escritura pública; o acta extendida ante un juez de
letras o un juez árbitro y suscrita por todos los otorgantes; o una
declaración escrita del mandante, autorizada por el secretario
del tribunal que esté conociendo de la causa, art. 6º del Código
del ramo. Si no se cumple con estas solemnidades, se ha fallado
que todo lo obrado por el que gestiona en el juicio a nombre de
otro es nulo.146
Cabe advertir que en el caso de las letras de cambio y los
pagarés la ley autoriza un nuevo título de mandato judicial que
puede insertarse en esos instrumentos en la forma de un endoso
con la cláusula agregada de “valor en garantía” o “en cobranza”
u otra equivalente.147
El art. 21 de la ley sobre letras de cambio y pagarés dispone
que cuando el endoso contiene aquellas cláusulas u otras equi-
valentes “importa mandato para el cobro”. Y el art. 29 añade
que el endosatario en cobranza puede cobrar y percibir incluso
judicialmente y tiene todas las atribuciones del mandato judicial,
comprendidas incluso aquellas que conforme a la ley requieren
mención expresa, como son las señaladas en el inciso segundo
del art. 7º del Código de Procedimiento Civil. Con todo, el en-
dosatario en cobranza habrá de comparecer ante los tribunales
debidamente patrocinado y representado conforme a la Ley
142
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXXIII, sec. 1ª, p. 361; t. XXI, sec.
1ª, p. 225; t. XIX, sec. 1ª, p. 510.
143
144
GÁLVEZ R., Gustavo, De la agencia oficiosa, p. 24; CORREA S., Guillermo, ob.
cit., p. 22; QUEZADA MELÉNDEZ, José, ob. cit., Nº 45, p. 106 y Nº 46, p. 108.
145
146
Gaceta de los Tribunales, 1900, t. I, Nº 179, p. 182.
147
Ley Nº 18.092, de 14 de enero de 1982; QUEZADA MELÉNDEZ, José, ob. cit.,
Nº 54, p. 128; VARGAS VARGAS, Manuel, ob. cit., pp. 67 y ss.
178
N° 18.120, a menos que él mismo reúna las condiciones habilitan-

tes para la comparecencia en juicio, en cuyo caso podrá hacerlo
personalmente, invocándolas.
El endoso en cuestión debe contener necesariamente una
mención que indique que se trata de un mandato para cobrar,
tal como la de “valor en cobro” u otra equivalente. Si no la lleva
podrá ser un endoso traslaticio o de otra clase, pero no tendrá el
carácter de endoso-mandato para el cobro. Así se ha fallado.148
En el endoso en cobranza el objeto del mandato consiste
exclusivamente en el cobro judicial o extrajudicial de la letra.
El endosatario en cobro no puede endosarla en dominio ni en
garantía, esto es, en prenda. Pero le es lícito endosarla a su vez
en cobranza, como todo mandatario que delega en otro la ejecu-
ción del negocio que se le ha confiado. Así lo dispone el art. 29,
inciso primero de la citada ley sobre letras de cambio y pagarés.
Curiosamente, el endoso hecho por el endosatario-mandatario
no requeriría que también llevase inserta la cláusula “valor en
cobro” u otra equivalente. Pues la parte final de ese inciso termi-
na expresando que “el endoso practicado por el endosatario en
cobro sólo produce los efectos propios del endoso en cobranza”.
De donde se desprende que cualquiera que fuere la forma del
endoso, con o sin cláusula, su efecto será siempre el de un en-
doso-mandato para cobrar y percibir el valor de la letra; efecto
derivado de la sola circunstancia de haberse practicado por un
anterior endosatario en cobro.
El endoso en cobranza es válido aun para las letras nominati-
vas o que lleven la mención de “no endosables”. Así lo disponen
reiterativamente los arts. 18 y 29 de la ley en referencia. Y también
es válido respecto de las letras vencidas o protestadas por falta de
pago, según el art. 32 de la misma ley, ajustándose siempre a la
exigencia de que el endoso contenga la cláusula de rigor: valor
en cobro u otra equivalente.
Lo que se ha dicho de la letra de cambio vale igualmente para
los pagarés, de conformidad con lo prescrito en el art. 107 de la
citada Ley N° 18.092.
148
Repertorio de Legislación y Jurisprudencia, Código de Comercio, Suple-
mento, sent. 22, p. 69 y Fallos del Mes, Nº 277, sent. 5, p. 586; VARGAS VARGAS,
Manuel, ob. cit., p. 67.
179
EL MANDATO CIVIL
También es extensivo, aun cuando con ciertas limitaciones, para

los cheques, cuya normativa está dada en el Decreto con Fuerza de
Ley Nº 707, publicado en el Diario Oficial de 7 de octubre de 1982.
La limitación más importante, en el punto que interesa a nuestro
examen, consiste en que el cheque nominativo sólo puede ser en-
dosado a un Banco en comisión de cobranza, art. 14. De donde se
ha concluido por nuestros tribunales que tratándose de cheques
nominativos no es válido el endoso en comisión de cobranza en
favor de particulares ni aun cuando se trate de abogados habilita-
dos para el ejercicio de la profesión. Los abogados, en este caso,
han de comparecer exhibiendo un mandato judicial constituido
según las normas comunes del Código de Procedimiento Civil.149
En los demás casos –cheques a la orden o al portador– tiene cabi-
da el endoso valor en cobro, que produce el efecto de un mandato
judicial. Pero el endoso, de la misma manera que en las letras de
cambio y los pagarés, ha de llevar inserta la dicha cláusula u otra
equivalente que indique mandato para el cobro; de otro modo,
no valdrá como mandato judicial. Conclusión esta a que se llega
haciendo aplicación de lo prescrito en el art. 11, inciso tercero, del
Decreto con Fuerza de Ley sobre cheques y cuentas corrientes, y
en las disposiciones pertinentes de la ley sobre letras de cambio y
pagarés precedentemente citadas. Así se ha fallado.150
Consideración aparte merece la representación judicial de las
sociedades, siendo menester, todavía, distinguir las anónimas de
las restantes.151 De las anónimas trataremos luego.
La norma general está dada por el art. 8º del Código de Pro-
cedimiento Civil. El gerente o administrador de las sociedades
civiles o comerciales se entenderá autorizado para litigar a nombre
de ellas con las facultades que expresa el inciso primero del art.
7º, no obstante cualquiera limitación establecida en los estatutos
sociales. Lo mismo vale para el presidente de las corporaciones
o fundaciones. Por brevedad, aun cuando las comprende, segui-
remos refiriéndonos a las sociedades en general.
149
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LXVIII, sec. 2ª, p. 83.
150
Fallos del Mes, Nº 277, sent. 5, p. 586, y Repertorio de Legislación y Juris-
prudencia, Código de Comercio, Suplemento, p. 69, sent. 22; Revista de Derecho
y Jurisprudencia, t. LV, sec. 4ª, p. 203; t. LXVIII, sec. 2ª, p. 21, y t. LVIII, sec. 4ª,
p. 150. Véase QUEZADA MELÉNDEZ, José, ob. cit., Nos 61, 62 y 63.
151
Supra, Nº 62 bis.
180
La norma del art. 8º es imperativa: la ley manda que los geren-

tes o administradores se miren como suficientemente autorizados
para representar en juicio a las sociedades que administran, cua-
lesquiera que fuesen las limitaciones que contuvieren los estatutos
o pactos sociales o el acto que los designa. Es de evidencia ma-
nifiesta que esta norma se dirige a despejar el acceso a la justicia
a los terceros que solicitan la intervención de los tribunales en
sus demandas en contra de sociedades –civiles o comerciales– o
de las corporaciones o fundaciones en su caso. No se trata, pues,
de una facultad o derecho que se confiere a las sociedades sino
de la protección que la ley acuerda en favor de los terceros que
litigan con ellas. Así se ha fallado.152
Nada impide, naturalmente, que por el contrario los estatutos
o pactos sociales confieran al gerente o administrador facultades
amplias para actuar y comparecer en juicio, incluso aquellas que
requieren mención especial, como son las que señala el inciso
segundo del art. 7º. En cuyo caso el gerente o administrador
podrá ejercerlas invocando el título de su nombramiento, con
arreglo al derecho común. La ley ha velado por la protección de
los terceros en los casos en que el estatuto o pacto social nada
dice respecto de las atribuciones de los gerentes o administradores
para comparecer en juicio, o se las niega, o se las confiere más
limitadamente que las que deben tener con arreglo a lo dispuesto
en el inciso primero del art. 7º del Código de Procedimiento Civil.
Pues entonces entra la ley a establecer su imperio, atribuyendo
al gerente o administrador capacidad bastante para comparecer
o ser emplazado en juicio como representante de la sociedad,
con todas las atribuciones necesarias para proseguirlo “hasta la
ejecución completa de la sentencia definitiva”.
Con estas advertencias podemos examinar las situaciones que
pueden darse.
La más simple consiste en que los estatutos o el pacto social o
el acto de designación del gerente le atribuyan facultades bastan-
tes para comparecer en juicio como demandante o demandado,
con las contempladas en ambos incisos del art. 7º del Código de
Procedimiento Civil, o algunas de ellas, además, naturalmente,
de las del inciso primero de ese precepto, que son las de rigor.
152
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LXXI, sec. 1ª, p. 165.
181
EL MANDATO CIVIL
El gerente o administrador actuará legítimamente, en tal caso,

dentro de los límites de su mandato.153
La segunda consiste en que los estatutos o el pacto social, o
el acto de la designación, nieguen o restrinjan la facultad del ge-
rente de comparecer en juicio en representación de la sociedad
y de proseguirlo en todos los trámites e incidentes y en todas las
cuestiones que por vía de reconvención se promuevan, hasta la
ejecución completa de la sentencia definitiva, según lo prescrito
en el inciso primero del citado art. 7º. En cuyo caso las cláusulas
denegatorias o restrictivas serán ineficaces, se mirarán como no
escritas y el gerente o administrador será en todo caso legítimo
representante judicial de la sociedad, si bien sólo con las facultades
que confiere el inciso primero de ese precepto. Así lo dispone
expresamente el art. 8º del mismo Código.154
Una tercera, situación que se da cuando los estatutos o el acto
de designación del gerente le confieren simplemente la facultad
de representar judicialmente a la sociedad, sin mencionar las
atribuciones que se le conceden. Se ha planteado la duda de si en
tal caso el gerente tiene sólo las que contempla el inciso primero
o debe entenderse que goza de las de ambos incisos del art. 7º,
vale decir, incluso aquellas que según ese precepto requieren
expresa mención. La jurisprudencia es encontrada y no abun-
dante. En oportunidades ha admitido que el gerente tendría
todas las atribuciones de ambos incisos del art. 7º.155 En otras ha
estado por la negativa: sólo tendría el gerente las atribuciones
señaladas en el inciso primero.156 El problema se ha planteado,
generalmente, a propósito de la confesión judicial que requiere
mención expresa del mandante para que el mandatario pueda
ser compelido a prestarla. De modo que si los poderes del ge-
rente no le confieren facultad de absolver posiciones no podría
ser compelido a prestarla forzadamente. Nos parece que esta es
la solución correcta. El hecho de haberse conferido al gerente
la facultad de representar en juicio a la sociedad no tiene más
alcance que el que resulta de la expresión de voluntad del poder-
dante. Con arreglo al art. 7º del Código del ramo ese poder de
153
154
Ídem.
155
Ídem.
156
182
representación confiere autorización al apoderado para tomar

parte en todos los trámites e incidentes del juicio y en todas las
cuestiones que por vía de reconvención se promuevan, hasta la
ejecución completa de la sentencia definitiva, del mismo modo
que podría hacerlo el poderdante. Pero no lo autoriza sin expre-
sa mención del poderdante para las actuaciones procesales que
determinadamente señala en el inciso segundo. No se advierte
por qué en el caso de las sociedades se revierta la norma en el
sentido de que baste conferir al gerente poder judicial para que
éste goce de atribuciones cuyos alcances pueden ser de alto riesgo
para la sociedad poderdante.
La representación judicial del gerente o administrador de
sociedades, establecida en el art. 8º que estamos examinando,
corresponde sólo al gerente que tiene la administración de la
sociedad. De modo que si ésta, en razón de la complejidad y di-
versidad de sus actividades, se organiza dividiéndolas en varias
áreas y a cada una de éstas le asigna un gerente encargado de su
manejo, a ninguno de ellos compete la representación judicial de
que trata el citado art. 8º. Se ha fallado que la referencia hecha
por aquel precepto a los “administradores”, a quienes otorga la
misma representación que a los gerentes, debe entenderse hecha
a los que por la ley deben entenderse administradores de ciertas
sociedades o a los administradores o directores designados por
las juntas de accionistas en otra clase de ellas.157 De manera que
el simple administrador o mandatario de un establecimiento
industrial perteneciente a una sociedad y que no es gerente o
administrador de la sociedad misma, no es su representante legal
para los efectos del artículo 8º.158 Las funciones de los gerentes
de áreas, tales como los gerentes de producción, de finanzas, de
mercado o “marketing”, etc., se desempeñan y coordinan por el
gerente general de la empresa, al cual están subordinados. Y es
este gerente general el que tiene la representación judicial de
la sociedad.
Lo dicho no impide, obviamente, que la sociedad pueda exten-
derles poderes de administración y poderes judiciales en ciertas
materias o negocios. En cuyo caso tendrán la representación
157
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LXXV, sec. 1ª, p. 126.
158
Ibíd., t. II, sec. 2ª, p. 125.
183
EL MANDATO CIVIL
de la sociedad, extrajudicial o judicial, con arreglo a las normas

generales, dentro de los asuntos de su competencia y de los tér-
minos de su mandato.159
En las sociedades anónimas la representación judicial perte-
nece indistinta e independientemente al directorio y al gerente
o gerente general en su caso, arts. 40 y 49 de la Ley N° 18.046, el
cual está investido legalmente de las facultades establecidas en
ambos incisos del art. 7º del Código de Procedimiento Civil. Así
lo dispone el art. 49, recién citado. De modo que en esta especie
de sociedades no tienen lugar las dudas ni las especulaciones
descritas en los párrafos precedentes respecto de las otras.160
La referencia de la ley “al gerente o gerente general en su
caso” mira a aquellas situaciones en que la sociedad tiene sólo
un gerente y a él le corresponde representar judicialmente a la
sociedad, o en que tiene diversos gerentes por áreas de funciones
o establecimientos de comercio o industriales en lugares distintos,
en cuyo caso la representación corresponde al gerente general,
pues éste es quien administra la sociedad y coordina la labor
de los diversos gerentes especiales o locales que le están subor-
dinados. Así se ha fallado.161 El art. 135 de la ley de sociedades
anónimas las obliga a llevar un registro público indicativo de sus
presidentes, directores, gerentes o liquidadores, con indicación
de las fechas de iniciación y término de sus funciones. Y el art.
42 del reglamento de esa ley, complementado por el art. 106 del
mismo reglamento, impone al directorio la obligación de designar
una o más personas que individualmente en ausencia del gerente
puedan representar válidamente a la sociedad en todas las notifi-
caciones que se le practiquen.162 Este conjunto de disposiciones
159
Art. 40, inc. segundo, Ley Nº 18.046; Revista de Derecho y Jurisprudencia,
t. LXXV, sec. 1ª, p. 126.
160
Nota del actualizador: Cabe señalar que el art. 49 de la citada Ley N° 19.046,
sólo se refiere a las facultades del gerente o del gerente general, y es en ese punto
en que se le confieren legalmente las facultades de ambos incisos del art. 7º del
Código de Procedimiento Civil; no hace lo mismo el art. 40, referido a las facultades
del directorio de las sociedades anónimas. Este artículo sólo se limita a señalar que
les corresponde la representación judicial y extrajudicial de la misma, sin ninguna
otra mención. Por lo mismo, podría darse respecto a este órgano la misma discusión
a que el autor hiciera referencia con anterioridad.
161
Mismo fallo de la nota 159.
162
Decreto Supremo Nº 587, Diario Oficial del 13 de noviembre de 1982.
184
legales y reglamentarias permite identificar a los representantes

judiciales de la sociedad y fijar la extensión de sus atribuciones
en juicio, asegurando así la protección debida a los accionistas
y a los terceros de buena fe. En tal sentido se ha pronunciado la
Corte Suprema.163
La agencia oficiosa está sumamente restringida en materia
judicial. No se la admite, por regla general, salvo que el agente
ofrezca garantía de que el interesado ratificará lo que se hubiere
obrado en su nombre y que el tribunal, calificando las circuns-
tancias y la garantía ofrecida, acepte la comparecencia del agente
y le fije un plazo para la ratificación del interesado. Si el agente
oficioso no tiene las calidades que exige la ley para representar
en juicio a otra persona, deberá concurrir, a su vez, representado
legítimamente, art. 6º, inciso final del Código de Procedimiento
Civil. No concurriendo las condiciones prescritas en esa dispo-
sición, la intervención de una persona en juicio a nombre de
otra no produce efectos jurídicos respecto de la contraparte ni
respecto del representado.164 En consecuencia, la ratificación que
efectúa una de las partes de lo obrado en el juicio por un tercero
en su nombre, que no ha exhibido título ni ofrecido fianza en
los términos prescritos en el art. 6º, carece de todo valor y no sa-
nea lo obrado.165 Se ha fallado también, que presentándose una
persona en juicio a nombre de otra con el objeto de impedir que
caduquen los derechos de esta última, sin cumplir con los requi-
sitos del art. 6º, sus actuaciones carecen de valor y la ratificación
o aprobación del interesado que no compareció oportunamente
no deja a firme sus derechos, que deben considerarse prescritos
o caducados.166
La jurisprudencia más reciente muestra inclinación a ser me-
nos drástica en la aplicación de la sanción que lleva aparejada la
defectuosa constitución del mandato judicial. Desde luego, ha
declarado improcedente el recurso de casación en el fondo por
infracción de los arts. 40 y 41 de la Ley Orgánica del Colegio
de Abogados, hoy derogados, aduciendo que tal infracción no
influye substancialmente en lo dispositivo del fallo, por cuanto
163
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LXXI, sec. 1ª, p. 165.
164
165
Ibíd., t. XX, sec. 1ª, p. 321.
166
Ibíd., t. XX, sec. 1ª, p. 185; t. XXI, sec. 1ª, p. 165.
185
EL MANDATO CIVIL
esos preceptos son simplemente ordenadores de la litis.167 Ha

declarado, asimismo, que si se acepta la comparecencia de un
procurador cuyo mandato está mal constituido, no puede el tri-
bunal, posteriormente, declarar desierta la apelación interpuesta
por el mandatario, con el solo mérito del certificado del secretario
en que consta la delegación defectuosa, sino que debe limitarse
a ordenar la debida constitución del mandato dentro del plazo
de tres días,168 que es válida la ratificación de la parte, dirigida
a sanear las actuaciones procesales de un tercero que no estaba
habilitado para comparecer en su representación.169 Incluso en
el caso de haberse declarado la nulidad del mandato judicial,
pues la resolución que la declara –dice el fallo– es un mero auto
susceptible de ser reconsiderado al producirse la ratificación
posterior del mandante.170
En cuanto a la forma que debe revestir el mandato para com-
parecer en juicio, la escritura pública y la declaración escrita
del mandante, autorizada por el secretario del tribunal que esté
conociendo de la causa, son las que tienen mayor importancia,
dado el gran uso que se hace de ellas.
El mandato general para comparecer en los juicios que tenga
o pueda tener el mandante o relativos a los negocios generales o
particulares que se le encomiendan171 es especial en cuanto a su
objeto, y el mandatario no puede, por tanto, ejecutar otros actos
que aquellos para los cuales está facultado expresamente o que
la ley entiende comprendidos en el encargo. Se ha fallado que el
mandatario facultado para representar en juicio al mandante no
se entiende autorizado para estipular honorarios con el abogado
a quien le encomienda la defensa del inicio y que tal estipulación
sería inoponible al mandante.172 Es dudosa esta doctrina, particu-
larmente en presencia de las disposiciones del Código de Proce-
dimiento Civil y de la Ley Nº 18.120, que obligan al mandatario a
comparecer en juicio por medio de otro que reúna las calidades
167
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LVII, sec. 1ª, p. 395; t. LIX, sec. 4ª,
p. 229.
168
Ibíd., t. LIX, sec. 1ª, p. 126.
169
170
Ibíd., t. LV, sec. 3ª, p. 11.
171
Art. 41 de la Ley Orgánica del Colegio de Abogados.
172
186
que se han dicho más arriba, y además, bajo el patrocinio de un

abogado habilitado para el ejercicio de la profesión. Por tanto,
el mandatario con facultad bastante para atender los negocios
judiciales del mandante debe entenderse autorizado también para
estipular los honorarios que devengarán el abogado patrocinante y
el procurador judicial, pues siendo remunerados los servicios que
éstos prestan no es concebible que el mandatario quede privado de
una facultad necesaria para el desempeño de su cometido, como es
la de estipular y pagar los servicios de las personas cuyo concurso
necesita obligatoriamente. En todo caso, el mandatario tendría
acción contra el mandante para el reembolso de los gastos en que
incurra con motivo de la defensa judicial, art. 2158, Nº 2.
El mandato constituido por declaración escrita del mandante
se efectúa mediante la presentación que éste hace al tribunal
otorgándolo al procurador. La ley exige que el escrito sea auto-
rizado por el secretario del tribunal que esté conociendo de la
causa. Si no se llena este requisito dentro del plazo máximo de
tres días que debe fijar el tribunal para la debida constitución del
mandato, es nulo todo lo obrado con el mandatario.173 Salvo que
la falta de autorización se deba a un impedimento no imputable
a la parte interesada, pues en tal caso no procede aplicar esa
sanción.174 En cambio, en nada afecta a la validez del mandato
la circunstancia de que el juez no provea el otrosí del escrito o
solicitud en que se hace la declaración.175 La autorización debe
prestarla el secretario del tribunal que esté conociendo de la
causa; por tanto es ineficaz la que preste el de otro tribunal, a
menos que esté subrogando legalmente al titular.176 Se ha enten-
dido, sin embargo, que el mandato conferido ante un juzgado
de letras a un procurador del número para la segunda instancia
de la causa, después de concedida la apelación, es válido para esa
segunda instancia y esta interpretación del inciso segundo del art.
6º del Código de Procedimiento Civil guarda conformidad con su
texto literal y con la historia fidedigna de su establecimiento.177
173
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. VI, sec. 2ª, p. 82; t. XI, sec. 2ª,
p. 25.
174
Ibíd., t. XLIX, sec. 1ª, p. 346.
175
176
Gaceta de los Tribunales, año 1904, t. I, p. 733, Nº 596.
177
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. VII, sec. 1ª, p. 35.
187
EL MANDATO CIVIL
Si el mandatario no tiene poder suficiente o carece en absoluto

de poder, puede comparecer en la forma prescrita en el inciso
3º del art. 6º del Código de Procedimiento Civil. Es necesario,
en tal caso, que el agente ofrezca garantía de que el interesado
aprobará lo que se haya obrado en su nombre. El tribunal, para
aceptar la representación, calificará la garantía y las circunstancias
del caso y fijará un plazo para la ratificación del interesado. Si
no se produce la ratificación dentro del plazo fijado, el agente
no puede seguir actuando en el juicio y carece de valor todo lo
obrado, sin perjuicio de las responsabilidades en que incurra el
agente por la falta de ratificación, que podrá hacerse efectiva
sobre la garantía ofrecida.178
El tribunal debe apreciar las circunstancias que inducen al
agente a comparecer a nombre de la parte y si no le parecen
plausibles puede rechazar su petición y su comparecencia.179 Es
una facultad privativa del tribunal aceptar o no la comparecencia
del agente oficioso, como asimismo la de ampliar o no el plazo
fijado para la ratificación del interesado.180
Si el mandato no se otorga en una de las formas señaladas o
el agente oficioso no comparece en la forma prevista en el inciso
tercero del art. 6º, es nulo todo lo obrado y no afectan al repre-
sentado los actos ejecutados por el que compareció en su nom-
bre sin poder.181 E incluso se ha fallado que es nula la sentencia
dictada por la Corte de Apelaciones por falta de citación para la
vista de la causa, si entró a conocer de ella el día en que figuraba
en la tabla apareciendo en la carátula del expediente el nombre
de una persona a quien se atribuyó el carácter de mandatario de
la sociedad demandada no siéndolo, y no el nombre de ésta.182
También son nulas las actuaciones seguidas con un síndico que
ha cesado en el cargo y no con el nuevo síndico.183
Se ha fallado que aun puede procederse a casar de oficio la
sentencia dictada en un juicio seguido contra una persona que
178
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XI, sec. 2ª, p. 49; puede consultarse
sobre esta materia a QUEZADA MELÉNDEZ, José, ob. cit., p. 285.
179
180
181
Ibíd., t. XXIV, sec. 1ª, p. 531.
182
Ibíd., t. XXIV, sec. 1ª, p. 146; t. XV, sec. 1ª, p. 170.
183
188
se ausentó del país sin dejar procurador constituido y cuya re-

presentación asumió el Defensor de Ausentes, ya que en tal caso
lo que procede es nombrar un curador que la represente, pues
el Defensor de Ausentes sólo puede asumir la representación
cuando se ha dejado mandato por el ausente, pero sin facultades
para contestar nuevas demandas. En consecuencia, se ha seguido
el juicio con una persona que no tenía poder bastante y debe
dejarse sin efecto lo obrado, reponiéndose el proceso al estado
de notificarse legalmente la demanda; de otro modo se omite un
trámite esencial, como lo es el emplazamiento.184
No debe confundirse el mandato judicial con el patrocinio
de la parte, exigido por el art. 1° de la Ley Nº 18.120, que debe
asumir un abogado habilitado para el ejercicio de la profesión.
El abogado patrocinante no tiene, en ese solo carácter, la calidad
de mandatario judicial o procurador del cliente. Se ha fallado
correctamente que si el patrocinio y el poder recaen en personas
diversas, es ineficaz la notificación del auto de prueba practicada
al abogado patrocinante y no al apoderado de la parte.185
Sin embargo, el mismo precepto autoriza al abogado patroci-
nante para tomar la representación de su patrocinado en cualquiera
de las actuaciones, gestiones o trámites de las diversas instancias
del juicio o asunto. Esta representación es legal, pues la facultad
del abogado no emana de la voluntad del cliente sino de la ley
que se la confiere. Luego, la determinación de las facultades del
abogado patrocinante que asume la representación de la parte
se resuelve mediante las normas de interpretación de la ley, arts.
19 a 24 del Código Civil, y no de las que rigen la interpretación
de los contratos. La jurisprudencia ha sido contradictoria para
decidir la extensión de esa representación legal. Así, en varias
oportunidades se ha declarado que la facultad del abogado de
asumir la representación de su parte tiene un carácter meramente
accidental y transitorio, para suplir en una determinada actuación,
gestión o trámite la intervención de la parte o de su mandatario
legalmente constituido cuando no es posible obtener ésta y de tal
imposibilidad hubiere de resultar algún perjuicio para su parte,
184
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XII, sec. 2ª, p. 29; t. VI, sec. 1ª,
p. 1.
185
189
EL MANDATO CIVIL
por lo cual no cabe sostener que la aludida autorización llegue

hasta permitir al abogado patrocinante substituir por entero al
litigante o a su procurador y actuar por ellos en el proceso en
forma permanente. De modo que procede declarar inadmisibles
los recursos de casación en la forma y en el fondo anunciados y
formalizados por el abogado asumiendo la representación de su
patrocinado.186 En tanto que en otra oportunidad se había decla-
rado que esa facultad no puede restringirse a actuaciones de mero
trámite, porque ello importaría desnaturalizar su objeto, ya que
el abogado no podría asumir la representación de su patrocinado
precisamente en las ocasiones en que mayor gravedad tendría
para éste su actividad procesal como es, por ejemplo, cuando se
trata de interponer un recurso legal destinado a enmendar con
arreglo a derecho una resolución que perjudique al afectado
y cuya ejecutoria puede causarle un gravamen irreparable. En
consecuencia, sigue el fallo, la aludida facultad es amplia y per-
mite al abogado designado para patrocinar a una de las partes,
interponer los recursos legales que estime indispensables para
asegurar la defensa de su cliente, cuando por especiales y transi-
torias circunstancias no puede deducir tales recursos la persona
designada en el juicio como mandatario o procurador.187 Esta
argumentación nos parece válida y ajustada al espíritu y al te-
nor de la ley. Particularmente, recordando que el citado art. 1°
confiere al abogado la facultad de representar a su patrocinado
“en cualquiera de las actuaciones, gestiones o trámites de las
diversas instancias del juicio”, expresión doblemente extensiva,
pues comprende, por una parte, todas las actuaciones procesales
y, por otra, todas las instancias del juicio. Y crea una situación de
privilegio respecto del abogado para comparecer personalmente
en instancias que ordinariamente exigen la representación por
un procurador del número.
En cuanto a las facultades del mandatario judicial, se deter-
minarán por el mismo título en que se constituye, pero si nada se
dice, autoriza al procurador para tomar parte, del mismo modo que
podría hacerlo el poderdante en todos los trámites e incidentes del
186
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XLIX, sec. 1ª, p. 20; t. L, sec. 1ª,
p. 191; t. LXIX, sec. 4ª, p. 6.
187
Ibíd., t. XLVI, sec. 1ª, p. 880.
190
juicio, hasta la ejecución completa de la sentencia definitiva. Esta

facultad no puede restringirse por el mandante; si se contraviene
esta prohibición el mandato es válido y las cláusulas restrictivas
son nulas, art. 7º del Código de Procedimiento Civil.188
Debe observarse, sin embargo, que es válida la cláusula que
prohíbe al mandatario contestar nuevas demandas sin previa
notificación al mandante. Esa cláusula no invalida la notificación
que se practique al mandatario; el único alcance de esa limitación
es que el mandatario no puede contestar demandas nuevas sin
que previamente se notifique al mandante. De donde resulta que
omitida la notificación no podría seguirse el juicio en rebeldía
del demandado, a pesar de haber sido válidamente notificado el
mandatario. Pero siendo legal la notificación hecha al apoderado
produce el efecto de interrumpir la prescripción de la acción di-
rigida contra su mandante.189 Nuestros tribunales han entendido,
por otra parte, que la limitación en examen no se extiende a las
gestiones judiciales que no tienen el carácter jurídico de “de-
manda”, tales como la solicitud de citación a comparendo para
designar liquidador de una comunidad de la cual el mandante
es copartícipe190 y las reclamaciones deducidas por el expropia-
do a fin de que se determine el monto de la indemnización que
debe pagársele por la entidad expropiante.191 En estos casos no
se plantea un conflicto legal en el que el tercero aduce un de-
recho que cree haber sido quebrantado y, por tanto, la petición
que formula no puede calificarse de demanda. En consecuencia,
el mandatario a quien se notifica de la solicitud y la resolución
recaída en ella, queda debidamente emplazado.
El mandato otorgado para comparecer en juicio confiere al
mandatario las facultades que señala el art. 7º, inciso primero
siempre dentro del juicio para el cual se otorgó y no en otro
diverso, aun cuando tenga atingencia con el primero. Por tanto,
la circunstancia que los honorarios profesionales prestados en
juicio puedan reclamarse ante el tribunal que hubiere conocido
de éste en primera instancia, debiendo tramitarse y resolverse la
188
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LXVI, sec. 4ª, p. 257; t. LXIV, sec. 3ª,
p. 75.
189
190
Ibíd., t. LIV, sec. 1ª, p. 146.
191
191
EL MANDATO CIVIL
acción en la forma prescrita para los incidentes, no quiere decir

que tal gestión no importe un litigio separado de aquel en que
incide, razón por la cual el poder que confieren las partes para
el asunto principal no puede servir para el cobro de honorarios,
salvo expresa autorización del respectivo mandante.192 Del mis-
mo modo, el poder conferido para demandar la nulidad de una
inscripción no habilita al mandatario para demandar y seguir
el juicio sobre restitución de los terrenos y la cancelación de la
inscripción hecha a nombre del demandado.193 Ni el poder con-
ferido para litigar en el juicio ordinario es suficiente para seguir
el juicio ejecutivo en que se pide el cumplimiento de la sentencia
recaída en aquél, aun cuando se haya dado al mandatario facultad
de percibir.194
Recíprocamente, el poder conferido en segunda instancia a
un procurador del número para que represente a la parte en el
juicio debe entenderse que se extiende a todo el juicio, tanto en la
primera como en la segunda instancia.195 Y el que se confirió a otro
en la primera instancia queda revocado tácitamente por aquél.
Se ha resuelto que el poder conferido para representar al
mandante en un juicio ejecutivo que sigue con otro, es suficien-
te para deducir la correspondiente acción, o sea, es válido aun
cuando el juicio ejecutivo no se haya iniciado todavía y habilita
para deducirlo.196 Nada impide otorgar un mandato judicial antes
del juicio.197
En cuanto a las facultades especiales de que trata el art. 7º,
inciso segundo del Código de Procedimiento Civil es necesario
conferirlas expresamente, pero no lo es usar precisamente los tér-
minos que emplea la ley. No hay términos sacramentales.198
Las obligaciones y derechos de las partes se rigen por el de-
recho civil en lo que no se hallen modificados por el Código de
Procedimiento Civil. Así, puede ser mandatario un relativamente
192
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXXII, sec. 1ª, p. 522; en contra,
t. VII, sec. 1ª, p. 151, y t. XLIII, sec. 1ª, p. 461.
193
194
Ibíd., t. XXI, sec. 1ª, p. 265; t. XLV, sec. 2ª, p. 61.
195
Ibíd., t. XVIII, sec. 1ª, p. 55.
196
197
Ibíd., t. LVIII, sec. 1ª, p. 100; t. LIX, sec. 1ª, p. 7.
198
Ibíd., t. VII, sec. 1ª, p. 262; t. XLI, sec. 2ª, p. 4.
192
incapaz, y los actos ejecutados por el mandatario serán válidos

respecto de terceros en cuanto obliguen a éstos y al mandante;
pero las obligaciones del mandatario para con el mandante y
terceros no podrán tener efecto sino según las reglas relativas a
los menores, art. 2128 del Código Civil.199
Esta regla se entiende aplicable también al mandato judicial y
ello tiene importancia, dada la disposición del art. 28 del Código
de Procedimiento Civil, según la cual los procuradores judiciales
responderán personalmente del pago de las costas que sean de
cargo a sus mandantes, sin perjuicio de la responsabilidad de
éstos.200 En consecuencia, al procurador judicial menor de edad
no puede exigírsele personalmente el pago de las costas que sean
de cargo de su mandante. La disposición del art. 28 del Código
de Procedimiento Civil, según la cual los procuradores judiciales
responden personalmente del pago de las costas que sean de
cargo a sus mandantes, no ha derogado los preceptos substan-
tivos del Código Civil que reglan la capacidad de las personas
para contraer obligaciones, según las cuales las obligaciones del
mandatario menor de edad para con terceros no tienen efecto
sino según las reglas relativas a los menores. Por tanto, debe
aceptarse la excepción de nulidad de la obligación opuesta por
un mandatario menor de edad en el juicio ejecutivo seguido en
su contra y en que se le exige personalmente el pago de las costas
en que ha sido condenado su mandante.201 La Corte Suprema ha
sentado la tesis contraria, considerando que la regla del art. 28
del Código de Procedimiento Civil es absoluta y se refiere a los
procuradores judiciales tanto mayores como menores de edad,
prevaleciendo sobre la regla contenida en el art. 2128.202 Más
aceptable nos parece la tesis sustentada en la primera sentencia,
199
Si se trata de un abogado menor de edad, que actúa como mandatario en
el ejercicio de su profesión, quedará obligado en su peculio profesional, arts. 251
del Código Civil y 523 del Código Orgánico de Tribunales.
200
El art. 28 del Código de Procedimiento Civil ha sido modificado por el art.
600 del Código Orgánico de Tribunales respecto de los abogados y procuradores de
litigantes patrocinados por las Corporaciones de Asistencia Judicial que han sucedido
a los Consultorios Jurídicos del Colegio de Abogados. En cuanto a los empleados
públicos menores de edad, la ley los considera como mayores en lo concerniente
a sus empleos; antiguo art. 242 del Código Civil, hoy derogado.
201
202
Ibíd., t. XIII, sec. 1ª, p. 103.
193
EL MANDATO CIVIL
pues el art. 28 del Código de Procedimiento Civil no tiene otra

finalidad que la de establecer la responsabilidad solidaria del
mandante y del mandatario respecto de las costas, sin perjuicio
de las reglas generales en cuanto a la capacidad para obligarse
que establece el Código Civil y que evidentemente no han sido
derogadas por el de Procedimiento Civil.
En cuanto a la terminación del mandato, se aplican las reglas
generales y particularmente el art. 2163 del Código Civil, sin
perjuicio de las excepciones contenidas en el art. 529 del Códi-
go Orgánico de Tribunales respecto del mandato judicial de los
abogados y en el art. 396 para los demás procuradores.203 Debe
observarse, sí, que expirado el mandato subsiste no obstante la
representación mientras en el proceso no haya testimonio de la
expiración del mandato; y si la causa de ella fuere la renuncia
del mandatario, subsistirá mientras se notifica al mandante y
transcurra el término de emplazamiento a contar de dicha notifi-
cación, art. 10 del Código de Procedimiento Civil. Por esto se ha
resuelto que acreditada en el proceso la defunción del curador del
interdicto ejecutante, cesa el mandato conferido en el juicio por
dicho curador y obsta a la continuación del juicio por la cesación
de las funciones del poderdante, por lo cual procede acoger el
recurso de queja motivado por las resoluciones expedidas por el
juez para la subasta de la propiedad embargada, a solicitud de
quien no tenía ya representación alguna en el proceso;204 que
el mandato judicial puede revocarse expresa o tácitamente,205
y que se produce revocación tácita por el hecho de conferirse
nuevo mandato, sea en primera o en segunda instancia.206 Pero
el hecho de delegar el poder no puede considerarse revocación
ni renuncia, máxime si la persona a quien se le delegó no tuvo
actuación alguna en el proceso, fuera de la aceptación del man-
dato; y desde el comienzo el juicio se siguió con ese mandatario
sin reclamación alguna.207
203
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LVII, sec. 4ª, p. 245. Sobre la ter-
minación del mandato judicial por quiebra del mandante, hay jurisprudencia en
contrario, infra Nº 276.
204
205
Ibíd., t. XXI, sec. 1ª, p. 183.
206
207
Ibíd., t. XXX, sec. 2ª, p. 17; t. XXXIII, sec. 1ª, p. 354; t. LXVI, sec. 3ª,
p. 181.
194
El mandato judicial también se entiende remunerado, y tra-

tándose de los procuradores del número sus honorarios se deter-
minan conforme a los reglamentos correspondientes y aranceles
judiciales. En cuanto a los demás procuradores o mandatarios, su
remuneración se determina de acuerdo con las disposiciones del
Código Civil y principalmente con lo que dispone el art. 2117.208
También puede estipularse que el mandante, como remunera-
ción, cede un tanto por ciento de los derechos que en definitiva le
correspondan.209 Esta estipulación, que se denomina ordinariamente
pacto de iguala, es lícita y según la Corte Suprema constituye una
cesión de derechos litigiosos, que comprueba un interés actual
del cesionario y le permite intervenir personalmente en el juicio
como parte coadyuvante; de acuerdo con lo dispuesto en el art.
23 del Código de Procedimiento Civil.210
La cesión de derechos litigiosos es, de este modo, un título
que habilita al cesionario para hacerse parte en el juicio y tomar
sobre sí el lugar del cedente y seguir las incertidumbres de la litis
sin que se autorice al deudor para oponerse a la cesión. Para llevar
a efecto este derecho basta apersonarse al juicio con la cesión,
sin otras solemnidades o diligencias que las que rigen las actua-
ciones judiciales.211 Por consiguiente, cuando la remuneración
consiste en la cesión de una parte de los derechos que se litigan,
el mandatario puede comparecer por su mandante en el carácter
de procurador, e intervenir personalmente como tercero coadyu-
vante desde que tiene un interés actual en el juicio.
91. El llamado mandato legal

Los tratadistas franceses son muy dados a hablar del mandato legal
en contraposición o como una especie de mandato diferente del
convencional y del judicial.
Baudry Lacantinerie, por ejemplo, trata de las diferentes es-
pecies de mandato y expresa que “atendiendo a su origen” el
mandato puede ser convencional, legal y judicial.212
208
209
MAINO S., Renato, El contrato de iguala.
210
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. X, sec. 1ª, p. 146.
211
212
195
EL MANDATO CIVIL
Según el mismo autor, mandato convencional es el que tiene su

fuente en la convención de las partes; legal el que deriva de la ley;
tal es el del tutor, del padre administrador legal, del marido que
administra los bienes propios de la mujer, etc. Mandato judicial
es el que confiere la justicia, como cuando el tribunal designa un
notario que represente a las personas que se presumen ausen-
tes, para ciertos casos.213 No nos parece aceptable este criterio.
No hay sino una especie de mandato, atendido su origen, y es
el convencional o propiamente mandato. El mandato legal no
existe, como tampoco el mandato judicial en el sentido que se
pretende darle, o sea, mandato conferido por la justicia en que
el mandatario lo sería de una de las partes litigantes.
En efecto, el mandato es esencialmente un contrato que como tal
requiere el consentimiento del mandante y del mandatario. Cualquiera
otra figura jurídica, por semejante que sea con aquella en que falte
esa circunstancia o condición esencial, no es ni puede calificarse de
mandato. Así, el padre no es mandatario legal de su hijo no eman-
cipado, ni el marido lo es de su mujer en los bienes que administra,
ni el tutor ni el curador son mandatarios de sus pupilos.
La confusión en que incurren los tratadistas franceses se debe
al error de considerar que la representación emana siempre del
contrato de mandato, de modo que dondequiera que ven una
persona representando a otra, consideran que existe un manda-
to, sea que emane esa representación de un contrato, sea que
emane de la ley.
Al comienzo de nuestro estudio hemos señalado las caracterís-
ticas del mandato y de la representación y ya tenemos elementos
de juicio suficientes para resolver el aparente problema.
La representación y el poder de representar son indepen-
dientes del mandato, sin perjuicio de que estén naturalmente
incorporados en éste.
El poder de representación puede emanar de la ley. Lo dice
expresamente el art. 1448 del Código Civil. En este caso, su
nacimiento, extensión y duración se determinan por la misma
ley que lo establece y su existencia no modifica la naturaleza de
la relación jurídica a que accede. En consecuencia, el padre o
213
BAUDRY LACANTINERIE, ob. cit., p. 275, y PLANIOL y RIPERT, ob. cit., pp. 782
y 783.
196
madre y los tutores y curadores son representantes legales de los

hijos o de sus pupilos, respectivamente, pero no son mandatarios
de éstos, art. 43 del Código Civil. Su facultad de representar
emana de la ley y, directamente, de la condición jurídica que
revisten –padre o madre, tutor, etc.–, independientemente de
la voluntad de éstos y de las personas a quienes representan.
Sus facultades de representación se determinan por la misma
ley, cuyas disposiciones por reglamentar derechos de familia
son de orden público y no pueden ampliarse o restringirse por
voluntad de las partes sino en los casos excepcionales en que la
misma ley lo autoriza.
La representación legal de estas personas dura, ordinariamente,
el tiempo que se mantiene la situación jurídica que le ha dado
origen y así cesa la representación legal del padre por la eman-
cipación del hijo. La voluntad de las partes es insuficiente para
determinar la duración de la representación legal y no podría el
pupilo revocar la del tutor.
Nuestro Código Civil ha distinguido perfecta y claramente entre
representación legal y mandato, particularmente en la tradición,
donde contempla distintamente al mandatario y al representante
legal. Así, el art. 671 dispone que pueden entregar y recibir a
nombre del dueño sus “mandatarios” o sus “representantes lega-
les” y que en las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial
a petición de un acreedor en pública subasta, la persona cuyo
dominio se transfiere es el tradente y el juez su “representante
legal”.214 El art. 674 agrega que para que sea válida la tradición
en que intervienen “mandatarios” o “representantes legales”,
se requiere, además, que éstos obren dentro de los límites del
“mandato” o de su “representación legal”.
Obsérvese que no habla la ley de mandatarios legales sino de
representantes legales, reservando la expresión “mandatarios”
para aquellos que actúan en virtud de un mandato; e incluso que
al tratar de las ventas forzadas califica correctamente al juez de
“representante legal” y no de mandatario del deudor.
El Código de Procedimiento Civil mantiene esta correcta
doctrina y en el art. 4º dispone que toda persona que haya de
comparecer en juicio a su propio nombre o como “representante
214
197
EL MANDATO CIVIL
legal” de otra, podrá hacerlo por sí o por apoderado, contrapo-

niendo, de esta manera, los conceptos de mandato y represen-
tación legal.215
De todo lo cual se desprende que no existe otro mandato que
el definido en el art. 2116 del Código Civil y que las personas que
por ministerio de la ley administran bienes ajenos son represen-
tantes legales y no mandatarios, lo que prácticamente se traduce
en que no pueden aplicarse a esas personas las disposiciones que
reglan el mandato civil sino las que establece la ley en relación
al cargo que desempeñan.
En lo que mira exclusivamente a la representación, por regla
general no hay diferencias y es a este respecto que se refieren los
tratadistas cuando hablan de mandatos legales.216
Decimos que no hay diferencias porque a toda especie de
representación –emane de la ley o de la voluntad de las partes– se
aplica la disposición del art. 1448 del Código Civil. De aquí que
todo lo que trataremos relativo a los efectos de los actos y contratos
celebrados por el mandatario con terceros a nombre del mandante,
es igualmente aplicable a los representantes legales en su función
representativa. Así, la falta de poder –sea por la inexistencia del
mismo o porque el mandatario excede de los límites del que se le
ha conferido–, la ratificación del representado, la inoponibilidad
al mandante de los actos ejecutados por el mandatario más allá
de su mandato, etc., reciben igual aplicación –en lo que no esté
expresamente modificado–, respecto del tutor o curador que
actúa sin título, como cuando no se le ha discernido el cargo, o
que excede sus facultades.
Tampoco, y por iguales razones, existe el mandato judicial en
cuanto se generaría por decisión o decreto del juez. Se ha preten-
dido que ello ocurre en el caso del secuestro judicial, pues el art.
2255 dispone que el secuestre de un inmueble tiene, relativamente
a su administración, las facultades y deberes del mandatario, y
deberá dar cuenta de sus actos al futuro adjudicatario. Tampoco
es esto efectivo. Los jueces no crean mandatos, ni aun en el caso
de secuestre,217 pues éste es un depositario que se asimila al man-
215
Véanse los arts. 9º, 10 y especialmente el art. 497 del Código de Procedimiento
Civil; Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXXVII, sec. 1ª, p. 22.
216
BAUDRY LACANTINERIE, ob. cit., 275 final.
217
Ibíd., ob. cit., p. 275, nota 3.
198
datario sólo para determinar sus facultades y deberes en cuanto

a la administración del inmueble y no en lo restante.218
Ha pretendido verse una especie de mandato que emana del
juez en la designación de administrador pro indiviso, que puede
hacer el que conoce de un juicio de partición, art. 654 del Código
de Procedimiento Civil. Pero el administrador pro indiviso tiene
un carácter jurídico propio, ajeno a la noción de mandato como
se pretende.
Concluyendo, no existe otro mandato que el contractual.
El llamado mandato legal no existe, y esta expresión errónea se
refiere a los representantes legales de una persona que no son
mandatarios y cuya facultad de representar emana de la ley, sin
perjuicio de que tanto la representación legal como la voluntaria
estén sujetas a las mismas reglas, pero no así las relaciones jurídicas
entre representante y representado, que se regirán por las dispo-
siciones que convengan a la institución que le ha dado origen:
mandato, tutela, patria potestad, etc. Nuestros tribunales han
distinguido siempre el mandato y la representación legal.219
91 bis. Prueba del mandato

Nos hemos referido a este punto en párrafos precedentes a propó-
sito del consentimiento de las partes, del mandato solemne y, más
detenidamente, del mandato para ejecutar actos solemnes.220
La prueba de la existencia del contrato de mandato, del mis-
mo modo que en los demás actos y contratos, pesa sobre el que
lo invoca en su interés con la pretensión de fundar en él una
relación jurídica dada o una situación jurídica que le aprovecha
o le favorece, sea por vía de acción o de excepción o defensa. El
art. 1698 del Código Civil, de general aplicación, dispone que “in-
cumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas
o ésta”. De donde se sigue que aquel que sostiene la existencia
de un mandato generador de la obligación cuyo cumplimiento
demanda o cuyo incumplimiento es causa de los perjuicios que
218
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XLII, sec. 1ª, p. 87; t. XLII, sec. 1ª,
p. 461.
219
Ibíd., t. XLV, sec. 1ª, p. 568; t. XLIV, sec. 2ª, p. 59; t. XLIV, sec. 1ª, p. 440. Ex-
cepcionalmente se refieren al mandato “legal, convencional o judicial” las sentencias
publicadas en la misma revista, t. XLIII, sec. 3ª, p. 26, y t. LIV, sec. 1ª, p. 110.
220
Supra, párrafos 70, 71, 75, 76, 78 y 79.
199
EL MANDATO CIVIL
reclama, deberá probarlo con arreglo a los medios que la ley le

franquea, arts. 1698, inciso segundo del Código Civil y 341 del
de Procedimiento Civil.
Aunque innecesariamente, se extiende en este mismo sen-
tido el art. 2123 en su segunda parte, al disponer: “pero no se
admitirá en juicio la prueba testimonial sino en conformidad
a las reglas generales, ni la escritura privada cuando las leyes
requieran un instrumento auténtico”. La conjunción adversativa
“pero” con que se inicia la oración transcrita induce a pensar
que ésta limitaría o rechazaría –para ciertos casos o efectos– el
principio general establecido en la primera parte. No es así, como
ha quedado demostrado.221 La primera parte del art. 2123 sienta
el principio de la consensualidad del mandato, de manera que
puede celebrarse “de cualquier modo inteligible, y aun por la
aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios
por otra”. Asunto aparte es lo relativo a la prueba del contrato
de mandato cuando su existencia ha sido controvertida en juicio.
Pues en tal caso ha de estarse a las normas que rigen la prueba
de las obligaciones –y en general de todas las relaciones y situa-
ciones jurídicas derivadas de los actos y contratos– establecidas
en el Título XXI del Libro IV del Código Civil. Entre las que se
cuenta la limitación a la admisibilidad de la prueba de testigos
respecto de las obligaciones que han debido ser consignadas
por escrito; esto es, de los “actos o contratos que contienen la
entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades
tributarias”. Limitación que, a su vez, tiene la contraexcepción
de aquellos casos en que existe un principio de prueba por
escrito o en que ha sido imposible obtener una prueba escrita,
arts. 1708, 1709 y 1711 del Código Civil.
El art. 2123 se resume, por tanto, en que el contrato de mandato
es consensual, salvo que la ley disponga otra cosa en ciertos casos;
y en que la prueba en juicio de su existencia y de sus cláusulas está
regulada por las normas que rigen la prueba de las obligaciones
y de los actos y declaraciones de voluntad en general. Así, se ha
fallado que si no existe un principio de prueba por escrito que haga
verosímil el hecho litigioso, es inaceptable la prueba testimonial
para acreditar la celebración de un contrato de mandato que ha
221
Supra, párrafo 79.
200
debido constar por escrito en razón de tratarse de un asunto de

más de doscientos pesos (hoy, dos unidades tributarias).222
Otro tanto cabe decir en cuanto al peso de la prueba, no sólo
referida a la existencia del contrato y de sus estipulaciones, sino
también a los efectos que se derivan para las partes de la ejecución
del encargo confiado al mandatario. Se ha fallado, por aplicación
de las normas que regulan la prueba, que incumbe al deudor pro-
bar que el tercero que pagó por él obraba como su mandatario y
con dineros que aquél le había entregado.223 Esto es, pesa sobre
el mandante (en este caso el deudor demandado) la necesidad
de probar el mandato que alega, y que el mandatario al pagar la
deuda lo hizo en su condición de tal, esto es, por cuenta y riesgo
de su mandante. A esto se refiere el fallo en cuanto añade que
el mandante habría debido probar, también, que el mandatario
pagó la deuda del mandante con dineros que éste le había entre-
gado. La verdad es que bien pudo el mandatario haber pagado
la deuda del mandante con dineros propios y luego exigirle el
reembolso con los intereses corrientes, según autoriza el art. 2158,
N° 4º. Pues lo que importa no es que el mandatario haya pagado
la deuda con dineros del mandante, sino que haya obrado en su
calidad de mandatario, vale decir, “por cuenta y riesgo” de aquél.
Recordaremos que no se trata de que el mandatario actuase en
representación del mandante, a nombre del mandante, sino por
cuenta de su mandante y a los riesgos de éste, art. 2116.224
222
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XIII, sec. 1ª, p. 132.
223
224
Supra, párrafos 32 a 35.
201
CAPÍTULO CUARTO
DE LAS PERSONAS QUE INTERVIENEN

EN EL MANDATO
92. Principio general. Unidad y pluralidad de partes

Ya se ha tratado el carácter contractual del mandato. En consecuen-
cia, queda comprendido en la disposición del art. 1438, conforme
a la cual contrato o convención es un acto por el que una parte se
obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa.
Las partes que se obligan se llaman aquí mandante y mandatario
y pueden ser una o muchas personas, art. 1438, inciso segundo.
Nada obsta, en consecuencia, para que sean varias personas o
una sola la que encomienda la gestión y una o varias las que se
hacen cargo de ella. Si sólo hay un mandante y un mandatario,
se dice que hay unidad de partes; si son varios, pluralidad de
contratantes.
Al reglamentar el mandato la ley repite la disposición del art.
1438, reconociendo que puede haber uno o más mandantes y
uno o más mandatarios, art. 2126.
Como la relación jurídica más simple se genera cuando in-
tervienen sólo un mandante y un mandatario, nos referiremos
primeramente a ella y desde luego al mandante.
93. El mandante
Se llama mandante o también comitente la persona que confiere
el encargo, art. 2116.
Puede ser una persona natural o jurídica de derecho privado.
Las personas jurídicas de derecho público se rigen por las leyes que
las crean y que fijan sus atribuciones. Se ha fallado que el Fisco es
una corporación de derecho público que se rige por leyes o regla-
203
EL MANDATO CIVIL
mentos especiales, que deben aplicarse, por tanto, con preferencia

sobre las generales o sobre las especiales de otro orden, siempre
que exista disconformidad entre unas y otras. En consecuencia,
existiendo diversas leyes que determinan a quién corresponde la
representación judicial del Fisco, no procede a su respecto aplicar el
art. 400 de la Ley Orgánica de Tribunales (hoy art. 398 del Código
Orgánico), que establece que “en la Corte Suprema y en las Cortes
de Apelaciones no podrá ninguna parte comparecer en juicio sino
por sí o representada por un procurador del número”, tanto porque
esta disposición de carácter general no se aviene con aquella de
carácter especial, cuanto porque la Ley N° 1552, de 28 de agosto
de 1902, estableció textualmente que “la representación judicial
del Fisco en juicio corresponde a las personas que hoy la ejercen
y el Director del Tesoro podrá asumir esta representación por sí, o
por medio de mandatario, cuando lo estime conveniente”.1
En igual sentido hay otras sentencias respecto de la represen-
tación en juicio de las municipalidades.2
Lo dicho es sin perjuicio de la facultad que competa a los re-
presentantes de las corporaciones de derecho público, de conferir
mandatos a terceras personas para que ejecuten algunos de los
negocios comprendidos en las funciones que les corresponden.
Tal facultad dependerá, naturalmente, de las atribuciones que
se señalen a dichos representantes en la ley o estatuto orgánico
de la corporación, o de las atribuciones que se les confieran
posteriormente por la autoridad competente, como los consejos
directivos de las instituciones fiscales o semifiscales.
El mandato legítimamente otorgado por dichos representantes
obligará a la corporación respecto de los terceros con quienes
contrata el mandatario, si éste ha contratado a nombre de la
corporación, y la obligará también respecto del mandatario –en
cuanto ella asume el carácter de mandante– si el representante
de la corporación lo otorgó, como es el caso, en el desempeño
de sus funciones. Deben aplicarse aquí los principios generales
que rigen el mandato y la representación.3
1
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXI, sec. 1ª, p. 225. (Las referencias
legales de la sentencia son disposiciones ya derogadas, pero la doctrina es valedera);
Ibíd., t. LXII, sec. 1ª, p. 93.
2
3
Ibíd., t. XXXIX, sec. 1ª, p. 292.
204
DE LAS PERSONAS QUE INTERVIENEN EN EL MANDATO
Las corporaciones de derecho privado son representadas por

las personas a quienes la ley o las ordenanzas respectivas o, a falta
de unas y otras, un acuerdo de la corporación ha conferido este
carácter, art. 551 del Código Civil. A propósito de esta disposición
debemos recordar que las corporaciones de derecho privado
pueden crearse por ley o por voluntad de los asociados, siendo
necesaria, en este último caso, la aprobación del Presidente de
la República. Si la corporación es creada por ley, en ésta se desig-
nará al representante o se indicará la forma de designarlo, y las
facultades del representante estarán determinadas en la misma
ley constitutiva. Si la corporación se crea por iniciativa privada,
en los estatutos se indicará la manera de elegir o designar a sus
representantes, cuyas facultades o atribuciones serán las que se
indiquen en los mismos estatutos o se confieran por acuerdo
posterior de la corporación. En todo caso, el presidente de las
corporaciones o fundaciones tiene la representación legal de la
corporación para comparecer en juicio, no obstante cualquiera
limitación establecida en los estatutos o actos constitutivos de la
corporación. Así lo dispone el art. 8º del Código de Procedimiento
Civil en resguardo de los intereses de los terceros, que en virtud
de la disposición citada saben positivamente con quién deben
seguir el juicio para que afecte a la institución demandada.
Las personas designadas en los estatutos o por acuerdo pos-
terior de la corporación son representantes de ésta y sus deberes
y derechos en lo que no digan los estatutos, se regirán por las
disposiciones que reglan el mandato civil.
En cuanto a las sociedades industriales, son representadas
por los socios a quienes se ha confiado la administración o por
terceros mandatarios de la sociedad, designados por los socios en
la misma escritura social o en acto posterior, art. 2071. Las socie-
dades anónimas son administradas por un directorio integrado
por miembros esencialmente revocables.4
Las personas naturales pueden conferir mandato según las
reglas generales y asumir el rol de mandantes.
En cualquier caso, lo que caracteriza esencialmente al mandante
es que por el contrato confía la gestión de uno o más negocios a
otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de aquél.
4
Infra, Nº 62 bis.
205
EL MANDATO CIVIL
94. Interés del mandante en la gestión o negocio que enco-

mienda
La ley no exige que el mandante tenga interés personal en el
negocio que encomienda, aun cuando esto sea lo que ocurre
ordinariamente. El negocio encomendado puede interesar a otro
y no por eso el comitente pierde el carácter de tal frente y con
respecto del mandatario,5 pues lo que caracteriza al mandante
es su intención o ánimo de correr personalmente, respecto del
mandatario, los riesgos del negocio que le confía y de asumir los
derechos y obligaciones derivados de los actos ejecutados por el
mandatario en el desempeño de la gestión.
Por la misma razón, no pierde su calidad de mandante el que
confía la gestión, si el negocio, además de interesarle a él perso-
nalmente, interesa también al mandatario, como si se estipula que
corresponderá a éste parte de las utilidades que se obtengan.
Recordaremos que esta estipulación no desvirtúa el mandato,
según hemos visto al señalar las diferencias de este contrato con
el de sociedad.
95. El interés de un tercero

El Código Civil admite que el negocio que encarga al mandante
puede interesar exclusivamente a un tercero. El art. 2120 dispone
al respecto que si el negocio interesa juntamente al que hace el
encargo y al que lo acepta, o a cualquiera de estos dos o ambos y
un tercero, o a un tercero exclusivamente, habrá verdadero mandato;
si el mandante obra sin autorización del tercero, se producirá
entre estos dos el cuasicontrato de agencia oficiosa.
Al disponerlo así nuestro Código ha puesto término a una
larga controversia suscitada entre los autores franceses respecto
de la posibilidad de que el negocio encomendado interese ex-
clusivamente a un tercero.
Debemos reconocer, sin embargo, que tanto nuestro Código,
al aceptar que el mandato puede conferirse en el interés exclu-
sivo de un tercero, como el Código Civil francés, al rechazar esa
posibilidad, son consecuentes con sus principios en cuanto tal
5
BAUDRY LACANTINERIE, ob. cit., p. 241; Revista de Derecho y Jurisprudencia,
t. XLIV, sec. 1ª, p. 39.
206
conclusión depende de la licitud o ilicitud de las estipulaciones

para otro. En efecto, el Código Civil francés, contrariamente al
nuestro en este punto, sienta como principio general que no se
puede estipular ni obligar a nombre propio sino para sí mismo,
art. 1119. Excepcionalmente admite la validez de la promesa de
hecho ajeno para reconocerle eficacia sólo en cuanto da lugar
a la acción de perjuicios contra el promitente, a quien asimila
al fiador, art. 1120; y la de la estipulación en favor de un tercero
siempre que consista en la condición de una estipulación que se
conviene para sí mismo –como ocurre en las obligaciones moda-
les– o en una donación que se hace a otro, art. 1121.
Marcadé y Pont, refiriéndose ya al mandato, se pronuncian
por su ineficacia en el caso propuesto, aduciendo que el man-
dante no podría reclamar su ejecución, pues no tratándose de
un asunto que le concierne carecería de acción desde que es
el interés en el resultado del juicio lo que da la medida de las
acciones.6
Estos mismos autores rebaten a Pothier, que se pronuncia
por la eficacia, aduciendo que los ejemplos que éste propone no
corresponden verdaderamente al caso en discusión.
Pothier, para apoyar su afirmación, nos da el ejemplo siguien-
te: Pedro ha partido al extranjero sin designar una persona que
cuide sus intereses. En esta situación, yo encargo a otra persona
que ejecute las vendimias de los fundos de Pedro. Este mandato,
sigue Pothier, se refiere a un negocio ajeno y no por eso deja de
ser válido, puesto que encargando esta gestión, yo (el mandante)
me obligo directamente hacia Pedro y, por consecuencia, tengo
interés en que el mandatario me rinda cuenta para que yo pueda,
a mi vez, rendir cuenta a Pedro.
Marcadé y Pont observan que es cierto que en este caso el
mandato es válido, pero –agregan– en el ejemplo propuesto por
Pothier el mandante tiene interés en el negocio, interés que
consiste únicamente en librarse de la obligación que contrae
para el tercero cuyo negocio encomienda, pero que es suficiente
para dar eficacia al mandato, y nosotros decimos –agregan estos
autores– que el mandato es ineficaz sólo cuando el mandante
carece absolutamente de interés.
6
MARCADÉ y PONT, ob. cit., p. 447, Nº 819.
207
EL MANDATO CIVIL
Laurent coincide con Marcadé y Pont: no existe mandato si

el mandante carece de interés en la ejecución del encargo; esto
sería la estipulación de un hecho inútil, y una estipulación pare-
cida está viciada en su esencia.
Los autores franceses más modernos han variado de opinión.
Baudry Lacantinerie se pronuncia por la validez del mandato
siempre que se refiera a una gestión de negocios asumida por el
mandante, pues en caso contrario, dice, caería bajo la sanción
de nulidad que se establece en el Código francés respecto de las
estipulaciones por cuenta de otro.
En nuestro derecho la cuestión no presenta dificultad, por
cuanto se halla resuelta expresamente por la ley. Sólo interesa a
nuestro estudio determinar las relaciones jurídicas que se producen
entre el mandante y el tercero cuyo negocio se encomienda.
El mandante puede actuar con autorización del tercero o
sin ella. En el primer caso existiría un verdadero mandato entre
ambos, en que el mandante asumirá el rol de mandatario respec-
to del tercero cuyo negocio ha confiado y éste el de mandante
respecto de aquél.
Si el mandante actúa sin autorización del tercero, se produce
entre ambos el cuasicontrato de agencia oficiosa. Lo establece
así, expresamente, el art. 2120 del Código Civil.
Más adelante, al tratar del mandatario, nos referiremos a las
relaciones entre éste y el tercero.
96. La recomendación de negocios ajenos

Hemos visto que el mandato puede referirse a un negocio que
no interesa al mandante ni al mandatario sino exclusivamente
a un tercero; no obstante, es lícito y eficaz. En consecuencia,
tanto el mandante como el mandatario adquieren los derechos
y contraen las obligaciones que se derivan del contrato, sin que
al reclamarse su ejecución pueda el mandatario alegar la falta
de interés del mandante en la acción deducida. Y esto porque,
contrariamente a lo que arguyen Marcadé y Pont y Laurent, el
mandante tiene interés en la acción, puesto que al encomendar
el negocio contrae respecto del tercero las responsabilidades del
agente oficioso, si ha obrado sin su autorización.
Observemos, de paso, que el error de estos tratadistas consis-
te en la confusión del interés en el negocio con el interés en la
208
acción, que son cosas diferentes porque lo primero supone que

el mandante pretende obtener una utilidad del negocio enco-
mendado, un provecho pecuniario, mientras que el interés en
la acción significa solamente el ejercicio de un derecho actual
del mandante no sujeto a plazo o condición pendientes y del
que espera obtener un beneficio jurídico, como es exonerarse
de responsabilidad frente al tercero por la gestión realizada. En
consecuencia, el mandante puede no tener interés en el negocio,
porque las pérdidas o beneficios que de él resulten no le perjudi-
carán ni aprovecharán en definitiva sino que serán de cargo del
principal, y tener interés en la acción; interés derivado tanto de
su carácter jurídico de contratante (y esto depende de la eficacia
que se reconozca a las estipulaciones por otro y para otro), como
del beneficio jurídico que para el mandante resulte en cuanto
de esa manera se exonerará de responsabilidad respecto del ter-
cero, si ha obrado como agente oficioso, probando la utilidad
de la gestión de su mandatario, obteniendo el reembolso de las
expensas útiles y necesarias en que haya incurrido y rindiendo
cuenta exacta de la gestión.
Todo lo dicho tiene lugar siempre que el que encomienda la
gestión de negocios ajenos lo haga con la intención de obligarse,
de asumir por su parte los riesgos del negocio, contrayendo los
derechos y deberes propios del mandante. En otros términos,
la propuesta del mandante debe consistir en una oferta seria de
contratar.
Si el que propone a otro la gestión de un negocio ajeno no
lo hace con la intención de obligarse como mandante, no hay
mandato sino una simple “recomendación” de negocios ajenos,
art. 2121.
La recomendación de negocios ajenos no puede confundirse,
en doctrina, con el mandato de negocios ajenos. Este es un contrato
en que es necesario el concurso de voluntades de las dos partes;
existen, pues, un acreedor y un deudor. En cambio, el que hace
la recomendación no entiende obligarse, no se forma el contrato
y no existen, por lo mismo, ni acreedor ni deudor.7 La distinción
entre recomendación y mandato, en los casos concretos que
lleguen a plantearse, es una cuestión de hecho cuya apreciación
7
LAURENT, ob. cit., p. 407, Nº 357.
209
EL MANDATO CIVIL
queda entregada privativamente a los jueces del fondo y no es

susceptible de casación, art. 2121 del Código Civil.
Los tratadistas abundan en ejemplos que, naturalmente, tie-
nen un valor puramente ilustrativo. Así, Duranton expresa: “si
escribo o digo a Pablo que puede prestarle dinero a Pedro, quien
lo necesita para un negocio; que Pedro es un hombre digno de
que se le preste un servicio, que es honrado y solvente, no por
eso confiero un mandato a Pablo de prestar dinero a Pedro; no
entiendo obligarme sino recomendar a alguien que me parece
digno de interés; la obligación no se presume. Si en vez de eso le
digo o le escribo a Pablo que preste tal suma a Pedro o si doy a
éste una carta de crédito para tomar de Pablo tal suma, confiero
un verdadero mandato y contraigo responsabilidad a favor de
Pablo por el préstamo que haga a Pedro”.8
Como se ha dicho, la distinción entre el mandato y la reco-
mendación es una cuestión de hecho que depende de las circuns-
tancias que rodean la oferta o la recomendación. Si la oferta se
ha hecho con la intención de obligarse, habrá mandato; en caso
contrario, simple recomendación.
Es cierto lo que expresa Duranton: la obligación por regla
general no se presume. De aquí entonces que en caso de duda
debe entenderse que hay recomendación y no mandato, art.
2121, parte final.
97. Responsabilidad del que recomienda negocios ajenos

La simple recomendación de negocios ajenos no es, en general,
mandato. Por lo mismo, el recomendante no contrae responsabi-
lidad contractual alguna, aunque el recomendatario haya llevado
a efecto el negocio.
Pero si la recomendación se ha hecho de mala fe o con culpa,
bien puede generarse una responsabilidad delictual o extracon-
tractual para el recomendante, ya que, por regla general, todo
el que por un hecho suyo, culpable o doloso, causa daño en el
patrimonio ajeno, es obligado a la reparación de los perjuicios.
Pudiera argüirse que recomendar un negocio ajeno no es un
hecho ilícito, pues la ley lo permite (art. 2121), pero en verdad
8
210
deja de serlo cuando se ejecuta con dolo o mala fe, ya que el

dolo, por su propia naturaleza, transforma en ilícito cualquier
hecho o acto.9
La jurisprudencia francesa es abundante en este sentido, es-
pecialmente respecto de ciertos funcionarios públicos, como los
notarios, que recomiendan negocios a sus clientes sin indicarles,
al mismo tiempo, la forma en que deben ejecutarlos, desde el
punto de vista legal, para que no incurran en sanciones por la
omisión de algún trámite o formalidad.10 O cuando se recomienda
el préstamo de dinero a una persona cuya insolvencia era cono-
cida del recomendante.11
No cabe duda de que en nuestro derecho imperan iguales
principios. La recomendación de negocios ajenos equivale al
consejo de un negocio propio del mandatario y, como veremos
al tratar este punto, el consejo que se da maliciosamente obliga a
la indemnización de perjuicios, según lo prescribe expresamente
el art. 2119.
Esta regla es de carácter universal. El art. 676 del Código
alemán prescribe que el que da a otro un consejo o le hace una
recomendación, no estará obligado a reparar el daño que resul-
te de haber seguido su parecer o su consejo, sin perjuicio de la
responsabilidad que resulte de una relación contractual o de un
acto ilícito.
El Código suizo no se refiere a este punto en el mandato,
pero se llega a igual conclusión aplicando las reglas generales y
especialmente el art. 7º, que resta eficacia contractual a la oferta
cuando de las circunstancias aparece que el oferente no ha te-
nido intención de obligarse, sin perjuicio de la responsabilidad
del oferente.
98. Capacidad del mandante. Doble aspecto que presenta la

cuestión
La capacidad del mandante debe considerarse en un doble aspec-
to; por una parte, en cuanto es hábil para celebrar el contrato de
9
MARCADÉ y PONT, ob. cit., p. 460, Nº 837; CHADWICK, Tomás, Naturaleza jurídica
del dolo civil.
10
Véase nota anterior.
11
MOURLON, ob. cit., p. 499, Nº 1089.
211
EL MANDATO CIVIL
mandato, y por la otra, en cuanto no le está prohibido ejecutar

por sí mismo el acto que ejecutará para él su mandatario.
99. Capacidad del mandante para celebrar el contrato de man-

dato
Nada ha establecido el legislador en lo relativo a la capacidad
del mandante, por lo que cabe aplicar las reglas generales. En
consecuencia, el mandante debe ser plenamente capaz para con-
tratar, esto es, para obligarse por sí mismo y sin el ministerio o
autorización de otra persona, art. 1445, inciso segundo.12
Por tanto, pueden conferir mandato los mayores de 18 años
“no declarados en interdicción, los hijos sujetos a patria potes-
tad en los bienes relativos a su peculio profesional o industrial,
art. 251;13 la mujer casada separada de bienes, art. 159; separada
judicialmente, art. 173,14 o que ejerce una profesión, empleo,
industria u oficio separados de los de su marido, en lo relativo a
sus bienes reservados, art. 150, inciso tercero, pues estas personas,
en los casos y respecto de las cosas que se indican, se reputan
plenamente capaces de contratar.
En cuanto a los bienes que obligan por ese mandato, no cabe
sino aplicar las reglas generales. Así, el mandatario de una mujer
casada que posee bienes reservados y que en tal carácter confiere
el encargo, puede hacer efectiva la responsabilidad de su man-
dante por la remuneración, expensas, etc., que le deba, sobre
los bienes reservados de la mujer, y excepcionalmente sobre los
del marido si éste hubiere accedido como fiador o de otro modo
a las obligaciones de la mujer, o en cuanto hubiere reportado
beneficio de las obligaciones contraídas por ella y hasta concu-
rrencia del beneficio obtenido. Se comprende en el beneficio el
de la familia común en la parte en que de derecho haya debido
proveer el marido a las necesidades de ésta. Como puede verse,
en esta materia la capacidad del mandante se rige por los prin-
cipios generales.
12
CASTÁN, ob. cit., t. III, p. 229.
13
Nota del actualizador: El texto original fue modificado en esta parte para
14
Nota del actualizador: El texto original se refería a la mujer divorciada perpe-
tuamente; esta mención fue adecuada a la normativa vigente básicamente por la
Ley Nº 19.947 de Matrimonio Civil, que modificó el art. 173 del Código Civil.
212
Se requiere, además, que sea lícito al mandante ejecutar por

sí mismo el negocio que confía al mandatario. Tampoco lo ha
dicho el legislador expresamente, pero se llega a esta conclusión
aplicando las reglas de la sana lógica.15
En efecto, el negocio que ejecuta el mandatario produce
todos sus efectos jurídicos en el patrimonio del mandante. Por
lo tanto, si la ley le prohíbe ejecutar ciertos actos o contratos, es
considerando que no debe gravar ni aprovechar su patrimonio
con las consecuencias jurídicas que de ellos deriven, sin impor-
tarle, en definitiva, que se llegue a ese resultado por un acto suyo
personal o de otro que lo ejecute por cuenta y riesgo de aquél,
como ocurre en el mandato. Por consiguiente, el mandante no
puede encomendar al mandatario la ejecución de un acto que
le está prohibido, y si lo hace, el mandato es nulo por ilicitud del
objeto y esa nulidad es absoluta, arts. 1466 y 1682.16
A la misma conclusión se llega según el art. 1448, que tiene
aplicación cuando el mandatario actúa a nombre de su mandan-
te, en cuanto los actos ejecutados por aquél producen respecto
del representado o mandante los mismos efectos que si hubiere
contratado este mismo.
Si el mandatario actúa a nombre propio, no se obliga respecto
de terceros el mandante, pero sí se obliga respecto del mandata-
rio a asumir los efectos de los contratos celebrados por éste, de
donde se desprende que para los efectos de la prohibición legal
el mandatario actuará como interpósita persona, lo que no evita
la sanción de nulidad que afecta al acto o contrato ejecutado.
Por tanto, sería nulo el mandato conferido por el padre o madre
para celebrar una compraventa con el hijo suyo no emancipado
y el conferido por un cónyuge no separado judicialmente para
celebrar el mismo contrato con el otro cónyuge, art. 1796.17
La mujer casada dentro del régimen de sociedad conyugal,
no puede conferir mandato para enajenar sus bienes raíces pro-
pios sin cumplir en la enajenación los requisitos que establece
el art. 1754.
15
TROPLONG, ob. cit., p. 323, Nº 329; Revista de Derecho y Jurisprudencia,
t. LVI, sec. 1ª, p. 347.
16
SALGADO VARGAS, Carlos, De la interposición de persona, pp. 66 y 73.
17
Nota del actualizador: El párrafo fue modificado con la finalidad de adecuarlo
a la normativa vigente.
213
EL MANDATO CIVIL
Y, en general, no puede el mandante conferir mandato para

actuar por él sino cumpliendo los requisitos y condiciones que
habría de llenar para ejecutar personalmente el negocio que
encomienda.18
Si el mandante es incapaz, el mandato es nulo absoluta o
relativamente, según sea absoluta o relativa la incapacidad que
le afecta.
Si la incapacidad del mandante es absoluta, el mandato será
nulo absolutamente y podrá pedir para que así se declare cualquiera
persona que tenga interés en ello; el ministerio público en el solo
interés de la moral o de la ley; el juez podrá declararla de oficio,
cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato, y aun podrán
pedir esa declaración los que contrataron –mandante o mandata-
rio– ignorando o no debiendo conocer el vicio que invalida el acto,
art. 1683. Lo mismo se dice si el mandato tiene por objeto un acto o
contrato que era ilícito ejecutar personalmente al mandante, pero
en este caso la nulidad previene de la ilicitud del objeto.
Esta nulidad no podrá sanearse por la ratificación de las partes
ni por un lapso que no pase de diez años, art. 1683.
Si la incapacidad es relativa, el mandato será nulo relativamen-
te; puede sanearse por el lapso de cuatro años, contados desde
que cesa la incapacidad, o por la ratificación expresa o tácita del
que tiene derecho de alegar la nulidad si entonces es capaz de
contratar, arts. 1691 y ss.
En cuanto a la ratificación de que aquí se trata, recordaremos
que es de diferente naturaleza que aquella que se refiere a los
actos ejecutados por el mandatario más allá de los límites de sus
facultades o por un agente oficioso. La primera tiene por objeto
sanear un mandato nulo y equivale a la renuncia de la acción de
nulidad; la segunda tiene por fin asumir los efectos de un acto
válido pero inoponible al ratificante y equivale a la renuncia de
la excepción de inoponibilidad. Para distinguirlas, la doctrina
denomina “confirmación” la que incide en el acto anulable y
“ratificación” la que se refiere a un acto inoponible.
Declarada la nulidad del mandato por sentencia ejecutoriada,
tienen derecho las partes para ser restituidas al mismo estado en
que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo,
18
214
art. 1687, inciso primero; sin perjuicio de la excepción estable-

cida en beneficio del incapaz para no ser obligado a restituir lo
que hubiere recibido del mandatario sino en cuanto se hubiere
hecho más rico con ello, art. 1688; y sin perjuicio, también, de las
prestaciones a que fuere obligado según las reglas de la agencia
oficiosa, si el mandatario de buena fe hubiere ejecutado el acto
nulo, conforme a lo prevenido en el art. 2122.
En cuanto a los actos o contratos ejecutados o celebrados por
el mandatario, ¿son válidos o nulos?
La mayor parte de los tratadistas se inclina por la nulidad de
tales actos y contratos. Baudry Lacantinerie sostiene que el acto
es nulo, no obstante la buena fe del mandatario y aun de la del
tercero que contrata con él, pues no puede asimilarse el acto
ejecutado por el mandatario de un incapaz al que ejecuta un
mandatario cuyo mandato ha expirado.19 En abono de su opinión,
cita abundantes fallos de los tribunales franceses.
En el mismo sentido se pronuncian Planiol y Ripert. La nuli-
dad del mandato, expresan, se extiende a los actos ejecutados por
el mandatario y perjudica a los terceros, salvo que éstos puedan
invocar un mandato aparente.20
Mourlon, acercándose más, en nuestro concepto, a la solución
exacta, estima que en este caso el mandante puede ser persegui-
do por la acción in rem verso, o lo que es lo mismo, por la de la
agencia oficiosa que, como la mayor parte de los cuasicontratos,
se funda en el principio del enriquecimiento sin causa.21
Cabe observar, por último, que aun Planiol y Ripert, en cuyo
concepto la nulidad del mandato alcanza a los actos ejecutados por
el mandatario, resguardan los intereses de los terceros contratantes
de buena fe, concediéndoles acción contra el mandante si han
contratado en virtud de un mandato aparente, o sea ineficaz, pero
que los ha inducido a error en cuanto a su existencia o alcance.22
Para resolver la cuestión en nuestro derecho, distinguiremos
las relaciones jurídicas entre mandante y mandatario y las que se
generan entre aquél y los terceros.
19
BAUDRY LACANTINERIE, ob. cit., p 211.
20
21
MOURLON, ob. cit., p. 497, Nº 1086, regla 3ª.
22
PLANIOL y RIPERT, ob. cit., p. 1500.
215
EL MANDATO CIVIL
a) Situación que se produce entre el mandante incapaz y el mandatario.

Si el mandatario no ha dado principio a la gestión del negocio
y el mandante obtiene que se declare la nulidad del mandato,
se aplican las reglas generales restituyéndose las cosas al estado
anterior, como si el contrato no hubiere existido, art. 1687. Pero
si el mandatario ya hubiere ejecutado el encargo, es necesario
distinguir si estaba de buena o mala fe, pues según el art. 2122,
el mandatario que ejecuta de buena fe un mandato nulo o que
por una necesidad imperiosa sale de los límites de su mandato, se
convierte en un agente oficioso. Esto significa, en consecuencia,
que el mandante contrae las obligaciones propias del principal
o interesado, en los términos prescritos en el art. 2290; y que el
mandatario conserva todas las obligaciones que contrajo por
cuanto, según el art. 2287, las obligaciones del agente oficioso
son las del mandatario.
El art. 2122 aparece, pues, como una excepción a los prin-
cipios generales de la nulidad, que prevalece sobre el art. 1688,
que concede al incapaz el derecho de no ser obligado a restituir
o rembolsar al otro contratante lo que éste ha gastado o pagado
en virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse hecho
más rica con ello la persona incapaz. Esta excepción ha sido es-
tablecida en beneficio del mandatario y por eso se atiende a su
buena fe. La acción del mandatario contra el mandante incapaz
deberá fundarse en las obligaciones pertinentes de la agencia
oficiosa y la prueba se reducirá a acreditar que el negocio ha sido
bien administrado, ya que son estas dos condiciones, una de de-
recho y la otra de hecho, las que imponen al mandante incapaz
las obligaciones que establece el art. 2290.
La buena fe a que se refiere el art. 2122 consiste en la igno-
rancia del mandatario del vicio de nulidad que afecta al mandato.
Esta ignorancia es relativa a las circunstancias de hecho y no de
derecho. En el caso propuesto, en creer que el mandante es mayor
de dieciocho23 años, tratándose de un menor de edad.24
La buena fe se presume, según la regla contenida en el art.
707, a la que se ha dado aplicación general aun cuando está con-
23
Nota del actualizador: El texto original fue modificado con la finalidad de
24
ALESSANDRI BESA, Arturo, La nulidad y la rescisión en el derecho civil chileno,
p. 568, Nº 628.
216
tenida en el título de la posesión. En consecuencia, corresponde

al mandante acreditar la mala fe del mandatario, si pretende
exonerarse de las obligaciones que surgen para él de la agencia
oficiosa.
La buena fe del mandatario debe existir al dar principio a
la gestión del negocio. Si el mandatario contrató de buena fe
con el mandante pero después de celebrado el mandato y antes
de dar principio a la gestión supo de la incapacidad que viciaba
el mandato, no podrá acogerse al beneficio que le concede el
art. 2122. Nuestro legislador ha mantenido este criterio a través
de numerosas disposiciones del Código, particularmente en las
prestaciones mutuas a que da lugar la reivindicación, art. 913,
en el pago de lo no debido, art. 2301, y en el mandato mismo,
art. 2173.
Si el mandatario ha ejecutado el negocio a sabiendas de que
el mandante era incapaz, declarada la nulidad del mandato se
aplican las reglas generales y el mandante puede acogerse al
beneficio que en su favor establece el art. 1688, antes citado. El
mandatario, además, quedaría responsable de los perjuicios que
de esa ejecución se siguieron para el mandante. No lo dice ex-
presamente la ley, pero puede llegarse a esta misma conclusión
por analogía con lo dispuesto en el inciso segundo del art. 2173.
En efecto, los contratos celebrados por el mandatario sabedor de
la causa que ha hecho expirar el mandato, obligan al mandante
respecto de terceros de buena fe, pero tiene acción el mandante
para que el mandatario le indemnice, acción de que carece cuan-
do el mandatario ha obrado de buena fe, esto es, ignorando la
extinción de sus poderes. El fundamento de la responsabilidad
del mandatario, en el caso propuesto, es la mala fe, el dolo. Es
cierto que mala fe y dolo no son conceptos semejantes, pero
ambos dan lugar a sanciones que en nuestro caso deben consistir
en la reparación del daño.
Por último, si de parte del incapaz ha habido dolo para ocultar
al mandatario la causa de su incapacidad, ni él ni sus herederos
o cesionarios podrán alegar nulidad, art. 1685. Por lo tanto, el
mandato queda firme.
b) Situación que se produce entre el mandante incapaz y los terceros.
Si el mandatario ha contratado con los terceros en su propio
217
EL MANDATO CIVIL
nombre, para nada interesa a éstos la validez o la ineficacia del

mandato. Los terceros dirigirán su acción contra el mandatario
personalmente obligado, y harán efectivos sus derechos en el
patrimonio de éste, arts. 2151, 1445 y 1545.25
Si el mandatario ha contratado a nombre del mandante, los
terceros deben dirigir su acción contra éste, quien podrá excep-
cionarse alegando la nulidad proveniente de su incapacidad para
obligarse. Según los principios generales, declarada la nulidad
tienen derecho las partes para ser restituidas al mismo estado en
que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo, y
el incapaz podría ampararse en el art. 1688, ya citado.
La buena o mala fe del mandatario no altera esta situación,
pues los terceros no pueden quedar entregados al estado de con-
ciencia de otra persona, en su perjuicio ni para su provecho. En
cambio, parece equitativo considerar la buena o mala fe de los
terceros para concederles o negarles, respectivamente, la acción
de la agencia oficiosa. Así como la ley ha atendido a ese factor para
fijar las relaciones jurídicas que se producen entre el mandante
y el mandatario que ejecuta un mandato nulo, debe atenderse a
él, también, para fijar las que se producen entre el mandante y
los terceros. De este modo, si han contratado de buena fe, pue-
den obtener por la vía de la agencia oficiosa lo que se les niega
por la acción de representación; el incapaz queda debidamente
protegido por su parte, pues para que prospere la acción de los
terceros deberán probar el beneficio que ha reportado de los
contratos cuyo cumplimiento se le exige.
Esta conclusión no puede apoyarse en una disposición ex-
presa de la ley y se llega a ella por aplicación de los principios
generales que rigen el mandato. Como ya se ha observado, el
art. 2122 rige las relaciones entre el mandante y el mandatario.
Por eso la ley atiende exclusivamente a la buena o mala fe de
este último, a diferencia, por ejemplo, del art. 2173, que rige las
relaciones entre el mandante y los terceros y que por eso mismo
atiende a la buena o mala fe de dichos terceros. Precisamente
de estas dos disposiciones se deduce que nuestra conclusión es
correcta.
25
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XLIII, sec. 1ª, p. 256; t. XLI, sec. 1ª,
p. 490.
218
Lo dicho se aplica aun cuando el mandante haya sido un

absolutamente incapaz. Los terceros dirigirán su acción contra
el representante legal del incapaz, el cual podrá excepcionarse
alegando la nulidad absoluta del mandato y la ineficacia consi-
guiente de los actos y contratos celebrados por el mandatario.
En tal evento, los terceros pueden, a su vez, invocar la agencia
oficiosa, en los términos que hemos señalado, pues los cuasicon-
tratos se generan sin atender a la capacidad de las partes, y en el
caso de la agencia oficiosa, independientemente del interesado,
que puede ser un demente, impúber, etc.26 La acción se intentará
contra el representante legal del incapaz y deberá probarse que
el negocio ha sido bien administrado, esto es, el beneficio que
el incapaz reportó de la gestión.
Algunos autores estiman que la nulidad del mandato es siempre
inoponible a los terceros de buena fe, de modo que éstos tienen
acción directa contra el mandante para exigirle el cumplimiento
del contrato celebrado con el mandatario que actuó en su repre-
sentación. La nulidad del mandato quedaría circunscrita, en sus
efectos, a las relaciones puramente contractuales entre mandante
y mandatario.27 Se fundan, para pensar así, en los principios que
informan la doctrina de la apariencia y la protección que la ley
acuerda a los terceros de buena fe. Olvidan, sin embargo, que la
doctrina de la apariencia, así como la protección a la buena fe, se
han introducido en el derecho con un propósito de equidad y de
justicia, de modo que si se aplican ilimitadamente y de manera
unilateral, esto es, mirando sólo la protección de los derechos del
tercero y desatendiendo los de la contraparte, puede obtenerse
un resultado contraproducente. También hay que considerar la
situación del incapaz, cuyos derechos merecen legítima protección.
No sería justo, pues, que con el deseo de resguardar los intereses
del tercero contratante se colocase al incapaz, que contrata por
intermedio de mandatario, en una situación más gravosa o menos
ventajosa que la del que contrata personalmente. Ni se ve por
qué razón los terceros que contratan con un mandatario estarían
dispensados de adoptar las precauciones que ordinariamente
tomarían contratando directamente con el mandante, relativas
26
PLANIOL y RIPERT, ob. cit., t. VII, Nº 729.
27
PINTO ARGANDOÑA, Heriberto, Los poderes aparentes, pp. 119 y 132.
219
EL MANDATO CIVIL
a su capacidad y estado. Sin perjuicio, recíprocamente, de que el

mandante no pueda alegar la nulidad con arreglo a las normas
generales, cuando confirió el mandato sabiendo o debiendo saber
el vicio que lo invalidaba, o hubo dolo de su parte para ocultar
su incapacidad.
El mandante ha de tener capacidad para celebrar el contrato
de mandato y también para las demás estipulaciones accesorias
que quiera convenir. Esto tiene importancia especialmente en lo
que se refiere a la remuneración que se obliga a pagar el man-
dante, pues para que esa estipulación sea válida es menester que
el mandante tenga capacidad para obligarse a ello.28-29
Por último, observemos que la capacidad del mandante debe
existir al tiempo de celebrarse el contrato, de manera que si el
mandante era incapaz en esa época, el contrato subsistirá viciado,
no obstante la capacidad sobreviniente del mandante, a menos
que en tal caso ratifique expresa o tácitamente.30
100. Capacidad del mandante para ejecutar por sí el negocio

que confía
El mandatario actúa por cuenta y riesgo del mandante, lo que
implica que todos los efectos de los actos y contratos ejecutados
o celebrados por aquél recaerán sobre el mandante como si éste
los hubiere ejecutado personalmente. Tal ocurre, desde luego,
cuando el mandatario contrata a nombre del mandante en virtud
de la modalidad “representación” que incide en esos contratos,
arts. 2151 y 1448, o en virtud de la rendición de cuentas y cesión
de los créditos y deudas adquiridos y contraídas en el desempe-
ño de su encargo, que efectuará el mandatario al término de su
gestión.
Por esta razón, dicen Planiol y Ripert, el acto ejecutado por
el mandatario debe reputarse celebrado por el mandante y, en
consecuencia, se requiere igual capacidad para conferir el man-
dato que para ejecutar personalmente el negocio cometido. Es
28
29
Nota del actualizador: Del texto originario han sido eliminados los párrafos
que venían a continuación, puesto que se referían a discusiones jurisprudenciales
relativas a normas que ya no se encuentran vigentes en nuestro Código Civil.
30
220
necesario entonces, agregan, considerar el objeto del mandato y

preguntarse si el mandante tenía capacidad o no para ejecutarlo
por sí mismo.31
Laurent se remite en este punto a Tarrible, quien opina en
igual forma que Planiol.32 Por tanto, el mandante debe tener una
doble capacidad, en cuanto ha de ser capaz de celebrar el con-
trato de mandato y de ejecutar por sí mismo el acto o contrato
que por el mandato encomienda.
Mourlon considera que es de la esencia del mandato que el
mandante sea capaz “en derecho” de ejecutar por sí mismo el
negocio que encomienda. Así, agrega, yo no puedo daros un man-
dato para comprar mi propia casa, pues no se puede comprar una
cosa que es propia. Además, dice Mourlon, el mandante debe ser
capaz de obligarse. La ejecución de un mandato conferido por un
incapaz, como un menor o un interdicto, no obliga al mandante
ni respecto del mandatario ni de los terceros con quien éste haya
contratado a nombre de aquél.33
En nuestro derecho positivo debe llegarse a igual conclusión:
el mandante debe tener capacidad legal para ejecutar por sí
mismo el negocio que encomienda; en caso contrario –si le está
prohibido ejecutarlo– el mandato es nulo por ilicitud del objeto
y lo serán también los contratos que celebre el mandatario en
tales condiciones.34
Así, por ejemplo, siendo nulo el contrato de compraventa
entre cónyuges no separados judicialmente, y entre el padre o
madre y el hijo sujeto a patria potestad, adolecerá de igual de-
fecto el mandato que otorgue uno de los cónyuges no separados
judicialmente para vender o comprar algo a su otro cónyuge y la
nulidad será absoluta por ilicitud del objeto, arts. 1796 y 1466.35
Si el mandatario ejecuta ese mandato nulo de buena o mala
fe, es indiferente, y celebra el contrato prohibido, este contrato
será también nulo absolutamente, ya en virtud del art. 1448, si
el mandatario contrata a nombre del mandante, sea en virtud
31
PLANIOL y RIPERT, ob. cit., t. XI, p. 786, Nº 1444.
32
33
MOURLON, ob. cit., t. III, p. 497, Nº 1086.
34
SALGADO VARGAS, Carlos, De la interposición de persona, p. 66.
35
Nota del actualizador: El párrafo original fue modificado para ser adaptado
a la normativa vigente.
221
EL MANDATO CIVIL
de los principios generales que no permiten eludir las disposi-

ciones legales mediante “interpósitas personas”, como sería el
mandatario que, contratando en su propio nombre, pretendiera
transferir después al mandante los efectos del contrato prohibido,
arts. 1469 y 2144.
El art. 11 de nuestro Código Civil agrega, por su parte, que
cuando la ley declara nulo algún acto con el fin expreso o tácito de
precaver un fraude o de proveer a algún objeto de conveniencia
pública o privada, no se dejará de aplicar la ley aunque se pruebe
que el acto que ella anula no ha sido fraudulento o contrario al
fin de la ley. De donde se desprende que los contratos prohibi-
dos por la ley son nulos, aun cuando se ejecuten o celebren por
interpósitas personas, como sería el mandatario que contratase
en su propio nombre pero en provecho del mandante.36
Mas para que tenga lugar la nulidad es necesario que al ce-
lebrar el contrato el mandatario haya actuado en ese carácter,
esto es, con la intención de traspasar el contrato al mandante.
101. Pluralidad de mandantes

El art. 1438 expresa que cada parte contratante puede ser una
o muchas personas. El art. 2126 confirma ese precepto estable-
ciendo que puede haber uno o más mandantes y uno o más
mandatarios.
No se ha referido el legislador a la situación que se produce
cuando hay varios mandantes, de modo que sólo cabe aplicar los
principios generales.
En consecuencia, mirando las relaciones contractuales entre los
mandantes y el mandatario, debemos concluir que todos aquellos
responden a éste por las indemnizaciones y expensas que le deban,
art. 2158, a prorrata de su parte o cuota en la deuda, y la cuota del
mandante insolvente no gravará a los otros, arts. 1511, inciso primero
y 1526, inciso primero. A la recíproca, cada uno de los mandantes
podrá exigir al mandatario su parte o cuota en el crédito.
En cuanto a las obligaciones principales del mandatario, ejecutar
el negocio y rendir cuentas, serán por regla general indivisibles,
36
37
Ibíd., t. XXVII, sec. 1ª, p. 656.
222
pues consisten en “hacer” una cosa que no es susceptible de divi-

sión física ni intelectual o de cuota. En consecuencia, cualquiera
de los acreedores podrá exigir del mandatario el cumplimiento
total de la obligación, o sea, la ejecución completa del mandato
y la rendición de las cuentas de toda la gestión; pero desde que
a estas obligaciones sucede la de indemnizar los perjuicios o de
pagar los saldos que resulten a favor de los mandantes, la obliga-
ción se torna divisible y cada uno de los mandantes sólo puede
demandar la parte o cuota que le corresponde en el crédito.
102. Responsabilidad conjunta y solidaria

En general, dice el art. 1511, cuando se ha contratado por muchas
personas o para con muchas la obligación de una cosa divisible,
cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente
a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en
el segundo, sólo tiene derecho para demandar su parte o cuota
en el crédito.
Por consiguiente, el mandatario de varios mandantes que
le han conferido de consuno el encargo, debe intentar contra
cada uno de ellos la acción tendiente a que se le reparen los
daños sufridos sin culpa y con ocasión del mandato y para que
le paguen las demás reparaciones que por la ley o el contrato le
adeuden, particularmente la remuneración estipulada o usual,
y debe demandar a cada uno a prorrata de su parte o cuota en
la deuda, sin que la insolvencia de uno de ellos recaiga sobre los
demás, art. 1526, inciso primero.
Pero bien puede, en virtud del mismo contrato, del testamento
o de la ley, pactarse solidaridad, activa o pasiva, art. 1511, inciso
segundo. En tal caso se aplicarán las disposiciones relativas a las
obligaciones solidarias y el mandatario podrá exigir a cualquiera
de los mandantes el pago total de lo que se le adeude a causa
del mandato, y el demandado deberá pagarlo, sin perjuicio de
su acción contra los otros mandantes para el reembolso de lo
que hubiere pagado por ellos, subrogándose en las acciones y
derechos del mandatario y en las garantías que éste tenía para la
seguridad de su crédito, como, por ejemplo, en el derecho legal
de retención que le acuerda el art. 2162 del Código Civil.
En el mandato comercial, en cambio, la necesidad de asegu-
rar el resultado de las transacciones mercantiles ha impulsado al
223
EL MANDATO CIVIL
legislador a transformar en regla general lo que en materia civil

es una excepción, estableciendo la responsabilidad solidaria de
los mandantes para garantizar las prestaciones que deban al man-
datario sin perjuicio, además, del derecho legal de retención de
que goza también el mandatario comercial. El art. 290 del Código
de Comercio dispone que la comisión colectivamente conferida
por muchos comitentes produce en ellos obligaciones solidarias
a favor del comisionista.
Obsérvese que se trata de un caso de solidaridad legal pasiva
–y no activa, como algunos han pretendido–, pues se establece a
favor del comisionista que aparece como acreedor de sus mandan-
tes por las prestaciones que le deban, remuneración, reembolso
de anticipo, etc.38
En materia judicial, el mandato conferido colectivamente por
varios mandantes puede generarse voluntaria o forzadamente.
Decimos así porque con el objeto de obtener mayor rapidez en
el procedimiento, la ley exige que habiendo varios demandantes
o varios demandados que deducen las mismas acciones o que
oponen idénticas excepciones o defensas deben nombrar un solo
mandatario común, art. 19 del Código de Procedimiento Civil.
Si las acciones deducidas por los varios demandantes o las
excepciones opuestas por los varios demandados no son iguales,
pueden comparecer por medio de mandatarios individuales o
por un mandatario común a su arbitrio, art. 20 del Código de
Procedimiento Civil. Mas, en el caso contrario deben constituir
un solo mandatario.
No dice la ley cuál es la sanción que acarrea la rebeldía de
los demandantes o de los demandados para cumplir con esta
obligación, pero como se trata de una cuestión que mira a la
corrección del procedimiento sin afectar el fondo de la acción
deducida, es evidente que puede oponerse y tramitarse como
excepción dilatoria o bien como incidente si la identidad de
las defensas aparece con posterioridad a la contestación de la
demanda, como en la dúplica.
La responsabilidad de los mandantes es también solidaria a
favor del procurador o mandatario, pues el art. 27 del Código de
Procedimiento Civil dispone que cuando litigaren varias personas
38
OLAVARRÍA, Julio, ob. cit., p. 166.
224
conjuntamente, cada una de ellas responderá solidariamente del

pago de los derechos que a todas afecten en conformidad a los
artículos anteriores, sin perjuicio de que las demás reembolsen
a la que hubiere pagado la cuota que les corresponda, a prorrata
de su interés en el juicio.
Debemos observar, de paso, que la circunstancia de constituir
un mandatario común no implica la fusión de los varios man-
dantes en una sola persona. Por el contrario, cada uno de ellos
conserva su individualidad y responsabilidad particular, así como
su interés propio en el juicio. Por ejemplo, la ley autoriza obrar
separadamente a los mandantes colectivos si durante la secuela
del juicio aparece incompatibilidad entre ellos, lo que puede
ocurrir en cualquier momento.
Por eso mismo en las diligencias que practique el procurador
común a nombre de todos sus mandantes deberá acreditar que cada
uno de éstos llena los requisitos necesarios para poder practicarla.
Se ha fallado que interpuesto un recurso de casación a nombre
de diversas personas representadas por un solo procurador, y a
quienes afecta individual y separadamente el fallo recurrido, al
anunciarlo debe consignarse en arcas fiscales la cantidad que
señala el art. 801 (972) del Código de Procedimiento Civil por
cada una de las personas a cuyo nombre se intente el recurso. En
consecuencia, es inadmisible si se hace la consignación como si
se tratara de una sola persona.39
103. El mandatario
La persona que acepta el encargo, dice el art. 2116, se llama
apoderado, procurador y, en general, mandatario. Éste puede ser
una persona natural o jurídica; no existe ningún inconveniente
para ello, y aun, por el contrario, es frecuente el caso de mandato
conferido a sociedades mercantiles.
104. Su interés en el negocio que se le confía

Por regla general el mandatario carece de interés directo en el
negocio que se le encomienda. En efecto, los riesgos del negocio
son siempre para el mandante, lo que importa decir que tanto las
39
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXVI, sec. 1ª, p. 208.
225
EL MANDATO CIVIL
pérdidas como los beneficios serán para éste, y no perjudicarán

ni aprovecharán al mandatario. Corrobora esta circunstancia el
art. 2158, que después de señalar las obligaciones del mandante
agrega que éste no podrá dispensarse de cumplirlas alegando
que el negocio encomendado no ha tenido buen éxito; salvo que
pruebe culpa al mandatario. De manera, pues, que por regla ge-
neral ni aun la remuneración del mandatario depende del éxito
o fracaso de la gestión que se le encomienda y de ahí su falta de
interés en el negocio. En este punto, como en muchos otros, el
mandato ha conservado su carácter de contrato de confianza
fundado en la amistad.
De ahí se sigue que la rendición de cuentas por parte del
mandatario no es una obligación cuya falta de cumplimiento
le impida reclamar el pago de sus servicios, si el mandante no
ejercita acción en forma para impedirla.40
Expresa Pothier, refiriéndose al interés que pueden tener las
partes en el negocio, que para que un asunto pueda ser objeto
de mandato es necesario que no concierna exclusivamente al
mandatario.41 Y en otra parte agrega que “aun cuando el mandato
sea un contrato que mira solamente el interés del mandante, en
que el mandatario interviene únicamente por hacer un servicio
al mandante, sin que tenga interés alguno en el negocio que se
le encomienda”.42
Mourlon trata de las personas en cuyo interés puede con-
ferirse el mandato y dice que puede otorgarse: 1º en interés de
aquel que lo confiere, que es el caso más frecuente; 2º en interés
del mandante y del mandatario; 3º o en interés de un tercero si
produciéndose, en este caso, un cuasicontrato de agencia oficiosa
entre el mandante y el tercero, éste no lo autorizó para ello.43
Nuestro Código, siguiendo en esto la doctrina universal, dispone
que si el negocio interesa juntamente al que hace el encargo y al
que lo acepta, o a cualquiera de estos dos, o a ambos y a un tercero
o a un tercero exclusivamente, habrá verdadero mandato; si el
mandante obra sin autorización del tercero, se producirá entre
estos dos el cuasicontrato de la agencia oficiosa, art. 2120.
40
41
POTHIER, ob. cit., t. V, p. 178, Nº 15.
42
Ibíd., p. 188, Nº 46.
43
MOURLON, ob. cit., t. III, p. 198, Nº 1088.
226
De manera que el solo interés del mandatario no es suficiente

para generar un mandato; en tal caso se produce un mero consejo,
como se verá en seguida.
105. Negocio que sólo interesa al mandante

Si el negocio encomendado interesa sólo al mandante, como es el
caso más frecuente, habrá un verdadero mandato, tanto porque
así aparece de la propia definición del art. 2116, cuanto porque
lo establece el art. 2120.
Se ha fallado que probada la existencia de un mandato que
interesa al mandante, no cabe acoger la defensa que éste ale-
gue en el sentido de que se trata de una simple recomendación,
porque ambas situaciones jurídicas son incompatibles entre sí.
Teniendo el mandante interés en las gestiones practicadas por
el mandatario no puede haber mero consejo.44
106. Mandato que interesa sólo a un tercero

Si el negocio no interesa al que hace el encargo ni al que lo acep-
ta, sino a un tercero exclusivamente, hay verdadero mandato. Lo
dispone expresamente el art. 2120.
En este punto nuestro Código ha seguido la doctrina susten-
tada por los romanos y aceptada por Pothier. No es necesario,
para la validez del mandato, que el negocio encomendado in-
terese al mandante, en todo o parte. Un negocio que interesa
a un tercero exclusivamente, puede ser objeto de un mandato
válido.45
En igual sentido se pronuncian otros autores, como Mourlon46
y Baudry Lacantinerie. Pero éste dice que es condición de validez
del mandato que el mandante actúe como gestor de los negocios
del tercero; en caso contrario se incurriría en la sanción de nuli-
dad que el Código francés establece respecto de las estipulaciones
para otro, cuestión que no se presenta en nuestro país por cuanto
el Código Civil chileno sienta la regla contraria.47
44
45
46
Ob. cit., t. III, pp. 493-499.
47
BAUDRY LACANTINERIE, ob. cit., t. XXIV, p. 241, Nº 401; arts. 1449 y 1450 del
Código Civil chileno.
227
EL MANDATO CIVIL
También opina por la validez el tratadista Troplong y en con-

tra, Laurent. No hay mandato, dice este último, si el mandante
carece de interés en la ejecución del mandato; estaríamos en
presencia de una estipulación inútil, agrega, y una estipulación
de tal naturaleza está viciada en su esencia.48
Como ya lo hemos dicho, en nuestro derecho no hay cuestión:
el mandato es válido, art. 2120.
Establecida la validez del mandato conferido en interés exclusivo
de un tercero, es necesario examinar las relaciones jurídicas que
se generan entre éste y las partes que celebraron el mandato.
El mandante puede obrar con el consentimiento del tercero
o sin su consentimiento.
En el primer caso existe un mandato entre el tercero cuyos
negocios se gestionan y el que confiere el encargo; y otro que se
genera entre éste y el que lo ejecutará en definitiva.
En el primer mandato el mandatario acepta hacerse cargo
del negocio para confiar su ejecución a otro. Confiriendo el
encargo se produce un nuevo mandato entre el mandatario del
tercero cuyos negocios se gestionan, que ahora asume el rol de
mandante, y el que acepta ejecutar el encargo y asume la calidad
de mandatario suyo.
En otros términos, en el caso propuesto se produce siempre
una delegación del mandato conferido por el tercero verdadero
interesado en el negocio. Este es el mandante; el que lo delega,
su mandatario; y el último que lo acepta, el delegado.
El mandatario puede delegar el encargo a su propio nombre o
al del mandante, art. 2151. Si lo delega en su propio nombre, esta
delegación no obliga al mandante respecto del delegado, y por
lo tanto éste carece de acción contra aquél. Ocurre, pues, que en
vez de delegación se genera un nuevo mandato entre delegante
y delegado independiente del que confirió el tercero. Esta es la
situación que contempla el art. 2120 de nuestro Código Civil.
Si el mandatario delega el encargo a nombre del mandante,
esto es, del verdadero interesado en el negocio, habrá delegación
propiamente tal y el mandante tendrá acción contra el delegado
y éste contra aquél, en los términos que prescriben los arts. 2137
y 2138 del Código Civil.
48
LAURENT, ob. cit., t. XXVII, p. 457, Nº 405.
228
Esta situación aparece reglamentada más claramente en

el Código de Comercio. El art. 266 dispone al respecto que la
delegación ejecutada “a nombre del comitente” pone término a la
comisión respecto del comisionista. Verificada la delegación “a
nombre del comisionista”, subsiste la comisión con todos sus efectos
legales y “se constituye otra nueva, entre el delegante y el delegado”.
Aunque esta conclusión no siempre tiene cabida tratándose del
mandato civil, pues la delegación no pone término al mandato,
por regla general, sino excepcionalmente cuando el mandante
ha autorizado la delegación expresando la persona a quien podía
cometerse el negocio, la disposición citada deja en claro que si
el mandatario obrando a su propio nombre encomienda la ges-
tión a un tercero, se produce entre ambos un mandato distinto
e independiente del que existe entre el tercero interesado y el
mandatario comitente.
Si el mandante obra sin autorización del tercero interesado
en el negocio, se producirá entre estos dos el cuasicontrato de la
agencia oficiosa, dispone el art. 2120. Nuestro Código no señala,
en cambio, las relaciones que se producen entre el mandatario
y el tercero o interesado, por lo que debemos volver a los prin-
cipios generales.
Desde luego, es necesario descartar toda idea de relaciones
contractuales entre el mandatario y el tercero interesado. Éste
no ha consentido, y, por consiguiente, si resulta obligado a favor
del mandante no es por su voluntad, sino por disposición de la
ley –cuasicontrato de agencia oficiosa–, de modo que mucho
menos puede resultar contractualmente obligado para con el
mandatario. Pero puede quedar obligado, en cambio, en virtud
de los principios de la agencia oficiosa. En efecto, jurídicamente
estamos en presencia de una agencia oficiosa en que el tercero es
el principal o interesado; el mandante, el gestor o agente oficio-
so; y el mandatario, un tercero contratante. Por consiguiente, el
mandatario tiene dos acciones: una derivada del mandato, que
sólo puede intentar contra el mandante, y otra derivada de la
agencia oficiosa que puede intentar contra el tercero interesado
o principal, si prueba que la gestión le ha sido útil.
Si el mandatario no ejecuta el encargo que le ha conferido el
mandante, el cual es a la vez agente oficioso del tercero, puede ser
constreñido a la indemnización de los perjuicios causados por el
229
EL MANDATO CIVIL
incumplimiento o el retardo. La acción de perjuicios puede inten-

tarse por el mandante, en cuanto justifique que esos perjuicios los
ha sufrido él personalmente (como ocurre si el tercero interesado
le cobra los que le ha irrogado la mala administración de sus ne-
gocios por el gestor-mandante, art. 2290, inciso final) o que los
perjuicios los ha sufrido el interesado; pero en este caso actuará
como agente oficioso del tercero y entonces la indemnización de
perjuicios a que fuere condenado el mandatario redundará en
provecho exclusivo del tercero y no del mandante.
A la misma conclusión arriba Mourlon. Si el mandatario no
ejecuta el mandato que le ha conferido el agente oficioso o lo
ejecuta mal, dice Mourlon, éste puede perseguir la reparación
de los perjuicios, pero el beneficio de la reparación pertenece-
rá al interesado, pues es la acción de éste y no la personal del
agente la que se ha intentado. Demandando la indemnización
de perjuicios, el agente no hace sino continuar la gestión que se
ha principiado por el otorgamiento del mandato.49
El interesado puede accionar, a su vez, contra el mandatario
si le ha rendido cuenta el agente o ha ratificado la gestión, ya
que en ambos casos ceden a favor del interesado las acciones que
competen al agente contra los terceros con quienes ha contratado
durante su gestión.50
107. Mandato que interesa al mandante y a un tercero

Si el mandato interesa juntamente al que hace el encargo y a un
tercero, habrá verdadero mandato, art. 2120.
En consecuencia, agreguemos, entre el mandante y el tercero
se aplicarán las reglas pertinentes de la relación contractual o
extracontractual que se haya producido entre ambos: sociedad,
cuentas en participación, comunidad, agencia oficiosa, etc.
El tercero, como en el caso precedente, es ajeno a toda relación
contractual con el mandatario. Si el mandante ha conferido el
encargo como agente oficioso del tercero, deberán aplicarse los
principios que señalamos en el número precedente. Si las relacio-
nes jurídicas entre mandante y tercero son otras que la agencia
oficiosa, el mandatario carecerá de acción contra dicho tercero,
49
MOURLON, ob. cit., t. X, p. 499, Nº 1088.
50
230
ni aun por el enriquecimiento que éste hubiese experimentado

por la gestión suya. Así, por ejemplo, si un socio confiere mandato
para un negocio que le interesa tanto a él personalmente cuanto
a la sociedad de que forma parte, el mandatario carece de acción
contra dicha sociedad y sólo puede dirigirse personalmente contra
el socio mandante. Esta misma es la conclusión a que llega el art.
2094, inciso primero del Código Civil.
Todo lo dicho se entiende siempre que el mandante contrate
en su propio nombre. Si al conferir el encargo dice que compa-
rece por sí y en representación del tercero, el mandatario tendrá
acción contra su mandante, según las reglas generales, y contra el
tercero, a quien deberá considerarse también como mandante si
autorizó al que encomendó el negocio, arts. 2116 y 2151, o bien
como interesado si no lo autorizó, arts. 2120, parte final y 2290,
inciso primero.
Se ha fallado, de esta manera, que pudiendo cada uno de
los socios representar indistintamente a la sociedad y conferido el
mandato asumiendo esa representación y obrando también por sí, debe
entenderse que también el poder lo extiende en la doble cali-
dad con que intervenía en la causa si al otorgarlo no se reserva
expresamente alguna de esas calidades.51
Como en este caso el mandante actúa por sí y a nombre del
tercero interesado (la sociedad), el mandatario tiene acción contra
el primero –en su carácter de mandante– y contra la sociedad,
en su carácter de representada.
108. Mandato que interesa al mandatario y a un tercero

También hay verdadero mandato cuando el negocio que se encomien-
da interesa juntamente al mandatario y a un tercero, art. 2120.
El mandatario, en la parte que le interesa, ejecuta un negocio
suyo cuyos riesgos soportará personalmente, y en la parte que
interesa al tercero actuará verdaderamente como mandatario.
El que hace el encargo obrará como mandatario o como agente
oficioso del tercero, según obre o no con autorización de éste.
En cuanto a las relaciones del mandatario con el mandante y
con el tercero, nos remitimos a lo dicho en el Nº 107.
51
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXIX, sec. 1ª, p. 601.
231
EL MANDATO CIVIL
109. Mandato que interesa a ambas partes y a un tercero

Por último, el negocio puede interesar, también, al mandante,
al mandatario y a un tercero, art. 2120. Las relaciones jurídicas a
que da origen esta situación resultan de la aplicación de las reglas
anteriores, por lo que no insistiremos en ellas.
110. Caso en que el negocio encomendado interesa solamente

al mandatario
Al estudiar los caracteres esenciales del mandato en nuestro de-
recho, dijimos que el de más importancia, sin duda, consiste en
que el mandatario se encarga del negocio por cuenta y riesgo
del mandante, debiendo entenderse esto en el sentido de que
los efectos jurídicos y pecuniarios de dicho negocio son de cargo
exclusivo del mandante, de manera que para el mandatario ese
negocio es una res inter alias acta.52
Fácil es concluir, entonces, que si el negocio encomenda-
do interesa exclusivamente al mandatario, no habrá verdadero
mandato. El art. 2116, que define este contrato, expresa que el
mandatario se hace cargo del negocio “por cuenta y riesgo” del
mandante. Puede actuar el mandatario en su propio nombre o
en nombre del mandante, pero en uno u otro caso debe hacerlo
por cuenta de éste.
De aquí que el legislador haya establecido expresamente
que el negocio que interesa al mandatario sólo es un mero
consejo que no produce obligación alguna, art. 2119, inciso
primero.
En igual sentido se pronuncia la totalidad de los tratadistas
franceses. No existe mandato en interés exclusivo del mandata-
rio, dice Baudry Lacantinerie; un mandato semejante no tendría
otro valor que el de un simple consejo.53 Así, agrega Mourlon, yo
no soy responsable de los préstamos que usted haya efectuado
porque yo le he dicho que es mejor que preste su dinero a interés
que dedicarlo a la adquisición de propiedades. Este es un simple
consejo que no obliga a ninguna de las partes.54
52
53
BAUDRY LACANTINERIE, ob. cit., p. 242, Nº 462; MOURLON, ob. cit., p. 499,
Nº 1089.
54
Véase también DEMANTE, ob. cit., p. 448, Nos 820 y 834.
232
A la misma conclusión se llega en el Código Civil alemán.

Ludwig Enneccerus dice que si el mandato versa exclusivamente
sobre asuntos del mandatario –como la inversión de sus capita-
les– faltará, por regla general, toda intención de vincularse y habrá
de suponerse que se trata únicamente de un consejo, pero en el
cual puede ir implícita una promesa de garantía.55
¿Cuál es, ahora, la diferencia entre el mandato y el mero
consejo? La cuestión puede plantearse en los mismos términos
que respecto del mandato y la mera recomendación de negocios
ajenos.56
Es necesario distinguir, dice Domat –a quien se remiten Mar-
cadé y Pont–, el mandato y la comisión en que se da un encargo
expreso con la intención de generar un contrato o convención
obligatorios, y las recomendaciones o consejos que no envuelven
intención alguna de generar una obligación y que sólo miran el
interés de la persona a quien se da el consejo o de la persona
cuyos negocios se recomiendan, y que dejan en entera libertad
de hacer o no lo que se ha aconsejado o recomendado. Pues en
este caso no se genera relación contractual alguna. He aquí, en-
tonces, la regla: el mandato importa obligarse, el que lo recibe,
a ejecutar el negocio y a rendir cuentas, y el que lo confiere, a
indemnizar al mandatario de todo perjuicio. Por el contrario,
ni la recomendación ni el consejo entrañan obligación; el que
ha recibido el consejo no es obligado a seguirlo y, por lo mis-
mo, carece de derecho a cualquiera indemnización aun cuando
el negocio que realiza siguiendo el consejo haya fracasado con
perjuicio para él.57
Lo mismo dice Troplong, cuyas opiniones tienen gran im-
portancia en nuestro derecho por cuanto sirvió de inspiración
a Andrés Bello en lo relativo al mandato.58 Por lo demás, es la
misma solución de Pothier.59
Para determinar, en un caso concreto, si se trata de un verdadero
mandato o de un mero consejo, es necesario atender a la intención
de las partes. Pothier decía que uno de los elementos esenciales
55
ENNECCERUS, Ludwig, ob. cit., t. II, p. 321.
56
Véase Nº 97.
57
58
TROPLONG, Du mandat, p. 21.
59
Ob. cit., pp. 178 y 180, Nos 20 y 27.
233
EL MANDATO CIVIL
del mandato consiste en que el mandante tenga la voluntad de

cargar con los riesgos del negocio que encomienda y obligarse
a indemnizar al mandatario; y que éste, por su lado, tenga la in-
tención de obligarse a ejecutar el encargo. Es por esta voluntad
recíproca, agrega Pothier, que se genera el mandato.60
He aquí, pues, lo que distingue el mandato de la recomen-
dación de negocios ajenos y del consejo de negocios propios del
mandatario, pues, dice el mismo Pothier, en el caso del consejo
falta esta intención de obligarse recíprocamente el uno al otro.
Tratándose del mero consejo nos parece, sin embargo, que
debe seguirse un criterio más objetivo. La ley considera única-
mente el interés que tiene el mandatario en el negocio para
determinar si hay propiamente mandato o no, de tal manera que
cuando el negocio interesa solamente al mandatario hay consejo
no obstante la intención de las partes. Esta intención tiene interés
para distinguir la recomendación de negocios ajenos del man-
dato conferido en interés exclusivo de un tercero.61 pero no en
el consejo de negocios propios del supuesto mandatario, pues,
como ya observamos al iniciar este párrafo, si el negocio interesa
solamente al mandatario no puede haber mandato desde que
faltaría uno de los elementos esenciales: gestión que una persona
ejecuta “por cuenta y riesgo” de otra.
Nuestros tribunales lo han entendido así. Se ha fallado que
teniendo interés el mandante en las gestiones practicadas por el
mandatario, no puede haber mero consejo.62 De modo que en la
situación inversa, esto es, acreditado que el mandato interesaba
sólo al que lo aceptó, debe admitirse que se trata de un mero
consejo.
Este es, por lo demás, el criterio evidente del art. 2119, que
no atiende a la intención de las partes sino al interés que tenga
en el negocio.
Aceptada una u otra opinión, lo cierto es que serán los jue-
ces del fondo quienes resolverán soberanamente si se trata de
un mandato o de un mero consejo, puesto que ello depende de
las pruebas que se rindan sobre los hechos constitutivos de la
60
POTHIER, ob. cit., p. 179, Nº 18.
61
Véase Nº 97.
62
234
relación jurídica cuya existencia se discute. Pero si con la prue-

ba rendida los tribunales de instancia califican erróneamente el
acto, dando el valor de mandato a un mero consejo o viceversa,
puede recurrirse de casación en el fondo por violación de la ley
y en especial del art. 2119.
En cuanto a la persona sobre quien pesa la obligación de pro-
bar, fácil es concluir que de acuerdo con los principios generales
(art. 1698) incumbe probar la existencia del mandato a aquel
que alega su existencia. El que pretende que se trata de un mero
consejo, en principio nada debe probar, pues esa alegación se
dirige a negar la existencia de las obligaciones que se le imputan
en virtud del pretendido mandato; pero acreditada la existencia
del contrato por el que lo alega, la defensa se transforma en
excepción y deberá acreditarse que el negocio encomendado
interesaba sólo al mandatario. Se ha fallado que probada la exis-
tencia del mandato no cabe acoger la defensa de que se trata de
una simple recomendación, porque ambas situaciones jurídicas
son incompatibles entre sí.63
En caso de duda, los jueces deben resolver que se trata de
un mero consejo, ya que éste no impone obligación alguna, y, en
principio, las obligaciones no se presumen. Tal es lo que dispo-
ne la ley respecto de la recomendación de negocios ajenos (art.
2121, parte final), que debe extenderse al caso del consejo, por
analogía. Así lo entiende también la mayoría de los tratadistas
franceses.64
111. Responsabilidad del que da un mero consejo

En principio, el mero consejo no produce obligación alguna, art.
2119, inciso primero. El que lo recibe no es obligado a seguirlo.
Por lo tanto, si lo hace actúa por su sola cuenta y riesgo.
Sin embargo, tal como la recomendación, el consejo puede
convertirse en fuente de responsabilidad para el que lo da cuando
aconseja maliciosamente. En tal caso, el aconsejador queda obliga-
do a la indemnización de perjuicios, art. 2119, inciso segundo.
El fundamento de esta responsabilidad no es otro que el
delito civil, arts. 2284, inciso tercero, 2314 y 2316. Pothier decía
63
64
235
EL MANDATO CIVIL
que en este caso el dolo me obliga a reparar los perjuicios que

usted haya sufrido como consecuencia de la ejecución del nego-
cio aconsejado.65
No cabe duda de que éste ha sido también el criterio seguido
por Andrés Bello al emplear la palabra “maliciosamente”, de que
se vale en el citado art. 2119. Lo mismo opina Troplong. Sin duda,
dice, si el consejo era fraudulento hay acción contra el aconse-
jador. Pero aun en este caso la acción no sería la que emana del
mandato sino la acción de dolo.66
La responsabilidad de que aquí se trata es, por consiguiente,
extracontractual, y comprende la reparación de todo el daño
sufrido, que se determina en conformidad a las reglas relativas
a los delitos civiles.
Como el dolo no se presume debe probarlo la parte que lo
alega, esto es, el aconsejado, y la prueba debe dirigirse a acreditar
“la intención positiva” de inferirle daño mediante el consejo. Se ha
resuelto que debe entenderse por “intención dolosa” los actos o
manifestaciones de voluntad formalmente determinados a causar
el daño de que se reclama,67 o una voluntad concreta y demostrada
en hechos precisos que, sin lugar a dudas, establezcan la intención
dañosa del sujeto en algún acto encaminado claramente a perju-
dicar a otro.68 O actos ejecutados con el fin calculado de causar
con ello un perjuicio.69 La intención debe deducirse de algún
hecho o conjunto de hechos que la comprueben claramente.70
De manera que a falta de hechos que la constituyan, no basta la
situación hipotética en que se colocan los jueces del fondo para
calificar la existencia del dolo.71
Faltando la malicia, o bien no pudiéndose acreditar en la forma
que lo exigen nuestros tribunales, el aconsejador queda exento
de responsabilidad, aun cuando el aconsejado haya sufrido per-
juicios y el consejo se haya dado indiscreta o imprudentemente.
Tal es la solución que daba Pothier.72 Por eso, la jurisprudencia
65
66
67
68
69
70
71
72
Ob. cit., p. 180, Nº 21, parte 1ª.
236
ha resuelto, dice Troplong, que el abogado que se equivoca en

los consejos u opiniones que da a los clientes que le consultan
está exento de responsabilidad siempre que no haya procedido
con fraude o dolo para inducirlos a error, porque la impericia es
de ordinario una falta, pero no supone necesariamente dolo.73 Y
como el consejo inexperto no obliga al que lo recibe, puesto que
éste no se halla obligado a seguirlo y si lo hace es en virtud de su
libre y espontánea voluntad, su aquiescencia voluntaria borra la
imprudencia del aconsejador o, en todo caso, la compensa por
una imprudencia igual. Así razona Troplong, y tal razonamiento
puede aplicarse a nuestro derecho.
Por lo tanto, el consejo imprudente o culpable no da lugar a
indemnización de perjuicios, ni aun en el caso de culpa grave, ya
que la ley ha empleado la expresión “maliciosamente”, que res-
tringe la regla al caso de dolo. En sentido contrario se pronuncia
Laurent. No cabe duda, dice este autor, de que el dolo engendra
responsabilidad, pero Pothier va demasiado lejos, agrega, al li-
brar de toda responsabilidad al que da un consejo indiscreto. En
nuestro derecho, continúa Laurent, desde que hay imprudencia
hay responsabilidad.74
En consecuencia, concluye, quien da un consejo puede ser
responsable de un delito o de un cuasidelito, según haya dolo o
haya culpa. Duranton admite la responsabilidad del aconsejador
si éste actúa de mala fe, pero entiende por mala fe lo que nuestro
Código por maliciosamente, de modo que coincide con Troplong
y se aparta de Laurent.75
Insistiremos en que en nuestro derecho la responsabilidad del
aconsejador se genera sólo en caso de dolo y no de culpa.
Dar un consejo es un hecho lícito que no produce obligación,
tal es la regla general. Excepcionalmente se transforma en ilícito
y ello sólo en virtud del dolo que, dada su naturaleza jurídica de-
lictual, importa por sí solo la comisión de un delito. En nuestro
derecho esto es indudable, art. 2119.
Por lo mismo, la reparación del daño se sujeta a las reglas
de los delitos y no a las que establece la ley para el incumpli-
73
TROPLONG, ob. cit, p. 27.
74
75
DURANTON, ob. cit., t. XVIII, p. 195, Nº 202.
237
EL MANDATO CIVIL
miento de las obligaciones que emanan de la convención o del

contrato.
En el derecho alemán se reglamenta en forma precisa la res-
ponsabilidad del aconsejador, partiendo, sí, del mismo principio
que el sentado por nuestro Código: el que da a otro un consejo
o le hace una recomendación, no estará obligado a reparar el
daño que resulte de haber seguido su parecer o su consejo, sin
perjuicio de la responsabilidad que resulte de una relación con-
tractual o de un hecho ilícito, art. 676 del Código Civil alemán.
Este precepto distingue dos situaciones: 1ª si existía una relación
obligatoria que generaba la de dar el consejo, y 2ª si no existía. En
el primer caso, el que aconseja es responsable contractualmente,
en los términos que resulten de la relación obligatoria, sea por
culpa o dolo, según las reglas generales. Tal ocurre en el caso del
médico o del abogado que atiende consultas relacionadas con su
profesión, mediante una remuneración. En verdad, estamos en
presencia de un arrendamiento de servicios inmateriales, y la res-
ponsabilidad del médico o del abogado es la que deriva de dicho
contrato. Por consiguiente, en este caso no es necesario dolo para
que surja responsabilidad; basta que haya culpa, aun leve.
Advertiremos que el art. 2119 de nuestro Código parte del
supuesto que el consejo se da gratuitamente, por un acto de
buena voluntad, sin que exista obligación alguna que mueva al
aconsejador.
También admite el Código alemán la responsabilidad del
aconsejador, si éste ha asumido la responsabilidad del daño me-
diante un contrato de garantía encaminado directamente a ese
objeto, sea saliendo fiador por el recomendado o por el negocio
recomendado.76
No vemos inconveniente, tampoco, para llegar a esta solución
en nuestro derecho; tal contrato sería lícito y muy semejante al de
fianza y al de seguro. Por último, el consejo genera responsabilidad
si implica un delito, esto es, dice Enneccerus, si el consejo, la reco-
mendación o informe han sido dados a sabiendas de su inexactitud
con intención de perjudicar, o si hay engaño punible. Es la misma
solución de nuestro Código. No mediando relación obligatoria, el
aconsejador es responsable en caso de dolo, no así de culpa.
76
ENNECCERUS, Ludwig, ob. cit., t. II, p. 321.
238
Concluyendo, el consejo y la recomendación, por regla gene-

ral, no son fuentes de responsabilidad ni de obligaciones para el
que aconseja o recomienda.
112. Capacidad del mandatario. Principio general

Según el art. 1445, para que una persona se obligue a otra por un
acto o declaración de voluntad, es necesario, entre otras cosas,
que sea legalmente capaz. La capacidad legal de una persona
consiste en poderse obligar por sí misma y sin el ministerio o
autorización de otra.
Esta disposición rige también para el mandato, respecto del
cual la ley no ha hecho excepciones. Por consiguiente, el man-
datario debe ser una persona capaz de contratar o debe aceptar
el encargo con la autorización de su representante legal, según
las reglas generales. Esa autorización está implícitamente con-
tenida en el mandato que confiere al relativamente incapaz su
representante legal. Tal es el caso del mandato otorgado por el
padre o madre a su hijo no emancipado.
Si bien el mandatario debe ser una persona capaz de contratar,
no es menester que tenga capacidad especial de disponer, aun
cuando se trate de un mandato gratuito. Decimos esto porque
podría creerse que el mandatario que se encarga gratuitamente
del negocio del mandante le hace una donación, para lo cual
requeriría capacidad especial, y no es así. El art. 1396 del Código
Civil dispone expresamente que los servicios personales gratuitos
no constituyen donación, aunque sean de aquellos que ordinaria-
mente se pagan. El mandato, desde este punto de vista y cuando
es gratuito, pertenece a la categoría de lo que en doctrina se llama
“contrato desinteresado”.77
Si el relativamente incapaz acepta el mandato sin la auto-
rización de la persona llamada a prestarla, el contrato es nulo
también relativamente y puede exonerarse del cumplimien-
to de las obligaciones que contrajo mediante la acción o la
excepción de nulidad. La acción prescribe en cuatro años a
contar desde que haya cesado la incapacidad, art. 1691, inciso
primero. A los herederos menores se contará el cuadrienio o
77
ALESSANDRI, A., Teoría general de los contratos. Apuntes de clases de Derecho Civil
profundizado.
239
EL MANDATO CIVIL
su residuo desde que hubieren llegado a edad mayor, art. 1692,

inciso segundo.
La acción o excepción de nulidad relativa sólo puede alegarla
el incapaz; art. 1684.
Por último, el mandato puede validarse mediante la ratifica-
ción del incapaz, siempre que su incapacidad haya cesado, o de
su representante legal, art. 1697, entendiéndose que la ejecución
voluntaria del contrato importa ratificación tácita, siempre que
al darse principio a la ejecución hubiere cesado la incapacidad
del mandatario.
La mera aserción de no existir incapacidad no priva al man-
datario del derecho de alegar la nulidad, pero si hubiere existi-
do dolo de su parte para inducir al acto o contrato, ni él ni sus
herederos o cesionarios podrán alegarla, art. 1685.
Los absolutamente incapaces no pueden ser mandatarios; sus
actos no producen ni aun obligaciones naturales y no admiten
caución, art. 1447. De conferirse mandato a una de estas personas,
el contrato adolecería de nulidad absoluta, art. 1682.
A la inversa de lo que ocurre tratándose del mandante, el man-
datario no necesita tener la capacidad requerida por la ley para la
ejecución del acto o contrato que por el mandato se le encomienda.
Por consiguiente, el mandatario puede celebrar válidamente para
el mandante un contrato que no le sería lícito ejecutar para sí.
Así por ejemplo el fallido, deudor declarado en quiebra, queda
privado de la administración de sus bienes que pasan de derecho
al síndico, quien se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de
aquél y de los acreedores, art. 61 de la Ley de Quiebras.78 Esto no
obsta, sin embargo, de acuerdo con lo que acabamos de decir, a
que pueda conferírsele mandato general o especial para la ad-
ministración de los bienes de otra persona o para la celebración
de un contrato cualquiera. Ese mandato es válido y los actos o
contratos que ejecute o celebre el fallido también lo son, desde
que estos actos o contratos no afectarán sus bienes sino los de
su mandante.
78
Nota del actualizador: La referencia al art. 61 de la Ley de Quiebras debe
entenderse al actual art. 64 del Libro IV del Código de Comercio, “De las quie-
bras”, según la reciente modificación realizada por la Ley N° 20.080, de 24 de
noviembre de 2005, que ordenó incorporar en dicho Código la Ley Nº 18.175 y
sus modificaciones.
240
Por eso se ha fallado por nuestros tribunales que no hay dis-

posición legal que impida al fallido ser mandatario.79
Naturalmente, si el negocio interesa también al mandatario
deberá ser capaz en derecho de ejecutar el acto o celebrar el
contrato para sí. De otro modo, el acto o contrato será anulable
o rescindible.80
En cuanto al mandato conferido al representante legal de
una persona (padre, madre, o guardador) para la celebración
de contratos que les está prohibido celebrar personalmente con
sus representados, nos referiremos más adelante al tratar de la
autocontratación o acto jurídico consigo mismo.
113. Mandato conferido a relativamente incapaces; aspectos

que deben considerarse
Ya hemos visto que la capacidad del mandatario queda sujeta
a las reglas generales. Agregamos que no presentaba ninguna
excepción al respecto.
No obstante, conviene examinar esta materia en las relaciones
entre mandante y mandatario, entre el mandatario y los terceros,
y entre el mandante y los terceros.
114. Relaciones entre el mandante y el mandatario

A ellas nos hemos referido en el número anterior. El mandatario
relativamente incapaz debe aceptar el encargo con la autorización
de su representante legal. Si se omite este requisito, puede alegar
la nulidad del mandato y exonerarse así de las obligaciones que el
mandato le impone. Rescindido el contrato, en las prestaciones
a que haya lugar no será obligado sino en los términos del art.
1688. Nos remitimos en lo demás a los párrafos precedentes.
Planiol y Ripert resumen lo expuesto diciendo que las obli-
gaciones y responsabilidades asumidas por el mandatario respec-
to del mandante suponen, respecto del primero, capacidad de
obligarse.81 Aparte de esta responsabilidad contractual, agregan,
el mandatario puede ser responsable al mandante, además, de
79
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXVII, sec. 1ª, p. 448.
80
Véase la situación jurídica del “procurator in rem suma”, SALGADO V., Carlos,
ob. cit., p. 39.
81
241
EL MANDATO CIVIL
sus delitos o de su enriquecimiento indebido, según el derecho

común. Lo mismo expresa Baudry Lacantinerie.82
Tocante a los delitos que cometa el mandatario incapaz contra
el mandante, queda obligado según los principios que informan
la responsabilidad extracontractual. Lo mismo puede decirse
del enriquecimiento indebido que experimenta el incapaz con
ocasión del mandato, sea por las prestaciones que le haya hecho
el mismo mandante, art. 1688, o los terceros que contrataron
con él. De manera, entonces, que declarado nulo el mandato
celebrado con un incapaz sin la autorización de su representan-
te legal, será obligado a restituir lo que recibió del mandante
por concepto de anticipos, etc., y lo que hubiere recibido de los
terceros en su carácter de mandatario, tanto por el principio
del enriquecimiento indebido que sanciona el art. 1688, cuanto
porque lo que ha recibido de los terceros ha sido en el carácter
de mero tenedor, calidad que le obliga a restituir y le inhabilita
para apropiarse de esas cosas. Insisten en esta idea Marcadé y
Pont, Aubry y Rau y otros.83
115. Relaciones del mandatario con los terceros

Si el mandatario contrata a nombre propio será necesaria la au-
torización de su representante legal. A falta de ella, el contrato
será nulo relativamente y los terceros no tendrán acción contra
el mandatario sino según las reglas generales.
Diversa es la situación que se produce cuando el mandatario
incapaz contrata a nombre de su mandante. Entra en juego,
entonces, la institución de la representación, art. 1448; las obli-
gaciones y responsabilidades que emanan del contrato afectan
exclusivamente al mandante. Por tanto, el mandatario puede
contratar válidamente por sí mismo y sin el ministerio o la auto-
rización de su guardador, padre o madre.
Puede creerse a primera vista que el mandato constituye una
excepción a los principios generales en cuanto son válidos los actos
del mandatario relativamente incapaz que contrata sin llenar los
requisitos establecidos por la ley en consideración a su calidad
o estado. No es así; tampoco hay en esto excepción alguna, no
82
Ob. cit., p. 213, Nº 418.
83
242
obstante que la mayoría de los tratadistas franceses piense de

esa manera.
En efecto, el mandatario que contrata a nombre del mandante
lo obliga directamente respecto del tercero, como si el mismo
mandante hubiera contratado, art. 1448, pero el mandatario no
se obliga en manera alguna. Y como el art. 1445 exige que la
persona sea legalmente capaz para que pueda “obligarse” por
un acto o declaración de voluntad, es evidente que el precepto
no tiene aplicación cuando el acto o la declaración de voluntad
no obliga al autor.
Esto, que podría considerarse una sutileza jurídica, tiene un
fundamento jurídico exacto y responde a la aplicación correcta de
los principios básicos del derecho.84 En efecto, la ley considera que
ciertas personas en razón de su menor edad o estado no se hallan
en condiciones de administrar por sí solas sus bienes, sea porque
pueden ser fácilmente engañadas dada su falta de experiencia,
como en el caso de los menores, sea porque teniendo la edad
suficiente han demostrado no poseer una voluntad y criterio bien
desarrollados, como en el de los interdictos por disipación.
En virtud de esas consideraciones, dispone el legislador que
para la validez de los actos de estas personas debe concurrir el
consentimiento de sus representantes (curador, padre o madre),
que suplirán con su experiencia la que falta al incapaz y que
velarán por la conveniencia de los actos que puedan obligar los
bienes cuya administración les está confiada. Pero todo este cui-
dado y esas precauciones se comprenden sólo en caso que los
actos del incapaz le afecten o puedan afectarle en su propio
patrimonio, porque, en último término, el legislador establece
estas incapacidades con un fin puramente económico: resguar-
dar los intereses pecuniarios de los incapaces. Por consiguiente,
desde que éstos actúan o contratan para otro sin afectar para
nada su propio patrimonio, desaparece el interés del legislador
en vigilar esos actos o contratos y les permite actuar libremente.
La fiscalización de la ley desaparece para dar lugar a la vigilancia
de la persona que les confirió el mandato, que siendo mayor de
edad y libre disponedora de sus bienes, debe tener, sin duda, el
84
CASTAN, ob. cit., t. III, p. 229, nota 1; ALESSANDRI BESA, ob. cit., p. 772,
Nº 862.
243
EL MANDATO CIVIL
suficiente juicio y discernimiento para elegir acertadamente la

persona a quien confía la administración del todo o parte de
sus bienes. Y si ha elegido a una de aquellas que la ley considera
incapaces de administrar lo suyo, será porque conociéndola ha
creído que no obstante su incapacidad legal en el hecho es capaz
de actuar acertadamente. Si el mandante se equivoca, allá él, que
el legislador no puede llevar su celo y cuidado hasta impedir que
los libres disponedores de lo suyo encomienden la gestión de
sus negocios a personas que en concepto de aquél no pueden
manejar los propios.85
De aquí, pues, que si se constituye mandatario a un menor
adulto, los actos ejecutados por el mandatario serán válidos res-
pecto de terceros en cuanto obliguen a éstos y al mandante;
pero las obligaciones del mandatario para con el mandante y
terceros no podrán tener efecto sino según las reglas relativas a
los menores, art. 2128; y que puede ser diputado para el cobro y
recibir válidamente el pago cualquiera persona a quien el acreedor
cometa este encargo, aunque al tiempo de conferírsele no tenga
administración de sus bienes ni sea capaz de tenerla, art. 1581.
Puede ocurrir que el mandatario incapaz se obligue directa y
personalmente a favor de los terceros con quienes contrata, sea
porque lo hace a nombre propio (como decíamos al principio),
sea porque, contratando a nombre del mandante, se compro-
mete además contractualmente como fiador, codeudor, etc. En-
tonces sí que tienen aplicación los arts. 1445 y 211986 en cuanto
esas obligaciones serán nulas relativamente si al contratar no ha
llenado los requisitos exigidos por la ley en consideración a su
calidad y estado.
Nuestros tribunales han fallado que al procurador judicial menor
de edad no puede exigírsele personalmente el pago de las costas
que sean de cargo de su mandante. La disposición del art. 28(29)
del Código de Procedimiento Civil, según la cual los procuradores
judiciales responden personalmente del pago de las costas que sean
de cargo de sus mandantes, no ha derogado los preceptos sustanti-
vos del Código Civil que reglan la capacidad legal de las personas

85
Nota del actualizador: Si bien el texto original hace referencia al art. 2119 del
86
Código Civil, tal referencia debe entenderse realizada al art. 2128 del mismo.
244
para contraer obligaciones, según las cuales las obligaciones del

mandatario menor de edad para con terceros no tienen efectos sino
según las reglas relativas a los menores. Por tanto, debe aceptarse
la excepción de nulidad de la obligación opuesta por un manda-
tario menor de edad en el juicio ejecutivo seguido en su contra y
en que se le exige personalmente el pago de las costas en que ha
sido condenado su mandante.87 Hay jurisprudencia contraria en
lo relativo al alcance del precepto del Código de Procedimiento,
pero que mantiene el principio sustantivo.88
Lo dicho no se opone a que el mandatario pueda resultar
personalmente obligado en razón de un delito o cuasidelito de
que se siga daño a los terceros con quienes ha contratado. Se ha
fallado que un tercero, que ha obtenido retención judicial de un
crédito, no tiene derecho a exigir de la Compañía de Seguros el
pago de ese crédito que ha quedado insoluto, si la retención fue
notificada al agente que no tenía representación de la Compañía
y porque, aun en el supuesto de que la negligencia del agente en
dar conocimiento a la Compañía de la retención o en no haber
retenido el pago constituyera cuasidelito, tampoco correspon-
dería a la Compañía la indemnización del daño, “porque tal
indemnización pesa únicamente sobre el que hizo el daño o sus
herederos”, salvo los casos de responsabilidad que afecta al que
recibe provecho del dolo ajeno o la de una persona por el hecho
de aquellos que estuvieren a su cuidado.89
Lo mismo cabe decir de la responsabilidad criminal que pue-
da afectar al mandatario incapaz por la comisión de un delito
penal.90
116. Relaciones entre el mandante y los terceros

Desde el momento que hablamos de las relaciones entre mandante
y terceros, partimos de la base que el mandatario ha contratado
87
88
Ibíd., t. XIII, sec. 1ª, p. 103. En el mismo sentido Gaceta de los Tribunales
1419, Nº 657, p. 1901. Véase el art. 600 del Código Orgánico de Tribunales, modi-
ficado por la Ley Nº 15.632 respecto de los abogados y procuradores de litigantes
patrocinados por Consultorios Jurídicos del Colegio de Abogados, hoy Corpora-
ciones de Asistencia Judicial.
89
Ibíd., t. VI, sec. 2ª, p. 40.
90
Ibíd., t. XXX, sec. 2ª, p. 95.
245
EL MANDATO CIVIL
a nombre del mandante, porque de otro modo no se producen

entre aquéllos relaciones jurídicas contractuales.
Si el mandatario contrata a nombre del mandante éste queda
obligado directamente respecto de los terceros, no en virtud del
contrato de mandato –que es una relación eminentemente con-
tractual que sólo se refiere al mandante y al mandatario–, sino
de la representación que ha intervenido en el acto o contrato
ejecutado o celebrado por el mandatario.
Esta distinción aparece claramente establecida en el mismo
art. 2128, que en su parte primera se refiere precisamente a las
relaciones que derivan de la representación, y en su parte se-
gunda, a las que derivan del mandato. En efecto, dispone ese
artículo que si se constituye mandatario a un menor adulto, los
actos ejecutados por el mandatario serán válidos respecto de
terceros “en cuanto obliguen a éstos y al mandante”. Es decir, en
cuanto el mandatario haya contratado a nombre del mandante,
representándolo.
Por consiguiente, el problema se reduce a determinar si un
relativamente incapaz puede ser representante voluntario de
otra persona. La respuesta afirmativa ya nos la han dado la dis-
posición transcrita y el art. 1581, que se refiere a la diputación
para el pago.
En consecuencia, los relativamente incapaces representan
válidamente a sus mandantes y los obligan respecto de terceros.
Esta doctrina, por lo demás, es aceptada por todos los trata-
distas y en las legislaciones extranjeras.91
Antes de terminar conviene hacer dos observaciones de in-
terés.
La primera consiste en que la validez de los actos ejecutados
por el mandatario relativamente incapaz en cuanto obligan al
mandante y los terceros, es independiente de la validez del man-
dato referida a la incapacidad relativa del mandatario.
En otros términos, si el mandatario aceptó el encargo omi-
tiéndose la autorización que debía prestarle su guardador o
representante legal, el mandatario puede alegar la nulidad
91
HUPKA, ob. cit., p. 48; POPESCO y RAMNICEANO, ob. cit., p. 240; PLANIOL y RIPERT,
ob. cit., p. 787, Nº 1445; BAUDRY LACANTINERIE, ob. cit., p. 213, Nº 418; Código Civil
alemán, art. 165; Código Civil español, art. 1716.
246
relativa del contrato de mandato y exonerarse así de las obliga-

ciones que por ese contrato se impuso, pero ello en nada obsta
a la validez de los actos y contratos celebrados a nombre del
mandante, de tal manera que puede desaparecer el mandato
en virtud de la declaración de nulidad hecha por el juez en
sentencia firme, y, sin embargo, subsisten en todos sus efectos
los actos y contratos que haya celebrado en ejecución del man-
dato nulo, en cuanto obligan a los terceros y al mandante. Tal
es lo que aparece del art. 2128 y que constituye una excepción
al art. 2122.92
De manera, entonces, que rescindido el mandato por incapa-
cidad del mandatario, no se produce agencia oficiosa en lo que
respecta al mandante y terceros, quienes no pueden, por lo mis-
mo, dispensarse del cumplimiento de sus obligaciones recíprocas
ni es necesario, por tanto, que el mandante ratifique ni que los
terceros prueben que el negocio ha sido bien administrado. No
se aplican las reglas de la agencia oficiosa sino las de la represen-
tación voluntaria, o sea, el art. 1448 en toda su extensión.
La segunda observación que cabe es que la regla contenida
en el art. 2128 se aplica no sólo al menor adulto, sino a todos
los relativamente incapaces, pues no hay razón para excluir a los
que no se consideraron expresamente en ese artículo y, por el
contrario, el art. 1581, que trata en particular del mandato para
percibir, se refiere a todos ellos en términos generales.
117. Pluralidad de mandatarios; principios generales

Tal como lo manifestamos al referirnos al mandante, el art. 2126
dispone que puede haber uno o más mandantes, y uno o más
mandatarios. Se repite así innecesariamente la prescripción del
art. 1438, que después de definir el contrato, agrega: “cada parte
puede ser una o muchas personas”.
Partiendo de ese principio, es necesario determinar la situa-
ción jurídica en que se colocan los varios mandatarios respecto
del mandante.
El art. 2127 dispone al respecto que si se constituyen dos o
más mandatarios y el mandante no ha dividido la gestión, podrán
92
TROPLONG, ob. cit., p. 323, Nº 330; BAUDRY LACANTINERIE, ob. cit., p. 213,
Nº 418.
247
EL MANDATO CIVIL
dividirla entre sí los mandatarios; pero si se les ha prohibido obrar

separadamente, lo que hicieren de este modo será nulo.
Advirtamos, desde luego, que cuando se habla de pluralidad de
mandatarios debe entenderse que a todos ellos se les ha confiado
la ejecución de un mismo negocio por un mismo acto.93
Si se trata de negocios diferentes, no hay mandato común
sino varios mandatos independientes. Si se encarga el mismo
negocio a varios mandatarios, pero no en un mismo acto sino en
actos sucesivos, tampoco habrá mandato común sino un mandato
simple, conferido a una sola persona y revocado sucesivamente,
art. 2164.
Por consiguiente, existe mandato común cuando el encargo
se hace juntamente a varias personas que lo aceptan. En tal caso,
el art. 2127 autoriza al mismo mandante o a los mandatarios, en
subsidio, para que dividan la gestión. El derecho concierne en
primer término al mandante, cosa natural desde que es éste quien
tiene interés en determinar la forma como se dará cumplimiento
al encargo.
Si nada dice el mandante, podrán los mandatarios dividir la
gestión en la forma que consideren conveniente.
Dividida la gestión por el mandante o por los mandatarios,
cada uno de éstos será responsable personalmente de las obli-
gaciones que contrajo, de tal manera que el incumplimiento
total o parcial o la mora en el cumplimiento de uno de ellos no
afecta a los otros. Se aplican, pues, los principios que rigen las
obligaciones simplemente conjuntas, arts. 1511, inciso primero
y 1526, inciso primero. Es, por lo demás, el mismo criterio que
adopta el legislador respecto de los guardadores conjuntos, sal-
vo las pequeñas modificaciones que allí se introducen, dados la
naturaleza y objetivo particulares de las guardas, arts. 413 y 419
Código Civil.
Se admite, sin embargo, que no obstante la división los varios
mandatarios pueden ser responsables solidariamente del incum-
plimiento cuando la falta cometida por todos ha sido concertada
entre ellos; en otros términos, cuando se han puesto de acuerdo
para no ejecutar el encargo o ejecutarlo incorrectamente. El
incumplimiento sería el resultado de un dolo común, porque
93
248
cada uno de los mandatarios ha concurrido a la falta del otro.

Así opinan Baudry Lacantinerie94 y Planiol y Ripert.95
Tal conclusión tiene cabida también en nuestro derecho po-
sitivo. El art. 2317, ubicado en el Título que trata de los delitos y
cuasidelitos, dispone que si un delito o cuasidelito ha sido cometi-
do por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente
responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o cua-
sidelito, salvo las excepciones de los arts. 2323 y 2328; y el inciso
segundo agrega que “todo fraude o dolo cometido por dos o más
personas produce la acción solidaria del precedente inciso”.
El inciso transcrito es de carácter general, aplicable, por tan-
to, a todo daño derivado del dolo común, sea que incida en una
relación contractual o extracontractual. Así aparece tanto de los
términos claros y precisos en que está redactado, cuanto de la
circunstancia que respecto de la responsabilidad solidaria prove-
niente de un delito ya se había tratado y establecido en el inciso
primero del mismo art. 2317. De modo, pues, que no es válida
la objeción que esa disposición se refiere a la responsabilidad
extracontractual. También comprende la derivada del incum-
plimiento de un contrato si los varios deudores han procedido
con dolo común. Regla que se justifica, como dice Chadwick,96
considerando que la solidaridad responde a la imposibilidad de
dividir o separar la imputación de los perjuicios entre los auto-
res y cómplices del dolo. El autor no sólo causa el daño que su
actividad produce, sino también el daño que es el resultado de
la complicidad o coparticipación del otro.
No parece aceptable, en cambio, que dividida la gestión,
la culpa de uno de los mandatarios importe responsabilidad
para los otros si mediante su vigilancia o cuidado pudieron
impedirla. Así opinan Planiol y Ripert.97 A nuestro juicio, no
existen razones para aceptar esa tesis. Dividida la gestión, cada
mandatario es responsable de sus propios actos y debe cuidar
de ejecutar debidamente el encargo en la parte que le ha co-
rrespondido, sin que pese sobre él la obligación de fiscalizar la
gestión de los otros.
94
95
PLANIOL y RIPERT, Ob. cit., p. 815, Nº 1468.
96
CHADWICK, Tomás, Naturaleza jurídica del dolo civil, p. 205.
97
PLANIOL y RIPERT, Ob. cit., p. 815, Nº 1468.
249
EL MANDATO CIVIL
La tesis de Planiol y Ripert que nuestro Código establece

respecto de los coguardadores, art. 419, imponiendo a cada uno
de ellos responsabilidad subsidiaria por los actos de los otros se
explica en las guardas tanto por su finalidad cuanto porque el
representado es un incapaz que no puede velar por sus propios
intereses; pero no en el mandato, donde el mandante elige a
su arbitrio a las personas a quienes confía la administración, y
debe soportar, correlativamente, el riesgo que importa elegir un
mandatario torpe o poco diligente.
Por lo demás, no existe tampoco un texto legal en que pueda
apoyarse tal opinión.
Agregaremos que si uno de los mandatarios conjuntos ejecuta
totalmente el negocio encomendado a todos los demás quedarán
exentos de responsabilidad, aun cuando no hayan ejecutado
la parte del negocio que les correspondía, ya que cumplido el
mandato no habría perjuicios para el mandante y carecería de
interés en la acción.98
Por fin, si se ha dividido el mandato entre los varios manda-
tarios y por el hecho o culpa de uno de ellos se hace imposible la
gestión, éste será responsable exclusivamente de todo perjuicio
al mandante y los demás quedarán libres de responsabilidad, art.
1526, Nº 3.
Todo lo dicho tiene aplicación siempre que la gestión que es
objeto del mandato pueda dividirse. Si la gestión es indivisible por
su propia naturaleza, cada uno de los mandatarios será obligado
a la ejecución total del negocio,99 de modo que el mandante que
pretenda compeler forzadamente al cumplimiento del mandato,
podrá dirigirse a cualquiera de ellos y apremiarlo hasta la reali-
zación completa de la gestión encomendada; pero la acción de
perjuicios derivada de no haberse cumplido o de haberse retardado
el cumplimiento debe intentarse contra cada uno de ellos por la
parte o cuota que le quepa en dichos perjuicios, arts. 1527 y 1533.
Correlativamente, el cumplimiento de cualquiera de los manda-
tarios conjuntos de una gestión indivisible extingue el mandato
y autoriza al cobro total de los honorarios estipulados.100
98
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. L, sec. 1ª, p. 231.
99
Ídem.
100
Ídem.
250
Todo ello, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de los

mandatarios en el caso de dolo como ya se ha dicho.
118. Prohibición de dividir la gestión. Efectos

El art. 2127 dispone que si el mandante ha prohibido a los man-
datarios obrar separadamente, lo que hicieren de este modo
será nulo.
Esta disposición adolece de dos graves defectos: es incompleta
y, además equívoca.
Como siempre, es necesario analizar los efectos de tal estipu-
lación frente a terceros y entre los mandatarios y el mandante.
En cuanto a los terceros diremos, por ahora, que si conocían
o debían conocer esa estipulación y no obstante contrataron
separadamente con uno o varios de los mandatarios, carecerán
de acción contra el mandante porque lo han hecho a sabien-
das de que aquellos contravenían los límites de su poder. Sin
embargo, el mandante puede ratificar lo obrado y, en tal caso,
se hará responsable de las obligaciones contraídas por sus man-
datarios. Si los terceros no conocieron ni pudieron conocer esa
estipulación, tendrán acción contra el mandante en los términos
ordinarios.
Como esta situación debe estudiarse a propósito de las facultades
del mandatario frente a los terceros, no insistiremos en ella.
Por ahora dejemos establecido que en lo que dice relación
con los terceros, la violación de la cláusula por la que se prohíbe
a los mandatarios obrar separadamente no acarrea nulidad de
los contratos sino simplemente “inoponibilidad” respecto del
mandante, si los terceros la hubieren conocido o podido conocer
al tiempo de contratar.
En cuanto a las relaciones entre los mandatarios y el mandante,
la infracción de lo estipulado los hará responsables de los perjui-
cios que se sigan al mandante por haber obrado separadamente,
habiéndoseles prohibido.
Concluyendo, si el mandante prohíbe a los varios mandatarios
dividir la gestión deben actuar de consuno. Obrando de otro
modo quedan responsables al mandante de los perjuicios que le
irroguen, y éste no queda obligado respecto de terceros por los
actos o contratos que hayan ejecutado o celebrado los mandata-
251
EL MANDATO CIVIL
rios, a menos que los terceros no hubieren conocido ni podido

conocer tal prohibición.
Se ha fallado que confiada con arreglo a los estatutos la ad-
ministración de una sociedad anónima colectivamente a un con-
sejo compuesto de cinco administradores, única entidad a la
cual dichos estatutos confieren la totalidad o el conjunto de las
atribuciones administrativas que el giro ordinario de la misma
sociedad requiere, reglamentando al mismo tiempo la manera
o forma como deben producirse sus acuerdos para el fin que los
mismos deban comportar vínculos jurídicos con respecto a la so-
ciedad, no pueden los administradores separadamente, sin contravenir
abiertamente las estipulaciones fundamentales del pacto social,
asumir la representación de la sociedad obrando como mandatarios de
ella, puesto que es la actuación esencial de la mayoría de ellos,
los cinco miembros del Consejo reunidos en la corporación, la
que determina los acuerdos susceptibles de obligar a la sociedad,
y que de tal manera se suponen adoptados por todos ellos como
mandatarios conjuntos de la sociedad. Este sistema de adminis-
tración consagrado por los estatutos está de acuerdo también
con lo establecido por el Código de Comercio, con sujeción a
cuyos preceptos los administradores de una sociedad anónima,
en ejercicio del mandato que han recibido y que no está regido
por las reglas generales del Código Civil sino únicamente por los
especiales del fuero comercial (salvo en lo que con respecto a éste
no estuviere previsto) no pueden dividir la gestión ni pueden,
por tanto, reputarse como efectuados en representación de la
sociedad los contratos que muchos administradores ejecuten o
celebren separadamente o en nombre personal y aun cuando ellos
se refieran a las materias comprendidas por el giro social.101
119. Responsabilidad conjunta y solidaria

Hemos examinado las relaciones jurídicas que derivan del man-
dato común.
Sin embargo, es necesario insistir respecto a la responsabilidad
de los mandatarios conjuntos frente a su mandante.
101
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXIV, sec. 1ª, p. 289; t. XXXIX,
sec. 1ª, p. 12.
252
a) Mandato civil. Todo lo expuesto en los números anteriores

se refiere al mandato civil. Por consiguiente, los mandatarios son
personalmente responsables del incumplimiento de las obliga-
ciones que por el mandato contrajeron en la parte que les haya
tocado en la ejecución, o, no habiéndose dividido la gestión, a
prorrata de su parte en la obligación principal. En otros términos,
su responsabilidad es simplemente conjunta y esto aun cuando
la obligación principal de ejecutar el encargo sea indivisible, art.
1538. Si uno solo de los mandatarios fue el culpable del incum-
plimiento total, ése será responsable de todos los perjuicios, arts.
1526, Nº 3, 1533, inciso segundo y 1534.
Se exceptúa el caso en que el incumplimiento total se deba
a dolo de todos los mandatarios. En tal caso serán responsables
solidariamente de los perjuicios irrogados al mandante, art. 2317,
inciso segundo.
Se exceptúa también el caso en que se haya estipulado soli-
daridad entre los mandatarios y el mandante, art. 1511, incisos
segundo y tercero.
b) Mandato comercial. Si el mandato es comercial, los mandatarios
son siempre solidariamente responsables al mandante, aun cuando
no haya mediado dolo ni estipulación, porque la responsabilidad
solidaria descansa, en este caso, en una disposición expresa de la
ley. El art. 290 del Código de Comercio dispone que la comisión
colectivamente conferida por muchos comitentes produce en
ellos obligaciones solidarias a favor del comisionista, del mismo
modo que la aceptación colectiva de varios comisionistas produce
obligaciones solidarias a favor del comitente.
c) Mandato judicial. Aquí no puede presentarse cuestión sim-
plemente porque la naturaleza misma de los juicios es contraria
a la posibilidad que una persona confiera poder colectivo a varios
procuradores para que la representen.
En efecto, el interés del legislador procesal consiste precisa-
mente en evitar la pluralidad de defensas, dado el entorpecimiento
que importa ir concediendo plazos a cada una de las partes para
escuchar sus alegaciones. De aquí, pues, que haya facultado a
los litigantes para exigir que cuando los varios demandantes o
demandados deducen idénticas acciones o excepciones, designen
un solo procurador común que los represente, art. 19 del Código
253
EL MANDATO CIVIL
de Procedimiento Civil. Por esto se ha fallado que es inadmisible

en juicio la constitución de mandato en más de una persona para
que obren conjuntamente.102
102
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XI, sec. 2ª, p. 65.
254
CAPÍTULO QUINTO
OBLIGACIONES DEL MANDATARIO
120. Principios generales

Del mismo modo que los demás contratos legalmente celebra-
dos el mandato es ley para las partes contratantes, art. 1545. El
mandatario es obligado, en consecuencia, a todo aquello que
expresamente conviene con el mandante y a todas las cosas que
emanan de la naturaleza del mandato, o que por la ley o la cos-
tumbre pertenecen a él, art. 1546.
En términos generales, las obligaciones del mandatario pue-
den reducirse fundamentalmente a dos: ejecutar el encargo que
se le ha confiado con la diligencia de un buen padre de familia,
y rendir cuentas de su cometido.1
La obligación de ejecutar el negocio cometido aparece de
la misma definición que nos da el art. 2116: “El mandato es un
contrato en que una persona confía la gestión de uno o más
negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo
de la primera”. La expresión “hacerse cargo” indica que el man-
datario se compromete a ejecutar los negocios bajo sanción de
ser responsable de los perjuicios que irrogue al mandante la
inejecución total o parcial.
Excepcionalmente, el mandatario puede retractarse, después
de haber aceptado, mientras el mandante se halle todavía en
aptitud de ejecutar el negocio por sí mismo, o de cometerlo a
diversa persona. Lo autoriza para ello el art. 2124. Pero por regla
general debe cumplir el encargo para evitar la responsabilidad
1
255
EL MANDATO CIVIL
que del incumplimiento se deriva, art. 2167. Aun la retractación

y la renuncia le imponen responsabilidad si obra fuera de los
términos prescritos en las disposiciones citadas. El mandatario
debe actuar con la diligencia y cuidado de un buen padre de
familia, pues su responsabilidad se extiende hasta la culpa leve,
art. 2129. Esta obligación comprende tanto el deber de obrar
diligentemente como de abstenerse de ejecutar aquellos actos
que pueden ser perjudiciales al mandante, y aun de abstenerse
de cumplir el mandato mismo si de la ejecución puede resultar
perjuicio para el comitente, arts. 2145, 2146 y 2149.
La obligación de rendir cuenta está consagrada en el art.
2155: el mandatario es obligado a dar cuenta de su administra-
ción. Este deber del mandatario es propio de todo administrador
de bienes ajenos, sea que administre por disposición de la ley o
por voluntad del dueño. Tiene su fundamento inmediato en el
carácter de mero tenedor que asume el mandatario respecto de
los bienes que recibe del mandante para la ejecución del nego-
cio, o de los terceros por cuenta del mandante.2 Su fundamento
último es la necesidad de mantener separados los patrimonios
del mandante y del mandatario –en general, del administrador
y del administrado–, puesto que cada patrimonio es una esfera
jurídica independiente en que actúa soberanamente su titular,
salvo las limitaciones que impone la ley en beneficio del interés
colectivo.
La rendición de cuentas envuelve la obligación de restituir lo
que el mandatario ha recibido en razón del mandato, sea que haya
contratado en su propio nombre o a nombre del mandante.3
121. Ejecución del mandato

El mandatario es obligado a la gestión del negocio una vez que
ha dado su aceptación, salvo que se haya estipulado un plazo o
sujetado al evento de una condición, en cuyo caso, según los prin-
cipios generales, no podrá exigírsele el cumplimiento mientras
no se haya cumplido el plazo o verificado la condición.
2
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXXV, sec. 1ª, p. 137; t. XL, sec. 1ª,
p. 2.
3
SALGADO V., Carlos, ob. cit., p. 55; CASTAN, ob. cit., t. III, p. 282; véase infra,
Nº 174.
256
No obstante, la ley autoriza al mandatario para retractarse de

la aceptación y consiguientemente exonerarse del cumplimien-
to, siempre que no haya dado principio a la ejecución y que el
mandante se encuentre en condiciones de ejecutar el negocio
por sí mismo o de cometerlo a otra persona, art. 2124, inciso
segundo.
Si ha dado principio a la ejecución del encargo no puede
retractarse de la aceptación, pues el contrato ya se ha realizado
parcialmente. En tal caso cabe la renuncia que, como veremos
más adelante, está sujeta a ciertas condiciones e impone al man-
datario cierta responsabilidad.
Se requiere además, para la eficacia de la retractación, que
el mandante se encuentre en aptitud de ejecutar el negocio por
sí mismo o de cometerlo a otra persona. No llenándose esta con-
dición, la retractación es válida, pero impone al mandatario la
responsabilidad de los perjuicios que la retractación cause al man-
dante, lo que importa, en el fondo, la subsistencia de la relación
contractual –el mandato–, con la salvedad que el mandante no
puede exigir el cumplimiento forzado de la obligación –no puede
compeler al mandatario a la ejecución del encargo–, pero sí la
indemnización de los perjuicios derivados del incumplimiento.
También puede liberarse el mandatario de la ejecución del
negocio cuando el mandante no cumple, por su parte, las obli-
gaciones que el contrato le impone. El art. 2159 establece: el
mandante que no cumple por su parte aquello a que es obligado,
autoriza al mandatario para desistir de su encargo.
Esta disposición es una aplicación particular al mandato del
principio general establecido en el art. 1552, según el cual en los
contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora de
cumplir lo pactado mientras el otro no lo cumple por su parte, o
no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.
Aun cuando la ley no lo dice expresamente, el mandatario
tampoco es obligado a ejecutar el encargo cuando la ejecución
se ha hecho totalmente imposible, sea absolutamente, sea con
relación al mandatario. La obligación de ejecutar el negocio,
dentro de la clasificación general de las obligaciones en de dar,
hacer y no hacer, pertenece a la segunda clase. Por consiguiente,
el deudor puede excepcionarse alegando la imposibilidad abso-
luta para la ejecución actual de la obra debida, que contempla
257
EL MANDATO CIVIL
el art. 534 del Código de Procedimiento Civil, a propósito del

juicio ejecutivo en las obligaciones de hacer y de no hacer. Esta
situación es semejante a la que se produce para el deudor de
una obligación de dar cuando la especie o cuerpo cierto que se
debe ha perecido por caso fortuito o fuerza mayor. Es decir, se
extingue la obligación, arts. 1567, Nº 7 y 1670.
La imposibilidad de ejecutar el encargo puede ser con re-
lación al negocio mismo, como si la cosa que se ha ordenado
comprar ha perecido, o a la persona del mandatario, como si
éste ha enfermado gravemente y no puede atender ni aun sus
propios negocios, art. 2167, inciso segundo.
El legislador ha sido menos severo con el mandatario que
con los demás deudores, en esto de imponerles el cumplimiento
estricto de la obligación de hacer sin admitirles otra exención de
responsabilidad que el caso fortuito o la fuerza mayor, por aquel
concepto, venido de los romanos, que el mandatario presta un
servicio al mandante movido por la amistad. No puede exigírsele,
en consecuencia, que lleve su celo hasta dar cumplimiento a sus
obligaciones en perjuicio de sus propios intereses, art. 2167, inciso
final. Pero si es esta la causa que le impide ejecutar el encargo,
debe por lo menos ponerla en conocimiento del mandante; de
otro modo sería responsable, pues no es admisible la renuncia
tácita de parte del mandatario. Así se ha fallado.4
Por último, tampoco es obligado el mandatario a cumplir el
mandato cuya ejecución sería manifiestamente perniciosa para
el mandante, art. 2149. Esta situación, más que una causa que
libera al mandatario de la obligación de cumplir su cometido,
es una obligación negativa o de no hacer, cuya contravención
le hará responsable de los perjuicios según las reglas generales,
como veremos más adelante.
Salvo los casos indicados, el mandatario debe ejecutar el encar-
go que se le ha encomendado, y si no lo hace es responsable del
daño emergente y lucro cesante que de la inejecución se hayan
seguido para el mandante.5
Debe observarse que todos los tratadistas coinciden unáni-
memente en imponer al mandatario la responsabilidad por los
4
5
258
perjuicios que de la inejecución resulten al mandante y no puede

ser de otro modo, puesto que de negársele el derecho a exigir
tal reparación la obligación del mandatario quedaría desprovista
de sanción jurídica.6
Ninguno considera la posibilidad, sin embargo, que el man-
dante prefiera exigir el cumplimiento forzado de la obligación,
compeliendo al mandatario a ejecutar el encargo por medio de
multas o arrestos, o pidiendo autorización al tribunal para en-
comendarlo a un tercero, a expensas del mandatario, arts. 1553,
Nos 1 y 2 del Código Civil y 543 del de Procedimiento Civil.
En realidad, el mandato excluye por su propia naturaleza
el cumplimiento forzado de la obligación, pues es un contrato
intuito personae en que la consideración de las aptitudes propias
del mandatario ha inducido al mandante a confiarle el encargo.
Resistiéndose aquél a ejecutar voluntariamente el negocio enco-
mendado, resultaría peligroso y posiblemente perjudicial para el
mandante obligarlo a ejecutarlo contra su voluntad y aun, prác-
ticamente, no habría medio lícito que permitiera arrancarle su
consentimiento para la celebración de los contratos que fuesen
indispensables para el desempeño del mandato.
De aquí, pues, que la inejecución del mandato sólo autoriza
al mandante para pedir la indemnización de los perjuicios resul-
tantes de la infracción. Así se ha fallado.7
Para la procedencia de la indemnización se requiere, según
las reglas generales, que el mandatario se encuentre constitui-
do en mora y que el incumplimiento haya irrogado realmente
perjuicios. Esto importa decir que debe haberse interpelado al
mandatario, art. 1551, y que es necesario que el incumplimiento
se deba a culpa o dolo del mismo.
El mandante que persigue la responsabilidad del mandatario
por la inejecución del encargo sólo debe probar la existencia del
contrato y el monto de los perjuicios que ha sufrido. No pesa so-
bre él la prueba de la falta de cumplimiento, pues el mandatario,
hallándose obligado al cumplimiento exacto, íntegro y oportuno
de sus obligaciones, debe probar las circunstancias que le han
6
MARCADÉ ET PONT, ob. cit., p. 340, Nº 984; POTHIER, ob. cit., Nº 38; BAUDRY
LACANTINERIE, ob. cit., p. 298, Nº 563; MOURLON, ob. cit., p. 503, Nº 1096.
7
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XL, sec. 1ª, p. 2.
259
EL MANDATO CIVIL
impedido hacerlo.8 Por el contrario, el mandante tiene derecho

a exigir al mandatario que acredite fehacientemente la ejecución
del mandato y que exhiba los instrumentos públicos o privados
que han debido otorgarse en el desempeño del cometido.9
Por lo demás, el art. 1698 establece que la prueba de las obliga-
ciones o de su extinción incumbe al que alega aquéllas o ésta. Si el
mandante acredita la existencia del contrato y la de los perjuicios
que cobra, prueba la existencia de la obligación del mandatario,
y éste, para exonerarse de responsabilidad, debe probar, a su vez,
que ha ejecutado el encargo o que si no lo ha hecho ha sido por
causa ajena a su voluntad, art. 1547.
Si el mandatario pretende que se ha abstenido de la ejecución
por considerarla manifiestamente perniciosa para el mandante
deberá probar la circunstancia que alega, pues ésta es fundamento
de la excepción que opone para extinguir su responsabilidad.
122. Objeto del mandato

Hemos visto, en su oportunidad, cuáles son los actos y negocios
que pueden ser objeto del mandato. Ahora analizaremos el objeto
del mandato considerado exclusivamente en las relaciones entre
mandante y mandatario.
Decíamos que la obligación del mandatario consiste en eje-
cutar el encargo que le hace el mandante. Es decir, la suya es una
obligación de hacer sujeta a las disposiciones pertinentes a esta
clase de obligaciones.
El art. 1460 dispone que toda declaración de voluntad debe
tener por objeto una o más cosas que se trata de dar, hacer o no
hacer; el art. 1461 agrega que si el objeto es un hecho, es necesa-
rio que sea física y moralmente posible. Es físicamente imposible
el que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el
prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al
orden público.
Aplicando estos preceptos al mandato, debemos concluir que
el negocio que se encomienda debe ser moral, lícito y posible.
Así, dice Baudry Lacantinerie, el mandato es nulo por tener un
8
9
260
objeto imposible si el hecho que se encomienda al mandatario

ya no puede realizarse materialmente. De este modo, el mandato
conferido para jugar o apostar –en el caso de juego o apuestas
lícitos– es nulo por falta de objeto si ya al conferirse se ha efectua-
do el juego o la apuesta en que incidía el mandato. De la misma
manera, si ya se ha efectuado el negocio para el cual se confiere
mandato, éste será nulo porque carece de objeto, o, mejor, tiene
un objeto imposible. En tal forma, sería nulo por falta de objeto
el mandato conferido para efectuar un préstamo ya realizado.10
123. Mandato conferido para la ejecución de hechos ilícitos

Mourlon considera que uno de los elementos esenciales del man-
dato es que el “negocio que se encomienda no contenga nada
contrario a las leyes o a las buenas costumbres”.11 Pothier expresa
que “el negocio, para que el contrato sea válido, debe ser honrado,
no contrario a la ley ni a las buenas costumbres”.12
Nos parece impropio decir que esa circunstancia es de la
esencia del mandato. En verdad, es inherente a toda relación
jurídica que arranque de un acto o declaración de voluntad. De
ahí que sea innecesario estudiar especialmente tales requisitos en
el mandato, salvo para examinar los efectos que acarrea.
El mandato conferido para ejecutar un acto inmoral o ilícito
es nulo absolutamente.13 Tal ocurre, por ejemplo, con el mandato
para hacer contrabando o para adquirir cosas de contrabando o
que han sido hurtadas o robadas.14 Asimismo, es nulo por ilicitud
del objeto el mandato conferido para traspasar bienes a personas
incapaces de adquirirlos.15
Siendo absoluta la nulidad que afecta al mandato, puede ale-
garla cualquiera persona que tenga interés en ella, el ministerio
público, el juez puede y debe declararla de oficio si aparece de
manifiesto en el acto o contrato, pero no puede invocarla el que
contrató sabiendo o debiendo conocer el vicio que lo invalidaba,
art. 1683. En consecuencia, si el mandante conocía o debía co-
10
BAUDRY LACANTINERIE, ob. cit., p. 233, Nº 444; POTHIER, ob. cit., p. 173, Nº 6.
11
MOURLON, ob. cit., p. 497, Nº 1086.
12
13
SALGADO V., Carlos, ob. cit., p. 71, Nº 30.
14
15
TROPLONG, ob. cit., Nº 427; DEMOGUE, ob. cit., t. VII, p. 516, Nº 1129.
261
EL MANDATO CIVIL
nocer la ilicitud del negocio que encomendaba, no podrá alegar

la nulidad del contrato de mandato como acción ni como excep-
ción. Aplicando estos principios se ha fallado que el art. 1683 del
Código Civil, por consideraciones de moralidad, prohíbe alegar
la nulidad del acto o contrato al que lo ha ejecutado sabiendo o
debiendo saber el vicio que lo invalidaba y por tanto no procede
aceptar el recurso fundado en semejante nulidad y que tiende
a obtener precisamente esa misma declaración de nulidad en el
fallo de reemplazo, que debería dictarse como consecuencia de
la casación.16
Para que el juez, por su parte, pueda declarar de oficio la
nulidad proveniente de la ilicitud del mandato es necesario que
ella aparezca de manifiesto en el mismo contrato. Se ha fallado
que la declaración de oficio de la nulidad absoluta sólo tiene
lugar cuando consta o es patente en el acto o contrato mismo
que debe invalidarse, o sea, en el caso de que se trata, tal nulidad
debería constar en el contrato de mandato celebrado entre las
partes y por cuyo ejercicio una reclama de la otra el honorario
correspondiente. En consecuencia, continúa el fallo, no puede
declararse de oficio la nulidad que se funda en que el abogado
tenía el carácter de promotor fiscal de Concepción si no aparece
del contrato que éste tuviera esa calidad cuando prestó esos ser-
vicios, ni menos es patente la inhabilidad legal que en razón de
ese cargo le afectaría para el ejercicio de la profesión de abogado,
lo cual exige una declaración previa con audiencia del propio
interesado.17
La declaración de nulidad puede producirse antes que el
mandato haya sido ejecutado o después. En el primer caso, el
mandante no podrá exigir al mandatario la ejecución del encargo
ni éste deberá realizarlo; ha desaparecido el vínculo contractual
que los unía. Tampoco procederá acción para pedir la rendición
de cuentas, pero es evidente que el mandatario deberá restituir lo
que hubiere recibido del mandante por concepto de honorarios
o anticipos para el desempeño del encargo. Es decir, se aplican las
reglas de las prestaciones mutuas a que se refiere el art. 1687. Este
principio presenta una excepción en caso que el mandante haya
16
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXII, sec. 1ª, p. 780.
17
Ídem.
262
procedido a sabiendas de la ilicitud del negocio encomendado,

pues entonces no podrá repetir contra el mandatario lo que le
haya dado o pagado por la gestión encomendada, con arreglo a
lo dispuesto en el art. 1468.
Entendemos, no obstante, que la sanción del art. 1468 queda
limitada a lo que el mandante dio o pagó al mandatario a título
de recompensa, remuneración u honorarios por el desempeño
de la gestión encomendada. En una palabra, a las cosas transfe-
ridas en dominio al mandatario. No así a las que éste recibió a
título de mera tenencia para darlas o transferirlas a un tercero en
cumplimiento del encargo que el mandante le hizo. La ley habla
de lo que se ha “dado” o “pagado” por un objeto o causa ilícita
a sabiendas. El mandante que pone en manos del mandatario
las cosas que son objeto de la gestión, no las da ni las paga; las
“entrega” al mandatario, quien las recibe con la obligación de
restituirlas al mandante o a la persona señalada por éste.
Si la declaración de nulidad del mandato se produce después
que ha sido ejecutado, es necesario distinguir si el mandatario
actuó de buena o mala fe. En el primer caso, que constituye la
regla general, pues la buena fe se presume, el mandatario se
convierte en agente oficioso y tiene derecho a que se le reem-
bolsen las expensas útiles o necesarias, si el negocio ha sido bien
administrado, pero no tendrá derecho a exigir salario alguno,
arts. 2122 y 2290. El mandante, a su vez, podrá exigir la restitu-
ción de lo que el mandatario ha recibido por cuenta de él en sus
relaciones con los terceros, sin perjuicio de las prestaciones a que
pudiere ser obligado el mandante a favor de los mismos terceros
si se declara, también, la nulidad de los actos ejecutados por el
mandatario en cumplimiento del mandato nulo.18
Lo dicho es sin perjuicio de lo prevenido en el art. 1468 ya
citado.
Si el mandatario actuó de mala fe, se aplican las reglas gene-
rales de la nulidad y particularmente la del art. 1468, pues el art.
2122 se refiere al caso específico del mandatario que de buena
fe ejecuta el mandato nulo.
En cuanto a los contratos celebrados con los terceros serán
ordinariamente nulos, ya que la ilicitud del objeto en el mandato
18
263
EL MANDATO CIVIL
proviene, precisamente, de la ilicitud del negocio encomenda-

do. Sin embargo, los contratos accesorios al negocio principal
celebrados por el mandatario con los terceros y que no estén
afectos al vicio que anula el negocio principal serán válidos
no obstante la nulidad del mandato y obligarán al mandante
respecto de los terceros de buena fe. Se llega a esta conclusión
aplicando el precepto del art. 2173. Conforme a esta disposi-
ción, los contratos celebrados por el mandatario después de la
expiración del mandato obligan al mandante respecto de los
terceros que contrataron de buena fe, esto es, ignorando la ce-
sación de las funciones del mandatario. Ese principio, inspirado
en razones de seguridad social en favor de los que contratan
con mandatarios, se encuentra plenamente justificado en el
caso que estamos analizando. Así, por ejemplo, si el mandatario
a quien se le había encomendado el traspaso de bienes a un
incapaz, contrata a nombre del mandante los servicios de un
profesional para que redacte las escrituras necesarias, éste tiene
acción contra el mandante si ignoraba la ilicitud del negocio que
gestionaba el mandatario. Esto en el supuesto que el mandatario
haya contratado a nombre de su mandante. Si ha contratado
a su propio nombre será responsable frente a los terceros y no
podrá alegar la nulidad del mandato, que para éstos es un acto
inoponible, que no les empece.
124. Mandato general y mandato especial

En el mandato como en los demás contratos, dice Pothier, el ob-
jeto debe ser determinado so pena de nulidad.19 Así, el mandato
para ejecutar un negocio sin especificarlo, o para comprar algo,
es nulo por indeterminación del objeto.
El art. 1461 de nuestro Código Civil dispone que no sólo las
cosas que existen pueden ser objeto de una declaración de vo-
luntad, sino las que se espera que existan; pero es menester que
las unas y las otras sean comerciables, y que estén determinadas a
lo menos en cuanto a su género. La cantidad puede ser incierta
con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que
sirvan para determinarla.
19
264
Conforme a esta disposición, el mandato puede comprender

uno o más negocios específicamente determinados o un conjunto
de negocios determinados en cuanto a su género. Así, el mandato
puede conferirse para comprar un inmueble individualizado o
no o para vender ciertas cosas del poderdante, etc. O bien, para
todos los negocios del mandante o para todos los negocios del
mandante, salvo las excepciones que se indican.
Si el mandato comprende uno o más negocios especialmente
determinados, se llama especial; si se da para todos los negocios
del mandante, es general; y lo será igualmente si se da para todos
con una o más excepciones determinadas. Tal es lo que dispone
el art. 2130.
Conviene advertir que la clasificación precedente se hace
atendiendo a la extensión de los negocios que comprende el man-
dato y no a las facultades que se confieren al mandatario para el
desempeño de su cometido. De manera, pues, que si se confie-
re el encargo de gestionar todos los negocios del mandante el
mandato es general y, sin embargo, el mandatario no tiene en
el desempeño de funciones ninguna de las facultades especia-
les que el art. 2132 excluye del concepto genérico de “actos de
administración”. A la inversa, un mandato especial en cuanto
a los negocios determinados que comprende, puede contener
atribuciones más amplias, en lo que toca a las facultades que se
confieren al mandatario, que un mandato general.
En otros términos, la calificación del mandato en general o
especial interesa únicamente para establecer de qué negocios
puede conocer válidamente el mandatario; para determinar qué
asuntos del mandante son de su competencia y cuáles escapan
a ella. Esclarecido este punto corresponde determinar con qué
facultades entrará a conocer el mandatario los negocios que son
de su incumbencia. Así, por ejemplo, establecido que el mandato
se ha conferido para la gestión de los negocios relativos a una
fábrica o industria determinada que posee el mandante, deberá
concluirse que el mandatario sólo puede conocer legítimamen-
te de estos negocios y no de otros que sean ajenos a la fábrica o
industria. Pero en seguida es necesario determinar cuáles son las
facultades o atribuciones del mandatario en la gestión de esos
negocios: si puede transigir, comprometer, hipotecar, empeñar,
etc. En este segundo aspecto no interesa ya la clasificación del
265
EL MANDATO CIVIL
mandato en general o en especial, sino la naturaleza del mandato;

si es de simple administración, de libre administración, especial
en cuanto a las facultades, etc.
Tanto el mandato general como el especial en cuanto a su
objeto, confieren naturalmente las mismas facultades, salvo que
las partes hayan convenido lo contrario o que la ley disponga
otra cosa. Tal es lo que aparece del mismo art. 2130, ya citado,
que después de sentar la clasificación del mandato en general y
en especial, agrega que “la administración está sujeta en todos
los casos a las reglas que siguen”, o sea a las contenidas en el pá-
rrafo 2º que trata “De la administración del mandato” y que no
distingue entre mandato especial o general.
Precisadas las ideas, volvamos a la clasificación aludida.
Interesa observar, desde luego, que el mandato especial se
caracteriza porque los negocios que comprende se hallan “espe-
cialmente determinados”. Equivale a la “comisión” de que trata
el Código de Comercio al referirse al mandato comercial. El art.
235 de ese Código establece que el mandato comercial toma el
nombre de “comisión” cuando versa sobre “una o más operacio-
nes mercantiles individualmente determinadas”. Así, el mandato
para administrar cierta fábrica es especial porque se refiere a un
negocio especialmente determinado.
Si el mandato se confiere para todos los negocios del man-
dante, será general. Y también, agrega nuestro Código, si se
confiere para todos los negocios del mandante, con una o más
excepciones determinadas. De esta manera se puso término
a una larga controversia suscitada entre los autores franceses
acerca del carácter general o especial que revestía el mandato
conferido en esos términos. El art. 1987 del Código Civil fran-
cés dispone, en efecto, que el mandato es especial y para un
negocio o ciertos negocios solamente, o general y para todos
los negocios del mandante.
Baudry Lacantinerie, comentando esa disposición, incurre
en una falta de precisión al confundir el mandato especial con
el mandato que contiene facultades especiales. Como ya se ha
observado, son situaciones diferentes que se refieren a aspectos
distintos: uno que dice relación con los negocios que comprende
el encargo; otro que dice relación con las facultades de que goza
el mandatario para realizarlos.
266
La distinción entre mandato general y especial tiene gran

interés práctico y ninguna dificultad en doctrina. Prácticamente
importa establecer los límites de la competencia del mandatario,
pues, como se verá en su oportunidad, no afectan al mandante los
actos ejecutados por aquél en negocios cuya gestión no se le ha
confiado. En doctrina no existe diferencia intrínseca o substan-
cial entre el mandato general y el especial; ambos están sujetos a
las mismas reglas de administración, art. 2130, inciso segundo, y
revisten los mismos caracteres.
Por último, determinar la extensión del objeto del mandato
es una cuestión de hecho que queda entregada a la apreciación
de los tribunales del fondo, con el mérito de las pruebas que se
produzcan. Será, en último término, una cuestión de interpreta-
ción del contrato que debe sujetarse a las prescripciones de los
arts. 1560 y ss. del Código Civil.
La jurisprudencia de nuestros tribunales es unánime en este
sentido. La Corte Suprema ha fallado que la interpretación dada
por el tribunal sentenciador a un mandato, en el sentido que no ha
sido bastante para que se otorgara una escritura pública que esta-
bleciera la existencia de una obligación contraída por el mandante
con anterioridad a él, sin mencionarse a éste y sin un antecedente
de análogo valor de convicción, está fuera del margen jurídico de
que dispone el tribunal de casación para pronunciarse a su respecto,
por cuanto queda con el carácter de un hecho de la causa que no ha
desnaturalizado el contrato, pues se limita a exponer su alcance.20
Y que la sentencia que, estudiando el mandato, desprende de su
tenor, con la facultad privativa que le corresponde al tribunal sen-
tenciador sobre los hechos, que la intención del mandante fue que
se hipotecara su propiedad en garantía de un préstamo de dinero
y no de un arrendamiento, interpreta un contrato aplicando las
disposiciones legales que de ello tratan y no los arts. 2116, 2131,
2132, 2133 y 2134 del Código Civil.21
125. Determinación de las facultades del mandatario

Una vez establecido cuáles son los negocios encomendados al
mandatario, es necesario determinar las facultades que se le han
20
21
Ibíd., t. XXVIII, sec. 1ª, p. 470.
267
EL MANDATO CIVIL
conferido para el desempeño de la gestión. Ésta es, sin duda, una

de las cuestiones que revisten mayor importancia por la frecuente
y casi constante aplicación que reciben las reglas a cuyo estudio
nos consagraremos.
El principio general que impera en este punto es que las facul-
tades del mandatario dependen exclusivamente de la voluntad del
mandante. La ley, mediante sus disposiciones, no pretende otra
cosa que interpretar la voluntad del mandante cuando ésta no
aparece claramente expresada o cuando el mandante ha omitido
manifestarla en lo relativo a ciertos actos o cosas.
De aquí, pues, que el art. 2131 con que se inicia el párrafo
relativo a la administración del mandato, disponga que el manda-
tario “se ceñirá rigorosamente a los términos del mandato”, fuera
de los casos que las leyes lo autoricen para obrar de otro modo.
El mandatario debe ceñirse rigurosamente, estrictamente,
fielmente, a la voluntad del mandante, procurando gestionar el
negocio que se le ha confiado dentro de las condiciones econó-
micas, jurídicas y de tiempo que ha fijado el mandante. Este prin-
cipio informa toda clase de mandato, sea general o especial, civil,
judicial o mercantil. El art. 268 del Código de Comercio dispone
al respecto que el comisionista “deberá sujetarse estrictamente”
en el desempeño de la comisión a las “órdenes o instrucciones”
que hubiere recibido de su comitente; y el art. 305 agrega que
“en cuanto al precio, lugar, época, modo y demás circunstancias
de la venta encomendada, el comisionista se conformará riguro-
samente a sus instrucciones”.
Pero no basta esto, es menester que el mandatario ejecute el
negocio por los medios que el mandante le ha señalado. La recta
ejecución del mandato, dispone el art. 2134 del Código Civil,
comprende no sólo la substancia del negocio encomendado, sino
los medios por los cuales ha querido el mandante que se lleve
a cabo.22 Y debe realizar el negocio totalmente, si tal ha sido la
voluntad del mandante, porque de otro modo la ejecución par-
cial no lo obliga sino en cuanto le aprovechare, art. 2161, inciso
primero.
Surge ahora la cuestión de saber cómo se determina la vo-
luntad del mandante, que ha de servir de pauta para establecer,
22
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XLVIII, sec. 1ª, p. 11.
268
a su vez, si el mandatario ha ejecutado el encargo en la forma

debida o si se ha apartado de las instrucciones incurriendo en la
responsabilidad consiguiente.
Algunos comentaristas de nuestro Código estiman que “tra-
tándose de la interpretación del mandato, cuando se trata de
saber los poderes o atribuciones con que el mandatario se halla
investido, hay una verdadera excepción a los principios generales
de interpretación de los contratos. En efecto, conforme al art.
1560 del Código Civil, conocida claramente la intención de los
contratantes debe estarse a ella más que a lo literal de las pala-
bras. En el mandato esta regla sufre un quebranto. Los términos
empleados tienen preferencia sobre la intención misma, o más
bien dicho, la intención está en lo literal de las palabras”.
“La ley ha dado cierto carácter sacramental a las palabras
que emplea el mandante en el instrumento del mandato. Ante
todo, el mandatario debe ceñirse rigurosamente a los términos
o palabras del mandante”.23
No participamos de la opinión citada, mucho menos tratándose
de las relaciones internas entre mandante y mandatario.
Si bien es cierto que para determinar el alcance de las facultades
del mandatario en sus relaciones con los terceros no es posible
atender a la intención del mandante –que aquellos pudieran ig-
norar– sino a su voluntad declarada, único elemento que puede
permitir a los terceros conocer la extensión de las facultades del
mandatario con quien contratan, tratándose de las relaciones
jurídicas entre mandante y mandatario no se ve razón alguna
para pretender que se ha sentado una regla de excepción al art.
1560 y que el mandatario debe ceñirse a los términos literales
del contrato y no a la voluntad real del mandante. El art. 2131
no pretende otra cosa que sentar categóricamente el principio
de la primacía absoluta de la voluntad del mandante sobre la del
mandatario en orden a la realización de los negocios cuya gestión
encomienda. Por lo demás, el art. 2134, a que ya nos hemos referido
incidentalmente, prescribe que la recta ejecución del mandato
comprende no sólo la substancia del negocio encomendado, sino
los medios por los cuales “el mandante ha querido” que se lleve
23
SANHUEZA C., Gustavo, De la administración del mandato, p. 12; véase infra
Nº 129, nota 50, donde se cita la opinión de don Pedro Lira Urquieta.
269
EL MANDATO CIVIL
a cabo, lo cual supone, entonces, la necesidad de interpretar su

voluntad conforme a las reglas sentadas en los arts. 1560 y ss.24
La Corte Suprema ha fallado que determinar las facultades
del mandatario es una cuestión de pura interpretación del con-
trato, de manera que para tal efecto el tribunal debe recurrir a
las disposiciones relativas a la interpretación de los contratos y
no a los arts. 2116, 2131, 2132, 2133 y 2134 que se refieren a los
actos de administración del mandatario.25 Y que la casación por
quebrantamiento de la ley del contrato es procedente cuando la
sentencia desnaturaliza el contrato, atribuyéndole una calificación
y efectos distintos de los que legalmente le corresponden, porque
entonces se infringe la ley general; y es improcedente cuando se
refiere a la mera inteligencia e interpretación de las cláusulas
de un contrato, racionalmente derivadas de los hechos que fija
la misma sentencia, porque en tal caso se trata de interpretar la
ley particular que las partes se han impuesto en protección de
sus respectivos derechos e intereses y no existe la razón de or-
den público ni de interés social a que corresponde el recurso de
casación. No procede, en consecuencia, el recurso de casación
contra la sentencia de la Corte de Apelaciones que se ha redu-
cido a interpretar un poder “con arreglo a los hechos que en él
se expresan”, dándoles en orden a las facultades representativas
que confiere al mandatario, la inteligencia que su concepto le
merece y ajustándose además para ello a la voluntad e intención de
las partes deducida del contexto general del mandato y de sus
cláusulas y términos, en sus relaciones con los preceptos legales
que le son aplicables y con la prueba practicada, concretándose
a interpretar la ley privada de las partes en conformidad a las
estipulaciones que ellas establecen y de las que emana la relación
de derecho del litigio.26
No cabe duda, entonces, de que el mandatario debe ceñirse
rigurosamente a los términos del mandato, y para precisar cuáles
son esos términos es necesario atender a la voluntad e intención
24
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XLVIII, sec. 1ª, p. 11; confirma LÓPEZ
SANTA MARÍA, Jorge, Sistemas de interpretación de los contratos, p. 105, Editorial Univer-
sidad Católica, Valparaíso, 1971.
25
Ibíd., t. XXVIII, sec. 1ª, p. 470. En contra, Revista de Derecho y Jurispru-
dencia, t. LIII, sec. 1ª, p. 217.
26
Ibíd., t. VII, sec. 1ª, p. 461; t. LIII, sec. 1ª, p. 217.
270
de las partes contratantes, esto es, del mandante y mandatario,

para lo cual los tribunales deben aplicar las reglas generales de
interpretación de los contratos con el mérito de las pruebas que
se rindan y de acuerdo, además, con las disposiciones pertinentes
que reglan la materia.27
De tal premisa se desprende, a su vez, que la determinación de
las facultades conferidas al mandatario es una cuestión de hecho
cuyo conocimiento corresponde en forma privativa al tribunal
sentenciador y escapa a la competencia de los tribunales de ca-
sación, salvo que, para establecerlas, se hayan infringido las leyes
reguladoras de la prueba dándoles un mérito que la ley no les
reconoce, admitiendo pruebas que la ley rechaza o desechando
aquellas que la ley autoriza. Se ha fallado que la interpretación
dada por el tribunal sentenciador al mandato, en el sentido de
que no ha sido bastante para que se otorgara una escritura pública
que estableciera la existencia de una obligación contraída por el
mandante con anterioridad a él, está fuera del margen jurídico
de que dispone el tribunal de casación para pronunciarse a su
respecto, por cuanto queda con el carácter de un hecho de la causa
que no ha desnaturalizado el contrato, pues se limita a exponer su
alcance;28 que no procede aceptar la infracción que se funda en
la inteligencia y alcance dado al mandato por el tribunal senten-
ciador en uso de sus facultades y en conformidad a los términos
mismos del mandato;29 que el tribunal sentenciador que aprecia
la extensión y mérito probatorio de un mandato y establece que
un mandatario estaba autorizado para aceptar letras de cambio,
obra dentro de sus facultades privativas de estimar la prueba y
fijar los hechos de la causa;30 que es un hecho de la causa que el
tribunal sentenciador establece con facultad privativa y sobre cuya
apreciación no tiene jurisdicción la Corte de casación, el de que
un mandatario tiene facultad para celebrar una transacción;31 que
al declarar que el mandatario estaba facultado para reconocer
deudas del mandante, el tribunal sentenciador ha hecho uso de
27
28
Ídem.
29
30
31
271
EL MANDATO CIVIL
facultades privativas al apreciar la prueba,32 y que es soberana la

apreciación del tribunal sentenciador que establece que el man-
datario ha extralimitado sus funciones, y aunque se la suponga
errada no puede dar margen al recurso de casación si no altera
la naturaleza jurídica del contrato.33
La jurisprudencia contraria es escasa. Sólo hemos encontrado
una sentencia del año 1907 dictada por la Corte Suprema. Se falló
entonces que el alcance de las cláusulas del mandato no es cues-
tión de hecho que pueda apreciar el tribunal sentenciador, sino
que está sujeto al criterio del tribunal de casación.34 Esa doctrina
no ha prosperado. Se acepta unánimemente que las sentencias
que determinan el alcance e interpretación del mandato y las
facultades que se han concedido al mandatario para la gestión de
los negocios encomendados no pueden atacarse, en este punto,
por el recurso de casación. En otros términos, los tribunales se
hallan investidos de facultades exclusivas para apreciar las cues-
tiones de hecho y establecer el sentido y alcance de los contratos,
siempre que se limiten a la apreciación del contrato conforme a
las circunstancias de la causa, cuestión que por ser de hecho no
es jurídicamente susceptible del recurso de casación en el fon-
do.35 Por consiguiente, debe rechazarse el recurso si al apreciar
los jueces del fondo el alcance de los términos del mandato y su
extensión no han hecho sino resolver según su criterio con el
mérito de los antecedentes que se han suministrado.36
Lo dicho es sin perjuicio de que para apreciar el alcance y
extensión del mandato los jueces del fondo deben sujetarse al
mérito de autos –art. 160 del Código de Procedimiento Civil– y
examinar las pruebas rendidas conforme al valor que legalmente
les corresponda, de manera que si dan a los medios de prueba
producidos en autos un valor distinto del que la ley les asigna,
procede el recurso de casación en el fondo por infracción de las
leyes reguladoras de la prueba. Casada la sentencia, correspon-
dería a la misma Corte Suprema, en la de reemplazo, establecer
cuáles hechos deben tenerse por acreditados y cuáles no, lo que
32
33
Ibíd., t. IV, sec. 1ª, p. 71; t. LIII, sec. 1ª, p. 217.
34
Ibíd., t. VII, sec. 1ª, p. 262.
35
36
272
importa, en definitiva, resolver sobre las facultades conferidas al

mandatario. Así lo han entendido nuestros tribunales al fallar que
justificado que se confirió poder para enajenar y que el mandatario
lo dio a su vez para lo mismo a un tercero, no se puede sostener
que éste no ha tenido título para representar y comparecer con
esta representación a enajenar bienes del primitivo mandante,
sin contrariar abiertamente aquellos hechos que corresponde
establecerlos a los jueces del fondo con facultad privativa y que
“no podrían ser contradichos por el tribunal de casación si en el recurso no
se sostiene que la sentencia ha quebrantado las disposiciones legales que
regulan el valor de los medios probatorios o su apreciación comparativa
al tomar en cuenta el valor de los documentos”, sino que se expresa
que ese error ha desnaturalizado el acto o contrato materia de la
controversia al establecer que hubo delegación o poder conferido
a y que el acto celebrado se conformó a la naturaleza y facultades
de éste.37 Procede, también, el recurso de casación en el fondo
por violación de las leyes reguladoras de la prueba, cuando el
tribunal sentenciador da por establecidos los hechos de la causa
–las facultades del mandatario– con el mérito de pruebas que la
ley rechaza o desecha aquellas que la ley admite.38
Tal ocurre, por ejemplo, cuando tratándose de un mandato
civil se dan por establecidas ciertas facultades del mandatario
que no aparecen en el instrumento respectivo, con el mérito de
la prueba testimonial producida por una de las partes. Se ha fa-
llado que la exclusividad del encargo no dice relación con cosas
pertenecientes a la esencia ni a la naturaleza del contrato, sino
que importa un accidente del mismo, por lo cual debe constar
en él por medio de una cláusula especial expresa, conforme a lo
dispuesto en el art. 1444 del Código Civil, y además, si se refiere
a obligación o promesa de obligación de cosa de valor superior
a doscientos pesos (hoy dos unidades tributarias, art. 1709 C.
Civil) y siendo de tal naturaleza el contrato en su totalidad o en
cada uno de sus componentes o estipulaciones, semejante exclu-
sividad no podría convenirse verbalmente ni podría probarse su
existencia por testigos ni adicionarse en tal forma con ella aquel
37
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXVII, sec. 1ª, p. 473 y t. XXVII,
sec. 1ª, p. 809.
38
273
EL MANDATO CIVIL
contrato escrito, por prohibirlo el art. 1709 del mismo Código,

de donde resulta ineficaz y sin valor alguno la prueba testimonial
rendida por el actor para acreditar la existencia de la referida
estipulación.39
En todos estos casos procede, pues, el recurso de casación en el
fondo no obstante el principio general que la determinación de las
facultades del mandatario es una cuestión de hecho que depende
de la inteligencia y alcance dados por el tribunal sentenciador al
contrato de mandato dentro de sus facultades privativas.
En resumen, establecidos por los jueces del fondo, haciendo
uso de las facultades que por la ley les corresponden, los hechos
que estiman probados dentro de la litis y no indicándose como
infringidas las leyes reguladoras de la prueba, la determinación
de tales hechos escapa a las rectificaciones o enmiendas propias
de la casación.40
Todo esto partiendo del supuesto que el tribunal sentenciador
haya tenido que recurrir a la interpretación de las cláusulas del
contrato para fijar la verdadera voluntad del mandante y de este
modo las facultades o atribuciones del mandatario.
Mas, puede suceder que el examen del título no sea bastante
para resolver el conflicto, y deba recurrir el tribunal a los preceptos
legales, sea porque el mandante se ha remitido expresamente a
ellos, sea porque en su silencio deben aplicarse tales disposicio-
nes supletorias de la voluntad de los contratantes. Es indudable
que si en ese caso el tribunal sentenciador interpreta o aplica
erróneamente tales disposiciones, procede el recurso de casación
por infracción de ley, siempre que la infracción haya influido
substancialmente en lo dispositivo del fallo. Así, por ejemplo, si
la sentencia establece que el mandatario estaba facultado para
enajenar las cosas de su mandante porque así aparece del ins-
trumento mismo en que se confirió el mandato y de las demás
pruebas pertinentes que se han producido en los autos, es impro-
cedente el recurso de casación que se pretenda interponer por
violación de las leyes que regulan las facultades del mandatario,
ya que para llegar a aquella conclusión el tribunal se funda en
39
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXXIV, sec. 2ª, p. 1; t. XLIV, sec. 1ª,
p. 39; t. LXVII, sec. 1ª, p. 330.
40
Ibíd., t. XXII, sec. 1ª, p. 824; t. XLIII, sec. 1ª, p. 188.
274
la inteligencia y alcance de las estipulaciones del contrato, cosa

que es de su competencia exclusiva. En cambio, si la sentencia
establece que se trata de un mandato de simple administración
(cuestión de hecho) y que de acuerdo con lo dispuesto en el
art. 2132 el mandato de esta especie autoriza al mandatario para
enajenar las cosas de su mandante (cuestión de derecho, pues se
refiere a la interpretación y alcance de las disposiciones legales),
será procedente el recurso de casación en el fondo por violación
de ley si se ha producido e influido substancialmente en lo dis-
positivo del fallo.41
Estos mismos principios informan, también, la legislación
francesa. Los jueces del fondo, dicen Planiol y Ripert, que tienen
poder soberano para apreciar la existencia del mandato, aprecian
no menos soberanamente la extensión del mismo, tanto en lo que
conviene a la naturaleza de los actos permitidos al mandatario
como en lo que respecta a la iniciativa, más o menos amplia, que
se le ha dejado en lo relativo a su ejecución. La decisión de estos
jueces no es susceptible de casación, agregan, sino en cuanto
desnaturaliza la convención de las partes.42
126. Excepciones al principio anterior

El mismo art. 2131 se encarga de advertirnos que el mandatario se
ceñirá rigurosamente a los términos del mandato “fuera de los casos
en que las leyes le autoricen para obrar de otro modo”. Es decir, hay casos
en que la ley autoriza al mandatario para apartarse de los términos
del mandato en atención a ciertas circunstancias que ella misma
señala. Mas es necesaria una disposición legal que expresamente
autorice al mandatario para obrar de otro modo; caso contrario,
incurrirá en las responsabilidades consiguientes respecto de su
mandante como se verá en su oportunidad, art. 2154.
Nuestro Código Civil contempla los siguientes casos.
a) Mandatario que se encuentra en la necesidad de apartarse de
los términos del mandato para obtener el objeto del mismo. El art. 2134
dispone que la recta ejecución del mandato comprende no sólo
41
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XLV, sec. 1ª, p. 434; t. XLII, sec. 1ª,
p. 74.
42
PLANIOL y RIPERT, ob. cit., p. 812, Nº 1464; TROPLONG, Du mandat, Nº 326.
275
EL MANDATO CIVIL
la substancia del negocio encomendado sino los medios por los

cuales el mandante ha querido que se lleve a cabo. “Se podrán sin
embargo emplear medios equivalentes, si la necesidad obligare a ello y se
obtuviere completamente de ese modo el objeto del mandato”.
La ley se pone en el caso de que la necesidad obligue al man-
datario a emplear medios equivalentes. No dependerá pues de
su arbitrio sino de las circunstancias, ajenas a su voluntad, que le
impidan emplear los medios queridos por el mandante. En todo
caso, los medios empleados deben ser equivalentes, de igual na-
turaleza, y además, de este modo debe obtenerse completamente
el objeto del mandato.
No concurriendo todas estas condiciones, el mandatario debe
abstenerse de ejecutar el negocio –si no le es posible hacerlo con-
forme a sus instrucciones– tomando las providencias conservativas
que las circunstancias exijan, art. 2150, inciso primero.
En virtud de este artículo, se ha fallado que si se otorgó espe-
cialmente al mandatario la facultad de vender bienes, al intervenir
en la celebración de un contrato de promesa de venta de un in-
mueble del mandante en uso del poder otorgado, hace una recta
ejecución del mandato.43 También se ha fallado que si el objeto
principal del mandato consiste en percibir en valor efectivo los
créditos del mandante, se ajusta a sus facultades el mandatario
que enajena los predios que recibe en pago de esos créditos.44
b) Caso en que puede realizar el negocio con mayor beneficio o menor
gravamen. El art. 2147 establece que, en general, podrá el manda-
tario aprovecharse de las circunstancias para realizar su encargo
con mayor beneficio o menor gravamen que los designados por
el mandante, con tal que bajo otros respectos no se aparte de los
términos del mandato. En tal caso puede apartarse el mandata-
rio de los términos del mandato siempre que lo ejecute por los
medios que ha querido el mandante y sin alterar la substancia
del mismo. Así, encargado de tomar dinero prestado a cierto in-
terés, puede el mandatario gestionar el préstamo con un interés
menor, pues se beneficia el mandante y no se desnaturaliza el
objeto principal del negocio.
43
44
276
c) Mandatario que no está en situación de poder consultar al man-

dante. El art. 2148 autoriza al juez para interpretar con más latitud
las facultades del mandatario, cuando no está en situación de
poder consultar al mandante. Esto importa, en el fondo, auto-
rizar al mandatario para desenvolverse con mayor libertad en la
gestión del negocio, siempre, naturalmente, que no se altere la
substancia del mandato ni se trate de actos para los cuales la ley
exige poderes o cláusulas especiales, art. 2133.
d) Caso en que no fuere posible al mandatario obrar con arreglo a
sus instrucciones. Por regla general, el mandatario que se halle en
la imposibilidad de obrar con arreglo a sus instrucciones, no es
obligado a constituirse agente oficioso; le basta tomar las pro-
videncias conservativas que las circunstancias exijan, art. 2150,
inciso primero. Sin embargo, este mismo artículo se encarga de
advertir que “si no fuere posible dejar de obrar sin comprometer
gravemente al mandante, el mandatario tomará el partido que más
se acerque a sus instrucciones y que más convenga al negocio”.
He aquí, entonces, otro caso de excepción en que el man-
datario está autorizado por la ley para apartarse de los términos
del mandato; pero, obsérvese bien, sólo en lo relativo a la forma
y medios como debe realizar la gestión; en caso alguno puede
alterar la substancia del mandato. La redacción del artículo cita-
do, particularmente del inciso primero, induce a pensar que el
mandatario que actúa en la forma allí dispuesta se constituye en
agente oficioso. No obstante, creemos que tal interpretación no
está de acuerdo con el espíritu que inspira esa disposición.
Por regla general, como se ha visto, el mandatario no puede
salirse de los términos del mandato, y si lo hace, queda responsable
al mandante por los perjuicios que le irroga y no lo obliga respecto
de terceros, arts. 2154 inciso primero y 2160, inciso primero.
No obstante, la misma ley considera que hay ciertos casos en
que el mandatario se halla obligado, por fuerza de las circuns-
tancias, a salirse de las instrucciones del mandante, en vista de
lo cual lo autoriza para apartarse de los términos del mandato.
Entiende el legislador que si el mandante hubiera podido prever
esas circunstancias también lo habría autorizado.
Por consiguiente, en los casos que estamos examinando y
particularmente en el que trata el art. 2150, inciso segundo, el
277
EL MANDATO CIVIL
mandatario, si bien se aparta de los términos del mandato, obra

autorizado por la ley, y consiguientemente, dentro de los límites
de sus atribuciones.
En cambio, si se halla en la imposibilidad de obrar con arreglo
a sus instrucciones pero la no ejecución del mandato no compro-
mete gravemente los intereses del mandante, debe abstenerse de
obrar y si lo hace, excede los límites de sus facultades, contraviene
lo prescrito en el art. 2131 y queda responsable al mandante.
Esto porque en tal evento el mandatario no tiene autorización
legal, no lo ampara el inciso segundo del art. 2150; su obligación
queda reducida a “tomar las providencias conservativas que las
circunstancias exigen”.
Baudry Lacantinerie expresa, al respecto, que el mandatario
puede emplear otros medios de ejecución que los señalados por
el mandante, sin necesidad de consultarle previamente si este
cambio de medios es indispensable o si debe suponerse que el
mandante lo habría autorizado. Es decir, la doctrina francesa, a
falta de una disposición legal semejante a la nuestra, llega a la
misma conclusión que nuestro Código.
e) En el mandato comercial. El art. 268 del Código de Comercio
sienta una regla semejante a la del art. 2131: el comisionista deberá
sujetarse en el desempeño de la comisión a las órdenes o instruc-
ciones que hubiere recibido de su comitente. Y lo mismo que en
el mandato civil, el comisionista está autorizado para apartarse
de los términos del mandato cuando, sin alterar su substancia, lo
realiza con mayor beneficio o menor gravamen que el señalado,
como si logra vender los productos que se le han encomendado
a precios más subidos que los designados en las instrucciones,
facturas o correspondencia, art. 306, Código de Comercio; para
“hacer lo que dicte su prudencia y sea más conforme a los usos
y procedimientos de los comerciantes entendidos y diligentes”
cuando no pudiere obrar con arreglo a sus instrucciones, “si la
urgencia y estado del negocio no permitieren demora alguna”,
art. 269, Código de Comercio, similar al art. 2150 del Código
Civil; para delegar el encargo en otra persona que la designada,
si ésta no gozare al tiempo de la substitución del concepto de
probidad y solvencia que tenía en la época de su designación y
el negocio fuere urgente, art. 263, Código de Comercio, que es
278
una aplicación del principio general contenido en el artículo 269

del mismo Código.
Voluntariamente hemos excluido de esta enumeración el
caso previsto en el art. 2149 del Código Civil, conforme al cual
“el mandatario debe abstenerse de cumplir el mandato cuya eje-
cución sería manifiestamente perniciosa al mandante”, norma
repetida en el art. 268 del Código de Comercio.
En verdad, estas disposiciones importan una aplicación par-
ticular del principio sentado en el art. 1546 del Código Civil: los
contratos deben ejecutarse de buena fe, pues faltaría a los más
elementales principios de la buena fe el mandatario que llevara
a efecto el negocio encomendado a sabiendas de que con ello
ocasionaría un grave daño a su mandante. Por otra parte, según
el art. 2129 el mandatario responde hasta de la culpa leve en el
cumplimiento de su encargo, responsabilidad que recae sobre el
mandatario no solamente cuando no ejecuta el encargo que se
le ha cometido, sino cuando lo desempeña con culpa o dolo de
su parte, como ocurriría en el caso previsto en el art. 2149.
Esta disposición no constituye una excepción propiamente
al principio general del art. 2131, pues no se trata ya de que el
mandatario se ciña rigurosamente a los términos del mandato,
sino, por el contrario, que se abstenga de ejecutarlo. En otros
términos y como ya lo observábamos en párrafos precedentes, se
trata de una excepción a la obligación fundamental del manda-
tario de ejecutar el encargo. En este caso, el legislador, atendidas
las circunstancias, transforma la primitiva obligación de hacer
(ejecutar el negocio) en una obligación de no hacer (abstenerse
de ejecutarlo) e igualmente es responsable el mandatario que
contraviene aquélla sin causa legítima, que si contraviene la se-
gunda en las circunstancias previstas.
Aparte de éste, los casos señalados importan excepciones al
principio sentado por el art. 2131. En consecuencia, el manda-
tario que habiendo excedido sus facultades pretende exonerarse
de responsabilidad, deberá invocar la disposición legal que lo
autorizaba para apartarse de los términos del mandato y probar
que han concurrido en el caso concreto de que se trata las con-
diciones de hecho que la misma disposición señala para su pro-
cedencia. Así, por ejemplo, el mandatario que pretende asilarse
en la disposición del art. 2150 deberá acreditar que se hallaba
279
EL MANDATO CIVIL
en la imposibilidad de obrar con arreglo a sus instrucciones por

causas ajenas a su voluntad y que no le era posible dejar de obrar
sin comprometer gravemente al mandante, señalando concre-
tamente los perjuicios o compromisos que para éste se habrían
seguido de su inacción.
El art. 2150 prescribe en el inciso final que compete al manda-
tario probar la fuerza mayor o caso fortuito que le imposibilite de
llevar a efecto las órdenes del mandante. Esta disposición, como
muchas otras del Código, podría suprimirse sin temor de que la
supresión pudiera dar origen a vacíos o dudas; pero el legislador
ha preferido mantenerlas para reafirmar, en la especie, los prin-
cipios que informan la teoría general de las obligaciones.
Con arreglo a esa disposición, el mandatario debe alegar y
probar los casos fortuitos o fuerza mayor que le imposibilitaron
de llevar a efecto las órdenes del mandante. Es decir, un evento
imprevisto que no le fue posible resistir. Esta alegación procederá
sólo en el caso excepcional del art. 2150. En los demás que he-
mos analizado deberá acreditar la necesidad de apartarse de los
términos del mandato, art. 2134, inciso segundo; el mayor bene-
ficio o menor gravamen, art. 2147; la imposibilidad de consultar
al mandante, art. 2148; o la imposibilidad de obrar con arreglo
a sus instrucciones, art. 2150.
Interesa del art. 2150 que al referirse el Código a caso fortui-
to o fuerza mayor entiende el legislador que cualquiera que sea
la circunstancia alegada, debe ser extraña al hecho o culpa del
mandatario, pues de otro modo estaremos en presencia de una
infracción lisa y llana del contrato y no de una situación excepcio-
nal que favorece al mandatario. Mas, para llegar a esta conclusión
no era necesaria esa disposición; basta la regla contenida en el
art. 1547: la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que
ha debido emplearla; la prueba del caso fortuito al que lo alega.
En virtud de este precepto, debe probar el mandatario que no
obstante su diligencia y cuidado no le ha sido posible atender las
instrucciones del mandante; de otra manera su incumplimiento
se presume culpable. Por lo demás, el art. 1698 sienta el mismo
principio general relativo al peso de la prueba.
Si el mandatario no logra probar que en el caso concreto
han concurrido las circunstancias específicas que señala la ley,
quedará sometido al principio general sentado por el art. 2131
280
y será responsable al mandante de los perjuicios que le hubiere

irrogado y también a los terceros en los casos señalados en el art.
2154, cuyo estudio particular haremos más adelante.
127. El mandato general y los actos de administración

Si el mandante se limita a conferir poder en términos generales
para todos sus negocios, para una parte de ellos o para uno o más
negocios determinados sin especificar las facultades que confiere
al mandatario en el desempeño de la gestión, es necesario acudir
a las disposiciones legales que reglan la cuestión en subsidio de
las estipulaciones de las partes. Estas disposiciones son las con-
tenidas en el párrafo segundo del título XXIX, que trata “De la
administración del mandato”.
Atendiendo a las facultades que la ley confiere al mandatario
en el silencio del mandante, el mandato puede clasificarse así:
a) mandato de “simple administración” a que se refiere el art.
2132, estatuyendo las atribuciones que confiere; b) mandato de
“libre administración” a que se refiere el art. 2133, inciso segundo,
cuya extensión es semejante a la del mandato de simple admi-
nistración salvas pequeñas excepciones, y c) mandato “especial”
a que se refiere el art. 2132 en su inciso final, que se caracteriza
porque se confieren al mandatario facultades específicas que la
ley no entiende otorgadas al mandatario sin una manifestación
explícita del mandante. Dispone el art. 2132, inciso final que
“para todos los actos que salgan de estos límites –actos de admi-
nistración– necesitará de poder especial”. El inciso segundo del
art. 7º del Código de Procedimiento Civil establece, a su vez, que
“no se entenderán concedidas al procurador, sin expresa men-
ción”, las facultades que en seguida señala. Esta clasificación es
independiente de la que hace el art. 2130. En consecuencia, un
mandato general en cuanto a su objeto porque comprende todos
los negocios del mandante, puede ser especial en cuanto a las
facultades del mandatario porque se le conceden expresamente
otras que las conferidas por el art. 2132. A la inversa, un mandato
especial en cuanto a su objeto porque se refiere a determinados
negocios del mandante, puede ser general o de simple adminis-
tración en cuanto a las facultades otorgadas, como si se otorga
mandato para la administración de un fundo sin especificar las
281
EL MANDATO CIVIL
atribuciones del mandatario en el desempeño de su cometido,

en cuyo caso no tiene otras que las señaladas en el art. 2132.
Por último, conviene advertir que en la práctica se denomina
poder general o mandato general a aquel en que se confieren
expresamente al mandatario todas aquellas facultades para las
cuales la ley exige poderes especiales. Tal ocurre frecuentemente
con los Bancos y demás instituciones de crédito cuando tratan
con mandatarios o apoderados de casas comerciales; exigen
que el poder o mandato contenga una enumeración de todas
las facultades que se confieren a fin de ponerse a cubierto de
posibles reclamaciones de los mandantes por los actos o contra-
tos celebrados por dichos mandatarios fuera de los límites de
sus poderes. Jurídicamente, esos mandatos generales no suelen
ser sino mandatos especiales en cuanto a su objeto y también
en cuanto a las atribuciones que se confieren, si bien éstas son
muchas y extensas.
Aclarados esos conceptos, podemos abocarnos al estudio del
mandato de simple administración.
Conforme a lo dispuesto en el inciso final del art. 2130,
la administración del mandato está sujeta en todos los casos
–poder general o especial– a las reglas que siguen, o sea, a las
contenidas en el párrafo denominado “De la administración
del mandato”.
La primera de estas reglas consignadas en el art. 2131, que ya
hemos analizado en parte, es que el mandatario se ceñirá rigu-
rosamente a los términos del mandato, fuera de los casos en que
las leyes lo autoricen para obrar de otro modo. De manera que
en caso de controversia, los jueces deben precisar previamente
los términos del mandato, y en seguida, confrontar si los actos
ejecutados por el mandatario quedan o no comprendidos en ellos.
Para precisar los términos del mandato los jueces deben atender
a la intención de las partes, claramente conocida, de acuerdo
con lo prescrito en los arts. 1560 y ss. Por la naturaleza misma del
proceso investigativo de esa intención, es una cuestión de hecho
privativa de los jueces del fondo e inatacable por la casación.45
Si el mandante no especifica las facultades que confiere, la ley
suple su voluntad y dispone que el mandatario no tendrá otras
45
282
que las consignadas en el art. 2132, cuyo estudio iniciaremos a

continuación.46
El art. 2132 dispone que “el mandato no confiere natural-
mente al mandatario más que el poder de efectuar los actos de
administración, como son pagar las deudas y cobrar los créditos
del mandante, perteneciendo unos y otros al giro administrativo
ordinario; perseguir en juicio a los deudores, intentar las accio-
nes posesorias e interrumpir las prescripciones, en lo tocante a
dicho giro; contratar las reparaciones de las cosas que administra;
y comprar los materiales necesarios para el cultivo o beneficio
de las tierras, minas, fábricas u otros objetos de industria que se
le hayan encomendado. Para todos los actos que salgan de estos
límites, necesitará de poder especial”.
La primera observación que cabe es que se trata de una dis-
posición supletoria de la voluntad de las partes; bien puede el
mandante ampliar o restringir las facultades que en ella se con-
signan. Así se ha fallado.47 He aquí una diferencia notable del
mandato civil con el judicial; en éste el mandante no puede li-
mitar las facultades generales que la ley entiende conferidas al
mandatario, y si lo hace, las cláusulas limitativas son nulas, art. 7º,
inciso primero del Código de Procedimiento Civil.
Obsérvese en seguida que la ley expresa que el mandato no
confiere “naturalmente” más que el poder de efectuar los actos de
administración. Esta facultad es, pues, una cosa de la naturaleza
del mandato, de modo que no siendo esencial en él se entiende
pertenecerle sin necesidad de una cláusula especial. Por consi-
guiente, en el silencio del mandante, el mandatario posee las
facultades mencionadas.
Cabe preguntarse si estas facultades administrativas ordinarias
competen a todo mandatario o no. La opinión afirmativa puede
fundarse en la circunstancia de que siendo ellas una cosa de la
naturaleza del mandato, competen a todo mandatario, cualquiera
que sea el negocio cometido. Aún más, el art. 2130, inciso final
dispone que la administración está sujeta “en todos casos” a las
reglas que siguen, de donde puede deducirse que todo mandata-
rio está sujeto a estas reglas, sin distinción del objeto del negocio
46
47
283
EL MANDATO CIVIL
que se encomienda. No obstante, quienes han comentado la

disposición citada opinan lo contrario.
Fácil es demostrar, dice Gustavo Sanhueza, que las facultades
administrativas no corresponden naturalmente sino a los manda-
tarios constituidos para la administración de un negocio, sea ésta
pura y simple, sea libre. Por consiguiente, agrega, de ninguna
manera pertenecen, aunque el acto constitutivo nada diga, a los
mandatarios de otra especie, o sea, a los mandatarios especiales.
Así, por ejemplo, si se constituye un mandatario para vender un
fundo, no podría pretenderse que tuviese facultades para intentar
acciones posesorias, contratar reparaciones, pagar deudas, etc.48
En verdad, no puede sostenerse que todo mandato autorice
al mandatario para ejecutar los actos que señala el art. 2132, ni
creemos que tal sea el alcance de esta disposición. De acuerdo
con las normas de interpretación legal, el contexto de la ley ser-
virá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera
que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía,
y si examinamos las demás disposiciones relativas a esta materia
debemos concluir que el art. 2132 se aplica en cuanto no pugne
con la naturaleza del objeto del mandato, o mejor, rige para
aquellos mandatos que tienen por objeto la administración del
negocio del poderdante.
Desde luego, el título del párrafo en que se halla ubicado el
art. 2132 no corresponde exactamente a las materias que el mismo
párrafo comprende. Así, por ejemplo, el art. 2141 fija el alcance
de la cláusula por la cual se autoriza al mandatario para transigir
o comprometer actos que no son de administración propiamen-
te: el art. 2142 se refiere al alcance de la estipulación en que se
autoriza al mandatario para vender y el art. 2143 al de aquella en
que se confiere la facultad de hipotecar. Ninguno de estos actos
son de “administración” propiamente tal, dentro de la acepción
del Código. Es evidente, pues, que el párrafo en estudio no se
refiere en particular a la administración del mandato, sino a las
facultades de las diversas especies de mandatarios en la ejecución
de los negocios que les han sido confiados. Los arts. 2148 y 2149,
y particularmente el 2154, que sanciona al mandatario que se
extralimita de sus poderes, confirman lo dicho.
48
SANHUEZA, Gustavo, De los actos de administración en el mandato, p. 18.
284
Por consiguiente, no todas las disposiciones del párrafo 2º

del título XXIV se refieren a las facultades administrativas del
mandatario, ni los artículos que de ella tratan son aplicables en
todo caso: solamente cuando no se opongan a otras circunstancias
que las excluyan.
En realidad, la única disposición general relativa a todo man-
dato es la contenida en el art. 2131, que obliga al mandatario a
ceñirse rigurosamente a los términos del mandato. Las otras, si
bien aplicables en principio a todo mandato, pueden excluirse
cuando la naturaleza del negocio encomendado las hace inaplica-
bles. En apoyo de nuestra tesis citaremos una interesante sentencia
dictada por la Corte Suprema, la que reconoció que “es discutible
que las diversas especies de mandatos establecidos por la ley estén
todas ellas sujetas a las normas teóricas de carácter general, según
las que se considera que en el poder especial deben indicarse
detalladamente las facultades que se otorgan, y en general, por el
contrario, pueden indicarse las excepciones que se quiera, determi-
nándolas detalladamente y que, por tanto, siendo especial el poder
y no habiéndose determinado la facultad de retirar de un Banco
un vale vista, el mandatario no puede válidamente representar al
mandante en el cobro y percepción de los dineros en ese vale. Esas
normas o principios, por sí solos, no dan la clave que permita la solución
de los múltiples casos y circunstancias que la ley prevé en las disposiciones
concernientes a la administración del mandato”.49
Los diversos tratadistas consideran que las facultades admi-
nistrativas ordinarias corresponden “al mandato concebido en
términos generales” y, por consiguiente, vagos e indefinidos, como
por ejemplo, si el mandante ha dicho doy poder a N. N. para
administrar mis intereses.50 O sea, lo que denominan “mandato
concebido en términos generales” que “no lleva consigo más
poder que el de realizar los actos de administración”.51
Resumiendo, el art. 2132 no tiene otro objeto que determinar
las facultades del mandatario cuando no aparece del acto que se
le han dado otras especiales y la naturaleza misma del objeto del
mandato no las hace inaplicables.
49
50
51
COLIN y CAPITANT, ob. cit., p. 677.
285
EL MANDATO CIVIL
128. Actos de administración del giro ordinario del negocio

El art. 2132 señala dos importantes limitaciones a las facultades
del mandatario: 1ª. sólo puede efectuar los actos de administra-
ción; 2ª. que pertenezcan al giro administrativo ordinario de los
negocios del mandante.
129. Actos de administración

La primera limitación consiste en que el mandato no confiere
naturalmente al mandatario más que el poder de efectuar “los
actos de administración”. En seguida, la ley pone una serie de
ejemplos de lo que debe entenderse por actos de administración,
pero no define la expresión misma.
El art. 391, ubicado en el título de la administración de los
tutores y curadores relativamente a los bienes, dispone que el
tutor o curador administra los bienes del pupilo y es obligado
a su conservación, reparación y cultivo; y el art. 487, por otra
parte, establece que el curador de los bienes de una persona
ausente, el curador de una herencia yacente, el curador de los
derechos eventuales del que está por nacer, están sujetos en su
administración a todas las trabas de los tutores, y además “se les
prohíbe ejecutar otros actos de administración que los de mera custodia y
conservación” y los necesarios para el cobro de los créditos y pago
de las deudas de sus respectivos representados.
De otras disposiciones y particularmente de esta última, apa-
rece que el concepto de actos de administración no es uno fijo
y determinado, sino eminentemente relativo, pues como se ha
visto, el art. 487 autoriza a los curadores de bienes para ejecutar
solamente los “actos administrativos de mera custodia y conserva-
ción”, prohibiéndoseles ejecutar los demás; de donde se desprende
que la expresión “actos administrativos” o “de administración”
no sólo comprende aquellos que tienen por objeto la custodia y
conservación de los bienes, sino también otros más amplios que
pueden llegar hasta la disposición de ciertos bienes del adminis-
trado.
Agrégase a esto que el legislador, tratándose de los que admi-
nistran bienes ajenos por disposición de la ley o por voluntad de
las partes, contrapone los términos administración y disposición,
con lo que da a entender que son actos de administración los que
286
no importan enajenación de los bienes del administrado, y sólo

se dirigen a su reparación, conservación e incremento.
El Código Civil francés, por ejemplo, establece en el art. 1988
que el mandato concebido en términos generales no autoriza
sino los actos de administración. Y en el art. 1989 agrega que si
se trata de “enajenar o hipotecar” o de cualquier “otro acto de
propiedad”, el mandato debe ser expreso. En presencia de estos
preceptos, los autores franceses opinan que el mandato de simple
administración excluye, en general, la facultad de ejecutar acto
alguno de disposición.52
Sin embargo, en la enunciación que por vía de ejemplo hace
el art. 2132 se comprenden algunos actos que importan o pueden
importar enajenación. Perseguir en juicio a los deudores no es un
acto de administración propiamente, pues, como dice Laurent,
intentar una acción es disponer de un derecho; y el mismo Pothier
entendía que esta facultad correspondía al mandatario siempre
que la intentase en determinadas condiciones.53
Baudry Lacantinerie considera que los actos de disposición
no están excluidos totalmente de las facultades del mandatario.
Lo que pretende la ley es que el mandatario se reduzca simple-
mente a administrar, dice este autor, pero asimismo le confiere
esa administración en toda su plenitud.54
En realidad, la administración de los bienes de una persona no
puede entenderse limitada exclusivamente a los actos de custodia
y conservación, sin extenderse hasta permitir al administrador la
enajenación de los bienes administrados. En una fórmula más prác-
tica que jurídica podríamos decir que los actos de administración
son aquellos que miran a la conservación del peculio administrado
52
LAURENT, ob. cit., p. 472, Nº 419. En el mismo sentido se pronuncia Pedro
Lira U. en un documento estudio publicado en la Revista de Derecho y Jurispru-
dencia, t. LI, primera parte, pp. 109 y ss., sobre “El mandato con facultades de
disposición de bienes”. Pedro Lira opone los actos de administración a los actos de
disposición de bienes. Los primeros pertenecen naturalmente al mandato general
de administración, en tanto que los segundos, en su concepto, han de especificarse
determinadamente en el mandato; de otra manera, el mandatario carecería de
facultad de ejecutarlos, por amplias que fueran las expresiones de autorización
que hubiere empleado el mandante.
53
54
BAUDRY LACANTINERIE, ob. cit., p. 280, Nº 523; TROPLONG, ob. cit., pp. 293-
294, Nos 281 a 284.
287
EL MANDATO CIVIL
y a la reparación e incremento de los bienes mediante las obras,

actos, contratos y enajenaciones que sean necesarios para dicho
objeto. O sea, como dice Baudry Lacantinerie, “el mandatario
general puede ejecutar todos los actos aun de disposición, que
tienen por objeto la administración”.
130. Giro administrativo ordinario

La segunda limitación a las facultades del mandatario simple
administrador consiste en que sólo puede ejecutar los actos de
administración pertenecientes “al giro administrativo ordinario
de los negocios del mandante” objetos del encargo.
Esta limitación no se refiere a la especie de actos administrativos,
sino a los negocios en que puede realizarlos. Así, el mandatario
encargado de la administración de una fábrica puede ejecutar los
actos de administración relativos a la misma fábrica y no a otros
negocios del mandante, aun cuando provean a la conservación
y cuidado de éstos. Si lo hace, obra sin poder. Pero la expresión
“pertenecientes al giro administrativo ordinario”, que emplea
repetidamente el citado art. 2132, tiene otro alcance de tanta
importancia como el anterior.
Decíamos que los actos de administración no excluyen absolu-
tamente los de disposición, cuando éstos son indispensables para
el desarrollo del negocio. Mas es necesario saber hasta qué punto
puede disponer el mandatario de los bienes administrados. La
clave de la cuestión la hallamos precisamente en esa expresión
“giro administrativo ordinario” de los negocios del mandante. Es
decir, lo que determina la facultad de administración del man-
datario es la naturaleza del giro ordinario del negocio objeto del
mandato.55
Por consiguiente, la primera labor del juez sentenciador es
determinar –con las pruebas que se le hayan rendido– cuál es el
giro administrativo ordinario del negocio encomendado. Así, otor-
gado mandato para la administración de un fundo será necesario
establecer, en primer término, cuál es la explotación ordinaria a
que se le destinaba por el mandante y que por tanto debe conti-
nuar el mandatario. Si el fundo está destinado a la explotación de
55
SANHUEZA, Gustavo, ob. cit., p. 21.
288
árboles frutales, el mandatario podrá vender las cosechas, pero no

cortar los árboles para venderlos como leña. Lo primero, que es
un acto de disposición, tiene por objeto la administración dentro
del giro ordinario; lo segundo está fuera de ese giro ordinario
y ya no es, en cuanto a su fin, un acto administrativo, sino de
pura disposición. En cambio, en un fundo maderero, dedicado
al corte y plantación de bosques, el corte y venta de los árboles
puede ser, en último término, un acto de administración si queda
comprendido en el giro administrativo ordinario.
En resumen, los actos de administración que puede ejecutar
el mandatario son aquellos que pertenecen al giro administrativo
ordinario del negocio y comprenden aun los actos de disposición
si éstos tienen por objeto la administración. Será el tribunal sen-
tenciador quien resuelva en definitiva si el acto administrativo o
de disposición del mandatario queda o no comprendido en el giro
administrativo ordinario del negocio cometido. Por consiguiente,
se trata de una cuestión de hecho que apreciará exclusivamente
el juez del fondo.
En apoyo de nuestra opinión podemos citar una sentencia
de la Corte de Apelaciones que sentó la siguiente doctrina: “el
mandato general con administración de bienes en que expresa-
mente se otorga al mandatario la facultad de dar y tomar dine-
ro a interés, no lo faculta para reconocer a su mandante como
deudor de cierta suma que se dice recibida personalmente por
él con anterioridad al otorgamiento del poder, pues para ello se
necesita de poder especial si no pertenece al giro administrativo ordinario
de los negocios del mandante, quien no tenía en el caso ninguna clase
de negocios”.56
De consiguiente, no siempre se requiere poder especial para
aquellos actos que escapan al concepto estricto de administración;
depende del fin que persigan en cuanto quedan comprendidos
o no en el giro administrativo ordinario de los negocios del man-
dante que han sido objetos del encargo.57
La sentencia citada fija claramente el alcance que debe darse
al artículo 2132 y concuerda con los principios sentados por la
56
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXVII, sec. 1ª, p. 809; t. XXXVIII,
sec. 2ª, p. 35; t. XLV, sec. 1ª, p. 434; t. XLIII, sec. 1ª, p. 188; t. XLII, sec. 1ª, p. 74.
57
Ibíd., t. XXXVIII, sec. 1ª, p. 485; t. XLII, sec. 1ª, p. 87.
289
EL MANDATO CIVIL
doctrina francesa en ausencia de un texto que fije la cuestión en

la forma precisa como lo hace nuestro Código Civil.
Es interesante comprobar que nuestro Código Civil reafirma
ese criterio al tratar de la administración de la sociedad colecti-
va, párrafo IV del título XXVIII del Libro IV. En efecto, el socio
administrador está colocado en una situación similar a la del
mandatario de la sociedad, tanto que el art. 2074 dispone que
la administración conferida por el acto posterior al contrato de
sociedad puede renunciarse por el socio administrador y revo-
carse por la mayoría de los socios según “las reglas del mandato
ordinario”; y los arts. 2075 y 2076 insisten en hablar del “título
del mandato” con que obra el socio administrador. No es de
extrañarse, entonces, que el art. 2077 haya sentado un principio
semejante al de los arts. 2131 y 2132, al disponer que “el socio
administrador debe ceñirse a los términos de su mandato, y en
lo que éste callare, se entenderá que no le es permitido con-
traer a nombre de la sociedad otras obligaciones, ni hacer otras
adquisiciones o enajenaciones que las comprendidas en el giro
ordinario de ella”.
De esta manera, pues, el socio administrador debe ceñirse,
en primer lugar, a los términos de su encargo y “en lo que éste
callare” sólo puede ejecutar los actos y celebrar los contratos
comprendidos “en el giro ordinario de la sociedad”. Por último,
el socio administrador puede hacer las “enajenaciones” compren-
didas en el giro ordinario de la sociedad, art. 2077. Esto indica
que el administrador, socio o mandatario, puede enajenar si la
enajenación queda comprendida en el giro ordinario de los ne-
gocios que se le han encomendado.58
En cambio, escapan a la competencia del socio administra-
dor las enajenaciones o gravámenes de los bienes que se le han
confiado, si son ajenas al giro ordinario de los negocios sociales.
Corresponde al socio administrador, dispone el art. 2078, cui-
dar de la conservación, reparación y mejora de los objetos que
forman el capital fijo de la sociedad; pero no podrá empeñarlos
ni hipotecarlos, ni alterar su forma, aunque las alteraciones le
parezcan convenientes.
58
Supra, Nº 62 bis.
290
131. Facultades administrativas ordinarias que señala la ley

Establecido el principio general que informa la administración
del mandato, parece innecesario examinar individualmente cada
uno de los actos que puede ejecutar el mandatario simple admi-
nistrador. Todo dependerá del giro ordinario de los negocios
del mandante y del criterio que al respecto se forma el tribunal
sentenciador.
Sin embargo, el legislador se ha preocupado de señalar algu-
nos casos, aunque por vía de ejemplo, según aparece de la frase
“como son” que encabeza la enunciación de los mismos, que
examinaremos en seguida.
a) Pagar las deudas y cobrar los créditos del mandante, pertenecien-
do unos y otros al giro administrativo ordinario. Compete a la buena
administración el pago de las deudas y el cobro de los créditos
del mandante. Mas esto se halla limitado a las deudas y créditos
que pertenezcan al giro administrativo ordinario del negocio o
negocios objetos del mandato. Por consiguiente, no podría el
mandatario pagar otras deudas ni cobrar otros créditos que los
pertenecientes a dicho giro. Obrando de otro modo se extralimita
en sus atribuciones y sus actos no empecen al mandante.
Todos los autores coinciden en que el pago de las deudas del
mandante es un acto de administración. Además de una razón
práctica –quien paga se enriquece, dice Laurent–, existe otra de
carácter jurídico que se encuentra en la intención del mandante
en cuanto el mandatario debe tener derecho para ejecutar volun-
tariamente aquello a que puede ser obligado por los acreedores
del mandante mediante un procedimiento judicial.59
Sin embargo, el pago es un acto de disposición, tanto que la ley
exige que el que paga tenga facultad de enajenar la cosa, art. 1575,
inciso segundo. Esto corrobora lo que dijimos hace poco relativo
al concepto lato de los actos de administración delimitados por el
legislador en cuanto deben referirse al giro administrativo ordinario
de los negocios del mandante. Laurent, que sostiene el principio
restringido del concepto administrar y se ve obligado a reconocer al
mandatario la facultad de pagar las deudas del mandante, advierte
que la facultad de disponer de las cosas que son objetos del pago
59
291
EL MANDATO CIVIL
va envuelta implícitamente en la de pagar que se entiende con-

cedida al mandatario. Mejor nos parece la explicación de Baudry
Lacantinerie: el mandatario puede efectuar todos los actos aun de
disposición, que tienen por objeto la administración.60
El mandatario que puede pagar no está facultado, sin embargo,
para transigir, art. 2141, ni para comprometer. Tampoco novar,
pues aun cuando se trata de un modo de extinguir obligaciones
equivalente al pago, art. 1522, la ley exige poder especial para
la novación, o por lo menos mandato de libre administración,
art. 1629. Así se ha fallado.61
La facultad de pagar no autoriza al mandatario para cons-
tituir prendas o hipotecas sobre los bienes del mandante para
garantizar las deudas a que se refiere el pago; tales gravámenes
no importan ordinariamente actos de administración y, por otra
parte, si bien es cierto que pagando se adelanta el mandatario a
ejecutar un acto que le puede ser exigido judicialmente por el
acreedor, la constitución de prendas o hipotecas escapa a toda
coacción e importa un gravamen que no beneficia directamente
al mandante.
El mandatario puede pagar las deudas del mandante que exis-
tían al tiempo de conferírsele el mandato y las que contraiga en
su administración. Pero sin facultad especial no está autorizado
para reconocer o confesar deudas anteriores o ajenas a las con-
traídas por él en su administración. Se ha fallado que el mandato
en que no se confieren al mandatario otras facultades que las de
administración o gestión ordinarias a que se refiere el art. 2132
del Código Civil y no se le otorga poder para contraer deudas a
nombre del mandante, ni para confesarlas o reconocerlas, no lo
autoriza para reconocer una deuda suscribiendo un pagaré a nom-
bre del mandante;62 que el mandato general con administración
de bienes en que expresamente se otorga al mandatario la facultad
de dar y tomar dinero a interés, no lo faculta para reconocer a
su mandante como deudor de cierta suma que se dice recibida
personalmente por él con anterioridad al otorgamiento de poder,
pues para ello se necesita de poder especial, si no pertenece al
60
61
Gaceta de los Tribunales 1863, Nº 1814, p. 683.
62
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXVIII, sec, 1ª, p. 40; t. XLIII, sec 1ª,
p. 188.
292
giro administrativo ordinario del mandante, quien no tenía en

el caso ninguna clase de negocios.63
La jurisprudencia anotada se refiere a reconocimiento o confe-
siones de deudas en que el acreedor no tiene título que hacer valer
contra el mandante, de modo que el mandatario lo crea a favor
del acreedor mediante el reconocimiento. Si la deuda consta por
otros medios que la confesión del mandatario, el reconocimiento
que éste haga de aquélla no será sino un antecedente más para
acreditar la existencia de la obligación, y si paga, ejecuta un acto
lícito dentro de sus facultades administrativas siempre que, como se
ha dicho, la deuda se refiera al giro administrativo ordinario de los
negocios del deudor. Dentro de este criterio se ha fallado que si la
sentencia recurrida, al dar lugar a una demanda, se funda no sólo
en el reconocimiento del saldo cobrado hecho por el mandatario
del deudor, sino en un conjunto de antecedentes que constituyen,
a juicio del tribunal sentenciador, una serie de presunciones graves,
precisas y concordantes que bastaban para acreditar la existencia
de la deuda, es inaceptable el recurso de casación fundado en la
violación del art. 2132 del Código Civil, por carecer el mandatario
de facultad para reconocer deudas. El tribunal sentenciador ha
hecho uso de facultades privativas al apreciar la prueba.64 Por la
misma razón, el reconocimiento del saldo de una cuenta corriente
bancaria cabe dentro de los actos de administración que puede
efectuar un mandatario que representaba a su mandante “en todos
sus asuntos de cualquiera naturaleza que sean”. Uno de los asuntos
más corrientes y propios del mandato es el de reconocer los saldos
adeudados por el poderdante en una institución de crédito en el
ejercicio de una cuenta corriente a que se puso término en virtud
de la liquidación que el mismo mandatario practicó. Confiriendo
naturalmente el mandato al mandatario el poder de efectuar, entre
los actos de administración, el pago de las deudas del mandante, es
incuestionable que el mandatario puede y debe otorgar la escritura
en que se obliga a pagar dentro de cierto plazo lo que adeudaba
su mandante, según la liquidación de la cuenta corriente. Así se
ha fallado.65
63
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXVII, sec. 1ª, p. 809, doctrina de
la Corte de Apelaciones.
64
65
293
EL MANDATO CIVIL
En cuanto al cobro de los créditos que pertenezcan al mandan-

te, sólo cabe observar que deben estar comprendidos en el giro
administrativo ordinario del negocio encomendado. Para el cobro
de otros créditos se requiere poder de “libre administración”; art.
2133, inciso segundo, o un poder especial, art. 1580.
Es necesario, además, que cobre y perciba los créditos en su
carácter de mandatario, pues, como se ha fallado, para que se
considere válido el pago a una persona que ha recibido mandato
del acreedor es necesario que lo reciba en el carácter de man-
datario; por tanto, es nulo si lo recibe en otra calidad.66 Es decir,
se requiere que cobre y perciba a nombre de su mandante; los
créditos pertenecen a éste, de modo que si el mandatario recibe
el pago en su propio nombre no extingue la obligación.
Con relación a este mismo punto, se ha resuelto que no procede
acoger la infracción del art. 1580 del Código Civil si la sentencia,
lejos de desconocer ese precepto en cuanto establece que la diputa-
ción para recibir el pago puede conferirse por un simple mandato
comunicado al deudor, da por aceptado que las cartas referidas
han podido autorizar al tercero para recibir legítimamente por el
ejecutante, y en este supuesto la sentencia llega a la conclusión de
que debe rechazarse la excepción de pago parcial por no haberse
comprobado el hecho de que el pago a que se refiere el recibo lo
haya recibido el tercero en virtud de tal diputación.67
Se suscita la duda acaso el mandatario está autorizado para
aceptar una dación en pago.
Según algunos autores, no puede sentarse un principio ge-
neral al respecto; la validez de la dación en pago quedaría sujeta
a la condición de que sea ventajosa para el mandante, por lo
que es aconsejable que tanto el mandatario como los terceros se
abstengan de extinguir la deuda por este medio.68 Otros opinan,
simplemente, que el mandatario puede aceptar una dación y que
al hacerlo extingue la obligación.69
Mirada la dación en pago como una modalidad del pago, no
se ve razón para negar al mandatario la facultad de aceptar una
cosa distinta que la debida.
66
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXIX, sec. 1ª, p. 611.
67
68
69
294
En nuestro derecho no parece aceptable, sin embargo, la

opinión de Baudry Lacantinerie, aun cuando en doctrina puede
estimarse correcta.
En efecto, el art. 2140 dispone que la aceptación que expre-
sa el mandatario de lo que se debe al mandante, no se mirará
como aceptación de éste, sino “cuando la cosa o cantidad que
se entrega ha sido suficientemente designada en el mandato”
y lo que el mandatario ha recibido “corresponde en todo a la
designación”.
Como en el mandato de simple administración no se especifican
las cosas o cantidades –pues de hacerlo estaríamos en presencia de
un mandato especial en cuanto al objeto y las facultades–, debería
concluirse que el mandatario de simple administración no puede
recibir otra cosa que la debida, y si contraviene, su aceptación no
obligaría al mandante. Así se ha fallado.70
No es de extrañarse que el legislador chileno rechace en
principio la validez de la dación en pago hecha al mandatario si
se considera que tampoco lo autoriza para novar y según muchos
autores, la dación en pago es una especie de novación.
Los franceses, en cambio, admiten que el mandatario puede
novar válidamente y, por tanto, aceptar una dación en pago.71
El mandatario puede y debe alegar la compensación de los
créditos que posea el mandante contra el tercero que reclama a
éste el pago de los suyos. Debe hacerlo porque, según el art. 1660,
sin embargo de efectuarse la compensación por el ministerio
de la ley, el deudor que no la alegare ignorando un crédito que
pueda oponer a la deuda, conservará junto con el crédito mismo
las fianzas, privilegios, prendas e hipotecas constituidas para su
seguridad. De aquí se ha deducido, “a contrario”, que si no se
alegare la compensación a sabiendas de que el deudor posee un
crédito que oponer a la deuda, conservará el crédito pero perderá
las cauciones o privilegios que lo aseguraban.
El mandatario debe, entonces, alegar la compensación, y si no
lo hace quedará responsable al mandante. Aún más, el mandatario
puede oponer al acreedor del mandante sus propios créditos, art. 1558.
70
71
BAUDRY LACANTINERIE, ob. cit., p. 285, N° 531; TROPLONG opina que la novación
puede ser válida si es útil al mandante, ob. cit., Nº 288, p. 296.
295
EL MANDATO CIVIL
Mas, en ese caso debe prestar caución de que el mandante dará por
firme la compensación, art. 1658. Esto significa que la compensación
alegada por el mandatario que hace valer sus propios créditos, no
queda comprendida dentro de las facultades administrativas ordi-
narias, y por lo tanto, está sujeta a la ratificación del mandante. Si
éste ratifica, queda firme; si no ratifica, la compensación no afecta
al mandante, la deuda no se extingue y el tercero, en consecuencia,
puede exigir el pago de la deuda directamente al mandante, sin per-
juicio de la responsabilidad del mandatario por no haber obtenido
la ratificación ofrecida, arts. 1658, 2160 y 2154 Nº 2.
La facultad de cobrar los créditos y pagar las deudas del man-
dante comprende naturalmente la de exigir y otorgar los recibos
y cancelaciones del caso. En los proyectos primitivos se decía
expresamente que el mandatario estaba facultado para “pagar las
deudas y otorgar recibos”, habiéndose suprimido la última frase
en el proyecto del año 1853, por ser redundante. El mandatario
no sólo debe otorgar recibo, también debe cancelar las garantías
que aseguraban el crédito principal. El mandatario puede, pues,
cancelar válidamente una hipoteca como consecuencia del pago
de la obligación principal, pero no puede hacerlo sin recibir el
pago, pues entonces extralimita sus facultades.
El mandatario está facultado para pagar las deudas del man-
dante. Ello importa el derecho correlativo de los acreedores para
exigir el pago al mandatario, aun judicialmente, sin que éste pue-
da excepcionarse alegando falta de personería. El mandatario,
dentro de la administración ordinaria, representa al mandante
activa y pasivamente. En consecuencia, el mandatario general
de una compañía que es representante, a su vez, de otra y que
es, además, administrador general de las propiedades, oficinas
comerciales, salitreras y negocios de ésta, puede ser requerido
para el pago de la contribución de haberes adeudados por las
salitreras de la última de esas compañías, aunque en su mandato
se le imponga la limitación de que no podrá contestar nuevas
demandas. Así se ha fallado.72
72
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXVIII, sec. 1ª, p. 83; en contra,
t. XXXVIII, sec. 2ª, p. 35; si recibe el pago de manos de un tercero que paga por el
deudor, puede subrogarlo en los derechos o créditos de su mandante. Repertorio
de Legislación y Jurisprudencia, Código Civil, t. VII, p. 148, sent. 10.
296
b) Perseguir en juicio a los deudores. El mandatario simple admi-

nistrador puede no sólo cobrar y perseguir extrajudicialmente los
créditos de su mandante, sino también el cobro judicial en caso
de no pago. Pero actuando como mandatario judicial, ¿cuáles
serán sus facultades?
El art. 7º del Código de Procedimiento Civil señala en el
inciso primero las que son propias a todo mandatario, y en el
inciso segundo, las que no se entienden conferidas sin mención
especial. Se ha creído que no habiéndolas limitado el mandante,
el mandatario tendrá las que se enumeran en ambos incisos del
artículo 7º.73
No lo creemos así. El legislador autoriza al mandatario para
perseguir el pago de los créditos que se deban al mandante y no
se concibe que para obtener tal fin le confiera el derecho de de-
sistirse en primera instancia de la acción deducida, por ejemplo,
o cualquiera otra de las especiales que señala el inciso segundo
del art. 7º, la mayoría de las cuales importan, en verdad, actos
que conducen a la disposición del crédito. Además, el art. 8º del
Código de Procedimiento Civil confiere a los gerentes o adminis-
tradores de sociedades civiles o comerciales o presidentes de las
corporaciones o fundaciones con personalidad jurídica, facultad
para comparecer en juicio a nombre de sus representadas, pero
sólo con aquellas atribuciones que indica el inciso primero del art.
7º del citado Código. Esto es, en un caso análogo al del mandata-
rio de simple administración, no les confiere a los representantes
más facultades que las del inciso primero. Sin duda debe seguirse
el mismo criterio en el caso en estudio. Así lo han entendido
nuestros tribunales. Se ha fallado que si en el poder general de
administración otorgado al mandatario, que también lo es para
asuntos judiciales, no se le autoriza para renunciar los recursos
legales, en el caso de optar por el nombramiento de árbitros no
puede pactar arbitraje con renuncia de los expresados recursos.
La circunstancia de facultársele para nombrar arbitradores no
importa autorización para renunciar los recursos legales en el
caso de nombrar árbitro de derecho.
En consecuencia, es nula porque infringe los arts. 7º (8º),
inciso segundo del Código de Procedimiento Civil y 187 de la
73
SANHUEZA, ob. cit., p. 29; supra, Nº 90, letra b).
297
EL MANDATO CIVIL
Ley Orgánica de Tribunales (art. 239 del Código Orgánico de

Tribunales) la sentencia que establece que es legítima la renuncia
de recursos legales hecha en el nombramiento de árbitro por el
mandatario en cuestión.74
Si el mandatario facultado para comparecer en juicio, no fuere
abogado habilitado para el ejercicio de la profesión o procurador
del número, deberá delegarlo en caso necesario en persona que
posea algunas de esas calidades. Lo dispone así el art. 2º de la
Ley Nº 18.120.
c) Intentar las acciones posesorias. Puede deducirlas el manda-
tario siempre en lo tocante al giro administrativo ordinario de
los negocios que se le han encargado, art. 2132 inciso primero.
O sea, aparte de las acciones personales, el mandatario puede
intentar las que tienen por objeto conservar o recuperar la pose-
sión de los bienes raíces o de los derechos reales constituidos en
ellos. El legislador sólo se ha referido a las acciones posesorias;
por consiguiente, no podrá intentar la reivindicatoria ni otras
acciones reales que, como ésta, sean ajenas al giro administrativo
ordinario.
La expresión “intentar” debe entenderse no sólo en el sentido
de deducir la acción correspondiente sino, además, de seguirla
por todos sus trámites, ya que lo que se pretende es la conser-
vación del patrimonio administrado. Los tratadistas franceses y
especialmente Troplong opinan en el mismo sentido.75
No ha dicho el legislador, en cambio, si el mandatario puede
comparecer como demandado en las acciones posesorias que con-
tra el mandante intente un tercero. No vemos razón alguna para
negarle el derecho a comparecer válidamente por su mandante.
La defensa de la posesión de los bienes raíces del mandante se
produce tanto intentando las acciones pertinentes cuanto defen-
diéndose de ellas. Troplong, a quien siguió Andrés Bello en estas
materias, expresa que “el mandatario general puede oponerse a
las acciones posesorias, personales y muebles”.76
74
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XV, sec. 1ª, p. 502; t. XXXVIII, sec.
2ª, p. 35; t. XLV, sec. 3ª, p. 55.
75
TROPLONG, ob. cit., Nº 291.
76
Ibíd., ob. cit., Nº 293.
298
d) Interrumpir las prescripciones. La interrupción de una prescrip-

ción es un acto conservativo que siempre beneficia al mandante.
De ahí que el legislador la haya mencionado expresamente en
el art. 2132.
Como la ley no distingue, el mandatario puede interrumpir
la prescripción civilmente, que es lo que interesa, ya que la inte-
rrupción natural es un acto voluntario del poseedor o deudor,
para lo cual podrá intentar cualquier recurso judicial contra el
prescribiente. Para comparecer en juicio le bastará exhibir el
mandato general de simple administración y deberá aceptarse
su representación sólo hasta la notificación de la demanda, si
no se trata de un juicio posesorio, pues carece de facultad para
proseguir otras acciones reales. El poseedor demandado deberá
seguir el juicio contra el mandante, pues el mandatario cesa en
sus facultades desde que interrumpe la prescripción, o sea, desde
que notifica legalmente la demanda.
Podrá, asimismo, evitar cualquiera otra prescripción que corra
contra su mandante, como abandono de la instancia, deserción
de recursos, etc., pues ello debe entenderse comprendido den-
tro de sus facultades administrativas. Todo lo dicho se entiende
siempre que las gestiones que practique se refieran a negocios
comprendidos dentro del giro administrativo ordinario. Por el
contrario, no le es lícito renunciar la prescripción que ha corri-
do a favor de su mandante, si éste no lo autoriza especialmente
para ello.77
e) Contratar las reparaciones de las cosas que administra y comprar
los materiales necesarios. En verdad, estamos en presencia de actos
típicos de administración dirigidos al normal desarrollo del ne-
gocio o de los negocios encomendados al mandatario.
Estas facultades se refieren, como las anteriores, al giro admi-
nistrativo ordinario porque se trata de “los materiales necesarios
para el uso, cultivo o beneficio de las tierras, minas, fábricas u
otros objetos de industria que se le hayan encomendado”.
77
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXIV, sec. 1ª, p. 501; en igual sentido
se pronuncia TROPLONG, ob. cit., Nº 295, p. 298.
299
EL MANDATO CIVIL
132. Otras facultades administrativas ordinarias

Hemos insistido reiteradamente en que la enumeración del art. 2132
es meramente ilustrativa o por vía de ejemplo. Lo que interesa en
verdad es el principio general que sienta la misma disposición:
el mandatario puede ejecutar todos los actos pertenecientes al
giro administrativo ordinario de los negocios que se le hayan
encomendado, dentro de los cuales debemos comprender aun
los actos de disposición que se refieran a la administración.
Como se ve, es muy difícil enumerar los actos o contratos que
puede ejecutar o celebrar el mandatario. Será una cuestión de
hecho cuya apreciación queda entregada al tribunal sentenciador.
No obstante, podemos señalar los siguientes:
a) El mandatario puede vender las cosas muebles sujetas a
próximo deterioro o cuya conservación sea difícil o costosa, si se
trata de cosas relativas al giro ordinario de los negocios objetos
del mandato.78
b) Puede vender las cosas muebles necesarias para el pago de
las deudas del mandante, si éstas se refieren al mismo giro adminis-
trativo ordinario. Tratándose de los inmuebles, la cosa resulta más
discutible, pues tales actos, por la gravedad que encierran para el
mandante, parece quedan excluidos del concepto “giro adminis-
trativo ordinario” que repite insistentemente el art. 2132.79
Sin embargo, Baudry Lacantinerie no distingue80 y dice, sim-
plemente, que el mandatario puede efectuar las ventas necesarias
para pagar las deudas del mandante.
Antes de la reforma introducida al art. 3º del Código de Co-
mercio, que incorporó “las empresas de construcción de bienes
inmuebles por adherencia, como edificios” a la larga enumeración
de los actos de comercio, y de la Ley Nº 18.046 sobre sociedades
anónimas que las calificó de mercantiles cualesquiera que fuere
su objeto, parecía dudoso que la venta de bienes raíces pudie-
se estar comprendida en el giro administrativo ordinario del
mandante, aun de una sociedad, y que el mandatario pudiese,
por tanto, enajenarlas para el pago de las deudas del mandante
78
POTHIER, ob. cit., Nº 159; en igual sentido TROPLONG, Nos 281 a 283.
79
80
Ob. cit., p. 280, Nº 523.
300
pertenecientes a ese giro. Ahora debemos admitir, por el con-

trario, que la venta de inmuebles puede estar comprendida
en el giro administrativo de los negocios del mandante. Y que
precisamente lo está en aquellas empresas –constituidas o no
en sociedades y particularmente las que lo están– cuyo objeto
consiste en la construcción de edificios para la venta por pisos o
departamentos. Situación semejante –y tampoco la única– se da
en aquellas empresas que adquieren terrenos para urbanizarlos,
parcelarlos y venderlos por lotes, con viviendas construidas o sin
ellas. Pues ésta es una operación que el Decreto con Fuerza de
Ley Nº 2 del año 1960 mira como propio de las sociedades que
se forman para la construcción y venta de viviendas económicas.
De todo lo cual se sigue que el o los administradores de estas
empresas pueden vender las viviendas, departamentos, pisos o
lotes, para pagar las deudas pertenecientes al giro propio de
las mismas.81 Y no sería impropio decir que deben venderlas,
dado que tanto la venta de los inmuebles adquiridos para ese fin
cuanto el pago de las deudas contraídas en estas operaciones,
pertenecen al giro administrativo ordinario de las empresas que
administran, art. 2132.82
c) El mandatario general puede contratar los préstamos in-
dispensables para la administración; por ejemplo, para hacer las
reparaciones y comprar los materiales necesarios para el cultivo
o beneficio de las tierras, minas, fábricas u otros objetos de in-
dustrias que se le hayan encomendado. Pero no podrá empeñar
ni hipotecar bienes del mandante en garantía de las deudas que
contraiga, a menos que ello sea indispensable para la contratación
del préstamo y que éste, a su vez, se refiera a negocios compren-
didos en el giro administrativo ordinario.
La jurisprudencia chilena es más bien restrictiva en esta materia,
resolviendo los casos concretos sin sentar principios generales y
fundándose ordinariamente en la interpretación de la voluntad
del mandante.
81
Repertorio de Legislación y Jurisprudencia, Código de Comercio, Suple-
mento, p. 3; Decreto Ley Nº 1953, art. 14; Diario Oficial de 15 de octubre de 1977;
Ley Nº 18.046 sobre sociedades anónimas, arts. 1º y 138 Nº 2.
82
Repertorio de Legislación y Jurisprudencia, Código Civil, t. VII, p. 151,
sent. 18.
301
EL MANDATO CIVIL
En general, se estima que el mandato en que no se confie-

ren al mandatario otras facultades que las de administración o
gestión ordinaria, a que se refiere el art. 2132 del Código Civil y
no se le otorga poder para contraer deudas a nombre del mandante, ni
para confesarlas o reconocerlas, no lo autoriza para reconocer una deuda
suscribiendo un pagaré a nombre del mandante. Por tanto, ni éste ni
su sucesión quedan obligados a cancelar el pagaré suscrito a su
nombre por el mandatario, que, en virtud de lo expuesto, care-
cería de facultad para otorgarlo. Así se falló.83
A nuestro juicio, si bien por regla general el mandatario no
puede contratar préstamos si no se le ha autorizado especialmente,
bien puede hacerlo cuando el préstamo tiene por objeto la admi-
nistración y queda comprendido dentro del giro administrativo
ordinario del negocio que se le ha confiado. Precisamente, el
art. 2132 señala, entre las facultades ordinarias del mandatario,
la de “contratar las reparaciones de la cosa que administra”, para
lo cual puede ser necesaria la contratación de un préstamo, aun
con garantía hipotecaria. Por lo demás, no sólo es una facultad
del mandatario, sino un deber suyo practicar esas reparaciones y,
por consiguiente, contratar los préstamos necesarios. Por eso nos
parece más acertada otra sentencia, ya citada, en que se resolvió
que el mandatario no podía contraer nuevas deudas a nombre del
mandante si no pertenecen al giro administrativo ordinario.84
d) El mandatario puede arrendar los bienes que administra,
pues el arrendamiento se ha considerado siempre como un acto
de administración.85 Pero es necesario que el arrendamiento se
refiera a negocios o cosas que queden comprendidos dentro del
giro administrativo ordinario del negocio encomendado, art.
2132. Se ha fallado que si el mandato para administrar bienes es
de naturaleza general, el arrendamiento debe estimarse un acto
de ordinaria administración comprendido entre las facultades
del mandato y para el cual no se necesita poder especial.86
Sin embargo, la ley ha prohibido a los administradores legales
que celebren arrendamientos por un término excesivo; ordinaria-
83
84
Ibíd., t. XXVII, sec. 1ª, p. 809; PLANIOL y RIPERT, ob. cit., p. 811, Nº 8.
85
86
Gaceta de los Tribunales, 1934, Nº 125, p. 499.
302
mente por más de cinco años tratándose de predios urbanos o por

más de ocho tratándose de predios rústicos, arts. 407 y 1757.
¿Regirá la misma limitación para los mandatarios, a falta de
autorización expresa del mandante? Así lo entienden Pothier y
la jurisprudencia francesa, que se han pronunciado en el sentido
que el arrendamiento es en sí mismo un acto de administración,
pero cuando excede de cierto término pierde ese carácter.87
Creemos que en nuestro derecho tal tesis es perfectamente
sustentable desde que el legislador lo ha establecido así, tratándose
del tutor o curador y del marido administrador de los bienes pro-
pios de la mujer. Agréguese que el arrendamiento por un plazo
excesivo no es un acto del giro administrativo ordinario.
En consecuencia, el arrendamiento de predios rústicos por
más de ocho años y de los urbanos por más de cinco no puede
considerarse acto ordinario de administración y requiere poder
especial. Salvo, naturalmente, que se pruebe que queda compren-
dido dentro del giro administrativo ordinario.
En fin, terminaremos diciendo con Planiol y Ripert que “no
conviene en esta materia determinar los actos de administración
por medio de una enumeración rígida, clasificándolos según su
naturaleza jurídica en lugar de definirlos según su objeto, su fin
y su importancia, en función de la intención de las partes”.88
133. El mandato con facultades especiales

El Código no ha definido el mandato especial en cuanto a las
facultades que se dan al mandatario. Simplemente llega a él por
exclusión: todos los actos, administrativos o de disposición, que
escapan al giro administrativo ordinario del negocio encomenda-
do, exigen autorización especial del mandante. O sea, como dice
el art. 2132 en su inciso final, “para todos los actos que salgan de
estos límites, necesitará de poder especial”.
De manera, para no volver nuevamente sobre el asunto, que “la
facultad no influye para saber si se necesita poder especial o no.
Puede ser una facultad muy importante, como vender, empeñar,
87
TROPLONG, ob. cit., Nº 279, p. 293; POTHIER, ob. cit.; TROPLONG, ob. cit.,
p. 292, nota 4.
88
PLANIOL y RIPERT, ob. cit., p. 811; Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. VII,
sec. 1ª, p. 461.
303
EL MANDATO CIVIL
etc. y, sin embargo, no requiere poder especial por constituir la

venta o la prenda un acto del giro ordinario”.89
Partiendo del supuesto que no se trata de un acto ordinario
de administración, sentaremos el principio general que el man-
datario no puede ejecutarlo sin poder especial, o sea, sin que se
le haya autorizado para ello.
Ahora, ¿cómo debe conferirse esta facultad, expresamente o
puede entenderse autorizado implícitamente el mandatario por
los antecedentes del acto a falta de una declaración expresa del
mandante?
Para resolver la cuestión bastará recordar que “el encargo
que es objeto del mandato puede hacerse por escritura pública
o privada, por carta, verbalmente o de cualquier otro modo in-
teligible, y aun por la aquiescencia tácita de una persona a la gestión
de sus negocios por otra”, art. 2123, y que la aceptación puede ser
tácita, art. 2124; que la determinación de las facultades del man-
datario es una cuestión de hecho que fija privativamente el tribu-
nal sentenciador interpretando las cláusulas del contrato y que,
por lo mismo, no cabe recurso de casación en el fondo contra la
sentencia que establece o rechaza la tesis de las partes en cuanto
a que, según los términos del mandato, el mandatario gozaba o
no de tales o cuales facultades. Así se ha fallado.90
Por otra parte, el legislador no ha dicho que se requiere poder
“expreso” para los actos que salgan de los límites fijados por el art.
2132, sino que se requiere “poder especial”, lo que es distinto, pues
significa solamente que se exige una manifestación de voluntad
del poderdante en orden a conferir tales atribuciones, manifesta-
ción de voluntad que los jueces del fondo investigan mediante el
proceso interpretativo que les corresponde al examinar la prueba
rendida. Por esto se ha fallado que aunque el art. 7º del Código
de Procedimiento Civil exige expresamente mención de la facul-
tad de comprometer, para que pueda ejercerla el mandatario, ni
este artículo ni otro alguno obliga a conferir tal facultad usando
precisamente el término comprometer u otro determinado. Por
consiguiente, confiere la facultad de comprometer el mandato
en el cual se faculta al mandatario para que a nombre del man-
89
SANHUEZA, ob. cit., p. 35.
90
304
dante “inicie y liquide una testamentaría y entienda en todas sus

incidencias, ocurriendo al efecto, ante los tribunales superiores
que corresponda, con escritos, escrituras y demás documentos
que hagan a su derecho y con facultad de demandar;91 y que no
viola los arts. 2132 y 2133 del Código Civil, la sentencia que re-
suelve que puede obligar a sus mandantes, en calidad de fiadores
y codeudores solidarios de una obligación contraída por él a favor
de un tercero, el mandatario a quien el mandante confiere facul-
tades omnímodas para la gestión o desempeño de todo orden de
negocios y que entre varias atribuciones concedidas en términos
abstractos y extensivos, contiene la de autorizar al mandatario
“para que en desempeño de su cometido practique cuantas dili-
gencias sean necesarias”, la de celebrar toda clase de contratos
y estipular sus condiciones y la de conferir “cuantas facultades
expresas requieren las leyes de este país y las de aquellos en los
cuales se haga uso de este mandato, tantas cuantas pudieran tener
los otorgantes si estuvieren personalmente presentes”, y muchas
facultades especiales, entre las cuales figuran las de comprar,
vender, tomar dinero a interés, transigir, ceder y traspasar toda
clase de bienes, etc., pues dichos artículos no prescriben que los
encargos que no sean de mera administración deban ser necesa-
riamente otorgados por el mandante en una fórmula expresa y
determinada, sino que requieren poder especial que puede, por
lo mismo, conferirse implícitamente y deducirse del conjunto de
las cláusulas y términos del mandato y de otros medios de prueba
procedentes.92
91
92
Ibíd., t. VII, sec. 1ª, p. 461. Pedro Lira sostiene que “el mandato ha de señalar
expresamente las facultades de disposición, verbi gratia, las de vender, hipotecar,
aportar a una sociedad”. Si bien luego añade que “esto no significa que han de jus-
tificarse los excesos de interpretación que suelen presentarse”. Revista de Derecho
y Jurisprudencia, t. LI, primera parte, pp. 109 y ss.: “El mandato con facultades de
disposición de bienes”. También Luis Claro Solar, nota-comentario publicada en
la Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. VII, sec. 1ª, p. 461. Disentimos de tan
autorizadas opiniones; la voluntad de las partes, claramente manifestada, ha de
prevalecer sobre lo literal de las palabras. Y el sentido que debe dárseles ha de ser
el que mejor cuadre con la naturaleza del contrato, que en el caso del mandato ha
de entenderse como el que mejor cuadre con la naturaleza del encargo encomen-
dado al mandatario, arts. 1560 y 1563 del Código Civil. El rigor del formalismo en
la interpretación del mandato puede conducir a la inoperancia de este contrato-
instrumento, indispensable en las relaciones empresariales de todo género, o por
305
EL MANDATO CIVIL
Como puede observarse, la jurisprudencia de nuestros tribu-

nales es harto explícita en el sentido que el poder especial en
cuanto a las facultades no requiere mención expresa de las que se
otorgan, pues bien puede deducirse del conjunto de anteceden-
tes que se alleguen al juicio y de los cuales aparezca la voluntad
clara del mandante.
Pero es menester puntualizar cuidadosamente a fin de no con-
fundir la necesidad de un poder especial con la prueba del mismo.
Los tribunales del fondo tienen facultad soberana para apreciar
la extensión del mandato, mas no así para declarar legítimos los
actos ejecutados por el mandatario sin poder especial. Es decir,
planteado el litigio acerca de la eficacia de los actos ejecutados
por el mandatario, los tribunales deben establecer primeramente
si para ellos se requería o no poder especial; si quedan compren-
didos en los que señala el art. 2132. En caso negativo deberán
examinar si el mandatario tenía o no poder especial, cuestión de
hecho que aprecian soberanamente. Establecido que el mandante
había conferido poder especial, declarará la eficacia de los con-
tratos celebrados por el mandatario; en caso contrario, resolverá
que esos contratos no afectan al mandante.
Lo que no puede ocurrir es que el tribunal declare, por una
parte, que el mandatario no tenía poderes especiales y, por otra,
la eficacia de sus actos respecto del mandante, pues entonces
violaría el art. 2132. En tales casos procede el recurso de casa-
ción de fondo por infracción de ley, que la Corte Suprema debe
acoger estableciendo la correcta doctrina. Podemos citar, en tal
sentido, una sentencia de la Corte Suprema en que resolvió que
es nula, porque viola el art. 2132 del Código Civil la sentencia
que impone a los administradores de una sociedad anónima las
obligaciones de mandatarios especiales de ella para una determi-
nada adquisición de bienes que pueden figurar entre los objetos
sociales, sin que se les haya conferido, por medio de su consejo de
administración y en mérito de una mención especial contenida
en el respectivo mandato, la expresada facultad y al condenarlos
exceso en cautelar la certeza de su contenido, a enunciaciones interminables, que

siempre pecarán de incompletas o insuficientes por ausencia o carencia de ciertas
designaciones que van apareciendo en el comercio, la industria, la tecnología y las
prestaciones de servicios nacionales e internacionales. Es la sustancia y no la forma
la que ha de prevalecer en estos casos.
306
a transferir a la mencionada sociedad, en el concepto de haber

sido adquiridos para ella, los indicados bienes de los cuales son
dueños los demandados.93 En el caso fallado el tribunal senten-
ciador había condenado al mandatario a transferir a su mandante
ciertos bienes adquiridos por aquél en su propio nombre, en
circunstancias que tal adquisición no estaba contemplada entre
las facultades especiales y, por tanto, no podía entenderse que
la había ejecutado en el desempeño de un mandato que no lo
autorizaba para ello.
Concluyendo, la regla es que el mandato no confiere natural-
mente al mandatario más que el poder de efectuar los actos de
administración y para todos los que salgan de estos límites necesita
de poder especial.94 La existencia del poder especial que autori-
ce al mandatario para ejecutar el acto realizado es una cuestión
de hecho que fija privativamente el tribunal sentenciador. Pero
si este tribunal admite que el mandatario ha podido obligar al
mandante sin que se haya establecido en autos la existencia del
poder especial que lo autorizaba para obrar de ese modo, incurre
en infracción de ley, particularmente del art. 2132, y procede in-
validar la sentencia mediante el recurso de casación en el fondo.
Así, establecido que el mandato fue conferido para los trámites de
dación de la posesión efectiva de una herencia, debe concluirse
que el mandatario no está facultado para aceptar, en nombre de
sus mandantes, los legados instituidos en el testamento. De modo
que si el mandatario, al presentar la liquidación del impuesto
sobre las asignaciones, incluye en ella esos legados, no obliga a
sus mandantes y éstos pueden repudiarlos válidamente, no obs-
tante lo obrado por el procurador. Así se ha fallado.95 Ni puede
el mandatario perjudicar el derecho del heredero a cuyo favor
solicitó la posesión efectiva de la herencia, impetrando más tarde
su exclusión y su reemplazo por otra persona.96 En cuanto a la
infracción de las leyes reguladoras de la prueba, nos remitimos
a lo manifestado en su oportunidad.
93
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXIV, sec. 1ª, p. 289; t. XLVI, sec. 1ª,
p. 233; t. XLV, sec. 1ª, p. 434; t. XLIII, sec. 1ª, p. 188; t. XLII, sec. 1ª, p. 74; t. XLII,
sec. 1ª, p. 87.
94
95
Ibíd., t. XLVII, sec. 1ª, p. 517.
96
Ibíd., t. LIV, sec. 2ª, p. 110.
307
EL MANDATO CIVIL
Para terminar lo relativo al mandato con facultades especia-

les creemos útil comentar una interesante sentencia de la Corte
Suprema, en que resolvió lo siguiente: “Es discutible que las
diversas especies de mandato establecidas por la ley estén todas
ellas sujetas a las normas teóricas de carácter general, según
detalladamente las facultades que se otorgan y en general, por
el contrario, pueden indicarse las excepciones que se quieran,
determinándose detalladamente, y que concedida la facultad
de retirar de un Banco un vale vista, el mandatario no puede
válidamente representar al mandante en el cobro y percepción
de los dineros de ese vale. Esas normas o principios por sí solos
no dan la clave que permita la solución de los múltiples casos y
circunstancias que la ley prevé en las disposiciones concernien-
tes a la administración del mandato. Así, entre las facultades
concedidas al mandatario por el art. 2132 del Código Civil, la
de cobrar créditos del mandante corresponde tanto al poder
general como al especial; asimismo, conforme al mismo artícu-
lo, hay casos en que tratándose de un poder especial para la
gestión de negocios determinados, la ley presume concedida
al mandatario la facultad de cobrar los créditos del mandante,
o sea, la de percibir, y esto sin que sea necesario que el poder
haga mención concreta a semejante facultad; igualmente, el art.
2134 del mismo Código rige toda clase de poderes en razón de
que la recta ejecución del mandato comprende no solamente
la substancia del negocio encomendado sino también los me-
dios por los cuales el mandante ha querido que se lleve a cabo,
pudiendo así el mandatario escoger medios equivalentes según
sean las circunstancias del caso, preceptos estos que excluyen,
de suyo, las especificaciones de facultades en forma restringida.
Establecido que los fondos depositados a que se refiere el vale
vista provenían de la herencia para cuya administración se había
dado al mandatario poder especial, con facultad de cobrar y
percibir, dicho apoderado está facultado para recibir su valor y,
en consecuencia, el fallo que considerando lo contrario declara
ineficaz el pago que se le hizo, es nulo porque infringe los arts.
2130, 2131, 1576 y 1580 del Código Civil.97
97
308
Esta laboriosa sentencia más bien obscurece muchos concep-

tos que los aclara. Desde luego, el poder para administrar una
herencia es especial en cuanto al objeto, art. 2130, pues se confie-
re para ese negocio determinado. La percepción de los dineros
depositados en un banco y pertenecientes a la misma herencia es
un acto que puede quedar comprendido en el giro administrativo
ordinario. No habiéndolo entendido así la Corte de Apelaciones,
la Corte Suprema se vio en la necesidad de encontrar alguna
solución que le permitiera anular el fallo sin aparecer atacando
los hechos de juicio sentados por el tribunal sentenciador dentro
de sus atribuciones privativas. Entonces discurrió que algunas de
las facultades señaladas en el art. 2132 corresponden también al
mandato especial, como “la de cobrar los créditos del mandante”,
según lo dice expresamente. En verdad no se precisaba de tantos
preámbulos para llegar a esa conclusión, pues como hemos ob-
servado reiteradamente, las reglas relativas a la administración
del mandato son aplicables tanto al general como al especial,
por expresa prescripción del art. 2130, inciso final. Ni puede ser
de otra manera, pues de entenderlo en otra forma deberíamos
concluir que el párrafo 2º del título relativo al mandato sólo se
aplica al mandato general, lo que sería absurdo.
Tampoco es necesario observar, como lo hace la sentencia
comentada, que es discutible que en el poder especial deben in-
dicarse detalladamente las facultades que se otorgan, pues como
también se ha visto –y hay jurisprudencia anterior al respecto– no
es necesario que se especifiquen las facultades especiales que se
otorgan; basta que a juicio del tribunal sentenciador exista una
voluntad claramente manifestada por el mandante al respecto,
arts. 1560 y 2131. En resumen, la sentencia cuya doctrina hemos
transcrito llega a buen término por un oscuro camino.
134. Facultades especiales que reglamenta el Código Civil

Aparte de la regla general consignada en el art. 2132, inciso final,
el legislador ha creído conveniente precisar el alcance de algunas
cláusulas en que se confieren al mandatario facultades especiales.
Con ello ha querido evitar dudas en cuanto a las atribuciones del
mandatario para ciertos actos importantes.
309
EL MANDATO CIVIL
a) Mandato para donar. La donación no es un contrato que

puede entenderse comprendido dentro del giro administrativo
ordinario. Como dice Baudry Lacantinerie, el mandatario no
puede enajenar a título gratuito los bienes de su mandante, salvo
el derecho para hacer los regalos usuales a los empleados.98
El mismo principio sienta el art. 2139: “En la inhabilidad
del mandatario para donar no se comprenden naturalmente las
ligeras gratificaciones que se acostumbra hacer a las personas
del servicio”. Por consiguiente, se requiere poder especial o,
mejor, facultad especial para donar, salvo la excepción que el
mismo artículo establece y que, por lo demás, no era necesario
expresar.
La inhabilidad del mandatario para donar no puede tomarse
tampoco en un sentido absoluto. Así, algunas casas de comercio
hacen regalos de propaganda que pueden mirarse como actos de
administración ordinarios. Serán los tribunales del fondo quienes
resolverán privativamente. Pero como en principio la donación
escapa al poder del mandatario, éste será quien deba producir
la prueba pertinente.
b) Mandato para transigir y para comprometer. La transacción
importa siempre un gravamen para quien la celebra, pues se
precave un litigio eventual o se pone término a un litigio pen-
diente, mediante la renuncia parcial a las pretensiones que dan
origen a la controversia. De aquí, entonces, que el art. 2448 del
Código Civil haya dispuesto que todo mandatario necesitará
de “poder especial” para transigir. El Código de Procedimien-
to Civil insiste en el mismo principio al establecer que “no se
entenderán concedidas al procurador, sin expresa mención,
las facultades de transigir, comprometer, etc.”, art. 7º, inciso
segundo.
Mas, no basta que se autorice especialmente al mandatario
para transigir. El mismo art. 2448 agrega que en este poder “se
especificarán los bienes, derechos y acciones sobre que se quie-
ra transigir”. De aquí resulta, entonces, que el mandato para
transigir es siempre un mandato especial en cuanto al objeto y
en cuanto a las facultades. El mandato en que simplemente se
98
310
autoriza al mandatario para transigir, sin especificar, además, los

bienes, derechos y acciones sobre que versará la transacción, es
insuficiente.
De manera que es necesario precaverse en esta materia de
lo que ocurre en la práctica, cuando el mandatario exhibe un
mandato más o menos amplio, con facultades de percibir, de-
mandar, comprometer, transigir, etc. Tal mandato es insuficiente
para transigir y, en consecuencia, la transacción que celebre el
mandatario no afectará al mandante. Naturalmente que son los
jueces del fondo quienes, estudiando cada caso concreto, resol-
verán si se cumplió o no con lo dispuesto en el art. 2448. Se ha
fallado que al afirmar los jueces del fondo que el mandato se ajustó
a lo dispuesto en el art. 2448 del Código Civil, porque en él se
especifican expresamente los bienes, derechos y acciones sobre
que versaba la transacción, establecen un hecho del juicio que
es inamovible y en contra del cual no procede hacer alegaciones
en apoyo de un recurso de casación.99 Tocante a la eficacia de la
transacción acordada por un mandatario sin poder bastante, se
ha fallado que la insuficiencia del mandato constituye falta de un
requisito para el perfeccionamiento de la transacción susceptible
de subsanarse con la ratificación del mandante, pues el vicio que
la afecta acarrea nulidad relativa y no absoluta, atendido que la
exigencia de poder especial para transigir la establece la ley en
consideración a la calidad o estado de las personas que en la
transacción deben intervenir.100 A nuestro juicio, esta doctrina
es errada. No sólo para la transacción requiere el mandatario
poderes especiales; tal exigencia se extiende a todos los actos y
contratos que no estén comprendidos en el giro administrativo
ordinario de los negocios objetos de la gestión. La transacción es
un acto que en modo alguno puede pertenecer al giro adminis-
trativo ordinario de un negocio.101 Por tanto, el art. 2448 no hace
sino aplicar, en un caso particular, la regla general contenida en
el art. 2132, inciso segundo. Por consiguiente, la sanción debe
ser, como siempre, la inoponibilidad del contrato respecto del
99
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXVIII, sec. 1ª, p. 205; t. IX, sec. 1ª,
p. 493.
100
101
GALAZ U., Sergio, El contrato de transacción, p. 134; Revista de Derecho y
Jurisprudencia, t. XXXIV, sec. 1ª, p. 515.
311
EL MANDATO CIVIL
mandante, si éste no ratifica. En modo alguno la nulidad relativa

y menos la absoluta, como también se ha fallado.102
Siguiendo con el mandato para transigir, el art. 2141 agrega
que la facultad para transigir “no comprende la de comprometer,
ni viceversa”. En los proyectos primitivos se establecía la doctrina
contraria. Se disponía expresamente que “la facultad de transigir
comprende la de nombrar árbitros o compromisarios y viceversa”.
El proyecto del año 1853 cambió de doctrina y en el art. 2301
dispuso lo mismo que el actual art. 2141. Parece más acertado el
criterio actual, pues siendo necesario poder especial para transigir
y para comprometer, no se ve la razón por que el poder otorgado
para uno de aquellos actos pueda autorizar implícitamente para
ejecutar el otro, cuya naturaleza jurídica es diferente. En efecto,
en la transacción las partes solucionan directamente la dificultad
que existe entre ellas o que pueda producirse; en el compromiso
y en la cláusula compromisoria, las partes acuerdan entregar la
solución de la controversia a un tercero, que la resolverá en ca-
lidad de juez. La transacción supone concesiones recíprocas; el
compromiso puede dar origen a concesiones totales, parciales o
al simple reconocimiento del derecho que se pretende, según lo
estime el árbitro. El compromiso y la cláusula compromisoria son
contratos que determinan simplemente el procedimiento que se
seguirá en la controversia para la obtención del fallo; tienen un
carácter meramente procesal. La transacción mira al fondo del
litigio, que con ella queda inmediatamente solucionado.103
Como puede verse, no hay entre la transacción y el compro-
miso la analogía que permita suponer que en la intención del
mandante ha estado la de autorizar al mandatario para ambos
actos si confiere poder especial sólo para uno de ellos.
En doctrina se distingue la transacción del avenimiento judi-
cial. Se ha dicho que éste importa el acuerdo de voluntades sobre
una o más materias determinadas en las que existe desacuerdo
de las partes, producido ante el juez competente para conocer
de la gestión que originó el juicio.104 En tanto que la transacción
102
Gaceta de los Tribunales, año 1921, p. 1142, sent. 281.
103
Véanse VARGAS, Osvaldo, Cláusula compromisoria, y GALAZ U., Sergio, El con-
trato de transacción.
104
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XLV, sec. 1ª, p. 629; t. LII, sec. 1ª,
p. 311.
312
es necesariamente un contrato oneroso en que las partes preca-

ven el litigio eventual o ponen término al existente haciéndose
concesiones recíprocas.105 De donde se concluye que el objeto
del avenimiento es más amplio que el de la transacción, ya que
aquél puede comprender situaciones ajenas al juicio o sobre las
cuales no es posible litigar. Debemos admitir que es muy delgada
la línea divisoria entre una y otra figura jurídica, difícilmente per-
ceptible para los legos y aun para los doctos. En el orden práctico
estimamos que si el mandatario goza de todas las facultades que
contempla el art. 7º del Código de Procedimiento Civil en sus
dos incisos, tiene poder bastante para concluir el juicio mediante
avenimiento, aun cuando el mandante no lo haya señalado es-
pecíficamente con esta designación, que por lo demás tampoco
aparece en ninguno de ambos incisos del citado precepto. Así se
ha fallado.106 Para entenderlo de este modo basta recordar que
entre las facultades especiales de que goza el mandatario a quien
el mandante le ha conferido las contempladas en el art. 7º, están
las de transigir, desistirse de la acción deducida, aceptar la de-
manda contraria y renunciar los recursos o los términos legales,
entre otras. En todas éstas el mandante ha entregado la suerte
del juicio a la sola decisión del mandatario. Bien puede éste, en
consecuencia, poner término al juicio mediante avenimiento en
resguardo de los intereses de aquél, a todas luces mejor protegidos
o cautelados que aceptando simplemente la demanda contraria
o desistiéndose de la deducida por su parte.
Innecesario parece abundar en que si, a la inversa, el manda-
tario no está premunido de las facultades especiales que exigen
declaración expresa del mandante, carecerá de poder bastante
para acordar un avenimiento judicial ni extrajudicial. Si bien es
cierto que no lo menciona el inciso segundo de dicho art. 7º,
también lo es que el avenimiento de una u otra manera siempre
involucra el sacrificio total o parcial de las pretensiones invocadas
en juicio. De modo que en algo participa de desistimiento, de
aceptación de la demanda contraria, de transacción y de renuncia,
para todo lo cual se requiere autorización bastante del que le ha
conferido mandato para defenderlo en la causa.
105
Repertorio, Código Civil, t. XII, p. 3, sent. 9 y nota (4) al pie.
106
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LIX, sec. 4ª, p. 10.
313
EL MANDATO CIVIL
Por último, si el mandatario sólo goza de la facultad especial

de transigir –y no de las demás que contempla el inciso segun-
do del art. 7º–, la prudencia exige que el mandante autorice o
apruebe en su caso el avenimiento si éste se extiende a materias
que escapan o pudieren escapar de las que el mandatario podía
convenir legítimamente en el desempeño de su cometido. Pues
debe recordarse que el art. 2448 del Código Civil prescribe que en
el poder especial para transigir “se especificarán los bienes, dere-
chos y acciones sobre que se quiera transigir”. Así se ha fallado.107
Mas si el avenimiento versa sobre las mismas materias –bienes,
derechos y acciones– que son objeto del mandato para transigir,
hay consenso en que este mandato lo faculta para acordar un
avenimiento mediante el cual se pone término al juicio.108
c) Mandato especial para vender. El art 2142 dispone que el
poder especial para vender comprende la facultad de recibir el
precio.
Dejaremos establecido, desde luego, que este artículo no
exige mandato especial para vender; simplemente dispone que
conferido mandato especial para vender, el mandatario queda
facultado para recibir el precio. Ya se ha visto que el mandatario
necesitará facultad especial para vender cuando la venta no que-
da comprendida en el giro administrativo ordinario del negocio
que se le ha encomendado. En cuanto a las solemnidades que
debe llenar el mandato para vender cuando la compraventa es
solemne, nos remitimos a lo expresado en el capítulo II.
La necesidad de autorización especial para vender tiene gran
importancia desde varios aspectos.
En primer término, para la eficacia de la venta que celebre
el mandatario se requiere que esté facultado especialmente. En
caso contrario, no quedará obligado el mandante. El contrato le
será inoponible por falta de concurrencia de su consentimiento y
podrá precederse como en el caso de venta de cosa ajena. El art.
1815 dispone que “la venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los
107
Fallos del Mes Nº 228, sent. 2, p. 336, C. Suprema, 7 noviembre 1977; Re-
pertorio, Código Civil, t. XII, p. 13, sent. 6.
108
QUEZADA MELÉNDEZ, José, ob. cit., p. 245; Revista de Derecho y Jurispruden-
cia, tomo LIX, sec. 4ª, pág. 10, y fallo citado en la nota precedente; Repertorio de
Legislación y Jurisprudencia, Código Civil, t. VIII, p. 155, sent. 39.
314
derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan

por el período de tiempo”. De manera, entonces, que la venta es
válida pero no obliga al mandante.109 Así se ha fallado.110
Sin embargo, la Corte Suprema ha incurrido –en algunas
ocasiones– en el error de considerar nula la venta celebrada por
un mandatario no autorizado especialmente. Así, ha fallado que
“el mandato no confiere naturalmente al mandatario más que
el poder de efectuar actos de administración, y para todos los
actos que salgan de estos límites necesita de poder especial. Si en
el mandato no se da expresamente al mandatario la facultad de vender,
es nula la venta de bienes del mandante hecha por el mandatario con
ese poder”.111
Esta sentencia importa el desconocimiento de varios pre-
ceptos fundamentales, particularmente de los arts. 2160, 2154,
1448, 1445 y 704, Nº 2 del Código Civil, de cuya letra y espíritu
aparece que el mandatario que excede los límites de su mandato
no obliga al mandante, art. 2160, porque éste no ha consentido
en los actos ejecutados fuera del mandato y, por consiguiente,
el apoderado no representa legítimamente a su poderdante en
el acto, art. 1448. Lo que no obsta a la responsabilidad del man-
datario respecto del mandante por la infracción del contrato,
arts. 1545 y 2154, inciso primero, y respecto de los terceros por
su culpa o dolo, art. 2154, Nº 1, o por el contrato, si se obligó
personalmente, art. 2154, Nº 2.
En consecuencia, la venta es válida, pues hay consentimiento
–del mandatario y el tercero–, capacidad, objeto, causa y solem-
nidades, art. 1445. Pero no afecta al mandante –arts. 2160, inciso
primero y 1815– a menos que éste la ratifique –art. 2160, inciso
segundo.112
Por esto, debemos señalar como ejemplo de buena doctrina
otra sentencia posterior de la misma Corte Suprema en que es-
tableció que el mandante puede ratificar válidamente la enaje-
nación hecha por su mandatario que carecía de facultades para
ella, porque “los arts. 1450 y 2160 del Código Civil se refieren a
109
ALESSANDRI, Compraventa, t. I, p. 305, Nº 287.
110
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. VI, sec. 1ª, p. 291; t. XL, sec. 1ª,
p. 304.
111
Ibíd., t. XIX, sec. 1ª, p. 406; t. XXXVIII, sec. 1ª, p. 456.
112
Ibíd., t. LXII, sec. 2ª, p. 53.
315
EL MANDATO CIVIL
casos singulares y determinados, en los cuales la ratificación tiene

por resultado validar obligaciones contraídas a nombre de una
persona por alguien que se atribuye su representación o por un
mandatario que se ha extralimitado en sus facultades”.113
El comprador, por su parte, no adquiere el dominio de la
cosa, aun cuando se le haya hecho tradición de ella, porque
para que sea válida la tradición en que intervienen mandatarios
o representantes legales se requiere, además, que “éstos obren
dentro de los límites de su mandato” o de su representación
legal, art. 674.
La frase “para que sea válida la tradición”, con que se ini-
cia este artículo, no tiene otro alcance que establecer que si los
mandatarios no obran dentro de los límites de su mandato, no se
transfiere el dominio. La tradición es válida pero no transfiere el
dominio y el adquirente no es dueño, pero puede llegar a serlo
por la prescripción, arts. 682, inciso primero, 683 y 1815. En otros
términos, el art. 674 estatuye simplemente que el comprador no
adquirirá el dominio por la tradición, sin perjuicio de que pueda
adquirirlo por la prescripción.114
¿Qué clase de posesión adquiere el comprador. regular o
irregular? Si el mandatario vendió la cosa en su propio nombre
sin tener facultad suficiente, estaremos en presencia de una venta
de cosa ajena pura y simple en lo que dice relación con el tercero
y, por consiguiente, su título será justo.115
Si el mandatario ha vendido a nombre del mandante sin
facultad bastante, el título será injusto para el comprador, pues
queda comprendido en los casos que contempla el art. 704, par-
ticularmente el número segundo. Dispone este artículo que “no
es justo título el conferido por una persona en calidad de man-
datario o representante legal de otra sin serlo”. El mandatario
tiene este carácter sólo respecto de los negocios que son de su
competencia. Fuera de ellos es una persona extraña, no es un
mandatario. Lo dicho es sin perjuicio de los poderes aparentes
a que nos referiremos más adelante. La enumeración del art.
704 es excepcional, puesto que en principio todos los títulos
113
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXX, sec. 1ª, p. 311; t. XL, sec. 1ª,
p. 304.
114
ALESSANDRI, Compraventa, t. I, p. 292, Nº 273.
115
316
son justos y, por tanto, no puede extenderse a otros casos ni a

otras situaciones que las que allí se contemplan expresamente.
De manera que el art. 704, Nº 2 no dice que sea injusto título el
conferido por una persona que exhibe un poder de otra que no
tiene la calidad de dueño, sino que se refiere al que obra como
mandatario o como representante legal de otro sin serlo en rea-
lidad. Así se ha fallado.116
Otro punto de importancia relativo al poder especial para
vender es el que se refiere a si el mandatario autorizado para la
venta de ciertos bienes del mandante puede hacer la tradición de
la cosa o las cosas vendidas. Y, naturalmente, el problema adquiere
toda su importancia tratándose de la venta de bienes raíces en
que la tradición se efectúa por la competente inscripción en el
Conservador de Bienes Raíces, art. 686.
El art. 671 dispone que se llama tradente la persona que por
la tradición transfiere el dominio de la cosa entregada “por él
o a su nombre”, y adquirente la persona que por la tradición
adquiere el dominio de la cosa recibida “por él o a su nombre”.
“Pueden entregar y recibir a nombre del dueño sus mandatarios
o sus representantes legales”. El inciso final agrega que la tradi-
ción hecha por o a un mandatario debidamente autorizado, se
entiende hecha por o al respectivo mandante. Por su parte, el
inciso segundo del art. 672 dice que una tradición que al princi-
pio fue inválida por haberse hecho sin voluntad del tradente “o
de su representante se valida retroactivamente por la ratificación del
que tiene facultad de enajenar la cosa como dueño o como repre-
sentante del dueño”.
La cuestión se reduce, pues, a saber si el mandante que fa-
culta al mandatario para vender lo autoriza implícitamente para
enajenar, para hacer la tradición de la cosa vendida.
En nuestro concepto la respuesta es afirmativa: el mandatario
encargado de vender puede hacer tradición de la cosa vendida
porque el más elemental sentido común así lo entiende. Resulta
absurdo suponer que el mandante que faculta al mandatario para
vender un inmueble, por ejemplo, no lo autoriza para transferir
el dominio del mismo. Como dice la Corte Suprema, es discutible
116
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXVII, sec. 1ª, p. 336; VERDUGO
ÁLVAREZ, Julio, El título en la posesión, p. 78, Nº 104.
317
EL MANDATO CIVIL
que las diversas especies de mandatos establecidos por la ley estén

todas ellas sujetas a las normas teóricas de carácter general, según
detalladamente las facultades que se otorgan. Si el mandatario
facultado para vender está autorizado por la ley para percibir el
precio de la venta, es porque se parte del supuesto que el manda-
tario ha cumplido o puede cumplir las obligaciones que emanan
para el mandante del contrato de venta, siendo la principal la
de entregar la cosa vendida. Si el mandatario no pudiera hacer
tradición de la cosa que vende, prácticamente no podría percibir
nunca el precio.
En sentido contrario se pronuncian algunos comentaristas
de nuestro Código.117
Preferimos decir, con Baudry Lacantinerie, que es necesario
no exagerar en este punto y que el mandatario puede ejecutar
todos los actos que dependen necesariamente del negocio que
“se le ha encomendado, pues tales actos se hallan virtualmente
comprendidos en el mandato, siendo ésta la solución admitida
en el antiguo derecho.118 Sin embargo, este mismo autor sostie-
ne, más adelante, que el mandatario encargado de vender no
puede efectuar las formalidades complementarias de la venta,
como la transferencia o la transcripción. No obstante, como
él mismo advierte, la jurisprudencia francesa es contraria a su
opinión.119
Al parecer, en nuestro país se ha seguido la opinión que susten-
tamos, pues no hemos hallado jurisprudencia al respecto y en la
práctica el mandatario mismo es quien concurre a la tradición. En
todo caso es aconsejable que en el mandato para vender se faculte
expresamente al mandatario para la enajenación. El mandato para
vender autoriza al mandatario para recibir el precio, art. 2142.
De esta manera, Andrés Bello zanjó una larga controversia que
se suscitó en Francia y que aún subsiste. Lo curioso es que gran
parte de los tratadistas franceses sustentan la opinión contraria,
esto es, consideran que el mandatario encargado de vender no
puede recibir el precio.120
117
SANHUEZA, Gustavo, ob. cit., p. 43, Nº 42.
118
119
Ibíd., ob. cit., p. 294, Nº 553.
120
Ibíd., ob. cit., p. 294, Nº 553; PLANIOL y RIPERT, ob. cit., p. 808, Nº 1461.
318
La redacción del art. 2142 ha dado lugar a que la Corte Suprema

declare que “sólo cuando se otorga expresamente al mandatario
la facultad de vender puede decirse que tiene la de percibir”.121
Nos parece exagerado sostener que sólo el “poder especial”
para vender autoriza la recepción del precio. Un poder general,
en el sentido propio del art. 2130, con facultad especial para ven-
der, autoriza al mandatario, en nuestro concepto, para percibir el
precio. Sin embargo, el art. 2142 se presta a dudas y en este punto
es preferible ser cauto y exigir autorización para percibir, si no
se trata de un poder especial para la venta. Por consiguiente, el
art. 1580 debe entenderse complementado con el art. 2142.
En otras ocasiones ha habido un criterio más amplio y se ha
fallado que un mandatario encargado de vender retazos de terreno
del demandante por el precio, plazo y condiciones que tuviera a
bien y con facultad para percibir el precio, tiene poder bastante
no sólo para percibir el precio sino también las parcialidades del
precio a plazo.122
El mandatario encargado de vender debe ceñirse rigurosa-
mente a los términos de su mandato, no pudiendo pactar otras
condiciones que las señaladas por su mandante. Si éste nada ha
dicho, no podrá imponer a su mandante otras obligaciones, como
vendedor, que las establecidas por la ley.123
El mandato para vender debe ser expreso, ha dicho la Corte
Suprema; de manera que el mandato en el cual se expresa que
se otorgan al mandatario las facultades que se contemplan en el
art. 2142 del Código Civil no confiere la facultad de vender.124
Tal criterio nos parece totalmente equivocado. Las facultades
del mandatario se deducen del mandato, que no está sujeto a fra-
ses o fórmulas sacramentales. Sólo es preciso que la voluntad del
mandante en orden a conferir tales o cuales facultades aparezca
claramente manifestada, y así ocurre si el mandante expresa que
confiere las de tales y cuales artículos del Código Civil.125
Otro punto de interés relacionado con el mandato para vender
es decidir si el mandatario a quien se ha confiado ese encargo
121
122
123
124
125
319
EL MANDATO CIVIL
puede, legítimamente, convenir en la promesa de venta de la

misma cosa y naturalmente, dentro de los términos en que está
facultado para venderla. La respuesta no puede ser sino afirma-
tiva. La promesa de venta es un acto preparatorio de la venta y
conduce a ella. Así se ha fallado.126 No es necesario, por tanto, que
en el mandato para vender se confiera especialmente la facultad
de pactar promesa de compraventa, pues tal autorización está im-
plícitamente comprendida en la recta ejecución del encargo.
No sólo el poder para vender debe ser especial. También ha
de autorizarse al mandatario para comprar cuando la adquisición
de bienes no es un acto que está comprendido en el giro admi-
nistrativo ordinario del negocio encomendado.
Si el mandatario compra bienes sin estar facultado, no obliga
respecto de terceros al mandante si contrató a nombre de éste.
Si compró a nombre propio, no podrá exigir al mandante que
acepte los bienes adquiridos para él; ni puede el mandante obligar
al mandatario a que le transfiera esos bienes, pues no habiéndole
autorizado para ello no puede pretender que tales bienes fueron
adquiridos para él en el desempeño del mandato.127
d) Poder especial para hipotecar. El art. 2143 establece que la
facultad de hipotecar no comprende la de vender, ni viceversa.
Como en el caso anterior, no ha dicho el legislador en este
artículo que se requiere facultad especial para que el mandatario
pueda hipotecar los bienes del mandante, cosa innecesaria en vista
de que el art. 2132, inciso segundo, ya había sentado el principio
general al respecto. El art. 2143 se limita simplemente a fijar el
alcance de la cláusula por la que se confiere tal facultad.
El poder para hipotecar no autoriza al mandatario para ven-
der. En realidad, la venta y la hipoteca son actos perfectamente
distintos jurídica y económicamente. No es de extrañarse entonces
que el legislador, previendo el caso, haya dispuesto esa regla.
Más importante es el otro aspecto: el poder para vender no
autoriza para hipotecar. Es más importante porque existe un afo-
rismo según el cual quien puede lo más puede lo menos, y al fin
y al cabo la venta (seguida de la tradición) supone una enajena-
ción total de la cosa, en tanto que la hipoteca constituye sólo un
126
127
320
principio de enajenación. Pero tratándose del mandato y de las

facultades que confiere, no existe otro aforismo ni axioma que el
sentado por el art. 2131: el mandatario debe ceñirse rigurosamente
a los términos de su mandato, de modo que no puede alterar su
substancia, art. 2133, ni llevarlo a efecto por otros medios que
los que el mandante haya querido, art. 2134.
Por consiguiente, el mandatario encargado de vender no puede
hipotecar, aun cuando nada dijere el art. 2143, porque de hacerlo
violaría las disposiciones citadas precedentemente. Y aun encar-
gado de hipotecar debe hacerlo para el fin que el mandante le
haya indicado. De manera que conferido mandato para la venta
de una propiedad o para hipotecarla en garantía de un préstamo
de dinero, facultando al mandatario para recibir el precio o valor
de la hipoteca, el apoderado no puede, en uso de dicho mandato,
hipotecarla en garantía de un contrato de arrendamiento.128
Si el mandante autoriza al mandatario para hipotecar, en
términos generales, sin señalar el objeto ni la naturaleza de la
obligación principal a que accederá la hipoteca, debe entender-
se que sólo se refiere a las obligaciones contraídas dentro del
giro administrativo ordinario, salvo que de la interpretación del
mandato aparezca otra cosa. Se ha fallado que el poder general
amplio con administración de bienes y en que expresamente se
faculta al mandatario para comprar, vender, hipotecar, percibir,
otorgar recibo, cobrar, pagar y celebrar toda clase de contratos, lo
autoriza para celebrar en nombre de su comitente el contrato de
mutuo hipotecario.129 Se trataba, sí, de una obligación principal
contraída dentro de los límites del mandato.
En cuanto al mandato para hipotecar, no cabe duda de que
el mandatario puede practicar por sí o por delegado las inscrip-
ciones pertinentes, ya que la hipoteca sólo se perfecciona por la
respectiva inscripción.130
Se ha entendido que siendo la hipoteca un acto solemne, el
mandato para hipotecar debe otorgarse por escritura pública.131
Nos remitimos a lo tratado sobre la naturaleza consensual del
mandato.
128
129
130
Sentencia anterior.
131
ALESSANDRI, Fernando, Hipoteca, Nº 315.
321
EL MANDATO CIVIL
e) Poder especial para colocar a interés dineros del mandante. El

art. 2146 dispone, en el inciso primero, que no podrá el man-
datario colocar a interés dineros del mandante sin su expresa
autorización.
El préstamo de dinero a interés no es un acto de administración
ni queda comprendido dentro del giro administrativo ordinario
de un negocio, salvo casos excepcionales, como el de los bancos
y otras instituciones de crédito.132 Además del peligro que ordi-
nariamente entraña el préstamo ante la posible insolvencia del
deudor, es un acto que el legislador mira con malos ojos cuando
se ejecuta profesionalmente por los particulares. De ahí, pues, que
haya exigido no sólo poder especial como para los demás actos,
sino “autorización expresa” del mandante. Por consiguiente, no
puede apartarse el juez en este punto de los términos literales
del mandato, pues no le es lícito interpretar otra cosa que lo que
el mandante haya expresado.
En cuanto al interés que estipule, podrá ser mayor que el que
le haya fijado el mandante, ya que con ello le causa beneficio,
art. 2147, pero no podrá apropiarse la diferencia, salvo que se le
haya autorizado para ello.
f) Poder especial para tomar dinero prestado. El mandatario no
puede contratar préstamos para su mandante, sin autorización
del mismo, a menos que el préstamo tenga por objeto un negocio
comprendido dentro del giro administrativo ordinario. Por eso el
art. 2145 expresa que “encargado de tomar dinero prestado”, es
decir, autorizado para ello, podrá prestarlo el mandatario mismo
o un tercero.
En todo caso, en cuanto a las condiciones de pago, garantías e
intereses, debe estarse a la voluntad del mandante. Si nada ha dicho
en cuanto a los intereses que devengará el mutuo, el legislador
entiende que el mandatario sólo puede obligarse a los intereses
corrientes, art. 2145. Se ha fallado que el mandato general con
administración de bienes en que expresamente se otorga al man-
datario la facultad de dar y tomar dinero a interés, no le faculta
para reconocer a su mandante como deudor de cierta suma que
132
Sin embargo, ha sido distinto el criterio del legislador en el caso de los
guardadores. A ellos los obliga a prestar el dinero ocioso del pupilo con las mejores
seguridades, art. 406.
322
se dice recibida personalmente por él con anterioridad al otor-

gamiento del poder, pues para ello se necesita de poder especial
si no pertenece al giro administrativo ordinario del mandante,
quien no tenía en el caso ninguna clase de negocio.133
Ya se ha advertido que los fallos citados en estas materias tie-
nen un valor puramente ilustrativo, pues la interpretación de tal
o cual cláusula del mandato depende de las circunstancias que
rodeen el caso concreto.
135. Mandato en que se autoriza al mandatario para obrar del

modo que más conveniente le parezca
El legislador ha creído necesario determinar el valor de ciertas
cláusulas respecto de cuyo alcance se suscitaban controversias
en el derecho francés. Tal ocurre precisamente con aquella
en que se autoriza al mandatario para obrar del modo que le
parezca más conveniente. Según el art. 2133, inciso cuarto,134
aun cuando así se estipule no por eso se entenderá autorizado
el mandatario para alterar la substancia del mandato, ni para
los actos que exigen poderes o cláusulas especiales. En conse-
cuencia, el mandatario no puede ejecutar otros negocios que los
que se le hayan encomendado, ni otros actos que los de simple
administración, si no se le han conferido facultades especiales.
Pero, y he ahí la importancia de esta cláusula, el mandatario
ya no queda obligado a emplear los medios por los cuales el
mandante ha querido que se lleve a cabo el negocio, pues la
elección de los medios o manera de realizar el negocio queda
entregada al criterio del mandatario. El mandatario, por regla
general, debe ceñirse rigurosamente a los términos de su man-
dato, y la recta ejecución del mandato comprende no sólo la
substancia del negocio encomendado, sino los medios por los
cuales el mandante ha querido que se lleve a cabo, art. 2134. Sin
embargo, cuando se da al mandatario la facultad de obrar del
modo que más conveniente le parezca, basta que desempeñe el
encargo en su substancia; en cuanto a los medios de realizarlo,
puede actuar libremente.
133
134
Nota del actualizador: La referencia hecha por el autor al art. 2133, inciso
cuarto, debe entenderse hecha al inciso primero de dicha norma.
323
EL MANDATO CIVIL
Bien mirado, la cláusula en referencia no interesa a los terceros

contratantes, porque de ninguna manera se amplían las facultades
del mandatario; solamente interesa a éste en sus relaciones con el
mandante, para no ser responsable de la infracción del contrato
por haberlo cumplido con otros medios que los queridos por el
mandante. De manera, entonces, que este caso es semejante a los
que hemos visto en el Nº 126 de este capítulo, con la diferencia
que el mandatario no necesita probar el caso fortuito o fuerza
mayor que le ha impedido actuar conforme a sus instrucciones.
136. Mandato con cláusula de libre administración

Según el art. 2133, inciso segundo, por la cláusula de libre ad-
ministración se entenderá solamente que el mandatario tiene la
facultad de ejecutar aquellos actos que “las leyes” designan como
autorizados por dicha cláusula.135
La observación más importante que merece la disposición
transcrita consiste en que les está vedado a los jueces del fondo
interpretar el alcance de la cláusula de libre administración,
porque es el legislador quien se ha encargado de hacerlo: no
confiere más facultades que las de ejecutar aquellos actos que las
mismas leyes señalen como autorizados por ella. Tal ocurre con
la novación. El art. 1629 dispone que el procurador o mandatario
no puede novar si no tiene especial facultad para ello, “o no tiene
la libre administración de los negocios del comitente o del negocio
a que pertenece la deuda”.
Asimismo, según el art 1580, la diputación para recibir el pago
puede conferirse por poder general para la libre administración
de los negocios del acreedor, o por poder especial para la libre
administración del negocio o negocios en que está comprendido
el pago, o por un simple mandato comunicado al deudor.
En este punto es necesario advertir que el mandato de simple
administración autoriza al mandatario para percibir los créditos
del mandante que pertenezcan al giro administrativo ordinario
del negocio o negocios encomendados. Si el crédito no perte-
nece al giro ordinario, se requiere poder con facultad de libre
135
De esta manera, Andrés Bello zanjó una vieja disputa en el antiguo derecho
francés en torno al alcance de la cláusula de libre administración, siguiendo en
este punto, como en otros, a TROPLONG, ob. cit., Nº 276, p. 288.
324
administración. Así, por ejemplo, el mandatario administrador

de un fundo puede percibir válidamente el precio de las ventas
de los productos del fundo si estas ventas pertenecen al giro ad-
ministrativo ordinario, mas no podría percibir el importe de un
préstamo con prenda agraria constituida sobre las maquinarias
del fundo, salvo que tuviese libre administración del negocio.
La cláusula de libre administración que puede insertarse en el
mandato nada tiene que ver con la facultad de libre administra-
ción a que se refiere la ley en repetidas ocasiones para determinar
la capacidad de las personas en orden a la ejecución de ciertos
actos. Aquélla dice relación con las facultades del mandatario y
ésta con la capacidad de las personas para ejecutar actos o cele-
brar contratos válidamente. La cláusula de libre administración
emana de la voluntad de los contratantes y dice relación con los
efectos del contrato; la capacidad de libre administrador de sus
bienes emana de la ley y dice relación con los requisitos que deben
reunirse en los actos o contratos para su validez.
137. Facultad de delegar el mandato

Una de las materias que ha suscitado mayores controversias en la
doctrina es la relativa a la facultad del mandatario para delegar
el encargo que se le ha hecho.136
Desde luego, si el mandante ha conferido al mandatario la
facultad de delegar, nadie discute que la delegación es lícita y
obliga al mandante. Pero, ¿qué ocurre si el mandante nada ha
dicho? ¿Puede el mandatario delegar válidamente obligando al
mandante?
Haremos una breve reseña de la opinión de algunos tratadistas
para ilustrar el alcance de nuestros preceptos legales. Pothier con-
sideraba que la solución del problema depende de la naturaleza
del negocio encomendado. Si ese negocio exige en su gestión
cierta habilidad o prudencia, no puede presumirse la facultad de
delegar. Así, por ejemplo, el poder conferido a un abogado para
transigir con el litigante contrario no autoriza la delegación, pues
debe entenderse –dice Pothier– que se ha conferido estrictamente
en consideración a la confianza que inspira el mandatario. En
136
TROPLONG, ob. cit., p. 445.
325
EL MANDATO CIVIL
cambio, si el negocio encomendado no requiere cierta habilidad

particular del que lo ejecuta, como la compra de un libro que se
vende en el comercio por un precio determinado, es evidente
que puede realizarse por medio de un delegado y la delegación
obliga al mandante.137
Tal es el criterio adoptado en el Código Civil alemán que se
remite, en primer término, a la voluntad del mandante, y si éste
nada ha dicho, entrega la solución al criterio del juez advirtiéndole
que “en caso de duda” debe entenderse que el mandatario no
puede delegar, arts. 613 y 664. Fúndase este criterio en que “es
más justo abstenerse de toda disposición sobre la materia de que
se trata, para que el juez pueda apreciar libremente las especiales
circunstancias de cada caso, sin las restricciones determinadas
por una norma jurídica dispositiva”.138
Troplong se manifiesta contrario a conferir al mandatario
facultad de delegar. El mandatario ha sido escogido por su fideli-
dad, su industria, su celo, su crédito. Falta, en consecuencia, a una
ley esencial de la convención si confía el negocio a una persona
ignorada del mandante.139 Pero admite que habiéndose ejecutado
correctamente el negocio, el mandante carece de derecho para
negarse a cumplirlo.
Zachariae, en cambio, opina en el sentido que “el mandatario
puede designar un substituto que ejecute el encargo, pero queda
responsable de los hechos del substituto si el mandante no lo ha
autorizado expresamente para delegar”.140
El art. 2135 de nuestro Código Civil sigue esa doctrina: “El
mandatario podrá delegar el encargo si no se le ha prohibido; pero
no estando expresamente autorizado para hacerlo, responderá
de los hechos del delegado, como de los suyos propios”.
Examinemos ahora la situación que se plantea en nuestro
derecho.
a) El mandante no ha autorizado ni prohibido la delegación. De
acuerdo con el art. 2135, ya citado, el mandatario puede delegar
el encargo si no se le ha prohibido.
137
138
Exposición de motivos del Código alemán, t. II, p. 457, Nº 73.
139
TROPLONG, ob. cit., Nº 446.
140
ZACHARIAE, ob. cit., t. V, p. 46.
326
Por consiguiente, la facultad de delegar es de la naturaleza

del mandato, es decir, que no siendo esencial en él se entiende
pertenecerle sin necesidad de una cláusula especial. No es efectivo,
como algunos han supuesto, que se requiera poder especial.141
En consecuencia, el art. 7º del Código de Procedimiento Ci-
vil que autoriza al mandatario judicial para delegar el mandato,
no modifica al Código Civil en ese punto; simplemente lo con-
firma.142 En este sentido, se ha fallado que el art. 7º del Código
de Procedimiento Civil no implica una derogación del art. 2135
del Código Civil, cuyo inciso segundo deja subsistente la respon-
sabilidad del mandatario aun cuando el mandante le hubiere
conferido expresamente la facultad de delegar, si el mandante
no le ha designado la persona y el delegado es notoriamente
incapaz e insolvente.143
Para estudiar los efectos de la delegación en este caso es ne-
cesario considerar las relaciones entre mandante y mandatario;
entre mandante y delegado; entre mandatario y delegado, y entre
el mandante y los terceros.
I. Relaciones entre mandante y mandatario. El mandatario que
delega el encargo actúa dentro de sus facultades; la ley lo entiende
autorizado para ello. Luego no le incumbe, en principio, ninguna
responsabilidad. Pero esta regla no puede llevarse a tal extremo
que resulte enteramente desligado del vínculo contractual que
le une a su mandante. Respecto de éste, es el mandatario el res-
ponsable por la inejecución del encargo y por el incumplimiento
de cualquiera de las demás obligaciones que por el mandato
contrajo, art. 1545. En consecuencia, el mandatario responderá
de los hechos del delegado como de los suyos propios, lo cual no
es sino la aplicación del principio general establecido en el art.
1679: en el hecho o culpa del deudor se comprende “el hecho o
culpa de las personas por quienes fuere responsable”, repetido
en el art. 1590. Estamos en presencia de una responsabilidad
contractual por hecho de otro que se produce en la ejecución
del contrato, cada vez que el deudor encarga regularmente a otra
141
SANHUEZA, G., ob. cit., p. 41.
142
ALESSANDRI, F., “Reglas comunes a todo procedimiento”, Apuntes de clases,
p. 14.
143
Gaceta de los Tribunales 1913, Nº 359, p. 1130.
327
EL MANDATO CIVIL
persona el cumplimiento de sus obligaciones o la substituye en

el goce de la cosa. Así ocurre en el contrato de arrendamiento
cuando el arrendatario subarrienda, art. 1947, en el transporte,
art. 2014, etc.
La responsabilidad contractual por hecho de otro es una
responsabilidad objetiva, a diferencia de lo que ocurre en la de-
lictual por hecho de otro, que es subjetiva.144 Esto significa que la
responsabilidad contractual por el hecho de otro, como es la del
mandatario por los hechos del delegado, se funda en la noción
de “representación”, o mejor, de “sustitución”, entendiéndose
que la hay, como se ha dicho, cada vez que el deudor encarga
regularmente a otra persona el cumplimiento de las obligaciones
contraídas por la primera.145
En consecuencia, se trata de una responsabilidad sin culpa,
objetiva, y el mandatario, en nuestro caso, no puede exonerarse
de ella probando su inculpabilidad en la elección o en los hechos
del delegado. La única manera de exonerarse de responsabilidad
por los hechos del delegado es acreditar que éste ha ejecutado el
encargo en los términos estipulados o bien probar el caso fortuito
o fuerza mayor que impidió al delegado ejecutarlo debidamente.
O sea, respecto del mandante debe obrar el mandatario de la
misma manera que si no hubiera habido la delegación.
En cambio, la responsabilidad delictual por hecho de otro
se funda en una presunción de culpa de la persona responsable,
culpa in vigilando, pues las personas por quienes responde están
bajo su vigilancia y cuidado, como dice el inciso primero del
art. 2320, y por consiguiente, cesa su responsabilidad si prueba
que “con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad
le confiere, no hubiere podido impedir el hecho”, art. 2320,
inciso final.
Resumiendo, el mandatario puede delegar el encargo, pero
responde de los hechos del delegado como de los suyos propios
y no puede exonerarse de responsabilidad pretendiendo que no
le ha sido posible evitar el daño causado por éste, sin perjuicio
de las reglas generales relativas al caso fortuito o fuerza mayor;
144
Véase FUENTES DE LA SOTTA, A., La responsabilidad por el hecho de otro en materia
contractual.
145
MAZEAUD, Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contrac-
tual, p. 691, Nº 995.
328
es decir, el mandatario puede exonerarse de responsabilidad

probando la inculpabilidad del propio delegado.146
II. Relaciones entre el mandante y el delegado. Nuestro Código ha
sido sumamente obscuro en esta materia y las disposiciones que
a ella se refieren adolecen de vacíos que es necesario salvar acu-
diendo a los principios generales. Por consiguiente, tendremos
que distinguir si el mandatario delegó el encargo en su propio
nombre o a nombre del mandante.
En el primer caso, o sea, cuando el mandatario encarga al
delegado la gestión del negocio que le ha confiado el mandante,
sin advertir que lo hace a nombre de aquél, el mandato celebrado
entre el mandante y el mandatario es una res ínter alias acta para
el delegado, un asunto que no le concierne ni afecta, y el man-
dante aparece como una persona jurídicamente extraña. Como
dice el art. 266 del Código de Comercio, verificada la delegación
“a nombre del comisionista, subsiste la comisión (la primitiva)
con todos sus efectos legales y se constituye otra nueva entre el
delegante y el delegado”.
Por consiguiente, el mandante carece de acción directa contra
el delegado; éste es responsable exclusivamente al mandatario y
no es obligado con el mandante. Por eso, dicen Planiol y Ripert
que si se trata no de un mandato propiamente dicho (o sea, de
un mandato representativo), sino de una comisión (mandato a
nombre propio), el comitente carece de acción contra el dele-
gado.147
No obstante, el art. 2138 dispone que el mandante “podrá en
todos casos” ejercer contra el delegado “las acciones del manda-
tario” que le ha conferido el encargo. Esto significa que el man-
dante puede substituirse al mandatario para deducir contra el
delegado las acciones que aquél puede intentar contra éste, como
la de indemnización de perjuicios en caso de incumplimiento o
la de rendición de cuentas en su caso. Pero debe quedar en claro
que no se trata de una acción personal del mandante sino del
mandatario, que aquél deduce subrogándose en los derechos de
éste. Es decir, estamos en presencia de un caso en que procede la
146
FUENTES DE LA SOTTA, A., ob. cit., p. 116; BAUDRY LACANTINERIE, ob. cit., p. 301,
Nº 570; TROPLONG, ob. cit., p. 431.
147
329
EL MANDATO CIVIL
acción subrogatoria, oblicua o indirecta de que trata el art. 2466

del Código Civil.
Esta situación no beneficia mayormente al mandante, pues si
bien puede subrogarse en las acciones del mandatario contra el
delegado, concurre con los demás acreedores del mandatario en
los bienes que ingresen al patrimonio de éste a causa del ejercicio
de la acción subrogatoria.148
Perseguido el delegado por el mandante que se subroga en
las acciones del mandatario, puede oponer las excepciones que
podría hacer valer contra el mandatario y aun alegar compensa-
ción por los créditos que posea contra éste, ya que actuando de
esa manera el mandante representa en juicio los derechos del
mandatario y no los suyos propios.
En el segundo caso, esto es, cuando el mandatario delega
la gestión a nombre de su mandante, obliga a éste respecto del
delegado y viceversa, en virtud de lo dispuesto en los arts. 2151
y 1448.
El mandatario, en el caso propuesto, celebra un contrato en
iguales condiciones que todos los demás para los cuales está facul-
tado, y así como puede comprar, vender, arrendar, etc., a nombre
de su mandante, obligándolo respecto de aquellos con quienes
contrata, puede también celebrar este contrato de mandato con
el delegado, obligando directamente a su mandante en favor de
dicho delegado y obligándose éste respecto de aquél.
En tal caso el mandante tiene acción directa contra el delegado,
del mismo modo que la tendría contra cualquiera persona que
hubiera contratado con su mandatario a nombre del primero.
Simplemente se aplica la regla del art. 1448.
Esta situación es la que se presenta con mayor frecuencia.
¿Por qué no dijo Andrés Bello que en tal caso el mandante tiene
acción directa contra el delegado y viceversa? A nuestro juicio se
trata de un vacío de nuestro derecho positivo.
El legislador comercial ha sido más exacto en esta materia y ha
dispuesto que “la delegación ejecutada a nombre del comitente
pone término a la comisión respecto del comisionista”. Aparte
de la solución específica de esta disposición, aplicable exclusiva-
mente a la comisión mercantil, nos interesa el principio que ella
148
330
importa; delegado el encargo “a nombre” del comitente, se crea

una relación jurídica directa entre el mandante y el delegado.
¿Por qué? Porque lo que una persona (el mandatario) ejecuta a
nombre de otra (el mandante) estando facultada por ella o por
la ley para representarla, produce respecto del representado los
mismos efectos que si hubiera contratado personalmente.
El art. 1994 del Código Civil francés contiene la disposición
que falta en nuestro Código: en todo caso, el mandante puede
accionar directamente contra la persona que ha substituido al
mandatario, art. 1994. Y a propósito de este comentario del de-
recho francés, agregaremos que el art. 1994 es indispensable en
ese Código, porque allí no existe una disposición similar al art.
1448 de nuestro Código Civil; y, por otra parte, es una conclusión
necesaria de acuerdo con los principios de la representación, por-
que en el derecho francés el mandatario debe actuar a nombre
de su mandante, incluso al delegar el mandato.
De lo dicho resulta que el art. 2138 de nuestro Código Civil
no puede mirarse como una disposición de carácter general en el
sentido que el mandante sólo puede accionar contra el delegado
subrogándose en las acciones del mandatario. Si el mandatario
delega el encargo a nombre del mandante, éste puede accionar
directamente contra el delegado, en su propio nombre y en los
mismos términos que podría hacerlo contra el mandatario.
En el mismo supuesto, el delegado es responsable directa-
mente al mandante de las faltas cometidas en su gestión, del
incumplimiento total o parcial del encargo y de la rendición de
las cuentas que deba hacer en definitiva. Tampoco puede el de-
legado oponer al mandante las excepciones personales que tiene
contra el mandatario, como la compensación o la cosa juzgada,
pues ahora el mandante demanda por sí, independientemente
del mandatario.
A la recíproca, el delegado puede accionar directamente contra
el mandante en virtud de lo prescrito en los mismos arts. 2151
y 1448.149
Naturalmente que el mandante será obligado sólo si el man-
datario delegó dentro de los límites de su mandato. Así, por
149
BAUDRY LACANTINERIE, ob. cit., p. 310, Nº 587; en sentido contrario, PLANIOL
y RIPERT, ob. cit., p. 218.
331
EL MANDATO CIVIL
ejemplo, no estando autorizado el mandatario para estipular

remuneración, el mandante no será obligado a pagar sino la
usual o la determinada por la ley, la costumbre o el juez, art.
2160, inciso primero.
Aplicando los principios expuestos se ha fallado que estable-
cidos como hechos de la causa por los jueces del fondo que el
demandante confirió poder a una tercera persona para que le
hiciera conversión de sus deudas hipotecarias por otras de tipo
más bajo, “poder que no contiene la facultad expresa de poderlo delegar,
ni la prohibición de hacerlo”; que esta tercera persona facultó a un
banco para percibir las letras de las nuevas deudas que iban a
substituir las antiguas, para pagar el dividendo anticipado y para
dar los resguardos correspondientes; y que el banco por medio
de su representante declaró que se daba por recibido y que, en
efecto, recibió las letras o bonos correspondientes a las operacio-
nes objetos del mandato, no infringe ninguna disposición legal
la sentencia que establece que dicha tercera persona confirió al
banco, que aceptó, el mandato de administrar una parte del ne-
gocio que al primero había conferido el demandante y que, por
lo tanto, las relaciones jurídicas entre el banco y el demandante
son las que nacieron de esa delegación parcial, o sea, las que se
generan entre el mandante y su mandatario por delegación. En
consecuencia, debe aceptarse la petición del demandante de que
el banco le rinda cuenta de las letras hipotecarias que recibió.
El mandatario pudo válida y legítimamente dar al banco dicha
autorización, ya que no estando prohibida la delegación, la ley
la permite expresamente.150
La sentencia cuya doctrina hemos transcrito sienta, pues, los
siguientes principios: 1º. en el silencio del mandante, el mandatario
puede delegar válida y legítimamente; 2º. delegado el encargo,
el mandante puede accionar legítimamente contra el delegado,
siempre que el mandatario haya delegado a nombre del man-
dante. Si delegó en su propio nombre, se constituye un nuevo
mandato entre el mandatario y el delegado, independiente del
primero, lo que no obsta a que el mandante se substituya en los
derechos y acciones del mandatario para perseguir al delegado
150
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XIII, sec. 1ª, p. 552; en contra, OLA-
VARRÍA, Julio, Mandato comercial, p. 144.
332
en los mismos términos en que podría hacerlo el mandatario,

art. 2138 del Código Civil.
III. Relaciones entre el mandatario y el delegado. Si el mandatario
delegó la gestión del negocio en su propio nombre, se produce
entre el mandatario y el delegado un nuevo mandato indepen-
diente del primero y quedan obligados personal y directamente el
mandatario y el delegado. Por consiguiente, se aplican las reglas
propias del mandato.
Si el mandatario delega la gestión a nombre del mandante,
obliga a éste y no se obliga personalmente, siempre que obre
dentro de los límites de su mandato. Extralimitándose en sus
facultades, responde al mandante y no al delegado, salvo que no
le haya dado suficiente conocimiento de sus poderes o que se
haya obligado personalmente, art. 2154.
Pero si bien es cierto que obrando dentro de sus poderes el
mandatario no queda “obligado” al delegado, ello no obsta a
que, frente a éste, el mandatario continúa representando a su
mandante y, por consiguiente, puede revocar la delegación en
cualquier momento, exigirle rendición de cuentas, etc.151 En
otros términos, el mandatario conserva su carácter de represen-
tante del mandante y en tal virtud el delegado le responde del
cumplimiento exacto, íntegro y oportuno de sus obligaciones; sin
perjuicio de que también sea obligado en iguales términos frente
al mandante si éste se dirige personalmente en su contra.
No es ésta la solución a que llega Baudry Lacantinerie, quien
estima que el delegado debe rendir cuenta al mandante y no al
mandatario, pues aquél sabía, dice este autor, que obraba por
cuenta del mandante y no del mandatario.152
En cambio, Planiol y Ripert opinan que el delegado se exonera
de responsabilidad entregando al mandatario los objetos que tenía
por cuenta del mandante, si aquél los exige y ello no es contrario
a la voluntad manifestada del mandante.153 Sin duda que estos
autores están en lo cierto. El mandatario es responsable ante el
mandante de los hechos del delegado como de los suyos propios,
art. 2135, inciso primero, y, por consiguiente, tiene interés directo
151
152
153
333
EL MANDATO CIVIL
en hacer efectiva la responsabilidad del delegado y en cuidar que

éste ejecute el encargo oportuna, exacta e íntegramente. Esto
por una parte. Por la otra, el mandatario representa al mandante
mientras no se extinga el mandato y, por tanto, al delegar el en-
cargo conserva todos los derechos que competieren al mandante
para exigir el cumplimiento del encargo. De la misma manera
que el mandatario encargado de vender puede recibir el precio
y el mandatario encargado de administrar puede perseguir a
los deudores de su mandante, el mandatario que encomienda a
otro la gestión del negocio que se le ha encargado puede exigir
la rendición de cuentas, cesión de los créditos adquiridos por el
delegado a favor del mandante, etc.
Si el delegado ha rendido cuentas al mandatario y éste las ha
aprobado, ¿podría el mandante exigirlas nuevamente? En nues-
tro concepto no es posible. El mandatario que actúa a nombre
del mandante lo representa en los términos del art. 1448 y, por
consiguiente, no cabe una nueva rendición, sin perjuicio de la
responsabilidad del mandatario frente a su mandante y de las
acciones que pueda hacer valer el mandante, substituyéndose
al mandatario, en los términos del art. 2138, cuando el manda-
tario tenga alguna acción que intentar, sea para dejar sin efecto
la rendición de cuentas por cualquier vicio de que adolezca, sea
para probar la culpa del delegado en los términos del art. 2158,
inciso final.
IV. Relaciones entre el mandante y los terceros. El art. 2136 de nuestro
Código Civil establece una disposición que es desconcertante: “La
delegación no autorizada o no ratificada expresa o tácitamente
por el mandante no da derecho a terceros contra el mandante
por los actos del delegado”.
De aquí algunos han deducido que para que el delegado
represente al mandante se requiere que el mandatario tenga fa-
cultad expresa de delegar.154 Otros opinan que en lo que se refiere
a las relaciones del mandante con los terceros con los cuales el
delegado contrató en virtud de la delegación que el mandatario
le hizo por esta autorización legal, el art. 2136 dice que el man-
dante no se obliga en ningún caso frente a ellos por los actos
154
SANHUEZA, ob. cit., p. 41, Nº 39.
334
del delegado, mientras no haya ratificado expresa o tácitamente

la delegación hecha por su mandatario. En consecuencia, para
los terceros no existe la facultad de delegar; sólo media entre
mandante y mandatario.155 Sin embargo, el mismo comentarista
expresa, pocas líneas antes, que “ejecutada la delegación legal y
llevado a cabo el negocio por el delegado, el mandante deberá
cumplir las obligaciones que del contrato celebrado nazcan para
él; porque si ha obrado el delegado dentro de su mandato, su
representación, autorizada por la ley, produce el efecto de toda
representación, es decir, obliga al representado sin obligar al
representante”.156
En general, la mayoría de los autores opina que para que la
delegación surta efectos respecto de terceros, obligando al man-
dante por los actos del delegado, es menester que aquél la haya
autorizado o bien la ratifique expresa o tácitamente.157
Nuestra opinión es contraria a la de los comentaristas cita-
dos; el delegado representa al mandante y lo obliga respecto de
terceros en los términos del art. 1448 del Código Civil, siempre
que contrate a nombre de éste y dentro de los límites de sus atri-
buciones. Para pensar así basta aplicar en forma simple y lógica,
a la vez, los principios que informan nuestro derecho.
En primer término, el art. 2135 autoriza al mandatario para
delegar el encargo, de modo que al hacerlo obra dentro de sus
facultades legítimas. El delegado, por su parte, ejecuta un negocio
que interesa al mandante y contrata con los terceros a nombre de
éste, hallándose legítimamente facultado para obrar de este modo,
puesto que actúa con las mismas facultades que el mandatario
que le delegó el encargo. En efecto, delegar el encargo importa
no sólo encomendar el negocio al delegado sino transferirle las
facultades y medios necesarios para la gestión, entre las que se
encuentra la de contratar a nombre del mandante. Y obrando
el delegado a nombre del mandante, lo obliga respecto de los
terceros con quienes contrata, art. 1448 del Código Civil.
La conclusión contraria nos parece inaceptable. En efecto,
de admitir que el mandante no es obligado por los actos del de-
155
OLAVARRÍA, J., ob. cit., p. 144.
156
Ibíd., ob. cit., p. 144.
157
PUGA FISCHER, Ruperto, De la representación, p. 7.
335
EL MANDATO CIVIL
legado deberíamos concluir que los terceros no pueden dirigirse

contra el mandante, tampoco contra el delegado, pues éste no
contrató en su propio nombre, ni tampoco contra el mandatario,
puesto que el delegado no obró a nombre del mandatario sino
del mandante. Por consiguiente, los terceros no tendrían acción
personal derivada del contrato, esto es, no podrían hacer efectiva
contra ninguno de aquellos la responsabilidad contractual a que
da origen todo contrato legalmente celebrado.
Los autores franceses llegan a nuestra conclusión y no podría
ser de otro modo, ni hay razón que justifique excepciones a los
principios generales.
Si el delegado contrató a nombre del mandante, dice Baudry
Lacantinerie, será como si el mandante hubiera contratado per-
sonalmente; será éste quien aparezca como deudor o acreedor
y en su persona nacerán las acciones activas y pasivas resultantes
de los actos ejecutados por el delegado. Los terceros carecen de
acción contra el mandatario y éste contra aquéllos.158 En igual
sentido se pronuncian Planiol y Ripert,159 Marcadé y Pont,160 Lau-
rent,161 y otros.
De singular interés es la opinión de Troplong. Como ya lo
advertíamos, entiende que el mandatario no puede delegar el
encargo si el mandante no lo ha autorizado para ello. Si lo hace,
incurre en responsabilidad respecto del mandante por los per-
juicios que le irrogue la mala gestión de su substituto.162 Pero en
seguida agrega: “Mas no es necesario exagerar las consecuencias de
nuestra regla, que es lo que puede reprocharse a Pothier cuando
pretende, de una manera general, que el mandante por el solo
hecho de haber excedido sus facultades el mandatario al delegar
el encargo no está obligado a ratificar lo que ha ejecutado el
substituto de su mandatario. Pienso que este derecho de dejar el
negocio por cuenta del mandatario no es fundado sino cuando el
negocio ha fracasado o cuando ha habido para el mandante algún
perjuicio. Pero si el negocio ha sido llevado a cabo con buen éxito
qué importa, pregunto, que lo haya ejecutado el mandatario o su
158
159
Ob. cit., p. 854, Nº 1498.
160
Ob. cit., p. 577, Nº 1027.
161
Ob. cit., p. 552, Nº 494.
162
336
substituto”. Y dice todavía: “El art. 1994 se contenta con la respon-

sabilidad del mandatario, como sanción de su deber de actuar
por sí mismo. Esto es lo que razonablemente puede exigirse. Sin
duda que el mandatario incurre en culpa al hacerse reemplazar,
puesto que con ello compromete el resultado del negocio. Pero
si esta culpa no ha producido ningún perjuicio, es manifiesto
que no puede dar al mandante el enorme derecho de repudiar
el negocio que se ha ejecutado de acuerdo con sus intenciones.
La jurisprudencia no admite penas inútiles.163 Hemos transcrito
este comentario porque refleja claramente nuestro pensamiento.
Si el delegado ejecuta el encargo sujetándose a las instrucciones
del mandante, del mismo modo que habría tenido que ejecutarlo
el mandatario, no se ve la razón por la cual el mandante podría
desconocer la gestión del delegado, excepcionándose frente a los
terceros fundado en que los actos del delegado no le obligan. El
art. 2136 de nuestro Código Civil no puede tener otro alcance que
fijar la situación del mandante respecto de terceros, cuando ha
prohibido la delegación. La frase “la delegación no autorizada”
que allí aparece debe entenderse en el sentido de “la delegación
prohibida” porque, como veremos en seguida, cuando el mandan-
te prohíbe la delegación del encargo no queda obligado por los
actos del delegado, pues éste no lo representa legítimamente.
Fernando Alessandri es de esta misma opinión y así lo ha
manifestado en sus clases, refiriéndose a la situación que se
plantea en el Código Civil, pues en el de Procedimiento el art. 7º
dispone expresamente que “podrá el procurador delegar el
poder obligando al mandante, a menos que se le haya negado
esta facultad”.
Esta disposición contiene, pues, la aplicación de los principios
sustentados por nuestra parte en lo que respecta al derecho civil.
Aunque no resuelve expresamente el caso, la sentencia citada
anteriormente parece aceptar la misma tesis, como puede obser-
varse analizando su contenido.164
b) El mandante autoriza expresamente la delegación. Si el mandante
autoriza expresamente al mandatario para delegar el encargo, es
necesario distinguir dos situaciones diversas:
163
TROPLONG, ob. cit., p. 429.
164
337
EL MANDATO CIVIL
I. El mandante designa la persona a quien puede hacerse la delegación.

Si el mandante, al confiar al mandatario la gestión del negocio
le señala además la persona a quien puede encomendárselo, el
objeto del contrato es doble y condicionado: el mandatario se
obliga a desempeñar el encargo o confiar su ejecución al delegado
que designa el mandante. Si opta por el primer medio, cumple
su cometido realizando la gestión; si opta por el segundo, lo
cumple encomendando el negocio al delegado. De modo que
en este último aspecto el mandato tiene por objeto encomendar
el negocio del mandante a una persona determinada. Delega-
do el mandato, la misión del mandatario se ha cumplido y su
mandato termina “por el desempeño del negocio para que fue
constituido”, art. 2163, Nº 1.
En otros términos, el mandatario contrae una obligación
alternativa: ejecutar personalmente el negocio que se le ha con-
fiado o encomendar su ejecución a la persona que designa el
mandante. El cumplimiento de cualquiera de estas obligaciones
lo exonera de la ejecución de la otra, art. 1499. Por eso dispone
el art. 2137 que cuando la delegación a determinada persona ha
sido autorizada expresamente por el mandante, se constituye entre
el mandante y el delegado un nuevo mandato que sólo puede ser
revocado por el mandante, y no se extingue por la muerte u otro
accidente que sobrevenga al anterior mandatario.
El mandatario, por su parte, no responderá por los hechos
del delegado con quien no lo liga vínculo alguno, ni aun si éste
resultare incapaz o insolvente. Mas no debe olvidarse que en
todo caso el mandatario debe actuar con la debida diligencia
y cuidado, de tal modo que si conocía esas circunstancias y no
obstante delegó el encargo, puede incurrir en responsabilidad
respecto del mandante, pues conforme a lo prescrito en el art.
2149, el mandatario debe abstenerse de cumplir el mandato cuya
ejecución sería manifiestamente perniciosa al mandante.
En cuanto a los actos ejecutados por el delegado a nombre
del mandante, obligan a éste respecto de terceros, conforme a
los principios generales.
Nada de esto ocurre si el mandatario delega el encargo en su
propio nombre. Se genera entonces un mandato independiente
entre el mandatario y el delegado, y los actos ejecutados por éste
no dan acción contra el mandante sino contra el mandatario si
338
contrató a su nombre, o contra el mismo delegado si contrató

personalmente. El mandante podría, sin embargo, substituirse
en las acciones del mandatario contra el delegado, art. 2138.
II. El mandante no designa delegados. En tal caso, el mandatario
no tiene otra responsabilidad que la de elegir una persona solvente
y capaz. De otra manera quedaría responsable por los hechos del
delegado como de los suyos propios. Esto es lo que prescribe el
art. 2135, inciso segundo.
Bueno es advertir que esta disposición hace responsable al
mandatario por “los hechos” del delegado en el caso propuesto
y no por la sola circunstancia de la insolvencia o incapacidad, de
manera que aun cuando el mandatario delegue el encargo en
una persona incapaz o insolvente puede no ser responsable, en
definitiva, si los hechos del delegado no dan origen a responsa-
bilidad contractual.
Además, debe tenerse presente que para que surja la res-
ponsabilidad del mandatario, el delegado debe haber sido “no-
toriamente” incapaz o insolvente; es decir, en forma ostensible,
aparente. Esto porque el mandatario no es obligado a emplear
una diligencia extrema, sino la ordinaria de un buen padre de
familia.
Por último, autorizado el mandatario para delegar, no queda
responsable ordinariamente por los hechos del delegado; sólo
por excepción en el caso ya señalado de incapacidad o insolven-
cia notorias del delegado, al tiempo de la delegación. Por consi-
guiente, toca al mandante probar estas circunstancias, pues sólo
en tal caso surge la obligación del mandatario de responder por
los hechos del delegado.
Si el mandante ratifica expresa o tácitamente la delegación
hecha por el mandatario, cesa para éste toda responsabilidad,
pues la ratificación importa autorizar, validar todo lo obrado por
el substituto del mandatario y por éste.
En cuanto a los efectos de los actos ejecutados por el delega-
do a nombre del mandante, se aplican los principios generales
de la representación, art. 1448. Por consiguiente, establecido
que se confirió poder para enajenar y que el mandatario lo dio
a su vez para lo mismo a un tercero, no se puede sostener que
éste no ha tenido título para representar y comparecer en esta
339
EL MANDATO CIVIL
representación a enajenar ciertos bienes del primitivo mandante.

Por último, el delegado debe actuar dentro de los límites
que se le han fijado en su respectivo título y, además, dentro
de los que le haya fijado el mandante al mandatario, pues de
otro modo no obliga al mandante respecto de terceros a me-
nos que aquél ratifique expresa o tácitamente, art. 2160 del
Código Civil.
En ningún caso el delegado podrá delegar a su vez las facul-
tades que se le han conferido, pues no hay disposición legal que
lo autorice para ello.166
c) El mandante prohíbe la delegación. Si el mandante prohíbe al
mandatario delegar el encargo no podrá hacerlo, y si contraviene
la prohibición, el mandante puede pedir indemnización por los
perjuicios que de ello se le hayan seguido o que se deje sin efecto
la delegación si es necesario, art. 1555. Lo cual se entiende si el
mandatario delega el encargo a nombre del mandante, pues si
lo hace en nombre propio, la delegación es válida, pero queda
responsable al mandante por la infracción del contrato en los
términos ordinarios, art. 2154, inciso primero.
En todo caso, el mandante podrá ejercer contra el delegado
las acciones del mandatario que ha transferido el encargo, art.
2138. Pero, como ya se ha dicho, esta acción es la oblicua, subro-
gatoria o indirecta; no la acción directa que le compete contra el
delegado cuando no ha prohibido la delegación y el mandatario
delega a nombre del mandante.
El delegado, por supuesto, tampoco podrá dirigirse contra el
mandante. Y si éste acciona en su contra, en los términos del art.
2138, podrá oponerle todas las excepciones que habría tenido
contra el mandatario, incluso la compensación.
El mandatario que delega el encargo siéndole prohibido ha-
cerlo, queda personalmente responsable al delegado si no le dio
suficiente conocimiento de sus poderes o se obligó personalmente
a obtener la ratificación del mandante, art. 2154, Nos 1º y 2º.
Por último, los actos del delegado no darán derecho a ter-
ceros contra el mandante, salvo que éste los ratifique expresa o
165
166
Ibíd., t. XIX, sec. 1ª, p. 53; t. XLVII, sec. 1ª, p. 505.
340
tácitamente; ya se ha observado que el art. 2136 del Código Civil

se refiere precisamente a este caso.
138. Limitaciones de las facultades del mandatario

Las disposiciones contenidas en el párrafo relativo a la adminis-
tración del mandato son supletorias de la voluntad de las partes.
Por consiguiente, puede el mandante ampliar o restringir a su
arbitrio las facultades del mandatario.
La regla primordial que rige en este punto es la del tan citado
art. 2131: el mandatario se ceñirá rigurosamente a los términos
del mandato. En lo que salga de ellos, viola la ley del contrato y
se hace responsable de los perjuicios irrogados. Así, conferido
mandato para hipotecar una propiedad en garantía de un prés-
tamo, no puede hacerlo en garantía de otro contrato diverso,167
ni encargado de tomar dinero a interés puede reconocer deudas
del mandante contraídas por éste con anterioridad al mandato,168
ni facultado para aceptar letras de cambio puede obligar a su
mandante como avalista.169
Aún más, el mandante puede prohibir explícitamente al man-
datario la ejecución de ciertos actos y si éste los ejecuta queda
responsable al mandante. Entre estas limitaciones convencionales
merece observación especial la que consiste en que el mandatario
no podrá contestar nuevas demandas.
Tres cuestiones se plantean en este punto: a) validez de la
cláusula; b) su alcance, y c) su transgresión.
a) Validez de la cláusula. El art. 7º, inciso primero, del Códi-
go de Procedimiento Civil dispone que “el poder para litigar
se entenderá conferido para todo el juicio en que se presen-
te, y aun cuando no exprese las facultades que se conceden,
autorizará al procurador para tomar parte, del mismo modo
que podría hacerlo el poderdante, en todos los trámites e
incidentes del juicio y en todas las cuestiones que por vía de
reconvención se promuevan hasta la ejecución completa de
la sentencia definitiva, salvo lo dispuesto en el art. 4º o salvo
167
168
169
Ibíd., t. XXVI, sec. 1ª, p. 22.
341
EL MANDATO CIVIL
que la ley exija la intervención personal de la parte misma. Las

cláusulas en que se nieguen o en que se limiten las facultades
expresadas son nulas”.
De aquí se ha entendido que la cláusula en que se prohíbe
al mandatario contestar nuevas demandas es nula porque viola-
ría la disposición transcrita. No obstante, como dice Fernando
Alessandri, esto es un error, ya que el art. 7º se refiere a las
actuaciones del juicio para el cual se confiere mandato, pero
bien puede limitarse al mandatario el derecho a comparecer
en juicios futuros.170
Nuestros tribunales han aceptado la validez de la cláusula. Se
ha fallado que “no infringe el art. 11 (12) del Código de Proce-
dimiento Civil la sentencia que no desconoce que el mandante
puede privar al mandatario de la facultad de contestar nuevas
demandas y se concreta a establecer que esta limitación, en el
caso del pleito, no fue absoluta desde que el mandatario podía
contestarlas siempre que lo estimara necesario y urgente.171
b) Alcance de la cláusula. Se ha entendido que el mandatario
no puede contestar nuevas demandas, pero puede ser notifica-
do válidamente de las que se deduzcan dentro de los límites de
sus facultades, en los términos del art. 11 (12) del Código de
Procedimiento Civil. Se ha fallado que la circunstancia de que
una persona no estuviere facultada para contestar demandas sin
notificación de la compañía a la cual representa, no significa que
la notificación hecha a aquélla fuera ilegal, pues no tenía limita-
ción alguna para recibir la notificación ni podía tenerla. El único
alcance de esa limitación es la de que el mandatario no pueda
contestar demandas nuevas sin que previamente se notifique a
la compañía y, consecuencialmente, sin esta última notificación
no podría acusarse de rebeldía a la compañía, a pesar de haber
sido notificado su apoderado. En consecuencia, es legal la noti-
ficación hecha a ese apoderado y en tal virtud procede el efecto
de interrumpir la prescripción de la acción dirigida en su contra
(el mandante). No afecta a esa conclusión la circunstancia de que
se haya anulado todo lo obrado y repuesto la causa al estado de
170
ALESSANDRI, Fernando, “Reglas comunes a todo procedimiento”. Apuntes
de clases.
171
342
contestarse la demanda, ya que queda subsistente la notificación

de la demanda.172
De manera, entonces, que la notificación es válida para todos
los efectos legales. Así, por ejemplo, interrumpe la prescripción
de la acción intentada contra el mandante, pero el mandatario
no puede comparecer ni ser obligado a comparecer para seguir el
juicio defendiendo al mandante.173 Quien debe comparecer en este
caso asumiendo la representación del mandante, si se trata de una
persona ausente, es el procurador de ausentes, art. 846 (1025) del
Código de Procedimiento Civil, o el mandante por sí mismo si no se
trata de un ausente, a quien debe notificarse también la demanda
para seguir el juicio, sea con su comparecencia o en su rebeldía.
Por último, el mandatario a quien se le confieren las faculta-
des especiales del inciso segundo del art. 7º del Código de Pro-
cedimiento Civil, salvo la de contestar nuevas demandas, puede
prorrogar jurisdicción en la escritura en que reconoce el saldo
que arroja la cuenta corriente de su mandante.174
c) Transgresión del mandatario. El mandatario que no obstante
estarle prohibido contesta la demanda, es responsable al mandante
de los perjuicios que le haya causado la infracción del contrato, y
además no le obliga ni representa en juicio. Por consiguiente, el
mandante puede comparecer en cualquier momento pidiendo
la nulidad de lo obrado y que se reponga el juicio al estado de
contestarse la demanda.175
Como se trata de un vicio que anula el proceso, puede promo-
verse el incidente en cualquier estado de la causa, arts. 84, inciso
segundo, y 86 del Código de Procedimiento Civil.
139. Limitaciones legales

El legislador ha limitado las facultades del mandatario en lo re-
lativo a ciertos actos con el objeto de cautelar los intereses del
mandante.
Así, el art. 2144 dispone que no podrá el mandatario, por sí
ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante
172
173
174
Ibíd., t. XXVII, sec. 1ª, p. 448; t. XXXVIII, sec. 1ª, p. 30.
175
343
EL MANDATO CIVIL
le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que

éste le ha ordenado comprar, si no fuere “con aprobación expresa
del mandante”. El art. 1800 agrega que los mandatarios, los sín-
dicos de los concursos y los albaceas están sujetos, en cuanto a la
compra o venta de las cosas que hayan de pasar por sus manos,
a lo dispuesto en el art. 2144.
El art. 2145 dispone, por otra parte, que encargado de tomar
dinero prestado podrá prestarlo él mismo al interés designado por
el mandante, o a falta de esta designación, al interés corriente;
pero facultado para colocar dinero a interés, “no podrá tomarlo
prestado para sí sin aprobación del mandante”.
Las disposiciones citadas giran alrededor de una institución
jurídica de gran interés práctico y teórico, sobre cuya naturaleza
se han producido muchas controversias: la autocontratación o
acto jurídico consigo mismo.176
140. La autocontratación o acto jurídico consigo mismo

Se la define como el acto jurídico que una persona celebra consigo
misma y en el cual actúa, a la vez, como parte directa y como repre-
sentante de la otra o como representante de ambas partes.177
Dos son las cuestiones que se plantean en esta materia: una
relativa a la posibilidad jurídica y legal de esta figura, y otra relativa
a su naturaleza jurídica. En verdad ambos problemas se hallan
tan íntimamente ligados que el uno resuelve el otro.
Algunos pocos autores consideran inadmisible el acto jurídico
consigo mismo: el contrato supone necesariamente la concurrencia
de dos voluntades a lo menos y “nadie puede partir su alma en
dos mitades y hacer que contraten la una con la otra”.178
La doctrina contraria ha prosperado abiertamente y la gran
mayoría de los autores extranjeros se inclina por la aceptación
del acto jurídico consigo mismo. En nuestro derecho, como lo
veremos en seguida, el autocontrato se acepta, por regla general,
salvos los casos en que la ley lo prohíbe, como sucede en los que
señalan los artículos antes citados.
176
HUPKA, La representación voluntaria, pp. 246 y ss.
177
ALESSANDRI, A., “La autocontratación”; Revista de Derecho y Jurisprudencia,
t. XXVIII, sec. 1ª, pp. 1 y ss.
178
Véanse los citados HUPKA y ALESSANDRI.
344
En cuanto a su naturaleza jurídica, para algunos es un ver-

dadero contrato porque “la concurrencia de las voluntades de
dos o más personas es necesaria cuando las dos esferas jurídicas
requeridas para el contrato están representadas por dos personas
distintas. Pero donde, por excepción, la voluntad de un hombre
es la que decide esas dos esferas de derecho, tiene que ser sufi-
ciente la voluntad de este individuo para dar lugar a los efectos
contractuales entre ambas”.179
No obstante, se observa que en el acto jurídico consigo
mismo interviene la voluntad de una sola persona, lo que va
contra la naturaleza jurídica del contrato, que es siempre un
acto bilateral, independientemente de los patrimonios que
liga, relaciona o afecta. De donde resulta que siendo necesaria
sólo la voluntad del representante, el autocontrato es jurídi-
camente un acto unilateral, y como obliga los patrimonios del
representante y del representado, sus efectos son los propios
de un contrato.
Como dice Demogue, “todo acto jurídico que crea, modifica o
extingue una obligación, pone en relación diversos patrimonios,
pero no es por eso un contrato; para esto último se requiere
algo más: lo que la doctrina clásica denomina el concurso de
voluntades. El contrato no se caracteriza por sus efectos, que
son idénticos a los de los demás actos jurídicos, sino por su for-
mación”.180 Por esto se ha descartado la posibilidad de que se
trate de un verdadero contrato y se ve en el acto jurídico consigo
mismo “un acto híbrido, que se asemeja al acto unilateral por el
hecho de que se requiere una sola voluntad, y al contrato, por el
hecho de que pone dos patrimonios en relación. La expresión
acto jurídico consigo mismo es, pues, una imagen destinada a
expresar la idea de que una sola voluntad puede producir los
mismos efectos de un contrato”.181 Por consiguiente, se trata de
un acto jurídico unilateral que produce efectos contractuales y
tiene lugar cuando una misma voluntad está al servicio de dos
patrimonios.
179
MESSELS, citado por HUPKA y ALESSANDRI.
180
DEMOGUE, Tratado de las obligaciones, t. I, p. 109, Nº 41.
181
VALLIMARESCO, cit.; ALESSANDRI, ob. cit., p. 11.
345
EL MANDATO CIVIL
141. El acto jurídico consigo mismo en la legislación chilena

Nuestro Código Civil no reglamenta particularmente el acto jurí-
dico consigo mismo; sólo se refiere a él para prohibirlo en algunos
casos o para permitirlo bajo ciertas condiciones en otros. Así apa-
rece de lo dispuesto en los arts. 410, 412, 1796, 1799, 1800, 2144,
2145 del Código Civil y 57, 88 y 271 del Código de Comercio. De
estas disposiciones deduce fundadamente Alessandri que el acto
jurídico consigo mismo es legalmente posible en nuestro derecho
y que es válido por regla general.
Se llega a la primera conclusión considerando que si no fue-
ra legalmente posible, el legislador no lo habría prohibido en
ciertos casos, arts. 410, 412 y 1796 del Código Civil; ni lo habría
permitido bajo ciertas condiciones, arts. 2144 y 2145.
De estos mismos artículos se desprende que es válido, por re-
gla general, ya que no existe ninguna disposición que lo prohíba
genéricamente, como ocurre en el Código alemán; y las que le
niegan eficacia se refieren a casos particulares. Por otra parte,
en derecho privado es lícito hacer lo que la ley no prohíbe, en
virtud del principio de la autonomía de la voluntad.
Su carácter de acto jurídico unilateral tampoco es obstáculo
para la validez. En nuestro derecho se reconoce expresamente la
eficacia de los actos unilaterales como la agencia oficiosa, en la
cual el gestor se obliga por su propia voluntad a favor del principal
o interesado, y la aceptación de una herencia o legado, en que
el asignatario contrae por su propia voluntad las obligaciones
correlativas, arts. 2286 y 1437.
Sin embargo, el acto jurídico consigo mismo es inadmisible
cuando la ley lo prohíbe o cuando suscita un conflicto de inte-
reses. Los preceptos legales citados anteriormente rechazan el
acto jurídico consigo mismo en consideración, precisamente,
al conflicto de intereses que se produce entre el que ejecuta
el acto y la persona que se verá obligada por él.182 En el primer
caso, bastará atenerse a la disposición legal respectiva; en el
segundo, decidirán soberanamente los jueces del fondo, pues
establecer si hay o no conflicto de intereses es una cuestión
de hecho.
182
ALESSANDRI, ob. cit., p. 29.
346
El acto jurídico consigo mismo, como todos los actos y par-

ticularmente los unilaterales, adquiere eficacia cuando se exte-
rioriza la voluntad del mandatario en forma que sea posible su
conocimiento por los terceros. La exteriorización de la voluntad
puede consistir en el otorgamiento de un instrumento público
o privado, en la protocolización de éste, en el aviso de su cele-
bración al mandante o en el envío a éste de la cosa que es objeto
del acto, etc.
Por último, “la regla de que el acto jurídico consigo mismo
es admisible por regla general sólo tiene aplicación en materia
extrajudicial. Tratándose de actos judiciales no se admite. Nuestra
legislación prohíbe que una persona pueda sostener un litigio
consigo misma, como representante del otro o de ambos litigan-
tes”.183 Sobre este punto pueden consultarse los arts. 154, 188,
257 y 506 del Código Civil y 232 del Código Penal.
142. Acto jurídico consigo mismo del mandatario

Para establecer si el mandatario puede o no ejecutar actos jurí-
dicos consigo mismo es necesario acudir al mandato y atenerse
a la voluntad del mandante, según lo prevenido en el art. 2131.
Si lo ha autorizado expresa o explícitamente, el mandatario po-
drá ejecutarlo; si se lo ha prohibido, no le será lícito hacerlo sin
incurrir en violación de la ley del contrato.
En el silencio del mandante sobre este punto puede estimarse
que, por regla general, el mandatario tiene facultad para celebrar
consigo mismo el contrato cuya ejecución le ha encomendado
el mandante. Los arts. 2144 y 2145 lo prohíben en ciertos casos,
pero no en términos generales. Se exceptúan, no obstante, dos
casos: cuando la ejecución del negocio bajo la forma de un acto
jurídico consigo mismo constituye un peligro para el mandante y
cuando la ley lo prohíbe. La primera excepción no está consagrada
expresamente en el texto legal, pero existe –dice Alessandri– una
prohibición tácita o presunta del mandante, que consideró inne-
cesario expresar porque conociendo el conflicto de intereses que
necesariamente provocaría el autocontrato no pudo admitir la
posibilidad que el mandatario, obligado a ejecutar leal y fielmente
183
ALESSANDRI, ob. cit., p. 30.
347
EL MANDATO CIVIL
su mandato procurando obtenerle el mayor beneficio posible,

se apartara del cumplimiento de su deber para beneficiarse a sí
mismo con el negocio encomendado. En nuestro concepto, cabe
aplicar aquí la prescripción del art. 2149, según la cual el manda-
tario debe abstenerse de cumplir el mandato cuya ejecución sería
manifiestamente perniciosa al mandante, pues la autocontratación
en tales condiciones importa un daño al mandante en beneficio
particular del mandatario. Por otra parte, el art. 2134 dispone
que la recta ejecución del mandato comprende no sólo la subs-
tancia del negocio encomendado, “sino los medios por los cuales
el mandante ha querido que se lleve a cabo”. Si el autocontrato,
por ser peligroso para el mandante, no ha podido ser querido
por éste como medio de ejecución del negocio encomendado,
es evidente que al celebrarlo el mandatario infringe el contrato
y es responsable de los perjuicios. Aparte de que el mandante no
sería obligado por ese acto, pues el mandatario habría excedido
los límites de sus poderes en los mismos términos que si se le
hubiera prohibido explícitamente, art. 2160.
La ilicitud del autocontrato en razón del riesgo que suponga
para el mandante, depende exclusivamente de la apreciación de
los jueces sentenciadores, pues se trata de una cuestión de hecho
que ellos establecen en forma privativa.
Por último, Alessandri estima, siguiendo a Hupka, que en el
caso en estudio el autocontrato es ilícito, aun cuando en definitiva
no haya irrogado perjuicios al mandante, porque la inadmisibilidad
del autocontrato no deriva del hecho mismo de ser perjudicial,
sino de la carencia de autorización para que el mandatario pueda
ejecutarlo. Esta opinión nos parece aventurada, pues el auto-
contrato no es ilícito en el caso en estudio por consideraciones
de orden o de interés público, sino de interés privado: evitar un
daño al mandante. Si el daño no se ha producido, el mandante
carece de interés en la acción.
Decíamos que el acto jurídico consigo mismo del mandatario
es ilícito también cuando la ley lo prohíbe. Así ocurre en los casos
que contemplan los arts. 2144 y 2145 del Código Civil, disposi-
ciones que se fundan, precisamente, en la posibilidad de que el
mandante sufra o corra el riesgo de sufrir un daño. A esos casos
nos referiremos en seguida.
348
143. Acto jurídico consigo mismo que consiste en la compra o

venta de las cosas que el mandante ha ordenado vender
o comprar
El art. 2144 dispone que “no podrá el mandatario por sí ni por
interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha
ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que éste
le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobación expresa del
mandante”. A esta disposición se remite el art. 1800, en lo tocante
a la capacidad de los mandatarios, los síndicos de los concursos y
los albaceas para celebrar el contrato de compraventa.
De acuerdo con este artículo, la prohibición cesa desde que
el mandante autoriza al mandatario. La aprobación del mandan-
te debe ser “expresa” y, por consiguiente, los jueces no pueden
deducirla de tal o cual antecedente. Para resolver en el proceso
deben mirar exclusivamente si el mandante ha manifestado su
voluntad en forma clara y explícita. Pero no se requieren fórmulas
especiales o sacramentales. Por eso se ha resuelto que no puede
considerarse como aceptación del contrato o autorización del
mandante al mandatario para que pueda adquirir los bienes que
le ha ordenado vender, la comparecencia de la mujer casada, sin
permiso del marido, para la venta hecha al tercero de quien los
adquirió el mandatario.184
Si el mandante da su aprobación, no puede decirse que se trata
de un acto jurídico consigo mismo, pues desde que interviene su
voluntad en concurrencia con la del mandatario, hay un verda-
dero “contrato” de compraventa, art. 1438. Por consiguiente, es
válido aun cuando sea dañoso para el mandante, sin perjuicio de
las reglas generales sobre lesión enorme y demás.
Si el mandante no ha autorizado expresamente, rige la pro-
hibición en términos amplios y generales. De consiguiente, se
aplica tanto a la compra o venta de muebles como de inmuebles,
sea que se realice privadamente o en pública subasta, pues la ley
no distingue.185 Se exceptúan, sin embargo, las ventas de las co-
sas del mandante que se hagan forzadamente por la justicia. El
mandatario puede comprarlas lícitamente. También el mandante
puede comprar, del mismo modo, las cosas del mandatario. Según
184
185
ALESSANDRI, ob. cit., Nos 69 y 71.
349
EL MANDATO CIVIL
Alessandri, tales compras son válidas porque se hacen no en ejecu-

ción del mandato sino por autoridad de la justicia.186 En nuestro
concepto son válidas porque en estos casos no hay acto jurídico
consigo mismo, que es lo que la ley prohíbe, sino un verdadero
contrato en que el mandante o el mandatario contratan por sí y
el juez comparece como representante legal del vendedor, según
lo prevenido en el art. 671.
Para que tenga lugar la prohibición es necesario que el man-
dato tenga por objeto la compra o venta de las cosas a que se
refiere el acto jurídico consigo mismo. Así, dice Alessandri, si
el mandato tiene por objeto la venta de un fundo, no podrá el
mandatario comprarlo para sí, pero en cambio puede adquirir
otras cosas del mandante que éste no le ha encargado vender,
o vender de lo suyo al mandante cosas que éste no le ha encar-
gado especialmente comprar. El mandatario podría, pues, bajo
la forma de un acto jurídico consigo mismo, vender al man-
dante los materiales necesarios para el cultivo o beneficio de
las tierras, minas, fábricas u otros objetos de industria que se le
hayan encomendado, del mismo modo que podría comprarlos
para sí, ya que en tal supuesto se trata de un mandato general
de administración y no de un mandato especial para vender o
comprar cosas determinadas. Lo dicho es sin perjuicio de la in-
admisibilidad del autocontrato si el mandante lo ha prohibido
expresamente o si constituye un peligro para él, como ya se ha
observado más arriba.
Como el art. 2144 se refiere específicamente a la compraventa,
nuestros tribunales han entendido que la ley limita la prohibición
al contrato de compra y que no cabe aplicar esa disposición al
contrato de transacción en cuya virtud el mandatario adquiere
ciertos bienes del mandante.187 No obstante ser tan categórica
esta declaración, creemos que el tribunal tuvo en cuenta otras
circunstancias para llegar a tal conclusión, pues cabe recordar
que la transacción tiene por objeto poner término a un juicio
pendiente o precaver un juicio eventual, lo que supone necesa-
riamente incompatibilidad de intereses entre las partes que la
186
ALESSANDRI, ob. cit., Nº 72.
187
la Corte de Apelaciones.
350
acuerdan, cosa bastante para rechazar la procedencia del acto

jurídico consigo mismo.
Concurriendo las condiciones previstas en el art. 2144, el auto-
contrato está vedado al mandatario, aun por interpósita persona,
ya sea por medio de un delegado, comanditario suyo, etc.
Nuestra jurisprudencia ha fijado el alcance de la expresión
interpósita persona. Para que exista la interposición de persona a
que se refiere el art. 2144 del Código Civil, es de rigor que esa
tercera persona, en el momento de celebrarse el contrato de
compraventa, haya tenido la intención de servir en tal carácter,
esto es, interviniendo con el solo propósito de llevar a efecto pos-
teriormente un segundo contrato que transfiera al mandatario
el dominio de la misma cosa que le había vendido. Dentro del
referido concepto y de las razones que ha tenido la ley, que no son
otras que las de prevenir los abusos o fraudes que en el ejercicio
del mandato pudiera cometer el mandatario para favorecer sus
propios intereses en perjuicio de los de su mandante, es mani-
fiestamente errada y está en pugna con el referido art. 2144 del
Código Civil, la tesis conforme a la cual esta disposición se refiere
únicamente a la existencia de una tercera persona y que basta, por
tanto, que el mandatario compre para sí lo que recibió encargo
de vender, ya sea que lo compre directamente o por interpósita
persona, sin entrar a calificar la intención con que ésta obra en
los contratos en que es parte. Así se ha fallado.188
La misma sentencia establece que la determinación de quienes
tienen el carácter de interpósitas personas constituye un hecho de
la causa sobre cuya existencia o inexistencia deben pronunciarse
los jueces sentenciadores en términos definitivos, apreciando
con sus facultades privativas los diversos antecedentes allegados
al proceso.
Celebrado el contrato por interpósita persona, incurre el
mandatario en la sanción legal correspondiente aun cuando el
tercero le haya transferido al mandatario las cosas compradas,
con posterioridad a la expiración del mandato, pues la ley trata
de precaver un fraude o abuso que se cometería impunemente
de admitirse la tesis contraria.189
188
189
351
EL MANDATO CIVIL
Se admite generalmente que la compraventa realizada en

contravención al art. 2144 es nula relativamente,190 pues no se
trata de un acto prohibido por las leyes, sino permitido bajo
ciertas condiciones que se exigen en consideración de la calidad
de la persona que lo ejecuta, art. 1682. Por consiguiente, sólo
pueden alegarla el mandante y sus herederos o cesionarios, y se
sanea por la ratificación expresa o tácita y por la prescripción de
cuatro años, que se cuentan en todo caso desde la ejecución del
acto y no se suspende.191
Si la compraventa se ha realizado por interpósita persona, el
plazo de cuatro años se cuenta desde la venta que hace el tercero
al mandatario. Sólo en ese momento se produce la infracción
del art. 2144 y nace el derecho del mandante para reclamar la
nulidad de los contratos. No importa, según nuestros tribunales,
que el mandatario haya cesado en su cargo al tiempo de adquirir
la cosa por interpósita persona, pues de aceptar la tesis contraria
se admitiría la posibilidad de burlar la ley.192
Por último, los abogados y procuradores judiciales están sujetos
a la prohibición del art. 1798, de modo que para ellos está vedada la
compra, aun bajo la forma de contrato, de los bienes en cuyo litigio
han intervenido y que se vendan a consecuencia del litigio.193
144. Acto juridíco consigo mismo relativo al mutuo de dinero

El art. 2145 dispone que el encargado de tomar dinero prestado
podrá prestarlo él mismo al interés designado por el mandante,
o a falta de esta designación, al interés corriente; pero facultado
para colocar dinero a interés, “no podrá tomarlo prestado para sí
sin aprobación del mandante”. Es necesario distinguir, entonces,
si el mandatario asume el rol de mutuante o de mutuario. En el
190
ALESSANDRI, ob. cit., Nº 75; LAZO T., Santiago, nota al pie de la sentencia
que aparece en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXXVI, sec. 2ª, p. 33;
t. XLVIII, sec. 2ª, p. 45; t. LXXXVI, sec. 2ª, p. 78. La jurisprudencia antigua se
mostró contraria a esta tendencia; así se desprende de la Revista de Derecho y
Jurisprudencia, t. XII, sec. 1ª, p. 138; Gaceta de los Tribunales 1864, Nº 2.280,
p. 809; 1896, Nº 82, p. 66.
191
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXIV, sec. 1ª, p. 93; t. XXXVI, sec. 2ª,
p. 33; t. XXXVIII, sec. 1ª, p. 176.
192
Ibíd., t. XXIV, sec. 1ª, p. 93; véase considerando 4º de la sentencia de ca-
sación.
193
352
primer caso, es válido el acto jurídico consigo mismo y queda

obligado el mandante en los términos ordinarios. En cuanto a los
intereses, se estará a lo que el mandante haya dicho y en su silencio
sólo deberá los intereses corrientes. Si el mandatario estipula otra
cosa, en este punto no obliga al mandante, art. 2160. En cuanto a
las demás condiciones, monto, plazo, etc., el mandatario deberá
estarse a la voluntad del mandante, art. 2131, y si éste nada ha
dicho, podrá determinarlas libremente.194
El art. 2145 se refiere sólo al préstamo de dinero. El préstamo
de otras cosas queda sujeto a las reglas generales que señalamos
al tratar del acto jurídico consigo mismo en nuestro derecho.
Si el mandato tiene por objeto colocar dinero a interés, no puede
tomarlo para sí el mandatario sin aprobación del mandante, que no
es necesario que sea expresa, como en el caso del art. 2144. Pero,
como ya hemos observado, habiendo aprobación del mandante se
genera un contrato y no un acto jurídico consigo mismo.
La prohibición rige para el mandatario, sea que obre directa-
mente o por interpósita persona. Como en el caso del art. 2144, se
requiere que el mandato tenga por objeto precisamente colocar
dinero a interés, lo que ocurrirá ordinariamente, ya que de otro
modo no podría hacerlo el mandatario, pues por regla general
este acto no queda comprendido dentro del giro administrativo
ordinario, art. 2132. Si el mandato tiene otro objeto, el mandatario
podrá tomar a interés los dineros del mandante si la colocación
de dineros queda comprendida dentro del giro administrativo
ordinario y no hay oposición de intereses entre el mandante y el
mandatario, cosa difícil de suceder pero no imposible.
Si el mandatario contraviene la prohibición del art. 2145 y
toma para sí el dinero que el mandante le ha encargado colocar
a interés, el acto es inoponible al mandante, aunque otros esti-
man que es nulo relativamente por las razones que dimos en el
número anterior.
145. Otros actos jurídicos consigo mismo

La ley no se ha referido a otros actos que los señalados en los nú-
meros precedentes y en su silencio debemos aplicar los principios
194
ALESSANDRI, ob. cit., Nº 77; véase sobre operaciones de crédito de dinero la
Ley Nº 18.010, de 27 de junio de 1981.
353
EL MANDATO CIVIL
generales que sentamos al comenzar el estudio de esta materia.

Por consiguiente, si el mandante lo autoriza, el mandatario pue-
de celebrar válidamente cualquier acto jurídico consigo mismo,
tengan o no intereses contrapuestos y sin perjuicio de la respon-
sabilidad del mandatario para con su mandante, según las reglas
generales. Así, el mandatario encargado de hipotecar, arrendar,
pactar sociedades, avíos, etc., autorizado para contratar consigo
mismo, podrá arrendarse e hipotecarse a sí mismo los bienes de
su mandante, o pactar una sociedad con su mandante, o celebrar
entre ambos un contrato de avío.195 Si el mandante no le ha se-
ñalado las condiciones en que deberá ejecutar esos actos, podrá
fijarlas el mandatario, pero quedará responsable al mandante por
los daños que le irrogue, según el derecho común.
Si el mandante le ha prohibido la ejecución de actos jurídicos
consigo mismo y el mandatario contraviene la prohibición, exce-
de los límites de sus facultades, no obliga al mandante y queda
responsable de los perjuicios, arts. 2154, inciso primero, y 2160,
inciso primero. Aun para quienes sostienen que la violación de los
arts. 2144 y 2145 acarrea la nulidad relativa del acto, la violación
de la cláusula prohibitiva estipulada por el mandante acarrea la
inoponibilidad.
El mandatario que celebra un acto jurídico consigo mismo
pudiendo hacerlo legítimamente, debe actuar en su doble carácter
de mandatario y de interesado y en esta forma deberá suscribir
los instrumentos respectivos.
Celebrado el autocontrato válidamente, se generan entre man-
dante y mandatario las relaciones contractuales derivadas de la
convención realizada (sociedad, arrendamiento, etc.) y subsisten,
naturalmente, las derivadas del mandato: el mandatario deberá
rendir cuenta de su gestión y en ella consignará el hecho de haber
contratado consigo mismo.196 El mandante, por su parte, deberá
cumplir las obligaciones que le impone el art. 2158, incluso la de
pagarle la remuneración estipulada o usual, sin que pueda exone-
rarse de este pago a pretexto de que el mandatario contrató consigo
mismo, porque no por eso dejó de haber mandato y desempeño
195
ALESSANDRI R., ob. cit., Nº 86. Los directores de sociedades anónimas están
sometidos a las limitaciones establecidas en la Ley Nº 18.046, que las rige, aparte
de otras leyes especiales que también les afectan.
196
DEMOGUE, ob. cit., t. I, p. 122, Nº 53.
354
del cargo.197 El art. 276 del Código de Comercio confirma esta

solución en cuanto autoriza al comisionista para percibir en este
caso sólo la mitad de la comisión ordinaria. Es decir, reconoce la
existencia de la obligación del mandante y la limita a la mitad, lo
que constituye así una excepción a los principios generales, que
recobran su fuerza cuando no se trata de un mandato mercantil,
de modo que se debe la remuneración íntegra.
146. Acto jurídico del mandatario de dos mandantes

El mandatario de dos mandantes puede ejecutar válidamente
actos jurídicos consigo mismo obligándolos recíprocamente. Así,
encargado por uno de vender y por el otro de comprar puede
celebrar por sí solo y sin autorización de aquellos una compraventa
en que el primero vende y el segundo compra la cosa que se le ha
encargado vender y comprar, respectivamente. El autocontrato
es válido aun cuando exista contraposición de intereses de los
mandantes, sin perjuicio de la responsabilidad del mandatario
si les causa daño por su culpa o dolo, según la regla general
contenida en el art. 2129. La limitación de los arts. 2144 y 2145
no rige en este caso, pues el mandatario no adquiere para sí ni
obliga a su favor a los mandantes.
147. Acto jurídico del mandatario que es, además, represen-

tante legal de otra persona198
El mandatario puede ejecutar válidamente cualquier acto jurídico
consigo mismo en iguales condiciones que en el caso anterior,
aunque suponga incompatibilidad de intereses y aunque sea de
compraventa o de préstamo.199
148. Acto jurídico consigo mismo del comisionista

A diferencia del mandatario civil, el comisionista por regla general
no puede ejecutar actos jurídicos consigo mismo ni hacer contra-
197
198
Nota del actualizador: Debido a que en la actualidad no se encuentran vigentes,
hemos suprimido numerosos párrafos de este numeral.
199
Gaceta de los Tribunales, año 1859, sent. 403, p. 218, citada por ALESSAN-
DRI.
355
EL MANDATO CIVIL
tos por cuenta de dos comitentes, siempre que para celebrarlos

tenga que representar intereses incompatibles, art. 271 del Có-
digo de Comercio. Así, no puede comprar o vender por cuenta
de un comitente mercaderías que tenga para vender o que esté
encargado de comprar por cuenta de otro comitente, ni puede
comprar para sí mercaderías de sus comitentes o adquirir para
ellos efectos que le pertenezcan, art. 271, Nos 1º y 2º del Código
de Comercio.
Por excepción, puede ejecutar esos actos en dos casos: a) cuando
no existan intereses incompatibles entre las partes, y b) cuando
exista autorización formal de los comitentes. En el primer caso,
el comisionista deberá acreditar la compatibilidad de los intereses
que representó, ya que alega la validez del acto que, por regla
general, no es lícito. Como se trata de una cuestión puramente
de hecho, la fijan los jueces sentenciadores en forma privativa. En
el segundo caso deberá acreditar la autorización del comitente
que debe ser formal, es decir, expresa, y que no puede presumir-
se porque es una cláusula accidental del contrato, art. 1444 del
Código Civil.
Si el comisionista incurre en violación del art. 271, el acto
es inoponible al comitente o bien anulable por las razones que
dimos al referirnos a los arts. 2144 y 2145 del Código Civil.
Si ha podido ejecutar válidamente el acto, se producen los
efectos que señalamos en los números precedentes, con la única
salvedad de que el comisionista sólo tendrá derecho a la mitad de
la remuneración y no al total de ella como sucede en el mandato
civil, a menos que las partes hayan estipulado otra cosa, art. 276
del Código de Comercio.
Aplicando los preceptos citados, se ha fallado que sin formal
autorización del comitente no puede el comisionista en la cele-
bración de un contrato cualquiera representar intereses incompa-
tibles, por lo cual le está expresamente prohibido comprar para
sí mercaderías de su comitente, o adquirir para éste efectos que
le pertenezcan.200 Este mismo fallo establece que el comisionista
que negocia por cuenta propia con los dineros o valores que se
le entregan para el desempeño de su encargo, sin autorización
expresa del comitente, se hace reo de un verdadero abuso de
200
356
confianza. Además, incurre en el delito de estafa si con actos y

maniobras dolosos consigue vender con engaño al comitente sus
propias acciones y las vuelve a comprar después mediante simples
anotaciones hechas en sus libros, aprovechándose en seguida de
las diferencias de precio con perjuicio directo de su comitente.
En cuanto a las compras y ventas ejecutadas por el comisionista
en estas condiciones, son nulas de nulidad absoluta, dice la Corte
Suprema, por causa de objeto ilícito.
149. Corredores de comercio y martilleros públicos

A los corredores de comercio les está prohibido absolutamente
el acto jurídico consigo mismo. El art. 57 del Código del ramo
dispone al respecto que “se prohíbe a los corredores ejecutar
operaciones de comercio por su cuenta o tomar interés en ellas
bajo nombre propio o ajeno, directa o indirectamente”. Siendo
prohibitiva esta disposición, su violación acarrea la nulidad ab-
soluta del acto, art. 10 del Código Civil.
En cuanto a los martilleros públicos, se les prohíbe adquirir
los objetos de cuya venta se hallen encargados mediante contrato
celebrado con la persona que lo hubiere obtenido en el remate,
o tomar parte en la licitación por sí o por el ministerio de un ter-
cero, art. 88, Nos 2º y 3º, del Código de Comercio. Lo que les está
vedado, entonces, es comprar para sí lo que se les ha encomen-
dado vender en pública subasta. La prohibición se refiere sólo a
la compra, pero es absoluta, y por consiguiente si la contraviene
el acto será nulo absolutamente, sin perjuicio de las multas que
por vía de pena le impone el mismo art. 88.
150. Acto jurídico consigo mismo en los procedimientos judi-

ciales
Ya hemos dicho que el acto jurídico consigo mismo no tiene cabida
en materia judicial. No hay ningún texto formal que lo prohíba,
pero las diversas disposiciones dictadas para cada uno de los casos
que pueden presentarse permiten llegar a esta conclusión.201 Por
otra parte, ya hemos observado que el acto jurídico consigo mismo
es ilícito cuando constituye un peligro para el mandante, cosa
201
357
EL MANDATO CIVIL
que ocurre siempre en los juicios que suponen necesariamente

intereses incompatibles, opuestos.
Entre las disposiciones que lo prohíben para casos especiales,
podemos citar el art. 154 del Código Civil: exige que la mujer
menor de edad que pretende pedir separación de bienes sea
autorizada por un curador especial, de donde se deduce que el
marido no puede representarla en el juicio. El art. 263 exige que
en los juicios seguidos por el hijo sujeto a patria potestad contra su
padre o madre que la ejerce, se le nombre un curador para la litis
para que lo represente y defienda en ellos.202 Y el art. 506 dispone
que no pueden ser solos tutores o curadores de una persona los
acreedores o deudores de la misma, ni los que litiguen con ella
por intereses propios o ajenos. Todavía el art. 232 del Código
Penal castiga al abogado que patrocina a las partes contrarias en
el mismo negocio.
De aquí, pues, que cada litigante que tiene interés contra-
puesto al de los otros debe actuar siempre separadamente y tener
un representante separado.203 Lo que presenta particular interés
en los juicios de partición de bienes seguidos ante árbitros, pues
ocurre con frecuencia que tienen interés en la herencia personas
que representan legalmente a otras, también interesadas. En tal
caso, es necesario designar a éstas curador especial para la litis,
aun cuando el juicio de partición se tramite de común acuerdo.204
Si no se procede de esta manera, lo obrado en el juicio es ino-
ponible al representado, el cual puede pedir, además, la nulidad
del proceso por falta de emplazamiento.
151. Extralimitación del mandatario en sus facultades

El mandatario que extralimita sus poderes incurre, naturalmente,
en responsabilidad respecto de su mandante desde el momento
que infringe el contrato, y puede incurrir en responsabilidad res-
pecto de los terceros con quienes hubiere contratado en cuanto
éstos queden privados de obtener del mandante el cumplimiento
202
Nota del actualizador: El texto original fue modificado para ser adecuado a
la legislación vigente.
203
Gaceta de los Tribunales, año 1914, t. I, p. 140, sent. 68, citada por Ales-
sandri.
204
358
de los contratos celebrados con el mandatario que compareció

en representación de aquél. Para estudiar esta materia, es con-
veniente referirse separadamente a los efectos que produce la
extralimitación de poderes en las relaciones del mandante con
el mandatario, del mandante con los terceros y de éstos con el
mandatario.
Antes de analizar estas situaciones, haremos presente que así
como la determinación de las facultades del mandatario es una
cuestión de interpretación y, por tanto, privativa de los jueces
sentenciadores, establecer si el mandatario extralimitó o no las
facultades que le concedió el mandante para el desempeño de su
cometido es una cuestión de hecho que fijan en forma inamovi-
ble los jueces del fondo y que no puede alterarse por la vía de la
casación.205 Sin embargo, será procedente el recurso cuando los
jueces del fondo, para establecer que el mandatario obró dentro
o fuera de sus atribuciones, recurren a fijar el sentido y alcance
de las disposiciones legales que reglan la materia o incurren en
violación de las leyes reguladoras de la prueba.
152. Responsabilidad del mandatario respecto de su man-

dante
El art. 2154 se refiere expresamente a este punto: el mandatario
que ha excedido los límites de su mandato es “sólo responsable
al mandante”; y no es responsable a terceros, sino: 1º. cuando no
les ha dado suficiente conocimiento de sus poderes; 2º. cuando
se ha obligado personalmente. La disposición transcrita tiene
gran importancia por cuanto resuelve una de las situaciones
más graves que pueden producirse en la ejecución del man-
dato.206
De acuerdo, pues, con la parte primera del art. 2154, el man-
datario queda responsable al mandante.207 Esta responsabilidad
es de carácter contractual. Para llegar a esta conclusión basta
tener presente no sólo que existe entre ambos una relación ju-
rídica emanada de una convención, sino además que al exceder
205
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXVII, sec. 1ª, p. 809; t. XXII, sec. 1ª,
p. 609; t. IV, sec. 1ª, p. 71.
206
207
359
EL MANDATO CIVIL
los límites de su mandato, el mandatario infringe una de las

principales obligaciones que emanan para él del contrato: la de
ceñirse rigurosamente a los términos del mismo, art. 2131.208
De ello se deduce que la responsabilidad del mandatario queda
en todo sujeta a las reglas generales que rigen los efectos de las
obligaciones, título XII del Libro IV del Código Civil. Por con-
siguiente, es necesario que la infracción haya sido imputable al
deudor –el mandatario–, que se le constituya en mora y que el
acreedor –mandante– sufra perjuicios.
En lo tocante al primer punto, infracción de la obligación, se
produce precisamente cuando el mandatario excede las facultades
que le ha dado el mandante.209 Pero surge la cuestión de saber
a quién incumbe la prueba. ¿Debe probar el mandante que el
mandatario se ha extralimitado en sus poderes o, por el contrario,
éste debe probar que ha obrado dentro de los límites del man-
dato? El art. 1698 del Código Civil dispone que “la prueba de las
obligaciones o de su extinción incumbe al que alega aquéllas o
ésta”. Por consiguiente, si el mandante logra probar la existencia
del contrato de mandato, quedará acreditada la obligación del
mandatario de ejecutar el encargo dentro de los límites de sus
atribuciones y será éste, en consecuencia, quien debe probar que
ha ejecutado el encargo en la forma convenida, cuestión que se
ventilará, ordinariamente, en el acto de la rendición de cuentas.
Sin embargo, siempre debe tenerse presente que la extralimi-
tación de los poderes del mandatario es una cuestión de hecho
cuyo establecimiento en el juicio depende exclusivamente de
la apreciación de los jueces del fondo en la interpretación del
mandato, según lo prescrito en los arts. 2131 y 1560 del Código
Civil y que la prueba incumbe prácticamente al que tiene interés
en ella. De manera que, también desde el punto de vista práctico,
será el mandante el interesado en acreditar que los términos del
mandato no le permitían al mandatario ejecutar tales o cuales
actos y que así aparece de las pruebas que allega al proceso. El
mandatario, a su vez, tendrá interés en producir la prueba con-
traria, o bien, en acreditar que se encuentra en algunos de los
208
ESCUDERO HERESMANN, Eduardo, Extralimitación y violación del mandato,
p. 37.
209
ESCUDERO, ob. cit., p. 135.
360
casos de excepción que lo autorizan para obrar de otro modo o

para salirse de los términos del mandato.210
Acreditada la infracción del contrato, surge el problema de
la imputabilidad: es necesario que la infracción se haya produ-
cido por culpa o dolo del mandatario. Como la responsabilidad
de que aquí se trata es contractual, la culpa se presume y será el
mandatario quien deberá probar los hechos constitutivos de las
excepciones que oponga para exonerarse de responsabilidad.
Así, por ejemplo, si pretende que se hallaba en la imposibilidad
de obrar con arreglo a sus instrucciones, deberá acreditar los
hechos que le pusieron en tal situación y que no podía dejar de
obrar sin comprometer gravemente al mandante.
Pero no basta que haya habido culpa del mandatario. Es nece-
sario que ésta haya sido del grado que la ley le impone, art. 2129.
Por consiguiente, si prueba que ha extralimitado sus funciones
por culpa levísima, no será responsable porque el mandatario
responde sólo hasta la culpa leve en el cumplimiento de su en-
cargo. Corresponde a los jueces del fondo apreciar el grado de la
culpa en que se ha incurrido y, por lo tanto, lo que éstos resuelvan
constituirá un hecho de la causa que no podrá revisarse por vía
de la casación.
Se requiere además que el mandatario se haya constituido en
mora. Pero como la obligación del mandatario en este aspecto
es una obligación negativa o de no hacer, debe entenderse que
queda constituido en mora desde el momento de la contravención,
o sea, desde que extralimitó sus facultades, art. 1557.
Por último, el mandante deberá acreditar la existencia de los
perjuicios que cobra, que son una consecuencia directa inme-
diata de la infracción y que se previeron o pudieron preverse al
tiempo del contrato, salvo que pruebe dolo o que el mandatario
haya incurrido en culpa grave, pues entonces será responsable
de todos los perjuicios directos, aun los imprevistos, arts. 1556
y 1558. Si el mandante no prueba la existencia de los perjuicios
provenientes de la extralimitación del mandatario en sus facul-
tades, éste quedará exento de responsabilidad. Ordinariamente,
los perjuicios consistirán en los que sufra el mandante que sea
210
BAUDRY LACANTINERIE, ob. cit., p. 355, Nº 660; PLANIOL y RIPERT, ob. cit.,
p. 823, Nº 1474.
361
EL MANDATO CIVIL
obligado a cumplir los actos y contratos ejecutados por el man-

datario fuera de sus poderes. Este criterio inspira el art. 2173 del
Código Civil, cuyo inciso segundo prescribe: “Quedará asimismo
obligado el mandante, como si subsistiera el mandato, a lo que
el mandatario sabedor de la causa que lo haya hecho expirar, hu-
biere pactado con terceros de buena fe; pero tendrá derecho a que el
mandatario lo indemnice”. De manera, entonces, que si el mandante
no se encuentra obligado a cumplir los contratos celebrados por
el mandatario fuera de sus facultades, generalmente carecerá de
acción contra el mandatario porque ningún perjuicio ha sufrido
que deba reparársele. Esto no quita que pueda reclamar los que
haya sufrido por la inejecución del mandato si el mandatario,
además de extralimitarse en sus atribuciones, no ejecutó el ne-
gocio que se le había confiado. Así, por ejemplo, si el mandante
encarga al mandatario la venta de un predio y éste lo hipoteca,
aquél reclamará los daños que le ha irrogado el no cumplimiento
del mandato. La extralimitación del mandatario que hipotecó
sin poder suficiente en principio no le causa perjuicios, pues esa
hipoteca no lo obliga. Pero aun en este caso, si sufre perjuicios
puede pedir que el mandatario lo indemnice. En cambio, si el
mandatario encargado de la simple administración de un fundo
ejecuta su encargo debidamente y además lo hipoteca sin poder
suficiente, el mandante no podrá reclamar del incumplimiento
del mandato que se ejecutó totalmente, sino de los perjuicios
provenientes de la extralimitación del mandato, sea porque la
hipoteca le afecte no obstante la insuficiencia de los poderes del
mandatario, sea por otras circunstancias de hecho que tengan su
causa directa en el acto extralimitado del mandatario.
De lo expuesto se desprende que es condición esencial para
la procedencia de la indemnización de perjuicios por la extrali-
mitación del mandatario en sus facultades, que el mandante haya
experimentado un daño en su patrimonio como consecuencia
de la infracción. Esto ocurre, insistimos, cuando el mandante
es obligado a favor de los terceros que contrataron con el man-
datario. Por consiguiente, si el mandante no resulta obligado a
favor de los terceros, y sin embargo ratifica expresa o tácitamente
los contratos del mandatario, debe entenderse que renuncia a
la acción de perjuicio que pudo intentar en contra de éste, aun
cuando en virtud de la ratificación sea obligado a cumplirlos y los
362
contratos le resulten dañosos, pues ha tomado voluntariamente la

obligación de ejecutarlos y sería injusto, en tal caso, que pudiera
perseguir al mandatario para que le indemnizara los daños que
ha sufrido por su propia voluntad.211 Baudry Lacantinerie sostiene
que el mandatario es responsable por haber excedido su manda-
to, pero solamente si el mandante resulta obligado respecto de
los terceros por el acto excesivo del mandatario.212 criterio que,
en nuestro concepto, es el mismo que ha seguido el legislador
chileno, según se desprende del art. 2173. De modo, pues, que
si no resulta obligado por esos actos, en principio ninguna res-
ponsabilidad pesará sobre el mandatario ni podrá resultar para
éste si el mandante asume voluntariamente las obligaciones que
de ellos emanan, mediante la ratificación expresa o tácita. Pero
si no obstante la inoponibilidad del acto el mandante ha sufrido
un perjuicio, el mandatario debe repararlo.
Cesa también la responsabilidad del mandatario si por una
necesidad imperiosa sale de los límites de su mandato, pues en-
tonces se convierte en un agente oficioso, art. 2122. Mas, para
que obre esta circunstancia a su favor es menester que pruebe
la necesidad imperiosa que lo obligó a salirse de esos límites,
art. 1698.
La disposición del art. 2122 tiene gran importancia cuando
distingue la situación del mandatario que culpablemente excede
sus poderes de aquel que lo hace por una necesidad imperiosa.
En el primer caso, es responsable al mandante de la infracción del
contrato y no podrá exigir las prestaciones que se le deban por
la ejecución, aunque incorrecta, del encargo, salvo que pruebe
que la gestión ha sido verdaderamente útil al mandante y que esa
utilidad existe al tiempo de la demanda; una situación semejante
a la del agente oficioso que administra contra la expresa prohibi-
ción del interesado y por eso aplicamos la regla contenida en el
art. 2291, que resuelve la situación en la forma indicada. Lo dicho
es sin perjuicio de la responsabilidad del mandatario respecto de
su mandante por los daños que le haya irrogado, según lo dicho
al comienzo de este párrafo.
211
En este sentido, BAUDRY LACANTINERIE, ob. cit., p. 421, Nº 791; en contra
212
363
EL MANDATO CIVIL
En cambio, el mandatario que se halla en el caso del art.

2122, esto es, que ha salido de los límites de su mandato por una
necesidad imperiosa, tiene acción contra el mandante para que
le reembolse las expensas útiles o necesarias y no es responsable
por la infracción salvo que el negocio haya sido mal administrado,
art. 2290. Pero la responsabilidad que puede generarse emana
en este caso de la mala administración del negocio y no de la
infracción del contrato.
De ningún modo tendrá derecho a remuneración el mandata-
rio que ha excedido los términos de su mandato, art. 2290, inciso
segundo, salvo que el mandante ratifique lo obrado por él.
153. Relaciones entre el mandante y los terceros

Si el mandatario ha contratado a su propio nombre, el mandante
permanece ajeno a las relaciones jurídicas derivadas de esos contratos
y por lo tanto es indiferente a los terceros que el mandatario haya
excedido o no sus facultades. En todo caso deben dirigirse contra el
mandatario personalmente obligado, quien cumplirá los contratos
celebrados en los términos estipulados o se hará responsable de los
perjuicios que del incumplimiento se sigan, arts. 2151 y 1545. Si el
mandatario contrató a nombre del mandante, o sea, asumiendo su
representación y al contratar ha excedido los límites de sus poderes,
el mandante no será obligado respecto de los terceros, por regla
general. Así se ha fallado.213 El artículo 2160 dispone que el man-
dante cumplirá las obligaciones que a su nombre ha contraído el
mandatario “dentro de los límites de su mandato”. A contrario, no
será obligado a cumplir las contraídas en otra forma. Nada obsta,
sin embargo, a que el mandante acceda voluntariamente a ratificar
dichos actos o contratos, y entonces será obligado a cumplirlos como
si el mandatario hubiera obrado legítimamente, art. 2160, inciso
segundo. Estos mismos principios están consagrados en materia de
la tradición, arts. 671, 672, 673 y 674, y de la posesión, art. 721.
Antes de entrar al estudio de la ratificación observaremos
brevemente el valor y alcance de los actos ejecutados por el man-
datario fuera de los límites de sus poderes.
213
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XLVI, sec. 1ª, p. 2; t. XLV, sec. 1ª,
p. 434; t. XLIII, sec. 1ª, p. 188; t. XLV, sec. 1ª, p. 434; t. LXVI, sec. 1ª, p. 263.
364
154. Actos y contratos inoponibles

Partiendo del supuesto que los actos ejecutados por el mandatario
cumplen los requisitos establecidos por la ley para su eficacia, es
necesario concluir que son válidos y que no afecta en nada a esta
conclusión la circunstancia que el mandatario no haya estado
autorizado para ejecutarlos. Como se ha dicho repetidamente, el
mandatario que contrata a nombre de su mandante lo representa
en cuanto “los efectos” del contrato se producirán respecto del
representado como si éste los hubiera celebrado personalmen-
te, pero el contrato se genera en virtud de la concurrencia de
las voluntades del mandatario y del tercero. Este concurso de
voluntades forma el consentimiento necesario para la validez
del contrato. Por consiguiente, el mandante podrá alegar que
esos actos o contratos no le afectan porque el mandatario no
estaba autorizado para ejecutarlos o celebrarlos obligando su
patrimonio, pero no podrá pretender que la convención o la
declaración de voluntad es nula por falta de consentimiento, pues
ese consentimiento ha existido manifestado por el representante
en concordancia con el tercero.214 De aquí, pues, que en el caso
propuesto estemos en presencia de un acto o contrato válido,
pero que no afecta al mandante, que le es inoponible porque no
ha prestado consentimiento para obligarse, art. 1445, ni ha sido
legítimamente representado, art. 1448.215
Es curioso observar que esta conclusión ha sido aceptada en
el derecho francés desde muy antiguo. Así, Marcadé y Pont expre-
san que “el mandante no es obligado, en principio, por los actos
ejecutados por el mandatario fuera de su mandato. Estos actos no
existen respecto del mandante, el cual ni siquiera necesita atacar
la validez de ellos por la vía de la nulidad o por otro medio, pues
le basta desconocerlos como res ínter alias acta”.216
La jurisprudencia chilena en general ha mantenido la buena
doctrina, pero con algunas vacilaciones y contradicciones que
214
LAURENT, ob. cit., t. XXVIII, p. 65, Nº 64; Revista de Derecho y Jurispruden-
cia, t. XXXIX, sec. 1ª, p. 12; t. LIII, sec. 1ª, p. 112; t. XLVIII, sec. 1ª, p. 371; t. LVII,
sec. 1ª, p. 253.
215
ESCUDERO, ob. cit., p. 123; ALESSANDRI BESA, Arturo, ob. cit., p. 423; Revista
de Derecho y Jurisprudencia, t. LIII, sec. 2ª, p. 65; t. LXII, sec. 2ª, p. 53.
216
365
EL MANDATO CIVIL
no se justifican en una materia tan clara como ésta. Aplicando la

correcta doctrina, ha declarado que si el mandatario no está auto-
rizado para reconocer deudas del mandante, ni éste ni su sucesión
quedan obligados a cancelar el pagaré suscrito a su nombre por
el mandatario que, en virtud de lo expuesto, carecía de facultad
para otorgarlo;217 que el mandatario que acepta letras en contra
suya, en las cuales el mandante figura como avalista, sin estar fa-
cultado, obra sin poder;218 que aplica correctamente el art. 1449
del Código Civil la sentencia que declara que pudiendo cualquiera
persona estipular a favor de otra sin poder, aun suponiendo que
los liquidadores de una sociedad hubieran extralimitado sus fa-
cultades, eso no probaría la ineficacia del contrato celebrado en
esas condiciones, el cual podría ser aceptado por la sociedad;219que
establecido que las salitreras que se reivindican fueron enajenadas
haciéndose uso de un mandato, siendo que el mandante ya había
fallecido a la fecha de la enajenación, circunstancia que conocía
el mandatario, no infringe ninguna disposición legal la sentencia
que estima que dicha enajenación importa venta de cosa ajena
y declarándola sin valor respecto del dueño, acepta la acción
reivindicatoria interpuesta por éste.220 Los mismos principios se
han aplicado para el caso del mandato judicial.221 Por la claridad
de los conceptos jurídicos expuestos sobre estos puntos, merece
destacarse un fallo recientemente dictado por la Corte Supre-
ma, en que sentó la siguiente doctrina: “El hecho de ratificar el
Directorio lo obrado por el Presidente de la institución, indica
que éste obró sin mandato de la entidad. En el caso se trata de
la ratificación por el mandante de lo obrado a su nombre por
un mandatario sin serlo y no de la ratificación por parte de un
incapaz de lo actuado por su representante legal fuera del campo
de su representación. Sin la ratificación del Directorio no habría
podido oponerse a la institución lo obrado por su Presidente sin
mandato del Directorio, lo que no quiere decir que el acto sea
nulo, que es cosa distinta, ya que una cosa es la no oponibilidad o
217
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXVIII, sec. 2ª, p. 40; t. LI, sec. 1ª,
p. 608.
218
Ibíd., t. XXVI, sec. 1ª, p. 22.
219
220
Ibíd., t. XVI, sec. 1ª, p. 11, y t. XII, sec. 1ª, p. 138.
221
Ibíd., t. XXXVIII, sec. 2ª, p. 35; t. XLIII, sec. 2ª, p. 65.
366
el no empecimiento del acto a la persona en cuyo nombre se ha

ejecutado por un tercero sin tener su representación, y otra muy
diversa es la nulidad del acto por falta de consentimiento. Desde
que se produce la ratificación del acto inoponible, empece, se
puede oponer porque es un acto aceptado o aprobado, lo que vale
decir que es un acto suyo. No existiendo falta de consentimiento
no procede anular el acto a virtud de ello”.222
En todos estos casos y particularmente en el último, que revela
un conocimiento cabal de los principios que informan el mandato
y la representación, los tribunales han fallado acertadamente: el
mandatario que contrata excediendo sus poderes, o después de
expirado el mandato, o sin haber tenido jamás esa calidad, actúa
sin poder suficiente y sus actos son válidos pero no obligan al
mandante, salvo que éste los ratifique.
En otros casos, sin embargo, nuestros tribunales han dado
soluciones de tal manera peregrinas que apenas si es posible
justificarlas. Desde luego, muchas son las sentencias en que se
ha declarado la nulidad absoluta de los contratos celebrados por
el mandatario sin poder suficiente, fundadas en que en ellos ha
faltado el consentimiento del mandante. Así, se falló que “el reco-
nocimiento de deuda hecho por el mandatario sin poder bastante,
no obliga al mandante y es nulo de nulidad absoluta por falta de
consentimiento”.223 Y que si en el mandato no se da expresamen-
te al mandatario facultad de vender, es nula la venta de bienes
del mandante hecha por el mandatario con ese poder,224 pero el
mandante no puede ser obligado a restituir el precio pagado por
el comprador al mandatario, ya que éste al recibirlo no lo hace
con poder suficiente para que pueda obligar a su mandante”.225
Hemos insistido en que importa un error pretender que esos actos
son nulos absolutamente por falta de consentimiento. De ser acer-
tada tal conclusión habría que admitir que tales actos no podrían
ratificarse, art. 1683, y que obligarían al mandante mientras no
se declarase judicialmente la nulidad por sentencia ejecutoriada,
222
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXXIX, sec. 1ª, p. 12; t. XL, sec. 1ª,
pp. 3 y 304; t. LXII, sec. 2ª, p. 53.
223
Ibíd., t. XXVII, sec. 1ª, p. 809, y t. XLIII, sec. 1ª, p. 188.
224
225
367
EL MANDATO CIVIL
art. 1687; ni procedería la acción reivindicatoria mientras esa sen-

tencia no se pronunciare, art. 1689. Tales postulados significan la
violación de disposiciones contenidas en el mismo Código Civil.
En efecto, el mandante puede ratificar esos actos y su ratificación
lo obliga como si el mandatario hubiera obrado legítimamente,
art. 2160. Y según este mismo artículo, mientras la ratificación
no se produzca, el acto o contrato no afecta al mandante, no lo
obliga, y en su defensa sólo debe alegar que fueron celebrados
sin poder suficiente. El mandante puede deducir directamente
las acciones que correspondan contra los terceros que han en-
trado en posesión de sus bienes en virtud de esos contratos, sin
reclamar previamente la nulidad o la ineficacia de los mismos, así
como el dueño de una cosa vendida por otro puede reivindicarse
sin reclamar previamente la ineficacia de la venta.226 De la misma
manera, el mandante ejecutado por los terceros que le exigen el
cumplimiento forzado de las obligaciones contraídas a su nombre
por el mandatario que se excedió en sus poderes, debe oponer la
excepción de falta de requisitos para que el título tenga fuerza o
mérito ejecutivo en su contra y no la de nulidad de la obligación,
como erradamente se ha entendido.227
Otras veces la Corte Suprema se ha pronunciado por la nulidad
relativa de tales contratos. A propósito de la transacción celebrada
por un mandatario sin poder suficiente, declaró que al exigir el
art. 2448 del Código Civil poder especial para transigir, establece
una formalidad o requisito externo, atendida su especie, y se re-
fiere a la calidad o estado de las personas que en la transacción
deben intervenir. Además esa exigencia no es prohibitiva, ni se
impone como requisito o formalidad de contrato en interés general
de la moral o de la ley, sino en el particular de las partes que lo
celebraron. En consecuencia, no es nula de nulidad absoluta la
transacción estipulada por un mandatario que carece de poder
especial para ello, sino que puede afectarle nulidad relativa. La
insuficiencia del mandato –agrega– constituye falta de un requi-
sito para el perfeccionamiento de la transacción, susceptible de
subsanarse con la ratificación del mandante.228
226
BAUDRY LACANTINERIE, ob. cit., Nº 777, p. 376.
227
la Corte de Apelaciones; t. XXXVIII, sec. 1ª, p. 30.
228
368
Parece innecesario comentar este fallo, que sólo se justifica

porque el tribunal no podía apartarse de los términos en que
estaba formalizado el recurso. Decir que el poder especial con
que debe obrar el mandatario es un requisito para que la transac-
ción se perfeccione importa sostener que cuando interviene un
mandatario la transacción se convierte en un contrato solemne
atendido lo que dispone el art. 1443. Y concluir en seguida que
a falta de poder especial la transacción no se perfecciona, pero
puede ratificarse por el mandante, es un contrasentido jurídico.
Si la transacción no se ha perfeccionado es inexistente o nula
de nulidad absoluta; en ningún caso podría mirarse como un
contrato anulable.
Tampoco nos parece aceptable la doctrina sustentada en otra
oportunidad por la misma Corte Suprema en un juicio en que se
discutía la eficacia de una hipoteca constituida por un mandatario
sobre los bienes del mandante, para garantizar una obligación pro-
pia en la cual éste no tenía interés alguno.229 Después de establecer
que el poder dado al mandatario con la facultad de hipotecar los
bienes del mandante, no faculta al primero para constituir hipo-
teca que garantice una obligación suya en la cual el mandante no
tiene interés alguno, la Corte declaró que la hipoteca constituida
en dichas condiciones es nula y no afecta al mandante, por lo cual
deben aceptarse las excepciones de nulidad y de falta de requisitos,
opuestas por el mandante que en el caso tiene la calidad de tercer
poseedor de la finca hipotecada demandado de desposeimiento.
Agrega el tribunal que la sentencia que rechaza esas excepciones y
considera válida la hipoteca, “es nula porque infringe el art. 2119
del Código Civil, según el cual el negocio que interesa a mandatario
solo no es un mandato y no produce obligación alguna”.
El art. 2119, que cita esta sentencia, se refiere al objeto del
mandato para negar valor obligatorio al mero consejo de negocios
propios del mandatario, salvo que el consejo se dé maliciosamente.
Es evidente, pues, que esta disposición entra en juego sólo cuando
se trata de establecer si existe o no mandato, si hay o no un contrato
generador de obligaciones entre el aconsejador y el aconsejado.
Pero en el caso de autos existía un contrato de mandato y sólo había
que examinar si el mandatario, cuyo carácter de tal no se puso en
229
369
EL MANDATO CIVIL
discusión, podía hipotecar válidamente los bienes del mandante

para asegurar el cumplimiento de una obligación propia. A falta
de autorización del mandante, es evidente que el mandatario no
podía hacerlo y que constituida la hipoteca en esas condiciones,
era inoponible al mandante. Para llegar a esta conclusión, la Corte
Suprema debió citar, simplemente, los arts. 2131 y 2160 del Código
Civil, que eran los infringidos por la sentencia en recurso. En este
caso, como en el anterior, según ya lo observábamos, se explica la
solución dada por la Corte Suprema en cuanto por una parte tenía
que hacer justicia y por otra ajustarse a los términos en que estaba
formalizado el recurso de casación.
155. La ratificación del mandante

El art. 2160, inciso segundo, autoriza al mandante para ratificar los
actos y contratos ejecutados o celebrados por el mandatario fuera
de sus facultades. El art. 2136 contempla, también, la posibilidad
que el mandante ratifique la delegación de poderes hecha por el
mandatario.
La ratificación es un acto jurídico unilateral para cuya exis-
tencia basta, por lo tanto, la sola declaración del mandante, pues
“consolida un contrato ya formado entre el tercero contratante y
el ausente que ha sido representado sin su consentimiento y que
lo aprueba”.230 Podría decirse que por la celebración del contrato
entre el mandatario sin poder bastante y el tercero, nace un vínculo
directo entre éste y el representado, pero ese vínculo aparece en
forma estática, siendo necesaria la ratificación del representado
para que comience a actuar, a agitarse, a producir sus efectos.
De lo expuesto podemos concluir que la ratificación es un
acto jurídico unilateral, en virtud del cual una persona acepta
como suyas las declaraciones de voluntad hechas en su nombre
por otra que carecía de poder suficiente.231 Por consiguiente,
para la validez de la ratificación no es necesaria la aceptación del
tercero ni tampoco la del mandatario.232
230
LABBÉ, citado por POPESCO, René, De la representation dans les actes juridiques,
p. 343.
231
ESTRADA, Juan, De la representación en los actos jurídicos, p. 24; Revista de De-
recho y Jurisprudencia, t. XXXIX, sec. 1ª, p. 12.
232
BAUDRY LACANTINERIE, ob. cit., p. 420, Nos 787 y 788; Revista de Derecho y
Jurisprudencia, t. XXXVIII, sec. 1ª, p. 423.
370
La ratificación puede ser expresa o tácita, arts. 2160, inciso

segundo, y 2136. De acuerdo con lo prescrito en el art. 1449, que
puede aplicarse por analogía al caso en estudio, “constituyen
aceptación tácita los actos que sólo hubieran podido ejecutarse en
virtud del contrato”. Tal es el hecho de recibir el precio de la venta
celebrada por un mandatario sin poder suficiente.233 Así también
constituye ratificación tácita de una compra de mercaderías, el
hecho que el mandante ejecute las estipulaciones del contrato
celebrado por el mandatario excediendo su poder.234 En general,
corresponde a los jueces del fondo decidir soberanamente sí los
actos del mandante importan o no ratificación tácita.235 Pero el
acto del representado que sólo denota simple conocimiento del
acto inoponible no importa ratificación. Así se ha fallado.236
Si se trata de un acto para el cual la ley exige formalidades
especiales, ¿la ratificación deberá ser expresa y solemne o podrá
ser tácita? En nuestro concepto, la ratificación puede ser tácita,
como sucede cuando el mandante recibe el precio de la cosa ven-
dida, aunque se trate de un predio.237 Por lo demás, el legislador
ha sentado expresamente este principio en el título XII del Libro
II del Código Civil, que trata de la reivindicación. Allí dispone
que “el reivindicador que recibe del enajenador lo que se le ha
dado a éste por la cosa, confirma por el mismo hecho la enaje-
nación”, art. 898. Es decir, ratifica lo obrado por el enajenador
sin hacer distinción de si se trata de enajenaciones sometidas a
formalidades o no.
Si la ratificación es expresa, se estima que debe sujetarse a
la solemnidad de la escritura pública cuando ésta se requiere
para la validez del acto que se ratifica.238 Esta opinión puede
apoyarse, en nuestro derecho, en el art. 2417, que se refiere al
caso del comunero que hipoteca su cuota antes de la división de
la cosa común. Si no se le adjudica una cosa hipotecable, caduca
la hipoteca, salvo que los demás comuneros consientan en que
subsista sobre los bienes hipotecables que se los adjudicaron y así
233
234
Gaceta de los Tribunales, 1886, Nº 2.930, p. 1855.
235
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. I, 2ª parte, p. 408.
236
Ibíd., t. XLIII, sec. 2ª, p. 65.
237
Sentencia citada en la nota anterior.
238
371
EL MANDATO CIVIL
constare por escritura pública de que se tome razón al margen

de la inscripción hipotecaria. Este consentimiento de los demás
comuneros puede considerarse como una especie de ratificación
que, según aparece de la disposición citada, debe otorgarse por
escritura pública. Por otra parte, el art. 1694 dispone que para
que la ratificación expresa sea válida, deberá hacerse con las
solemnidades a que por la ley está sujeto el acto o contrato que
se ratifica.
En nuestra opinión, sin embargo, la ratificación expresa que
ejecuta el mandante de los actos del mandatario no está sujeta a
requisitos de forma. Desde luego, el art. 2417, que hemos citado
no se refiere al caso del mandatario que excede sus poderes,
sino al del comunero que antes de la división de la cosa común
hipoteca “su cuota” y, por consiguiente, al de una persona que
contrata a su propio nombre y no a nombre de otra. La aceptación
que dan los comuneros no es una ratificación propiamente tal,
sino la constitución de una hipoteca sobre bienes propios que no
estaban sometidos a ese gravamen. Estamos en presencia, pues,
de una nueva hipoteca y por eso se exige la escritura pública y la
inscripción. Es cierto que esta nueva hipoteca tendrá la fecha de
la inscripción primitiva, pero porque el legislador ha pretendido
salvar así los inconvenientes que presenta la aplicación rígida
del principio de la hipoteca de cosa ajena, que se produciría en
el caso citado. En cuanto al art. 1694, cabe observar que la rati-
ficación de que ahí se trata es la que tiene por objeto sanear un
acto nulo relativamente, en tanto que la que estamos analizando
tiene por objeto asumir los efectos de un contrato válido pero
inoponible al ratificarse. Precisamente para sanear la nulidad
mediante la ratificación a que se refiere el art. 1694 será menester
que se llenen las formalidades cuya omisión acarreó la nulidad,
como la autorización judicial o la del padre, curador o marido.
En cambio, la ratificación que tiene por objeto asumir los efectos
de un contrato válido y perfecto, no es otra cosa que una mani-
festación de voluntad, ajena e independiente del contrato mismo
y, por lo tanto, no sometida a las formalidades exigidas para la
validez o eficacia del acto que se ratifica.239 No obstante, lo pru-
dente es que la ratificación expresa se sujete a la solemnidad de
239
LAURENT, ob. cit., t. XXVIII, p. 66, Nº 65.
372
la escritura pública si el acto que se consolida estaba sometido a

esa formalidad, pues los tribunales chilenos han entendido que
las prescripciones de los arts. 1693 al 1697 inclusive, se aplican a
la ratificación que hace el mandante de los actos ejecutados por
el mandatario sin poder suficiente.240
Por tratarse de la ratificación de un contrato válido y ya exis-
tente, sus efectos se retrotraen a la época en que se celebró el
contrato. Es decir, la ratificación opera con efectos retroactivos.
El legislador ha sentado este principio a través de diversas dis-
posiciones. Así, una tradición que al principio fue inválida por
haberse hecho sin voluntad del tradente o de su representante, se
valida retroactivamente por la ratificación del que tiene facultad
de enajenar la cosa como dueño o como representante del dueño,
art. 672, inciso segundo. Y la tradición inválida por haber faltado
el consentimiento del adquirente o de su representante, se valida
retroactivamente por la ratificación, art. 673. Del mismo modo,
si el que toma posesión a nombre de otro no es su mandatario
ni su representante, no poseerá el interesado sino en virtud de
su conocimiento y aceptación, pero se retrotraerá su posesión al
momento en que fue tomada a su nombre, art. 721. Así también
cuando el pago hecho a una persona distinta del acreedor es
ratificado por éste, se mirará como válido desde el principio, art.
1577. Y la venta de cosa ajena, ratificada después por el dueño,
confiere al comprador los derechos de tal desde la fecha de la
venta, art. 1818. La Corte Suprema ha declarado explícitamente
que “la ratificación retrotrae los efectos del contrato a la fecha
de su celebración”.241 Pero este principio de la retroactividad de
la ratificación, que es absoluto en lo que se refiere a las relacio-
nes del interesado, y del agente, sufre algunas excepciones en
cuanto mira las relaciones del mandante con los terceros. En
efecto, es menester distinguir si los terceros han contratado con
el mandante o con el mandatario. Si los terceros han contratado
con el mandatario, los derechos adquiridos por aquéllos no im-
piden los efectos de la ratificación. Se trata de actos ejecutados
por el mandatario respecto de una cosa que no le pertenece a él
240
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXX, sec. 1ª, p. 311; en contra, véase
241
373
EL MANDATO CIVIL
sino a su mandante y de la que no puede disponer, pues no está

autorizado para ello. Así, por ejemplo, si el mandatario vende
la cosa del mandante a dos personas distintas sucesivamente,
el mandante puede ratificar la primera venta sin que en nada
puedan entorpecer los efectos retroactivos de esta ratificación,
los derechos que el segundo comprador de la cosa pretenda
tener sobre ella. En cambio, la situación es totalmente distinta si
el tercero arranca su derecho de un contrato celebrado directa-
mente con el mandante. Así, por ejemplo, si éste vende la cosa
a un tercero y el mandatario, por su parte, la había vendido a
otro sin poder bastante, el mandante no podrá ratificar la venta
hecha por el mandatario, y si la ratifica este acto no afectará en
nada los derechos del que compró la misma cosa al mandante. Es
decir, la ratificación no opera con efectos retroactivos en cuanto
pueda perjudicar los derechos legítimamente adquiridos por los
terceros que contrataron con el mandante. Éste al contratar ha
dispuesto de su propio derecho, de su propia cosa; el mandata-
rio, en cambio, dispone de una cosa ajena. Por consiguiente, los
que contratan con el mandante adquieren un derecho cierto; los
que contratan con el mandatario sin poder bastante, adquieren
un derecho eventual, sujeto a que el mandante lo ratifique o lo
rechace.242
Nuestro Código no ha contemplado la situación de los terceros
frente a los efectos retroactivos de la ratificación. Pero ha señalado
algunos casos que presentan ligera semejanza con el que nos ocupa,
en los cuales adopta el mismo criterio de respetar los derechos
adquiridos. Así, el art. 1819 establece que vendida y entregada a
otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere después el dominio
de ella, se mirará al comprador como verdadero dueño desde la
fecha de la tradición. Por consiguiente, si el vendedor la vendie-
re a otra persona después de adquirido el dominio, subsistirá el
dominio de ella en el primer comprador. O sea, la enajenación
se valida retroactivamente a favor del primer comprador, que
había adquirido su derecho en virtud de un contrato celebrado
por el interesado y que éste no puede desconocer pretendiendo
enajenar la misma cosa a otro, en perjuicio de aquél. Del mismo
242
POPESCO, René, ob. cit., p. 348; BAUDRY LACANTINERIE, ob. cit., p. 420, Nº 790;
374
modo, el mandante que ha vendido la cosa no podría ratificar la

venta de la misma hecha por el mandatario, en perjuicio de los
derechos del que la compró directamente al mandante.
La ratificación procede respecto de cualquier acto o con-
trato ejecutado por el mandatario sin poder bastante. Nuestros
tribunales han resuelto que “los socios que administran ejercen
funciones propias del mandato y, por tanto, cabe aplicarles el
art. 2160 del Código Civil. En consecuencia, ratificada por el
mandante, o sea la sociedad, por intermedio de todos sus socios
colectivos, la hipoteca constituida por los socios gestores que no
estaban facultados para ello, esa ratificación es válida y produce,
con respecto del mandante, los efectos jurídicos que dicha dis-
posición legal determina”.243 Lo mismo se ha resuelto en el caso
de la transacción.244
Sin embargo, en otra ocasión se falló que vendida por el man-
datario de una persona la propiedad cuya enajenación era el objeto
único del mandato, en esa misma fecha termina el mandato y junto
con él la delegación del mismo hecha por el mandatario y es, por
tanto, ineficaz la enajenación de la misma propiedad hecha con
posterioridad por el delegado. La situación de derecho de este últi-
mo es, en el mejor de los casos, la de un extraño que administra sin
mandato los negocios de otro, o sea, la agencia oficiosa, “que jamás
puede tener lugar respecto del contrato de compraventa, para cuya
celebración a nombre de otro se necesita de mandato expreso”.245
Citamos esta sentencia, que se refiere a la situación jurídica de los
actos ejecutados por el mandatario o delegado después de la ter-
minación del mandato, porque es semejante a la que se produce
respecto del mandatario que contrata sin poder suficiente; en ambos
casos obra sin poder. Pues bien, la sentencia citada establece que
en tal caso la situación del mandatario es la de un agente oficioso
que jamás puede tener lugar respecto del contrato de compraventa,
para cuya celebración a nombre de otro se necesita de mandato
expreso. Esta afirmación no es exacta. La ley no ha excluido de la
agencia oficiosa la compra o venta de cosas del interesado. Por el
contrario, autoriza expresamente la venta de cosa ajena y reconoce
243
244
245
Ibíd., t. XII, sec. 1ª, p. 138.
375
EL MANDATO CIVIL
que el dueño puede ratificarla, arts. 1815 y 1818. Y si esto es posible

cuando el vendedor contrata a su propio nombre, con mayor razón
será procedente cuando contrata a nombre del dueño. El art. 2160
dispone, por otra parte, que el mandante puede ratificar “cualesquiera
obligaciones contraídas a su nombre”, sin distinguir la naturaleza
del contrato de donde emanan. Por último, el art. 2132 exige poder
especial para la venta de los bienes del mandante y esto significa
que a falta de dicho poder, las ventas que celebre el mandatario
no obligarán al mandante. Pero esta exigencia no dice relación
con la venta en sí misma, que es válida independientemente de lo
que el mandante disponga, ni obsta a que éste ratifique lo obrado
por su mandatario, si no estaba facultado para vender. En buenas
cuentas, la ratificación del mandante equivale al otorgamiento de
poder, con la diferencia que ésta se da antes de la ejecución del
acto, mientras que la ratificación se presta después que ha sido
ejecutado. En el fondo, la naturaleza jurídica del otorgamiento de
poder y de la ratificación es semejante: ambos son actos jurídicos
unilaterales en que una persona manifiesta su voluntad de tomar
sobre su patrimonio los efectos de un acto o contrato ejecutados
por otra persona a su nombre.246
155 bis. Irrevocabilidad de la ratificación

La ratificación hecha por el mandante es irrevocable, puesto que
crea derechos a favor de los terceros contratantes. En virtud de
la ratificación, el mandante asume el rol de parte en el acto o
contrato, que pasa a ser un acto o contrato suyo; se producen los
efectos propios de la representación y entra a regir, a su respecto,
la regla del art. 1545, según la cual todo contrato legalmente ce-
lebrado es ley para las partes contratantes y no puede invalidarse
sino por su mutuo consentimiento o por causas legales. Así lo ha
entendido también nuestra jurisprudencia.247
156. Plazo para ratificar

Es curioso que en nuestro derecho no se haya fijado plazo al man-
dante para que manifieste si ratifica o no los actos ejecutados por
246
247
Ídem.
376
el mandatario excediendo los límites de sus poderes. Por consi-

guiente, el mandante puede ratificar en cualquier tiempo sin que
pueda oponérsele prescripción alguna, ya que no siendo exigibles
las obligaciones que derivan del contrato para el mandante, mien-
tras no lo ratifique no corre prescripción en su contra. La falta
de plazo para que el mandante ratifique o rechace el contrato es
un verdadero vacío en nuestro derecho. El Código Civil alemán,
en cambio, concede al tercero contratante el derecho de exigir
que se fije un plazo al mandante para que manifieste si acepta o
no el contrato celebrado a su nombre por un representante que
actuó sin poder suficiente, art. 177 de dicho Código.
En nuestro derecho procesal en cambio se ha contemplado
esta situación. El art. 6º dispone que podrá, sin embargo, admi-
tirse la comparecencia en juicio de una persona que obre sin
poder en beneficio de otra, con tal que ofrezca garantía de que
el interesado aprobará lo que se hubiere obrado en su nombre.
El tribunal, para aceptar la representación, calificará las circuns-
tancias del caso y la garantía ofrecida “y fijará un plazo para la
ratificación del interesado”.
En materia civil, los terceros pueden salvar prácticamente la
situación demandando al mandante el cumplimiento del contrato.
Éste, al contestar la demanda, tendrá que decidirse, necesaria-
mente entre excepcionarse alegando que el contrato no le afecta
o bien aceptar la demanda deducida, lo que importaría ratificar
lo obrado por el mandatario.
157. Mandato aparente

En términos rigorosos, el mandatario extralimita sus poderes
siempre que ejecuta el negocio por otros medios o en otra forma
que la que se le ha señalado en el respectivo mandato, arts. 2131,
2133, 2134 y 2160, inciso primero.248
En consecuencia, en cualquiera de estos casos el mandante
no será obligado respecto de terceros sino en virtud de su rati-
ficación. Pero salta a la vista la injusticia que supone condenar
inflexiblemente a los terceros a sufrir los perjuicios que para ellos
se sigue de la ineficacia del contrato celebrado. De aquí, pues,
248
ESCUDERO, Eduardo, ob. cit., p. 125, Nº 200; TROPLONG, ob. cit., p. 567,
Nº 600.
377
EL MANDATO CIVIL
que los tratadistas y las diversas legislaciones, contemplando el

legítimo interés de los terceros, distingan si han obrado de buena
o mala fe.
En términos generales se entiende que los terceros han obra-
do de buena fe cuando al tiempo de contratar pudieron creer,
fundadamente, que el mandatario actuaba dentro de los límites
de sus poderes.249 A la inversa, están de mala fe si conocieron
o debieron conocer la verdadera extensión de los poderes del
mandatario y, por consiguiente, sabían que éste excedía sus fa-
cultades al celebrar el contrato. En el primer caso, el mandante
quedaría obligado respecto de los terceros como si hubiera sido
legítimamente representado, sin perjuicio de las acciones que
podría intentar contra el mandatario para obtener la indemni-
zación de los perjuicios que le causare la ejecución del contrato.
En el segundo caso, los terceros carecerían de acción contra el
mandante, a menos que éste ratificara lo obrado por el mandata-
rio, sin perjuicio de la acción de reparación que podrían intentar
contra éste en los términos establecidos en el número primero
del art. 2154.
Los autores franceses aducen diversas razones en apoyo de
esta idea. Para Demogue, la representación descansa por necesi-
dad práctica menos sobre la voluntad efectiva del representado
que sobre su voluntad aparente. La seguridad de las relaciones
sociales así lo exige.250 Según Baudry Lacantinerie, el mandante
queda obligado excepcionalmente por los actos ejecutados por el
mandatario más allá de sus facultades si los terceros han podido
o debido creer que esos actos quedaban comprendidos en las
atribuciones del mandatario, porque en este caso el mandante
ha cometido una falta no aclarando suficientemente la extensión
de los poderes que ha conferido al mandatario.251 Planiol y Ripert
insisten en los fundamentos de este principio y expresan que se
trata de una regla absolutamente necesaria para la seguridad de los
que contratan con un mandatario, sobre todo cuando el mandato
es tácito y ha sido imposible a los terceros verificar en cada caso
249
250
DEMOGUE, ob. cit., p. 191. En igual sentido, LAURENT, ob. cit., t. XXVIII,
p. 58, Nº 57.
251
BAUDRY LACANTINERIE, ob. cit., p. 414, Nº 780; TROPLONG, ob. cit., p. 570,
Nº 605.
378
por una procuración regular y detallada, la extensión y duración

de los poderes del mandatario.252 Estos mismos autores creen que
el fundamento de la responsabilidad del mandante respecto de
los terceros de buena fe es de naturaleza cuasidelictual. Corres-
ponde al mandante que limita los poderes del mandatario más
estrictamente de lo que aparece en el título respectivo, adoptar
las medidas necesarias para evitar que los terceros incurran en
error sobre ese punto, en virtud de esa apariencia.
Nuestro Código Civil no ha consagrado este principio en un
texto expreso, pero es evidente que en el derecho chileno la regla
precedente debe aceptarse en términos absolutos. Basta tener
presente para llegar a tal conclusión que el art. 2173 ha sentado
el mismo principio en un caso semejante al que nos ocupa, refi-
riéndose a la eficacia de los actos y contratos celebrados por el
mandatario cuyo mandato ha expirado. En otros términos, a la
eficacia de los actos y contratos celebrados por una persona que
actúa en calidad de mandatario de otra sin serlo.253 El art. 2173
dispone que “en general, todas las veces que el mandato expira
por una causa ignorada del mandatario, lo que éste haya hecho
en ejecución del mandato será válido y dará derecho a terceros
de buena fe contra el mandante. Quedará así mismo obligado el
mandante, como si subsistiera el mandato, a lo que el mandatario
sabedor de la causa que lo haya hecho expirar hubiere pactado
con terceros de buena fe; pero tendrá derecho a que el mandatario
lo indemnice. Cuando el hecho que ha dado causa a la expiración
del mandato hubiere sido notificado al público por periódicos,
y en todos los casos que no pareciere probable la ignorancia del
tercero, podrá el juez, en su prudencia, absolver al mandante”.
La disposición transcrita pudo, en verdad, ser más breve.
De ella aparece que, en general, lo que ejecuta el mandatario
después de la expiración de su mandato, será válido y dará de-
recho a terceros de buena fe contra el mandante. La buena o
mala fe del mandatario interesa solamente para los efectos de las
relaciones entre éste y su mandante. La eficacia de los contratos
celebrados por el mandatario después de expirado el mandato,
en lo tocante a las relaciones entre el mandante y los terceros,
252
253
Ibíd., ob. cit., p. 856, Nº 1499.
379
EL MANDATO CIVIL
depende exclusivamente de la buena o mala fe de éstos. Y la

buena o mala fe consiste en que los terceros hayan ignorado o
conocido, respectivamente, la circunstancia de haber expirado
el mandato. Así se ha fallado.254
He aquí, pues, la consagración legal de la eficacia del man-
dato aparente en un caso mucho más grave que el de la simple
extralimitación de las facultades del mandatario. En efecto, el
art. 2173 establece la validez de los actos ejecutados por un ex
mandatario cuando los terceros han podido creer fundadamente
que subsistían los poderes de aquél. Con mayor razón debemos
reconocer la eficacia de los actos ejecutados por un mandatario
cuyos poderes subsisten, cuando los terceros han podido creer,
también fundadamente, que dichos poderes lo facultaban para
contratar con ellos los negocios que han convenido, ya sea por-
que las restricciones impuestas al mandatario no aparecen en el
título que exhibe el mandatario, ya por otra causa no imputable
a negligencia de esos terceros.255
Para establecer el alcance o extensión de las facultades del
mandatario, en la controversia que se suscite al respecto entre el
mandante y los terceros el juez deberá atender a dos elementos
esenciales: a) los términos en que aparezca otorgado el mandato,
de los cuales deducirá su alcance mirando el problema de la in-
terpretación desde un punto de vista puramente objetivo, pues no
interesa lo que el mandante quiso decir sino lo que efectivamente
dijo, ya que de esto dependen el conocimiento y la actitud de los
terceros; y b) el conocimiento particular o privado que hubieren
tenido o podido tener los terceros de las restricciones, limitaciones
o instrucciones dadas por el mandante al mandatario. Resulta, de
este modo, que el problema queda reducido, como ya lo hemos
observado, al establecimiento de la buena fe de los terceros en
cuanto con mediana diligencia e inteligencia hubieren podido
entender que de las cláusulas del mandato se desprendía que el
mandatario estaba autorizado para contratar con ellos en la forma
que lo ha hecho.256 La norma de interpretación contenida en el
254
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXXVI, sec. 1ª, p. 416; t. VI, sec. 1ª,
p. 215; t. XLIII, sec. 1ª, p. 337.
255
PINTO A., Heriberto, Los poderes aparentes, p. 92, Nº 91; en contra, ESCUDERO
H., Eduardo, ob. cit., p. 86, Nº 139.
256
GILLOUARD, Luis, Traité des contrats aléatoires et du mandat, p. 497, Nº 186.
380
art. 1560 del Código Civil no tiene aplicación tratándose de fijar

el alcance del mandato en las relaciones del mandante con los
terceros, y el juez no puede recurrir a ella, que, por lo demás, se
refiere al establecimiento de la voluntad de las partes otorgantes
en sus relaciones recíprocas, cosa que no ocurre aquí. La inten-
ción del mandante interesa sólo en cuanto ha sido conocida por
los terceros. No habiendo sido conocida, el juez atenderá a los
términos en que están concebidos los poderes y los analizará no
como investigador de la voluntad oculta del mandante sino como
un tercero que pretende fijar su alcance con mediana aplicación
e inteligencia.
La prueba relativa al conocimiento que han tenido o podido
tener los terceros de las instrucciones dadas por el mandante en
cuanto limitan o fijan el verdadero alcance y sentido de los poderes
del mandatario, incumbe al propio mandante. A esta conclusión
debemos llegar tanto por aplicación de la presunción de buena
fe establecida en el art. 707 del Código Civil, que según nuestros
tribunales es de carácter general, cuanto porque el inciso final
del art. 2173 la confirma al decir que “en todos los casos en que
no pareciere probable la ignorancia del tercero, podrá el juez en
su prudencia absolver al mandante”.
De todo lo cual resulta, repetimos, que aun cuando el mandante
pruebe que por explicaciones orales, instrucciones privadas o por
cualquier otro medio, señaló al mandatario la verdadera extensión
de los poderes y que éste los ha extralimitado al contratar con los
terceros, será siempre obligado a cumplir los contratos respecto
de los terceros que no hayan podido tener noticia ni hayan co-
nocido tales instrucciones, restricciones o explicaciones. He aquí
la teoría del mandato aparente, cuya finalidad no es otra que la
de dar seguridad y firmeza a las relaciones jurídicas provenientes
de actos o contratos ejecutados por mandatarios.
Todavía cabe observar que si el mandato fue otorgado por
escritura pública, ni siquiera es necesario recurrir a esos argu-
mentos para demostrar la eficacia de los actos ejecutados por
mandatario con terceros de buena fe. Simplemente deberá apli-
carse el art. 1707, según el cual “las escrituras privadas hechas
por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública
no producirán efecto contra terceros. Tampoco lo producirán las
contraescrituras públicas cuando no se ha tomado razón de su
381
EL MANDATO CIVIL
contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones

se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha
obrado el tercero”. De manera que los terceros que contratan con
el mandatario quedan a salvo de toda reclamación del mandante
fundada en que aquél ha extralimitado sus poderes, si las limi-
taciones impuestas por el mandante no se redujeron a escritura
pública o no se han cumplido los demás requisitos que exige la
disposición citada.257
Y en lo tocante a las cláusulas ambiguas, cuyo alcance e inteli-
gencia hayan podido inducir a error, los terceros pueden asilarse
en lo dispuesto en el inciso segundo del art. 1566, según el cual
“las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas
por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán
contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de
una explicación que haya debido darse por ella”.
Naturalmente que si la ambigüedad de las cláusulas o del texto
del título es manifiesta, de tal modo que no se justifique el error de
los terceros en cuanto a las facultades del mandatario, el mandante
quedará libre de responsabilidad, pues los terceros no han debido
contratar en esas condiciones ni pueden ampararse en su presunta
buena fe. Como dice el legislador, el juez podrá en su prudencia
absolver al mandante. En otros términos, para que éste quede obli-
gado por los actos del mandatario que extralimitó sus poderes, es
menester que los terceros hayan incurrido en un “justo error de hecho”,
art. 706, inciso tercero. Si el error es torpe, injustificable, están de
mala fe y soportan los riesgos de su negligencia o torpeza.
158. Relaciones del mandatario y los terceros

El mandatario que excede los límites del mandato no sólo incurre
en responsabilidad respecto de su mandante; también puede con-
traerla a favor de los terceros que contrataron con él. Más, para
determinar su situación jurídica respecto de éstos es necesario
distinguir, como siempre, si ha contratado a su propio nombre
o a nombre del mandante.
Si el mandatario ha contratado a su propio nombre se obliga
personalmente al cumplimiento de lo pactado. Así aparece de
257
SANTA CRUZ, Víctor, “El instrumento público”, Revista de Derecho y Juris-
prudencia, 1ª parte, pp. 53 y ss.
382
los principios generales y particularmente de lo prevenido en

los arts. 1545 y 2151. La existencia del mandato es, respecto de
los terceros, una res inter alias acta y, en consecuencia, no existe
el problema de la extralimitación del mandato desde que los
terceros se dirigen contra el mandatario personalmente obligado
para que cumpla los contratos celebrados.
Distinta es la situación que se produce cuando el mandatario
contrata a nombre del mandante. Los terceros han entendido
adquirir derechos y contraer obligaciones con el mandante y no
con el mandatario. Éste, que sólo intervino en el contrato para
prestar su consentimiento y generarlo, desaparece de la escena
jurídica inmediatamente para ser reemplazado por el mandan-
te. Si en tal hipótesis el mandatario contrató extralimitando sus
poderes, los terceros se encontrarán en presencia de un contrato
ineficaz, pues el mandante se excepcionará alegando que le es
inoponible.258 Y el mandatario tampoco podrá ser obligado a cum-
plirlo desde que no contrató para sí.259 Como de ello se siguen o
pueden seguirse perjuicios para los terceros contratantes, la ley
ha contemplado esta situación en el art. 2154.
159. Principio general. Irresponsabilidad del mandatario

En principio el mandatario no contrae responsabilidad alguna
respecto de los terceros con quienes ha contratado excediendo
sus poderes. Así lo dispone el inciso primero del art. 2154: el
mandatario que ha excedido los límites de su mandato es sólo
responsable al mandante; “y no es responsable a terceros”.
Esta regla presenta dos excepciones: 1º. el mandatario es respon-
sable a terceros cuando no se les ha dado suficiente conocimiento
de sus poderes; y 2º. cuando se ha obligado personalmente.
160. Responsabilidad del mandatario que no ha dado suficiente

conocimiento de sus poderes
Se trata del mandatario que ha obrado a nombre del mandante,
asumiendo su representación. De otro modo, a los terceros no
258
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XL, sec. 1ª, p. 304; t. LXII, sec. 2ª,
p. 53.
259
TAPIA SUÁREZ, Orlando, ob. cit., p. 421; FUENTES DE LA SOTTA, Augusto, ob.
cit., p. 53.
383
EL MANDATO CIVIL
les interesa conocer la extensión de las facultades del mandata-

rio.260 Por lo demás, el legislador se refiere directamente a este
caso, pues atiende a la exhibición de los poderes del mandatario,
que sólo es necesaria cuando contrata a nombre del mandante,
art. 1448. La cuestión de mayor importancia que se presenta en
este punto es la relativa a establecer la naturaleza de la responsa-
bilidad del mandatario. Para resolverla basta considerar que el
mandatario que contrata a nombre de su mandante no entiende
obligarse personalmente y que los terceros que contratan con él
saben que entre ellos no media relación contractual ninguna.
Por consiguiente, la responsabilidad que en tal caso impone la
ley al mandatario no emana de la infracción del contrato celebra-
do –compraventa, permuta, donación, etc.–, de donde se sigue
que los perjuicios que puedan sufrir los terceros derivados de
la ineficacia del contrato no suponen una violación del mismo,
no emanan de la falta de cumplimiento de lo pactado. Luego, la
responsabilidad que contrae el mandatario es de carácter extra-
contractual y tiene su origen en la culpa o el dolo en que puede
haber incurrido al indicarles a los terceros la condición jurídica
en que comparece. Es decir, el mandatario es responsable en los
términos del que ha cometido un delito o cuasidelito que infiere
daño a otro.261
La naturaleza delictual o cuasidelictual de su responsabilidad
resulta claramente visible en el mismo art. 2154, Nº 1, pues según
esta disposición el mandatario es responsable cuando no ha dado
suficiente conocimiento de sus poderes a los terceros contratantes. Sólo
en tal caso responde, y ello porque hay culpa o dolo de su parte
al dejar en ignorancia a su contraparte o inducirla a contratar
en base de una condición jurídica distinta de la que aparenta o
manifiesta.
El art. 1997 del Código Civil francés establece que “el man-
datario que ha dado suficiente conocimiento de sus poderes a la
parte con quien contrata no es responsable de la extralimitación
de sus poderes si no se ha obligado personalmente”. Puede verse
que es una regla semejante a la contenida en el art. 2154 de nues-
tro Código. Refiriéndose a ella, Baudry Lacantinerie expresa que
260
261
TAPIA SUÁREZ, Orlando, ob. cit., p. 420, Nos 401 y 402.
384
“nada puede reprocharse al mandatario cuando ha dado suficiente

conocimiento de sus poderes a los terceros con quienes contrata.
Si éstos observan que el mandatario extralimita las facultades que
en ellos se le confieren, contratan bajo su propio riesgo en cuanto
el contrato quedará subordinado a la ratificación del mandante”.
Lo que importa reconocer que la responsabilidad del mandatario
es delictual o cuasidelictual.
La importancia de esta conclusión reside en la prueba. Si
los terceros pretenden que el mandatario es responsable por no
haberles dado suficiente conocimiento de sus poderes, deberán
probar esta circunstancia y a falta de esa prueba el mandatario
será absuelto. Esta conclusión, aceptada en el derecho francés,262
es la que se impone en el nuestro y así lo han reconocido tam-
bién nuestros tribunales. La Corte Suprema ha declarado que “es
errónea y contraria a la ley la doctrina que impone al demandado
la obligación de probar que un mandatario ha dado suficiente
conocimiento de sus poderes y exime de ello al demandante
fundado en que se trata de la prueba de un hecho negativo”.263
La circunstancia de tratarse de la prueba de hechos negativos
no es obstáculo ni razón para que se exonere de ella a la parte
obligada a rendirla, pues estos hechos negativos pueden revertirse
en hechos positivos como, por ejemplo, que el mandatario les
dio conocimiento de otros poderes o sólo de una parte de ellos.
Nada obsta tampoco a que el mandatario exonerado del peso de
la prueba pueda producirla para acreditar que dio suficiente co-
nocimiento de sus poderes. No existe propiamente la obligación
de probar sino el interés en la prueba. Y si el mandatario teme que
pueda prosperar la acción de los terceros, bien puede adelantarse
a producir la prueba que lo exonerará de responsabilidad.
La expresión “suficiente” de que se vale el legislador indica
que el mandatario debe exhibir sus poderes completos, en lo
posible con las instrucciones privadas que le haya dado el man-
dante acerca de la manera como debe realizar el o los negocios
que se le han encomendado. Por tanto, y aun cuando ésta es una
cuestión de hecho, puede entenderse que la simple referencia
a la fecha del poder o a la notaría donde se le otorgó, no sería
262
263
Gaceta de los Tribunales, año 1914, p. 1551, sent. Nº 565.
385
EL MANDATO CIVIL
suficiente. El mandatario debe exhibir el instrumento e indicar

claramente sus cláusulas.264
Se ha resuelto que es conocimiento suficiente la exhibición
de los poderes en la celebración del anterior contrato, en el que
quedó constancia de las limitaciones de las atribuciones del man-
datario con quien contrata nuevamente el mismo tercero.265
161. Responsabilidad del mandatario que se ha obligado per-

sonalmente
El mandatario que excede los límites de sus poderes es responsable
a terceros también cuando se ha obligado personalmente. Esta ex-
presión puede entenderse en dos sentidos: a) que ha contratado
en su propio nombre, pues entonces el mandatario se obliga per-
sonalmente, y b) que contratando a nombre del mandante se ha
constituido deudor solidario o subsidiario o ha prometido, por sí, la
ratificación del mandante. La primera interpretación debe descar-
tarse por las razones anotadas anteriormente. La responsabilidad del
mandatario, en el caso propuesto, tiene lugar cuando se ha obligado
solidaria o subsidiariamente. Nada obsta a que el mandatario que
contrata en representación del mandante se obligue solidariamente
al cumplimiento de las obligaciones contraídas para su representado.
Aplicando los principios generales, el tercero podría dirigirse con-
tra el mandante y contra el mandatario.266 Del mismo modo, nada
obsta a que el mandatario se comprometa a obtener la ratificación
del mandante. Tal ocurre cuando el mandatario opone sus propios
créditos contra el acreedor del mandante, prestando caución de que
el mandante dará por firme la compensación, art. 1658. Ésta es una
promesa de hecho ajeno cuya eficacia y efectos están reglamentados
en el art. 1450 del Código Civil. En consecuencia, el mandante no
sería obligado al cumplimiento del contrato sino en virtud de su
ratificación, y si no se ratifica, el tercero tendría acción de perjuicios
contra el que hizo la promesa, es decir, contra el mandatario. De
donde resulta que la disposición contenida en el número segundo
del art. 2154 no es otra cosa que la aplicación especial a este caso
del principio general contenido en el art. 1450.
264
BAUDRY LACANTINERIE, ob. cit., p. 428, Nº 806, in fine.
265
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LIII, sec. 1ª, p. 217.
266
386
Para terminar este punto insistiremos solamente en que nada

obsta a que el mandatario actúe por sí y por su poderdante. En
tal caso, se obligará personalmente y obligará también a su re-
presentado.267
162. Responsabilidad del mandatario en el desempeño del

negocio
La ley sienta como principio general que “el mandatario respon-
de hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo”, sin
atender a si el mandato es o no remunerado, con lo cual establece
una importante excepción al principio consignado en el art. 1547,
con arreglo al cual el deudor responde de la culpa grave o lata en
aquellos contratos que sólo benefician al acreedor. Esta excepción
a las reglas generales que gradúan la responsabilidad del deudor
viene desde antiguo. Pothier consignaba el mismo principio en
atención a que el mandato es un contrato de confianza.
El legislador ha considerado, sin embargo, la diversa situa-
ción en que se encuentra el mandatario remunerado respecto
del gratuito, imponiéndole al primero una mayor diligencia y
cuidado, sin que esto importe hacerlo responsable de otro gra-
do de culpa que la leve. El art. 2129, después de establecer en el
inciso primero que el mandatario responde de la culpa leve en
el cumplimiento de su encargo, agrega que “esta responsabilidad
recae más estrictamente sobre el mandatario remunerado”. Y aun
atiende a las condiciones en que se hizo cargo de la gestión, pues
estatuye que “por el contrario, si el mandatario ha manifestado
repugnancia al encargo y se ha visto en cierto modo forzado a
aceptarlo, cediendo a las instancias del mandante, será menos
estricta la responsabilidad que sobre él recaiga”.
Las reglas contenidas en el art. 2129, salva la del inciso primero,
si bien son obligatorias para el juez, quedan entregadas en todo
caso a su prudencia y arbitrio en cuanto puede ser más o menos
estricto en la apreciación de la culpa del mandatario.
Por consiguiente, al regular los perjuicios el tribunal podría
condenar al mandatario a la reparación de todos los daños o a
una parte de ellos, según sea el mandato remunerado o gratuito
267
387
EL MANDATO CIVIL
y las condiciones en que el mandatario pruebe haberse hecho

cargo de la gestión.268
163. Causas que generan la responsabilidad del mandatario

El mandatario es responsable de los perjuicios que se sigan al
mandante provenientes de su culpa o dolo en el desempeño del
negocio que se le ha confiado, ya sea por no haberlo ejecutado,
por haber retardado su ejecución, o por haberlo realizado en
contravención a las instrucciones que se le dieron o, por último,
por haberlo ejecutado conforme a las instrucciones, pero sin la di-
ligencia de un buen padre de familia, art. 2158, inciso final.269
La obligación que contrae el mandatario de llevar a término
el negocio objeto del mandato aparece contenida en la propia
definición del art. 2116. Es cierto que el mandatario puede li-
berarse de ella renunciando al mandato –art. 2163, Nº 4–, pero
esta renuncia, como veremos después, no lo exonera de toda
responsabilidad. En efecto, el art. 2167 dispone que la renuncia
del mandatario no pondrá fin a sus obligaciones sino “después
de transcurrido el tiempo razonable para que el mandante pue-
da proveer a los negocios encomendados”. Por consiguiente, si
el mandatario no ejecuta el negocio encomendado o retarda la
ejecución, es responsable de los perjuicios que de ello se sigan al
mandante, a menos que pruebe el caso fortuito o la fuerza mayor
que le han impedido, según las reglas generales.
El mandatario es responsable, asimismo, si ejecuta parcialmente
el negocio que se le ha encomendado y de los términos “de la
convención o de la naturaleza de la gestión objeto del mandato
aparece que debió ejecutarse totalmente”. El art. 2161 establece
que “cuando por los términos del mandato o por la naturaleza
del negocio apareciere que no debió ejecutarse parcialmente,
la ejecución parcial no obligará al mandante sino en cuanto le
aprovechare. El mandatario responderá de la inejecución del
resto en conformidad al art. 2167”. Por regla general, entonces, la
ejecución parcial del negocio no obliga al mandante y éste puede
268
CLARO SOLAR, Luis, “Ligeras observaciones sobre la prestación de culpa en
el contrato de mandato”, Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. VII, sec. Derecho,
pp. 255-266.
269
ESCUDERO H., Eduardo, ob. cit., p. 133, Nº 214.
388
exigir la reparación de los perjuicios como si el incumplimiento

fuere total, desentendiéndose incluso respecto de los terceros, de
la parte del negocio realizado. Pero el mandatario puede entrar
a probar que la ejecución parcial del negocio ha beneficiado al
mandante, en cuyo caso sólo responderá de los perjuicios derivados
del incumplimiento parcial. La misma prueba pueden producir
los terceros interesados en que el mandante cumpla los contratos
celebrados por el mandatario en ejecución parcial de su encargo,
y si el mandante resulta condenado a cumplirlos, el mandatario
quedará responsable sólo del incumplimiento parcial.
Por último, el mandatario es responsable si en la ejecución
del negocio no ha empleado la diligencia y cuidado de un buen
padre de familia y de ello se siguen perjuicios al mandante. Para
apreciar la diligencia empleada, el juez debe atenerse a lo dispuesto
en el art. 2129 y por tanto será más o menos estricto según que
el mandato sea remunerado o gratuito y las condiciones en que
lo ha aceptado el mandatario.270
Se entiende que el mandatario falta a la diligencia y cuidado
de un buen padre de familia cuando ejecuta el encargo en forma
diversa de aquella que le ha señalado el mandante y, en general,
cuando viola los términos del contrato. Así aparece tanto de los
principios generales –art. 1545– cuanto de las diversas disposiciones
contenidas en el título del mandato que imponen al mandatario la
obligación primordial de ceñirse rigurosamente a la voluntad del
mandante en el desempeño de su encargo. El art. 2131 establece que
el mandatario se ceñirá rigurosamente a los términos del mandato;
y el art. 2134 agrega que la recta ejecución del mandato comprende
no sólo la substancia del negocio encomendado, sino los medios
por los cuales el mandante ha querido que se lleve a cabo. El in-
ciso segundo de este artículo agrega que se podrán, sin embargo,
emplear medios equivalentes “si la necesidad obligare a ello y se
obtuviere completamente de ese modo el objeto del mandato”.
Luego, por regla general el mandatario no puede emplear medios
equivalentes, y si lo hace es responsable de los perjuicios que de ello
se sigan para el mandante, salvo que pruebe la concurrencia de las
dos circunstancias que señala la ley, esto es, la necesidad en que se
vio colocado y la obtención completa del objeto del mandato.
270
CLARO SOLAR, Luis, ob. cit., pp. 264-266.
389
EL MANDATO CIVIL
Pero aun obrando conforme a las instrucciones y dentro de

los límites de sus poderes, el mandatario es responsable si no ha
empleado la diligencia y cuidado de un buen padre de familia.
La responsabilidad que le impone el art. 2129 no queda limitada
a la ejecución del negocio dentro de los términos estipulados;
debe emplear en la ejecución misma del negocio el cuidado y
diligencia ya dichos. O sea, el mandatario debe actuar en todo
momento mirando los intereses del mandante a fin de obtener
el mayor provecho y el menor costo, tomando todas las precau-
ciones que habría adoptado el mandante si hubiere intervenido
personalmente en la realización del negocio. Esta responsabili-
dad es, sin duda, la más delicada que contrae el mandatario y su
fundamento reside en el carácter de contrato de confianza que
la ley asigna al mandato.
El mandatario, pues, es responsable tanto de sus actuaciones
como de sus omisiones. La ley sanciona en diversos artículos la
omisión del mandatario en el desempeño de su cometido. Así, el
mandatario que se halle en la imposibilidad de obrar con arreglo
a sus instrucciones no es obligado a constituirse en agente oficio-
so: “le basta tomar las providencias conservativas que las circunstancias
exijan”. Y todavía, si no fuere posible dejar de obrar sin compro-
meter gravemente al mandante, el mandatario tomará el partido
que más se acerque a sus instrucciones y que más convenga al
negocio, art. 2150. Más adelante agrega la ley que el mandatario
es responsable tanto de lo que ha recibido de terceros en razón
del mandato (aun cuando no se deba al mandante) “como de lo
que ha dejado de recibir por su culpa”.
Basada en el mismo principio de que el mandatario debe em-
plear la diligencia de un buen padre de familia, la ley llega hasta
imponer al mandatario la obligación de abstenerse de cumplir
el mandato cuya ejecución sería manifiestamente perniciosa al
mandante, art. 2149. Es decir, y aquí tenemos el ejemplo más
claro, la responsabilidad que la ley impone al mandatario excede
hasta cierto punto los límites de la convención para alcanzar una
especie de tutelaje del mandatario sobre los negocios que le ha
confiado el mandante.
Teniendo en cuenta estos principios, resulta innecesario de-
tenerse en las diversas circunstancias que pueden determinar
responsabilidad del mandatario por no haber empleado la debida
390
diligencia y cuidado. Por vía de ejemplo, diremos que se ha enten-

dido que el mandatario es responsable de su error respecto de la
solvencia de los terceros con quienes contrata, o de la ventaja o
perjuicio derivados de la operación que ejecuta en cumplimiento
del encargo, o sobre la regularidad de esa operación desde el
punto de vista administrativo o jurídico, o sobre las cualidades de
la cosa adquirida para el mandante.271 Pero los diversos casos que
pueden generar la responsabilidad del mandatario por descuido
o negligencia de su parte en la atención del negocio, escapan a
la posibilidad de una enumeración. En fin, serán los tribunales
sentenciadores quienes apreciarán soberanamente si ha habido
culpa o no del mandatario, derivada de tales circunstancias.272
164. Prueba de la culpa del mandatario

La prueba de la culpa del mandatario está sujeta a las normas del
derecho común. En consecuencia, basta que el mandante pruebe
la existencia de la obligación incumplida para que se presuma o
entienda que el incumplimiento es culpable. El mandatario que
pretenda exonerarse de responsabilidad deberá probar el caso
fortuito o la fuerza mayor, arts. 2150, inciso final, y 1547, inciso
tercero.
Sin embargo, conviene hacer un distingo de importancia para
los efectos de la prueba, en lo tocante a las causas que generan
la responsabilidad del mandatario. Este distingo aparece ya en
la exposición que acabamos de hacer, relativa a las generadoras
de responsabilidad del mandatario.273
Cuando la responsabilidad proviene de la inejecución del
negocio encomendado, bastará al mandante probar la existencia
del contrato y el monto de los perjuicios que el incumplimiento
le ha irrogado. Probada la existencia del mandato, quedará acre-
ditada la obligación que contrajo el mandatario de llevarlo a cabo
y éste sólo podrá exonerarse de responsabilidad probando que
lo ha ejecutado o que la inejecución se ha debido a caso fortuito
271
272
Ibíd., ob. cit., p. 825, Nº 1474.
273
En igual sentido, CLARO SOLAR, Luis, ob. cit., p. 266, siendo de advertir que
Luis Claro no hace la distinción que sigue haciendo en nuestro texto una inter-
pretación extensiva del principio sentado en el art. 1547 del Código Civil, a toda
suerte de obligaciones nacidas de una convención o contrato.
391
EL MANDATO CIVIL
o fuerza mayor. Lo mismo ocurre si se trata de incumplimiento

parcial. Al mandante le bastará acreditar la ejecución parcial
del negocio y los perjuicios que le ha irrogado la inejecución
del resto. Con ello quedará establecida la responsabilidad del
mandatario y su obligación de reparar los perjuicios provenientes
del incumplimiento.
Del mismo modo, si el mandatario ha ejecutado el encargo
violando las instrucciones del mandante, éste sólo deberá probar
la existencia del mandato y de las instrucciones infringidas, las
cuales pueden estar contenidas en el mismo título o en actos sepa-
rados. El mandatario que pretenda exonerarse de responsabilidad
deberá probar que ha concurrido alguna de las circunstancias
que según la ley lo autorizaban para apartarse de los términos
del mandato.
O sea, en los casos anteriores sólo cabe aplicar las reglas ge-
nerales que rigen la prueba de las obligaciones y de su extinción,
arts. 1698 y 1547.
Pero junto a estas obligaciones determinadas en cuanto a su
objeto –ejecutar el negocio, atenerse a las instrucciones que ha
dado el mandante, etc.– existe otra que podríamos calificar de
indeterminada y que consiste en un deber general de diligencia
y cuidado que pesa sobre el mandatario durante toda su gestión.
Esta obligación es muy semejante, por lo demás, al deber general
de diligencia y cuidado que pesa sobre todos los individuos que
viven en sociedad y cuya infracción da origen a la responsabilidad
extracontractual, con la diferencia que la primera va incorporada
expresamente en el contrato de mandato y el segundo es ajeno
a toda relación contractual.274
Del carácter “indeterminado” que reviste la obligación del
mandatario de obrar con el cuidado de un buen padre de familia,
resulta una consecuencia de interés en lo tocante a la prueba.
274
En este sentido, MAZEAUD, Henri y Léon y TUNC, André, Tratado teórico y
práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual, t. I, vol. I; Nos 103-2, 103-3,
103-4, p. 126, y t. I, vol. II, Nos 694, 694-2, 694-3, 694-4, pp. 400-407. Por nuestra
parte añadiremos que en las obligaciones “determinadas” el cumplimiento de la
obligación (“el pago”) se realiza en un solo y mismo acto: entrega la cosa debida,
restitución, reembolso, ejecución completa de la obra contratada, etc. En tanto
que en las obligaciones “indeterminadas” el cumplimiento (“el pago”) se realiza
a través de una conducta que el deudor debe mantener durante cierto tiempo en
interés de su acreedor hasta la extinción o término de su obligación.
392
En efecto, pesa sobre el mandante la necesidad de probar que

el mandatario ha infringido esa obligación, y sólo una vez que se
acredite surgirá la del mandatario en orden a probar que ha em-
pleado el cuidado suficiente o que ha concurrido un caso fortuito
o una fuerza mayor que lo exonera de responsabilidad.
El art. 2158 señala las diversas obligaciones que contrae el
mandante y establece, en su parte final, que no podrá el man-
dante dispensarse de cumplir estas obligaciones, alegando que el
negocio encomendado al mandatario no ha tenido buen éxito o
que pudo desempeñarse a menos costo; “salvo que le pruebe culpa”.
Esta disposición merece algunos comentarios a fin de establecer
su fundamento y alcance.
Desde luego, no se refiere a los casos en que el mandatario no
ha ejecutado el encargo, lo ha ejecutado parcialmente, ha retardado
su ejecución o lo ha ejecutado infringiendo las instrucciones del
mandante. Por el contrario, parte del supuesto que el negocio
se ha realizado totalmente, pues de otro modo no es posible que
el mandante alegue “que no ha tenido buen éxito” o “que pudo
desempeñarse a menos costo”. Si ya se discute el éxito obtenido o
los gastos en que ha incurrido el mandatario, es porque el negocio
se ha realizado; vale decir, el mandatario ha dado cumplimiento
a las obligaciones que determinadamente contrajo, de ejecutar
el negocio en la forma y tiempo convenidos y ajustándose a sus
poderes. Si en estas condiciones alega el mandante que el man-
datario ha faltado a su deber de diligencia y cuidado, en este caso
la ley impone al mandante la necesidad de probar la infracción
de la obligación general de diligencia y cuidado que pesaba sobre
el mandatario, o sea, la de probarle culpa.275
Esta inversión aparente del onus probandi, que resulta extraña
a primera vista por tratarse de una responsabilidad contractual
en que debiera presumirse la culpa del deudor, se explica con
arreglo a las normas generales, porque para hacer efectiva la
responsabilidad del deudor toca al acreedor allegar al proceso las
pruebas dirigidas a establecer que concurren, en la especie, los
elementos constitutivos de la responsabilidad que persigue. Así,
por ejemplo, cuando se persigue la proveniente de la infracción
de una obligación contractual, el actor debe probar la existen-
275
393
EL MANDATO CIVIL
cia del contrato generador de la obligación infringida y de los

perjuicios cuya reparación reclama. Aplicados estos principios al
mandato, resulta que el mandante que pretende hacer efectiva la
responsabilidad del mandatario, derivada de no haber actuado
con la debida diligencia y cuidado, deberá establecer previamen-
te los hechos constitutivos de esa responsabilidad, esto es, debe
probar la infracción que se ha cometido, cuya existencia no se
acredita con la sola prueba del mandato desde que el mandatario
aparece habiéndolo ejecutado en los términos convenidos. Si el
mandante alega que no obstante el mandatario ha incurrido en
culpa porque pudo haberlo desempeñado con menos costo o
mejor éxito, entra al terreno de una hipótesis cuya realidad debe
probar; y el mandatario no podrá ser condenado mientras no se
acrediten fehacientemente estas dos circunstancias: a) el menor
costo con que pudo desempeñar el negocio o el buen éxito que
pudo obtenerse; y b) que ese resultado no se obtuvo por culpa
del mandatario. La primera circunstancia mira la existencia del
daño, de los perjuicios, cosa fundamental para que prospere la
acción de reparación. La segunda mira el establecimiento en el
proceso de la infracción de la obligación genérica de diligencia
y cuidado, y sin esta prueba el deudor no puede ser condenado.
Supongamos que el mandante encomienda al mandatario la venta
de una propiedad y que éste da cumplimiento a su gestión, la
vende y entrega el precio de la venta al mandante. Si éste reco-
noce o aquél prueba que se ha llevado a cabo el negocio objeto
del mandato, quedará establecida en el proceso la extinción de
las obligaciones determinadamente contraídas por el mandatario
y en principio habrá cesado su responsabilidad. Si no obstante el
mandante alega que la operación pudo realizarse a menos costo,
que era innecesario pagar comisión al corredor que intervino en
la venta o que la comisión pagada fue excesiva, etc., es evidente
que alega una causa de responsabilidad del mandatario, cuyo
fundamento es la infracción del deber general de diligencia y
cuidado que le impone la ley. Este deber general de diligencia
y cuidado no impone responsabilidad mientras no se produzca
una culpa específica, determinada, y su prueba incumbe al que
la alega. Dicho en otros términos, la infracción de obligaciones
determinadas (aun legales) lleva envuelta una presunción de
culpa, en tanto que la infracción de obligaciones indeterminadas
394
no lleva envuelta tal presunción y corresponde al acreedor probar

la culpa que alega.276
Puede estimarse, con Demogue, que no es efectivo, como se
pretende, que toda infracción contractual se presuma culpable
y que toda infracción extracontractual no sea imputable al deu-
dor mientras no se le pruebe culpa. Mejor sería distinguir entre
obligaciones determinadas e indeterminadas. La infracción de las
primeras supone culpa del deudor, en tanto que en las segundas
se requiere una culpa específica cuya prueba incumbe al que la
alega. Así, la infracción de una obligación legal determinada se
presume culpable y toca al deudor probar que ha empleado la
debida diligencia y cuidado, sin embargo de no tratarse de un
caso de responsabilidad contractual. Por el contrario, la infracción
de una obligación indeterminada, aun contractual, no se puede
presumir culpable y toca probarla al que exige el resarcimiento
de los daños. El mismo tratadista distingue, en cuanto a la prueba
de la culpa, entre obligaciones de medio y de resultado. En las
segundas, el deudor se compromete a un fin determinado; en
las primeras, en cambio, el deudor se compromete sólo a poner
de su parte todo lo necesario para obtener el fin perseguido,
pero no se compromete a obtenerlo. De aquí resultaría que en
las obligaciones de resultado el deudor se reputa culpable si no
obtiene el resultado prometido, mientras que en las de medio, si
el resultado no se logra no hay necesariamente infracción de la
obligación, desde que el deudor no se comprometió a obtener
resultado alguno, y por consiguiente, el acreedor deberá probar
la culpa del deudor si alega que no se obtuvo el resultado deseado
por un hecho imputable a éste. Y tal responsabilidad del deudor
no sería contractual (recordemos que éste no se ha comprometido
a obtener un resultado determinado), sino puramente extracon-
tractual, desde que su culpa ha incidido en el deber general de
diligencia y cuidado que pesa sobre todos los individuos.
Mas, como puede observarse, volvemos al mismo distingo
primitivo y el problema queda reducido a saber si se trata de
una obligación determinada o indeterminada. En las primeras,
la culpa se presume desde que no se obtiene el fin persegui-
do; en las segundas, no puede presumirse por cuanto no existe
276
GIORGI, ob. cit., t. II, pp. 73-74, Nº 33.
395
EL MANDATO CIVIL
un objeto concreto inalcanzado, sino más bien una norma de

conducta impuesta a los individuos, casi de carácter moral, que
reviste carácter jurídico desde que al violarse se causa un daño
por culpa o por malicia.
De lo expuesto resulta que en el juicio que se siga para esta-
blecer la responsabilidad del mandatario derivada de su culpa o
dolo en el desempeño de su cometido, el mandante asume el rol
de actor –sea en virtud de una demanda o de una reconvención– y
sobre él pesa la prueba de los hechos constitutivos de la respon-
sabilidad que alega. Así lo han decidido nuestros tribunales, que
resolviendo sobre la influencia que tiene el juicio de rendición de
cuentas en el que se persigue la responsabilidad del mandatario
por el desempeño culpable del negocio encomendado, han fa-
llado que si bien es lógico y conveniente considerar que el juicio
de rendición de cuentas tiene por objeto finiquitar en todos sus
aspectos las relaciones contractuales derivadas del ejercicio del
mandato, no sólo presentando un balance sino respondiendo de los
perjuicios que por su gestión descuidada o culpable haya podido inferir el
administrador a su poderdante, no obstante ningún precepto impele
a los litigantes a proponer en esa única ocasión todas las cuestiones
relacionadas con el mandato, por oportuno y conveniente que
se estime; nada obliga a accionar conjuntamente la rendición de
cuentas y la responsabilidad del mandatario en el cumplimiento de su
encargo, obligaciones que, por lo demás, se encuentran previstas
en distintos artículos del Código Civil; y conviene observar hasta
ciertas incompatibilidades de procedimiento entre ambas accio-
nes, pues mientras que en la rendición de cuentas el mandatario
que la presenta tiene el carácter de actor, en el que se persigue la
responsabilidad por la culpa en el cumplimiento del encargo el mandante
es el actor, lo que demuestra que si hubiera querido hacerse uso
de esa acción en el otro juicio habría debido reconvenir, y nadie
es obligado a ello bajo pena de perder su derecho, ni menos de
considerar juzgada esa reconvención a pesar de no haberla pro-
puesto.277 Esta sentencia establece, como puede haberse observado,
que las acciones para obtener rendición de cuentas del mandata-
rio y para perseguir la responsabilidad del mismo por su culpa o
dolo en la ejecución del negocio son de diversa naturaleza y que,
277
396
por consiguiente, el juicio de rendición de cuentas seguido con

el mandatario –en el cual no se ha propuesto ni litigado sobre la
culpa o el dolo del mandatario en la gestión realizada– no pro-
duce cosa juzgada en el que después intente el mandante contra
el mandatario para hacer efectiva su responsabilidad derivada de
tales circunstancias.278
Aun cuando corresponde al mandante probar la existencia de
los perjuicios que cobra, puede reservarse el derecho de discutir
sobre el monto de los perjuicios en la ejecución del fallo que se
dicte en el juicio declarativo de la responsabilidad del mandatario
o en otro juicio diverso, art. 173 del Código de Procedimiento
Civil.
Para acreditar el monto de los perjuicios y la culpa o malicia
del mandatario, el mandante podrá valerse de todos los medios
de prueba que franquea la ley, sin limitación alguna, pues la que
establece la ley civil respecto de la testimonial se refiere sólo a la
prueba de las obligaciones provenientes de actos o contratos que
deban constar por escrito, y aquí se trata de la prueba del dolo,
de la culpa o de los perjuicios sufridos, que son cosa diversa.
En cuanto a la extensión de la reparación, se aplican las re-
glas generales. Por consiguiente, el mandatario es responsable
de todos los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al
tiempo del contrato salvo que haya habido dolo de su parte, en
cuyo caso será responsable de todos los perjuicios que fueren una
consecuencia directa e inmediata de su acción dolosa.
165. Ejecución del mandato que perjudica al mandante

Lo que acaba de verse tiene especial aplicación tratándose de
la ejecución de un mandato que perjudica al mandante. El art.
2149 establece que el mandatario “debe abstenerse de cumplir
el mandato cuya ejecución sería manifiestamente perniciosa al
mandante”.
Este precepto es una aplicación del principio general contenido
en el art. 2129, que impone al mandatario el deber de actuar con
la diligencia y cuidado de un buen padre de familia. Resulta así
que tan responsable a los ojos de la ley es el mandatario que no
278
Mismo fallo de la nota anterior.
397
EL MANDATO CIVIL
ejecuta el encargo en la forma y tiempo debidos como el que lo

ejecuta en contra de los intereses de su mandante. El mandatario
no es un simple asalariado que debe cumplir las órdenes de su
patrón sin discriminar si conviene o no a éste lo que está haciendo.
Por el contrario, el mandatario reemplaza al mandante, lo subs-
tituye y debe velar por los intereses de éste como un buen padre
de familia vela por los suyos propios. De ahí que la ley le ordene
abstenerse de ejecutar el negocio que se le ha encomendado si
la ejecución resultare manifiestamente perniciosa al mandante.
Si a pesar de ello da cumplimiento al encargo, el mandatario es
responsable al mandante en los términos señalados en los párra-
fos anteriores. Pero, como acabamos de verlo, toca al mandante
acreditar los hechos constitutivos de la responsabilidad que pre-
tende hacer efectiva, esto es, que la ejecución del encargo le era
manifiestamente perniciosa. La expresión “manifiestamente”
de que se vale el legislador implica la necesidad de demostrar
que era ostensible, notorio, el daño que habría de irrogarle el
cumplimiento del encargo.
Probadas estas circunstancias, el mandatario es responsable sin
que sea menester que el mandante le pruebe culpa, pues además
de ir envuelta implícitamente en los hechos indicados, estamos en
presencia de una obligación determinada, a diferencia de lo que
ocurre en el caso contemplado en el inciso final del art. 2158.
166. Responsabilidad por caso fortuito o fuerza mayor

El mandatario no es responsable, por regla general, de los perjui-
cios que se causen al mandante por caso fortuito o fuerza mayor
ocurridos en el desempeño de su gestión. Nadie es obligado
a lo imposible. Por eso, el mandatario no es responsable de la
solvencia de los deudores ni de las incertidumbres y embarazos
del cobro, art. 2152. Pero esta disposición debe entenderse en
armonía con los principios, que anotamos anteriormente en lo
tocante a la diligencia que debe emplear el mandatario. Luego,
concordando ambos principios, debemos concluir que el manda-
tario debe tomar las precauciones ordinarias para asegurarse de
la solvencia de los terceros con quienes contrata. Recuérdese, por
ejemplo, que el mandatario autorizado para delegar el encargo,
pero a quien no se le ha designado la persona del delegado, es
398
responsable al mandante si el delegado era notoriamente incapaz

o insolvente, art. 2135. Pero si el tercero era una persona solvente
y posteriormente cae en insolvencia por cualquier causa, aun por
culpa del mismo tercero, el mandatario no es responsable, ya que
ello constituye un hecho imprevisto ajeno a las posibilidades de
precaución que pudo tomar.
En otros términos, constituye un caso fortuito del que el man-
datario no responde.
El art. 2153 aplica los mismos principios en cuanto establece
que las especies metálicas que el mandatario tiene en su poder
por cuenta del mandante perecen para el mandatario aun por
fuerza mayor o caso fortuito, salvo que estén contenidas en cajas
o sacos cerrados y sellados sobre los cuales recaiga el accidente
o la fuerza o que por otros medios inequívocos pueda probarse
incontestablemente la identidad. Aun cuando al parecer la ley
pone de cargo del mandatario el caso fortuito o la fuerza mayor,
la verdad es que se está refiriendo a la obligación del mandatario
de restituir cosas de género, como son las especies metálicas, y
según el art. 1510 la pérdida de algunas cosas de género no ex-
tingue la obligación y el acreedor no puede oponerse a que el
deudor las enajene o destruya, mientras subsistan otras para el
cumplimiento de lo que debe.
Ahora, si las especies metálicas están contenidas en cajas o sacos
cerrados y sellados, se convierten en especies o cuerpos ciertos y
el riesgo del caso fortuito o fuerza mayor que las destruye es de
cargo del mandante, porque las cosas perecen para su dueño y
porque según el art. 1550 el riesgo de la especie o cuerpo cierto
cuya entrega se deba es siempre a cargo del acreedor.
El mandatario puede tomar sobre sí la responsabilidad del
caso fortuito o fuerza mayor o de un caso fortuito determinado,
arts. 1547, inciso final y 1673. Tal ocurre cuando por un pacto
especial con el mandante, toma sobre sí la responsabilidad de la
solvencia de los deudores y todas las incertidumbres y embarazos
del cobro, art. 2152. Se constituye, entonces, en principal deudor
para con el mandante y son de su cuenta hasta los casos fortuitos
y la fuerza mayor. Este pacto importa una especie de fianza, pues
no se extinguen las obligaciones de los deudores respecto del
mandante y el mandatario sólo será obligado a pagar al mandante
lo que deje de percibir de dichos deudores. Esto sin perjuicio de
399
EL MANDATO CIVIL
la acción de reembolso que compete al mandatario contra los

terceros, según los principios que rigen el pago, arts. 1572 y ss.
167. Responsabilidad de los mandatarios conjuntos

Nos hemos referido a esta materia en otra oportunidad.279 Según
el art. 2126 puede haber uno o más mandatarios, los cuales pue-
den dividir la gestión si no se los ha prohibido. Por regla general,
cada mandatario es responsable sólo de su hecho o culpa, y en lo
tocante a la reparación de los perjuicios, de su parte o cuota en
la deuda, arts. 1511, inciso primero, y 1526, inciso primero. Lo
que importa decir, en otros términos, que la ley no ha establecido
responsabilidad solidaria entre los mandatarios.
Cabe tener presente además que para que surja responsabili-
dad común, aunque divisible, es menester que respecto de cada
uno de los mandatarios concurran los elementos determinantes
de responsabilidad. En consecuencia, si el cumplimiento del en-
cargo no ha sido posible por hecho o culpa de uno de ellos, sólo
éste será responsable de los perjuicios irrogados al mandante.
Los demás no responden, porque el incumplimiento no les es
imputable, art. 1526, Nº 3.
Nada obsta, naturalmente, a que se estipule solidaridad entre
los mandatarios y el mandante. En tal caso se aplican las normas
generales, arts. 1511 y ss.
Pero también pueden contraer responsabilidad solidaria si el
incumplimiento o violación del contrato se debe a dolo común,
esto es, si se han concertado entre ellos para el incumplimiento
o la infracción del contrato, art. 2317, inciso segundo. A igual
conclusión llegan los autores franceses, a pesar de no existir un
texto legal como el nuestro en el cual puedan apoyarse.280
Por último, la responsabilidad es solidaria cuando así lo dis-
pone la ley, como en el caso de la comisión mercantil, art. 290
del Código de Comercio.
168. Rendición de cuentas

El mandatario es obligado a dar cuenta de su administración,
art. 2155, inciso primero. Esta obligación constituye una de las
279
Supra, Nº 119.
280
400
principales que contrae el mandatario. La obligación de rendir

cuentas se genera para todo mandatario, cualquiera sea la natu-
raleza del encargo que se le confía. Es indiferente que el negocio
encomendado sea civil, mercantil o judicial. Nuestros tribunales
han decidido que infringe el art. 2155 del Código Civil la sentencia
que a causa de la errónea calificación del contrato no da lugar
a la acción de rendición de cuentas intentada por el mandante
contra el mandatario.281
El mandatario debe rendir cuentas, sea que haya contratado
a nombre del mandante o a su propio nombre. La rendición de
cuentas tiene por objeto principal poner en conocimiento del
mandante la forma en que se ha llevado a efecto la gestión del
negocio, los resultados del mismo y la restitución de todo lo que
el mandatario ha recibido en virtud del mandato, sea del propio
mandante, sea de terceros, y aun cuando lo pagado por éstos no
se deba al mandante, art. 2157.282 Así se ha fallado.283
La rendición de cuentas cobra mayor importancia cuando el
mandatario ha contratado a su propio nombre, pues entonces debe
comprender, además, la cesión de todos los derechos adquiridos
por el mandatario respecto de los terceros, el traspaso de todos los
bienes adquiridos para el mandante en el desempeño de su come-
tido y de todas las deudas contraídas a favor de los terceros. Así, el
mandatario que ha comprado a su propio nombre las cosas que
el mandante le ha encargado comprar para él, deberá traspasarlas
al mandante, y esto, naturalmente, en el acto de la rendición de
cuentas.284 Y si ha dado en préstamo a su propio nombre dineros
del mandante, debe traspasarle los créditos.285 Sobre este punto se
ha resuelto que traspasado al mandante el contrato celebrado por
su mandatario a su propio nombre, el mandante no podría solicitar
en contra del mandatario la resolución del acto en virtud del cual
se le hizo el traspaso por no haberse cumplido por la otra parte
una de las obligaciones contraídas. Son otras las acciones que se
pueden entablar para exigir el cumplimiento en debida forma de
281
282
SALGADO V., Carlos, ob. cit., p. 53, Nº 21.
283
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XL, sec. 1ª, p. 2; t. XLIV, sec. 1ª,
p. 39; t. LXVII, sec. 1ª, p. 451.
284
Ibíd., t. XL, sec. 1ª, p. 2.
285
401
EL MANDATO CIVIL
un mandato o para ser indemnizado por la incorrecta aplicación de

él o para exigir la entrega de lo que se hubiere recibido o se hubiera debido
recibir por cuenta del mandante; pero en ningún caso procede la resolución
de un mandato ni de los actos derivados de él y que están íntimamente
ligados con el mismo mandato y dirigidos a su cumplimiento, que abarca
y ampara a éstos y que siempre quedarían sujetos a un fallo que
determinara la correcta o incorrecta administración del mandato,
en virtud del cual se realizaron los actos posteriores.286 El traspaso
de las cosas adquiridas para el mandante es, pues, uno de los puntos
esenciales de la rendición de cuentas. Dicho traspaso constituye el
cumplimiento efectivo y final de la obligación compleja que con-
trae el mandatario de ejecutar el negocio por cuenta y riesgo del
mandante, como lo reconoce la sentencia citada, y jurídicamente
representa el pago de lo que el mandatario debe al mandante, la
prestación de lo que debe.287
La rendición de cuentas está encaminada, pues, a restituir al
mandante lo que el mandatario ha recibido en el desempeño de
su cometido. Como todo el que administra bienes ajenos, termi-
nada su administración debe poner en manos del administrado
lo que le pertenece a cualquier título, incluso a título de mera
tenencia, art. 2157.288
Pero el juicio de rendición de cuentas no dice relación con la
responsabilidad que puede generarse para el mandatario por su culpa
o dolo en la administración. Esta es una cuestión independiente. La
rendición de cuentas presenta cierto carácter aritmético marcado:
se trata de establecer qué es lo que ha recibido el mandatario, lo
que ha gastado y lo que resta a su favor o a favor del mandante.
Ordinariamente servirá de antecedente para establecer la buena
o mala administración del negocio, pero en ningún caso resuelve
lo relativo a la responsabilidad del mandatario.289
169. Procedimiento. Prueba

La rendición de cuentas puede producirse judicial o extraju-
dicialmente. En este último caso, las partes pueden convenir
286
287
Ibíd., t. XL, sec. 1ª, p. 2; t. XLVII, sec. 1ª, p. 451.
288
289
Ibíd., t. XXXIV, sec. 1ª, p. 277.
402
libremente su forma y condiciones, de acuerdo con el principio

de la autonomía de la voluntad.
Si no hay acuerdo entre las partes, el mandante debe recurrir
a la justicia ordinaria pidiendo el nombramiento de un árbitro
para que conozca del juicio sobre rendición de la cuenta. El art.
227, Nº 3 del Código Orgánico de Tribunales establece que los
juicios sobre cuentas son materia de arbitraje forzoso. Para pro-
ceder al nombramiento del árbitro debe estarse a lo prescrito en
el art. 414 del Código de Procedimiento Civil.
Si el mandatario formula cuestión previa alegando que no
está obligado a rendir la cuenta, deben suspenderse los trámites
de nombramiento del árbitro mientras se resuelve por la justicia
ordinaria la cuestión promovida. El juicio en que se discute si el
demandado está o no obligado a rendir la cuenta que le exige el
actor, se tramitará en procedimiento sumario, según lo dispone
el Nº 8 del art. 680 del Código de Procedimiento Civil. Probada
la existencia del mandato, los tribunales deben acoger la petición
del mandante en cuanto pretende hacer efectiva la obligación del
mandatario de rendirle cuenta de la gestión. En caso contrario
se infringe el art. 2155 del Código Civil y puede recurrirse de
casación en el fondo.290
El mandante puede exigir por acción ejecutiva el cumplimiento
de la obligación del mandatario de presentar la cuenta cuando
dicha acción sea procedente según las reglas generales, art. 696
del Código de Procedimiento Civil. En caso de seguirse el pro-
cedimiento ejecutivo, se sujetará a las normas contenidas en el
Título II del Libro III del Código de Procedimiento Civil, esto es,
al establecido para las obligaciones de hacer, pues la obligación de
rendir cuentas tiene ese carácter aunque envuelva una obligación
de dar, como es la de restituir las cosas que el mandatario ha ad-
quirido para el mandante, pero obrando a nombre propio.291 En
caso de seguirse el procedimiento común, el árbitro y las partes
deberán sujetarse a las normas especiales contenidas en los arts.
693 y ss. del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia,
presentada la demanda, el tribunal señalará un plazo al mandatario
para que presente sus cuentas. Este plazo, aunque lo fije el juez
290
291
Ibíd., t. XL, sec. 1ª, p. 2
403
EL MANDATO CIVIL
árbitro, es fatal, arts. 64 y 693 del Código de Procedimiento Civil.

Presentada la cuenta del mandatario se pondrá en conocimiento
del mandante y le concederá el tribunal un plazo prudente para
su examen. Este plazo, a diferencia del anterior, no es fatal. Si
vencido el plazo no se ha formulado observación alguna por el
mandante, se dará la cuenta por aprobada. Si el mandante observa
las cuentas presentadas por el mandatario, continuará el juicio
sólo sobre los puntos observados, considerándose la cuenta como
demanda y las observaciones del mandante como contestación.
Esto significa que el mandatario adquiere la calidad de actor y el
mandante la de demandado.292
El juicio seguirá con arreglo al procedimiento que corresponda
según las reglas generales, art. 694 del Código de Procedimiento
Civil. Es decir, puede tratarse de un juicio ordinario civil o de
un juicio de comercio y en cada caso habrá que atender además
a la cuantía, ya que ello influye también en el procedimiento.
Para establecer el procedimiento a seguir será necesario que se
establezca previamente la naturaleza de las obligaciones que se
han generado entre mandante y mandatario salvo, naturalmente,
que las partes estén de acuerdo en este punto. Así, para aplicar
el procedimiento de los juicios de comercio deberá resolverse
previamente si el mandato es mercantil para el mandante, ya que
se aplica la ley del demandado.293
Si el mandatario no presenta su cuenta en el plazo que le
haya fijado el tribunal, podrá formularla el mandante. Obsérvese,
desde luego, que es optativo para el mandante presentarla o no.
Presentada la cuenta, se tendrá por aprobada si no la objetare el
mandatario dentro del plazo que el tribunal le conceda para su exa-
men. Este plazo es fatal y, por consiguiente, se extingue el derecho
del mandatario por su solo transcurso. Si el mandatario formula
observaciones, continuará el juicio sobre los puntos observados,
con arreglo al procedimiento que corresponda, considerándose la
cuenta como demanda y como contestación las observaciones, art.
695 del Código de Procedimiento Civil. En este caso el mandante
292
293
Ibíd., t. XXI, sec. 1ª, p. 484. Desaparecido el procedimiento especial de los
juicios de comercio, subsiste el principio para los demás efectos de esa calificación:
admisibilidad de ciertas pruebas, presunciones, etc.
404
asume el rol de actor y el mandatario el de demandado. Como

esta situación es gravosa para el mandante, pues sobre él pesa la
prueba de la verdad de las cuentas que presenta, la ley acude en su
ayuda y establece que “en la apreciación de la prueba, el tribunal
estimará siempre la omisión del que debe presentar la cuenta como
una presunción grave para establecer la verdad de las partidas
objetadas”, art. 695, inciso segundo del Código de Procedimiento
Civil. De donde resulta, en definitiva, que la prueba incumbirá
al mandatario, pues a él toca desvanecer la presunción legal, sin
perjuicio de que el mandante pueda reforzarla.
Para acreditar la verdad de las partidas observadas, el mandante
podrá emplear todos los medios de prueba que franquea la ley.
La prueba de testigos será admisible según las reglas generales.
La Corte Suprema ha fallado que la sentencia que considera actos
civiles y no de comercio la cuenta que rinde un mandatario a su
mandante del desempeño del poder para cobrar y percibir lo
que a éste se adeuda y el cobro que le hace de los desembolsos y
comisiones causados en el desempeño del mandato y que, como
consecuencia de esta calificación, declara inadmisible la prueba
testimonial rendida e ineficaz el examen de los libros del man-
dante y, por tanto, improbadas las obligaciones que se demandan,
no infringe los arts. 1º, 3º, 31, 35, 43, 128, 129 y 280 del Código
de Comercio, ni los arts. 1708, 1709 y 1710 del Código Civil, si la
sala sentenciadora ha dado por establecido en la sentencia que
no se trata de cuestiones entre comerciantes, ni son cuestiones de
comercio las propuestas, sino meramente civiles, y si no aparecen
en la exposición de antecedentes ni de las declaraciones de la
misma sentencia, hechos probados, ni dato alguno que permita
establecer que el mandante sea comerciante, o que el mandato
conferido por éste al demandante comprendiera el encargo de
uno o más negocios lícitos de comercio.294
170. Continuación. Prueba

La ley establece, además, que las partidas importantes de la cuenta
serán documentadas si el mandante no lo hubiere relevado de
esta obligación, art. 2155, inciso segundo. Esta disposición con-
294
405
EL MANDATO CIVIL
cuerda con la del art. 2166, según el cual “el mandante que revoca
tendrá derecho para exigir del mandatario la restitución de los
instrumentos que haya puesto en sus manos para la ejecución
del mandato; pero de las piezas que pueden servir al mandatario
para justificar sus actos, deberá darle copia firmada de su mano
sí el mandatario lo exigiere”.
Corresponde al árbitro que conoce el juicio sobre rendición
de la cuenta, resolver cuáles partidas son importantes y, por con-
siguiente, deben estar documentadas. Tal pronunciamiento sólo
procede si la parte interesada promueve la controversia preten-
diendo, y sosteniendo, que las determinadas partidas que indica
deben estar apoyadas por documentos justificativos, art. 160 del
Código de Procedimiento Civil. Así se ha fallado.295
Provocada la controversia, el árbitro debe resolverla conforme
al mérito del proceso, según lo ordena el precepto arriba citado.
Se trata de una cuestión de hecho que como tal puede ser revisada
por el tribunal de apelación; no así por la vía de la casación.
Para establecer la importancia de las partidas impugnadas,
el tribunal debe atender a diversos factores tales como la natura-
leza y cuantía de la gestión encomendada, el monto total de la
cuenta y el de cada partida objetada, la importancia pecuniaria
de los negocios gestionados por el mandatario, especialmente en
relación con el patrimonio del mandante. Pues si el mandante es
una persona de escasos recursos serán importantes a su respecto
partidas que carecerían de significación para otra poseedora de
grandes medios de fortuna.
El Código exige que las partidas importantes sean “documen-
tadas”, art. 2155, inciso segundo. En el caso de los guardadores,
les impone la obligación de llevar cuenta fiel, exacta “y en cuanto
fuere dable, documentada”, de todos sus actos administrativos,
art. 415. Se advierte de inmediato la diferencia entre uno y otro
caso, pues tratándose del mandatario la exigencia se limita a
las partidas importantes de su cuenta, en tanto que respecto de
los guardadores se extiende a todos los actos administrativos,
aunque atenuada por la expresión “en cuanto fuere dable”. Más
severa es la exigencia de la ley con los comisionistas, esto es, en
el mandato mercantil, pues no hace distingos ni salvedades. El
295
406
art. 274 del Código de Comercio, inciso segundo, dispone que

el comisionista debe presentar su cuenta con los documentos
que la justifiquen. Y el art. 280 del mismo Código añade que las
cuentas deberán concordar con los asientos de sus libros. Y si no
estuvieren conformes con ellos, el comisionista será castigado
como reo de hurto con estafa.
Esta referencia a situaciones similares a la del mandatario
mira a fijar el alcance de la expresión “documentadas” que em-
plea el art. 2155 del Código Civil. Pues no habiéndose exigido
que las partidas importantes se apoyen en documentos públicos
o auténticos, debe concluirse que basta la exhibición de los do-
cumentos privados justificativos de las partidas pertinentes. Tal
es, por lo demás, el criterio unánime que impera en la doctrina
y la legislación comparada.296
No obsta a esa conclusión lo dispuesto en los arts. 1702 del
Código Civil y 346 del de Procedimiento Civil. Esos preceptos se
refieren al mérito probatorio del instrumento privado respecto
de aquel a quien se opone para demandarle el cumplimiento
de las obligaciones emanadas de los actos o contratos de que da
constancia. Dado que la existencia de la obligación no se presume,
incumbe probarla a aquel que la alega, art. 1698 del Código Civil.
El instrumento privado no es prueba suficiente para este efecto
mientras no haya sido reconocido por el supuesto obligado, o
mandado tener por reconocido una vez establecida su autenticidad
ante el tribunal que conoce de la causa. Diferente es la situación
del mandatario que al rendir cuenta exhibe el instrumento para
justificar ante el mandante la inversión o el gasto comprendidos
en la partida pertinente. Pues en este caso el mandatario opone
la existencia del comprobante de gasto o de pago y no sostiene
una acción dirigida a perseguir del mandante el cumplimiento
de una obligación emanada del comprobante. Adviértase todavía
que incluso en el caso que de la rendición de cuentas resultare un
saldo en contra del mandante, la obligación de éste de reembol-
sar al mandatario no emana del comprobante exhibido sino del
contrato de mandato que los liga.297 Todo lo cual es sin perjuicio
296
ENNECCERUS, ob. cit., t. segundo, vol. I, p. 98 y vol. II, p. 336; PLANIOL y RIPERT,
versión española de Mario Díaz Cruz, La Habana, 1946, t. XI, p. 825; TROPLONG,
ob. cit., p. 400, “Du mandat”; Código Civil alemán, arts. 259 y 666.
297
407
EL MANDATO CIVIL
de las acciones civiles y criminales del mandante en contra del

mandatario que obra fraudulentamente falseando las cuentas.
Conviene advertir que las conclusiones precedentes son sin
perjuicio de la responsabilidad del mandatario por el desempeño
de su cometido. Así, acreditada por éste la inversión que ha hecho
de dineros del mandante, con instrumentos privados que hacen
inciertos los créditos del mandante, en lugar de haberse valido
de escrituras públicas que le habrían dado mayor certeza y acción
ejecutiva para demandar el pago, puede incurrir en responsabili-
dad para con su mandante, derivada de la mala administración.
Pero éste es asunto diferente.298
Por último, como la ley exige que las partidas importantes
sean documentadas para el solo efecto de la prueba, es evidente
que el mandatario puede probar la verdad de las partidas por
otros medios, arts. 1708, 1709 y 1710.
El mandante puede relevar al mandatario de la obligación de
rendir “cuenta documentada”. En tal caso, el mandatario podrá
acreditar la verdad de las partidas por todos los medios de prueba,
incluso la testimonial, aun cuando se trate de actos o contratos
que hayan debido constar por escrito o, en otros términos, aun
cuando se trate de partidas importantes de su cuenta, art. 2155,
inciso segundo. Esta estipulación importa la renuncia al derecho
de exigir medios de prueba determinados, como son los instrumen-
tos, cosa que es lícita. Esta renuncia no importa una liberalidad
ni significa que el mandante se desprenda de los créditos que
tenga o pueda tener contra su mandatario, pues siempre queda
obligado el mandatario a rendir la cuenta y a acreditar la verdad
de las partidas que observe el mandante. Por consiguiente, para
esa estipulación el mandante no requiere capacidad especial de
disponer sino la ordinaria de contratar.
171. Relevación de la obligación de rendir cuentas

El mandante puede relevar al mandatario de la obligación de
rendirle cuentas, art. 2155, inciso tercero. Para la validez de esta
estipulación se requiere que el mandante tenga capacidad de
disposición, pues al no rendir cuentas de su administración, el
298
Véanse Nos 168 y 178.
408
mandatario recibiría o podría recibir una liberalidad desde que,

en principio, haría suyos los saldos que restaren, debiendo a
favor del mandante en caso de existir.299 En nuestro derecho
parece aceptable esta conclusión. En efecto, antes de la reforma
introducida al Código Civil por la Ley Nº 7.612, que suprimió
la habilitación de edad, el menor habilitado de edad no podía
aprobar las cuentas de su curador sin autorización judicial, lo que
importaba, en otros términos, negarle la facultad de exonerar
de tal obligación al curador y no se ve por qué tratándose de un
mandato pudiera alterarse el principio.
Como la obligación de rendir cuentas es de la naturaleza del
mandato, el mandatario que alega haber sido exonerado de ella
por voluntad del mandante deberá probar esta circunstancia.300
Para ello podrá valerse de todos los medios de prueba que es-
tablece la ley, incluso de la testimonial si es admisible según las
reglas generales, arts. 1444, 1708, 1709 y 1710.
172. Efectos de la relevación de rendir cuentas

Según el art. 2155, inciso tercero, la relevación de rendir cuentas
no exonera al mandatario de los cargos que contra él justifique el
mandante. Por consiguiente, este pacto no produce otro efecto
que alterar el onus probandi. El mandante deberá probar que el
mandatario ha recibido del mandante o de terceros cosas que
está obligado a restituirle.
173. Naturaleza de la acción. Prescripción

La acción de rendición de cuentas es personal y, por lo tanto,
deberá intentarse contra el mandatario o sus herederos, pues esta
obligación del mandatario es transmisible.301 La acción prescribe,
según las reglas generales, en cinco años contados desde que la
obligación se hizo exigible, o sea, desde la expiración del man-
dato, si no se ha estipulado plazo para la rendición de cuentas o
desde la expiración del plazo en caso de haberse estipulado. Se
ha fallado que la prescripción que puede alegar el mandatario es
299
300
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LXI, sec. 1ª, p. 265.
301
409
EL MANDATO CIVIL
la extintiva de la obligación de rendir cuentas; no podría alegar,

en cambio, la adquisitiva de las cosas adquiridas “en su propio
nombre” y por cuenta del mandante, pues respecto de ellas el
mandatario es un mero tenedor.302 Esta doctrina es errada. Si
se reputa mero tenedor al mandatario que adquirió la cosa a su
propio nombre, es menester atribuir el dominio al mandante y
no se advierte cómo ha podido adquirirlo sin que medie a su fa-
vor el título y el modo de adquirir correspondiente. La doctrina
del fallo sólo es valedera, pues, cuando el mandatario contrata a
nombre del mandante en su representación.
174. Otras acciones

De acuerdo con las reglas generales, el mandante tiene también
acción reivindicatoria contra el mandatario o sus herederos para
obtener la restitución de las cosas que le pertenecen y que el
mandatario ha recibido del mandante o de terceros a nombre
del mandante, pues en tal caso es un mero tenedor y contrae la
obligación de restituir, que es transmisible. El art. 915 establece
expresamente que las reglas del título relativo a la reivindicación
se aplican contra el que poseyendo a nombre ajeno retenga in-
debidamente una cosa raíz o mueble, aunque lo haga sin ánimo
de señor.
También puede exigir el mandante el traspaso de las cosas que
el mandatario ha adquirido para él, aunque haya celebrado los
contratos de compra a su propio nombre, independientemente
de la acción de rendición de cuentas que puede intentar contra
el mandatario. La acción que en este caso deduce el mandante
emana del contrato mismo y corresponde a la que los romanos
conocían con el nombre de actio mandati directa. La Corte Suprema
ha decidido que comprada por el mandatario, obrando a nombre
propio, la cosa que le había encargado el mandante, la cesión que
de ella aquél hace a éste es el medio para la completa realización
del mandato.303 Si la cesión que hace el mandatario, en este caso,
es el medio para la completa realización del mandato, como dice
la Corte Suprema, evidentemente que el mandante puede exigirla
302
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XL, sec. 1ª, p. 2.
303
Ibíd., t. XXVIII, sec. 1ª, p. 185; t. LXVII, sec. 1ª, p. 451.
410
cuando el mandatario no se allana a hacerla voluntariamente.304

Fallos recientes han acogido esta acción.305
175. De las partidas que debe comprender la cuenta

La cuenta debe comprender todo lo que el mandatario ha recibido
del mandante para el desempeño del encargo y todo lo que ha
recibido de terceros en razón del mandato. Esta expresión significa
que el mandatario debe restituir o considerar en la cuenta tanto
lo que ha recibido a nombre del mandante como en su propio
nombre, pero por cuenta del mandante. En las relaciones con-
tractuales entre el mandante y el mandatario no interesa la forma
en que éste ha actuado respecto de los terceros. Es indiferente,
asimismo, que lo que el mandatario ha recibido de los terceros
para o por cuenta del mandante, le haya sido debido a éste o no,
art. 2157. Desempeñada la gestión, el mandante reemplazará al
mandatario como si éste no hubiera intervenido en el negocio.
Y como el mandante es el único que debe soportar los riesgos
de la negociación, es indispensable que se le entregue todo lo
que en virtud de ella se haya recibido. El mandante responderá
a los terceros de lo que se le haya pagado indebidamente por
intermedio de su mandatario, a menos que éste haya obrado a
su propio nombre, en cuyo caso los terceros se dirigirán contra
el mandatario para repetir lo pagado, y si éste hubiere entregado
la cosa al mandante, tendrá la acción correlativa en contra del
mandante para que le indemnice lo que hubiere sido condenado
a restituir a los terceros en virtud del pago indebido.
La cuenta debe comprender asimismo lo que el mandatario
no percibió de los terceros por su culpa. El mandante deberá
acreditar que el mandatario debía recibir de los terceros lo que se
le estaba debiendo. Producida esta prueba, el mandatario deberá
pagar al mandante las deudas de esos terceros, salvo que pruebe
que no percibió los créditos por causa que no le es imputable. En
efecto, la omisión en la percepción de los créditos hace presumir
304
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXIV, sec. 1ª, p. 289. En este caso
no prosperó la demanda porque no se acreditó la existencia del mandato, pero
la acción deducida era, precisamente, la que estamos analizando. Véase también
BAUDRY LACANTINERIE, ob. cit., p. 429, Nos 890, 891 y 892.
305
411
EL MANDATO CIVIL
culpa del mandatario, ya que al no cobrar lo que al mandante

se adeuda infringe una obligación determinada, contemplada
específicamente en el art. 2132.
La cuenta debe comprender también los intereses corrientes
de los dineros del mandante que el mandatario haya empleado
en utilidad propia, art. 2156.
Recordemos que el mandatario encargado de colocar dineros
del mandante no podrá tomarlos prestados para sí sin aprobación
del mandante y si lo hace ese acto jurídico consigo mismo es
inoponible al mandante o, según otros, está viciado de nulidad
relativa, art. 2145. Según el señor Alessandri Rodríguez, el art.
2156 sanciona el hecho ilícito del mandatario que apartándose de
sus deberes utiliza los dineros del mandante en provecho propio,
imponiéndole la obligación de pagar los intereses corrientes de
los dineros utilizados.306 En efecto, por regla general y a falta de
estipulación, se deben sólo los intereses legales, art. 2207. Excep-
cionalmente y a modo de sanción, la ley obliga en ciertos casos a
pagar los intereses corrientes, como ocurre en este caso en que
debe entenderse que el mandatario ha obrado de mala fe, pues
ni el mandante ni la ley lo autorizaban para aprovecharse de los
dineros recibidos en el desempeño de su cometido. Tan cierto
es esto que incluso puede hacerse reo del delito de estafa, según
lo prescrito en el art. 470, Nº 1 del Código Penal.
Para que comiencen a devengarse los intereses no es menester
constituir en mora al mandatario. La ley le prohíbe tomar para
sí los dineros del mandante sin la aprobación de éste, de modo
que si el mandatario se desentiende de ella y utiliza los dineros,
contraviene una obligación de no hacer. Y según el art. 1557, se
debe la indemnización de perjuicios si la obligación es de no ha-
cer, desde el momento de la contravención. Así opina, también,
el señor Alessandri307 y tal es el sistema adoptado en el Código
Civil francés, art. 1996, inciso primero.
306
ALESSANDRI R., Arturo, “Teoría general de los contratos”, apuntes de sus
clases tomados por R. WEISS, año 1940, pp. 190 y 191.
307
ALESSANDRI R., Arturo, “Teoría General de los contratos”, p. 190.
412
176. Intereses de los saldos que resulten contra el mandatario

El art. 2156, inciso segundo establece que el mandatario debe al
mandante los intereses del saldo que de las cuentas resulte en contra
suya, desde que haya sido constituido en mora. En este caso, la ley
no dice que se deben los intereses corrientes, y aplicando lo dis-
puesto en el art. 1559 habrá que concluir que se deben solamente
los legales, sin perjuicio de las estipulaciones de las partes.308
Los intereses se deben desde que el mandatario es consti-
tuido en mora de restituir esos saldos. O sea, es necesario que
previamente haya habido rendición de cuentas, que de ellas haya
resultado un saldo en contra del mandatario y que el mandante
intente acción contra el mandatario persiguiendo el pago de ese
saldo. Los intereses se deberán entonces desde la notificación de
la demanda de cobro del saldo, pues sólo desde ese momento
el mandatario estará constituido en mora, art. 1551, Nº 3. Por
lo demás, mientras no se determine en el juicio de rendición de
cuentas si existe o no un saldo en contra del mandatario su deuda
será ilíquida, circunstancia que obsta al devengo de intereses. Así
lo han declarado nuestros tribunales.309
177. Extinción de la obligación de rendir cuentas

La obligación del mandatario se extingue, según las reglas gene-
rales, por la prescripción de la acción del mandante. Esta acción,
que puede ser ejecutiva u ordinaria, art. 696 del Código de Pro-
cedimiento Civil, dura tres años como ejecutiva y otros dos como
ordinaria, art. 2515 del Código Civil. Se cuenta este tiempo desde
que la obligación se ha hecho exigible, lo que ordinariamente
ocurrirá cuando expira el mandato a menos que se haya estipulado
plazo para la rendición de las cuentas, en cuyo caso se estará a
lo convenido y el término de la prescripción empezará a correr
desde el vencimiento del plazo estipulado.
La obligación del mandatario se extingue además por la re-
levación del mandante, art. 2155, inciso segundo, que puede ser
anterior o posterior a la expiración del mandato.
308
Este párrafo debe entenderse modificado por la Ley Nº 18.010, de 27 de
junio de 1981.
309
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXI, sec. 1ª, p. 68 y t. VI, sec. 1ª,
p. 194.
413
EL MANDATO CIVIL
Y en general por los modos de extinguir obligaciones que le

sean aplicables, dada la naturaleza de esta que, como se ha dicho
más arriba, es una obligación de hacer. Así, puede extinguirse por
la confusión en la misma persona de las calidades de mandante
y mandatario. Tal ocurriría si el mandatario fuese heredero del
mandante, salvo que existan otros coherederos en cuyo caso sería
obligado respecto de éstos. Y también, como lo han declarado
nuestros tribunales, opera la confusión si el socio mandatario
adquiere el activo y pasivo de la sociedad, pues en el activo
adquirido se comprenden no sólo los bienes corporales que lo
forman, sino también los incorporales, como son los derechos
y acciones reales o personales que pudieren decir relación con
él.310 También puede extinguirse por transacción.311
178. Aprobación de las cuentas del mandatario

La aprobación dada por el mandante al mandatario de las cuentas
presentadas por éste, determina irrevocablemente los saldos a favor
o en contra del mandante. Luego ya no podría volver a discutirse
sobre la materia, salvo en cuanto haya habido dolo del mandatario
en la rendición de la cuenta, a menos que el mandante condone
expresamente el dolo contenido en ella, art. 1465.
Pero, como ya se ha observado anteriormente, la aceptación
de las cuentas presentadas por el mandatario es independiente
de la responsabilidad que persiga el mandante por la mala admi-
nistración del negocio encomendado. Se trata de una cuestión
distinta que nada tiene que ver con la rendición de cuentas, si
bien pueden tratarse conjuntamente. El art. 17 del Código de
Procedimiento Civil dispone que en un mismo juicio podrán
entablarse dos o más acciones con tal que no sean incompatibles,
disposición aplicable al caso en estudio. La expresión “podrán”
de que se vale la ley indica que es optativo para el actor intentar
conjuntamente ambas acciones. En consecuencia, bien puede
deducirlas separadamente.312
310
311
312
414
179. Mora del mandatario en la rendición de cuentas

No habiendo plazo estipulado dentro del cual el mandatario debe
rendir cuenta de su administración, no se constituye en mora sino
desde la demanda del mandante legalmente notificada, art. 1551,
Nº 3. Por consiguiente, el mandatario puede exigir el cobro de
los honorarios y demás emolumentos que se le deban aun antes
de rendir la cuenta, salvo que el mandante intente la acción co-
rrespondiente para impedirlo. Así se ha fallado.313
A la inversa, el mandante puede perseguir la responsabilidad
civil o penal del mandatario por la culpa o dolo en el desempe-
ño del encargo, sin que sea menester que previamente exija la
rendición de cuentas o discuta sobre ella. Según la Corte Supre-
ma, para llevar adelante la querella deducida para establecer la
responsabilidad criminal que pueda afectar a un mandatario por
haber abusado de los fondos que administraba, apropiándose
indebidamente de dineros, no es menester la rendición previa de
cuentas al mandante, exigida en el juicio civil correspondiente.
El juicio civil de cuentas no es una cuestión prejudicial a la que-
rella criminal deducida contra un administrador por abuso de
fondos.314 Debe tenerse presente, además, que según el art. 167
del Código de Procedimiento Civil, “cuando la existencia de un
delito haya de ser fundamento preciso de una sentencia civil o
tenga en ella influencia notoria, podrán los tribunales suspender
el pronunciamiento de ésta hasta la terminación del proceso
criminal, si en éste se ha dado lugar al procedimiento plenario”.
Por consiguiente, bien pueden los tribunales suspender el pro-
nunciamiento de la sentencia en el juicio de rendición de cuentas,
mientras se termina el proceso criminal iniciado por el mandante
contra el mandatario relativo a los delitos penales cometidos por
éste en el desempeño del encargo que le ha sido confiado.
180. Responsabilidad penal del mandatario

El mandatario es responsable criminalmente de los delitos que
cometa contra su mandante en el desempeño del encargo. Tal
puede ocurrir cuando el mandatario se apropia de dineros del
313
314
415
EL MANDATO CIVIL
mandante, art. 470, Nº 1 del Código Penal. En materia comercial la

ley es más estricta con el mandatario y le impone responsabilidad
penal por diversas infracciones que en materia civil no acarrean
necesariamente tal sanción. Así, incurre en responsabilidad penal
el comisionista que rindiere cuentas que no concuerdan con sus
libros, art. 280 del Código de Comercio, o que distrajere (ya no
se trata de apropiarse sino simplemente de utilizar) los fondos
que le ha entregado el mandante para emplearlos en un negocio
propio, art. 251, inciso segundo, o que da en prenda mercaderías
del mandante en garantía de sus obligaciones propias, art. 252
del mismo Código.
Se ha fallado que los actos y maniobras dolosos ejecutados
por los querellados para conseguir vender con engaños a los
querellantes parte de sus propias acciones y volverlas a comprar
después, mediante simples anotaciones hechas en sus libros apro-
vechándose en seguida ellos mismos de las diferencias de precio
con perjuicio directo de los comitentes, constituyen una serie de
estafas calificadas como tales en el Código Penal.315
315
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XIV, sec. 1ª, p. 461. Véase infra 276
bis, 2.
416
CAPÍTULO SEXTO
OBLIGACIONES DEL MANDANTE
181. Naturaleza de las obligaciones que contrae el mandante

El art. 2158 enumera las obligaciones del mandante. Ninguna
de ellas, sin embargo, es de la esencia del mandato. Las partes
pueden excluirlas liberando de ellas al mandante y el contrato
subsistirá con todos sus caracteres propios. Sólo es de la esencia
del mandato que el mandatario se haga cargo de la gestión por
cuenta y riesgo del mandante. Por consiguiente, la única obligación
de que el mandante no puede exonerarse es la de tomar sobre sí
los efectos jurídicos y económicos del negocio que encomienda al
mandatario. Esta obligación no aparece expresamente consignada
en el párrafo relativo a las obligaciones del mandante. Sólo se
refiere a ella el art. 2160 para decir que “el mandante cumplirá las
obligaciones que a su nombre ha contraído el mandatario dentro
de los límites del mandato”. Pero como ya hemos visto, bien pue-
de contraerlas el mandatario a su propio nombre, circunstancia
no prevista en el art. 2160, y el mandante siempre es obligado a
tomar de su cargo el resultado de los negocios ejecutados por el
mandatario, naturalmente que bajo la misma condición de que
éste haya obrado dentro de los límites de su mandato. En todo
caso, la obligación del mandante de asumir los efectos del ne-
gocio realizado por el mandatario está incorporada en la propia
definición del contrato, dada en el art. 2116.1
Nada obsta tampoco a que las partes estipulen otras obliga-
ciones para el mandante que las enumeradas en el art. 2158. En
1
417
EL MANDATO CIVIL
tal caso, deberá estarse a lo convenido según las reglas generales.

Tales cláusulas son elementos accidentales del contrato, no se
entienden incorporadas en él. Por consiguiente, si el mandatario
alega la existencia de otras obligaciones que las señaladas en el
art. 2158 deberá probarlas, para lo cual podrá valerse de todos
los medios probatorios que franquea la ley, salvo las limitaciones
que ella misma establece.2
182. Clasificación
Las obligaciones que señala el art. 2158 pueden dividirse en dos
grupos: a) aquellas que se generan al tiempo de perfeccionarse
el contrato, y b) aquellas que se generan durante el contrato o
con ocasión del mismo. Al primer grupo pertenece la consignada
en el número primero del art. 2158. Al segundo pertenecen las
restantes.
183. El mandante debe proveer al mandatario de lo necesario

para la ejecución del mandato
Así lo dispone el número primero del art. 2158. De la naturaleza
misma de esta obligación se desprende que se genera inmedia-
tamente de celebrarse el contrato, pues es previo entregar al
mandatario lo que necesita para la ejecución del encargo, al
desempeño mismo de la gestión.
La expresión de que se vale el legislador, “lo necesario para
la ejecución del mandato”, es amplia y comprende todas las
cosas que puedan necesitarse para obtener debidamente el
objeto del mandato. Por ejemplo, si se trata de la venta de una
propiedad deberá el mandante entregar al mandatario los títu-
los del predio, los recibos de contribuciones, etc., y los dineros
necesarios para los gastos de escritura, inscripciones, pago de
impuestos que sean de cargo del vendedor, etc., a menos que el
mandatario esté facultado para percibir, en cuyo caso se entiende
que podrá deducir esos gastos del precio de la venta. También
se comprende en esta obligación la de proveer al mandatario
de los títulos del mandato, con los cuales acreditará la calidad
en que concurre al acto.
2
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXXIV, sec. 2ª, p. 1
418
Si el mandante no cumple esta obligación, el mandatario

puede desistir de su encargo, art. 2159. El desistimiento a que
se refiere la ley no debe confundirse con la renuncia del man-
datario. Ésta supone una facultad ejercida por el mandatario
independientemente del cumplimiento o incumplimiento por
parte del mandante de las obligaciones que le impone la ley. De
aquí que el mandatario no pueda renunciar arbitrariamente y
deba cuidar que su renuncia no cause perjuicios al mandante,
art. 2167. El desistimiento, en cambio, es un derecho que la ley
confiere al mandatario fundado en el incumplimiento de las obli-
gaciones correlativas del mandante y por eso debe obtenerse una
declaración judicial en ese sentido, ya que nadie puede hacerse
justicia por sí mismo. En otros términos, el desistimiento a que
se refiere el art. 2159 equivale a la condición resolutoria que va
incorporada en todo contrato bilateral y que autoriza a la parte
cumplidora para pedir la terminación del contrato, salvo que el
desistimiento no opera con efectos retroactivos, dada la naturaleza
especial del mandato.
Si el mandatario es demandado por el mandante que persigue
la responsabilidad del primero por no haber llevado a efecto el
negocio que le había confiado, puede excepcionarse invocando
el art. 2159, del mismo modo que en los contratos bilaterales se
puede invocar el art. 1552 cuando el actor no ha dado cumpli-
miento por su parte a las obligaciones que sobre él pesaban.
184. Obligaciones que se generan con posterioridad al perfec-

cionamiento del mandato
El mandante es obligado a reembolsar al mandatario los gastos
razonables causados por la ejecución del mandato, a pagarle la
remuneración estipulada o usual; a pagarle las anticipaciones de
dinero con los intereses corrientes y a indemnizarle las pérdidas
en que haya incurrido sin culpa y por causa del mandato. Todas
éstas se generan a raíz de la ejecución del mandato y, por lo mismo,
son posteriores al perfeccionamiento del contrato. Precisamente
esta circunstancia ha permitido afirmar que el mandato es un
contrato bilateral imperfecto, en cuanto al tiempo de perfeccio-
narse sólo generaría obligaciones para el mandatario y durante su
ejecución podría generarlas para el mandante. Como ya hemos
419
EL MANDATO CIVIL
advertido al referirnos a la naturaleza jurídica del mandato, esto

no es exacto.
185. Reembolso de los gastos causados en la ejecución del

mandato
El mandatario se hace cargo de la gestión por cuenta y riesgo del
mandante, tanto en lo jurídico como en lo económico. Por consi-
guiente, ejecutado el negocio a satisfacción del mandante, todas
las utilidades y también todos los gastos son de cargo de éste.
Se ha fallado que el mandante está obligado a pagar al man-
datario los gastos razonables que éste deba hacer para cumplir
su cometido fuera de la ciudad, incluyendo transporte y aloja-
miento.3 Así también nuestros tribunales han dicho que si dada
la naturaleza de la gestión hay necesidad de los servicios de un
abogado, el mandante debe pagar al mandatario la contratación
de estos servicios.4
La ley limita la responsabilidad del mandante a los gastos
“razonables”. Queda, entonces, a la prudencia del juez establecer
si el mandante debe ser condenado a reembolsar todos los gastos
en que ha incurrido el mandatario o sólo una parte de ellos, si
los estima exagerados. El Código Civil francés no es tan preciso
como el nuestro en este punto, pero los tratadistas aceptan el
principio siguiendo a Pothier, en quien parece haberse inspirado
el legislador chileno.5
186. Pago de la remuneración estipulada o usual

En nuestro derecho el mandato se entiende remunerado. Ya lo
habíamos dicho al señalar los caracteres del mandato.6 La remu-
neración puede ser determinada por convención de las partes,
antes o después del contrato; por la ley, la costumbre o el juez,
art. 2117. Se ha fallado que el acto por el cual una persona enco-
mienda a un abogado la defensa de sus derechos en juicio es un
3
Gaceta de los Tribunales, 1890, Nº 5.815, p. 2175.
4
Ibíd., 1882, Nº 13, p. 11; y 1899, Nº 1.340, p. 1127.
5
6
Véase capítulo segundo, pp. 58 y ss., Nos 36, 37, 38; Revista de Derecho y
Jurisprudencia, t. XXXIV, sec. 1ª, p. 435; t. XXXI, sec. 1ª, p. 11; t. XIX, sec. 1ª,
p. 225; t. LIX, sec. 1ª, p. 219.
420
mandato cuya remuneración es determinada por la convención

de las partes, por la ley, la costumbre o el juez.7 Si la defensa fue
confiada por la mujer en juicio seguido en contra de su marido,
éste será responsable del pago de los honorarios devengados
por el abogado de la mujer. Así resulta de la aplicación de las
normas que rigen la sociedad conyugal y en tal sentido se han
pronunciado nuestros tribunales.8
La remuneración se determina, en primer término, por con-
vención de las partes.
Prevalece el principio de la autonomía de la voluntad, art.
1545.9
Así lo confirma también el inciso final del art. 5º del Decreto
Ley Nº 3.621, de 1981, que encomienda al juez la regulación de
los honorarios devengados por los profesionales sólo “a falta de
estipulación expresa o acuerdo entre las partes”. De donde se
sigue que habiendo estipulación expresa o acuerdo, el juez carece
de competencia para entrar a fijarlos. Siendo de advertir que la
prestación de servicios profesionales se rige por las normas del
mandato, según el art. 2118; y que la defensa en juicio de dere-
chos ajenos constituye un verdadero mandato, conforme a los
arts. 395 y 528 del Código Orgánico de Tribunales.
Se ha discutido si los tribunales pueden, a petición del man-
dante o del mandatario, revisar la estipulación de honorarios
para reducirlos o aumentarlos cuando aparezcan desproporcio-
nados a la naturaleza de los servicios prestados. Los tribunales
franceses se han reservado ordinariamente el derecho de reducir
los honorarios estipulados cuando son desproporcionados a los
servicios que presta el mandatario. Esta doctrina, combatida por
gran parte de los tratadistas franceses, no tiene cabida en nuestro
derecho, dado lo que dispone el art. 1545. Sólo podrá impugnar-
se la estipulación alegando error, fuerza o dolo, según las reglas
generales, pero con ello no se modifica lo pactado sino que se
anula, lo que es cosa distinta.
Lo dicho vale cuando el mandatario ha desempeñado total-
mente el negocio que le ha confiado el mandante.10 Si sólo ha
7
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. V, sec. 2ª, p. 40.
8
Ibíd., t. LVIII, sec. 1ª, p. 285.
9
Ibíd., t. L, sec. 1ª, p. 231; t. LVIII, sec. 5ª, p. 34.
10
Ibíd., t. L, sec. 1ª, p. 231; t. LIX, sec. 1ª, p. 309.
421
EL MANDATO CIVIL
habido una ejecución parcial y obliga al mandante (en principio

la ejecución parcial no es oponible al mandante, art. 2161), parece
lógico admitir que los honorarios deben reducirse proporcio-
nalmente a los servicios prestados. La Corte de Apelaciones de
Concepción falló que estipulado un honorario para la defensa
de un juicio, si éste termina por acuerdo de las partes antes de
notificarse la demanda, no es dable suponer que el cliente haya
querido obligarse a pagar el total del honorario convenido aun
en ese caso y por tanto corresponde al tribunal valorizar el ho-
norario en consideración al trabajo ejecutado.11 Lo mismo rige
si el mandante revoca.12
Las partes pueden fijar a su arbitrio la forma de remuneración.
Puede consistir, por ejemplo, en el exceso de precio que obtenga
el mandatario en la venta de la cosa13 o en un porcentaje de las
utilidades o beneficios del negocio que ha de realizarse.14
187. Regulación legal de los honorarios

A falta de estipulación los honorarios son determinados por la
ley, si hay alguna ley especial que los fije.15 Tal ocurría hasta 1981
en casi todas las profesiones liberales y rige respecto de ciertos
funcionarios que intervienen en la administración de justicia,
como los procuradores del número. Se ha fallado que el trabajo
de los procuradores del número debe remunerarse con arreglo a
arancel, pero no el de los procuradores en general, que no están
sujetos a arancel,16 y que es aplicable a los corredores de comercio
no oficiales públicos el Reglamento dictado por el Presidente de
la República en uso de la facultad concedida por el art. 66 del
Código de Comercio para los corredores de comercio que son
oficiales públicos, percibiendo los primeros la mitad de la comi-
sión a que tienen derecho los segundos.17
11
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. V, sec. 2ª, p. 40.
12
Ibíd., t. XL, sec. 2ª, p. 17; t. LVIII, sec. 1ª, p. 229.
13
14
Ibíd., t. VI, sec. 1ª, pp. 220 y 410.
15
El Decreto Ley 3.621 de 1981 dejó sin efecto los aranceles dictados por los
colegios profesionales y suprimió la facultad de éstos para implantarlos.
16
17
422
188. Remuneración usual

Según el art. 2117, si los honorarios no han sido determinados por
las partes ni por la ley, el mandante debe pagar aquellos que se
acostumbra por la gestión encomendada. He aquí un caso en que
la costumbre constituye derecho porque la ley se remite a ella.
Aun cuando se discute largamente entre los autores si la cos-
tumbre debe probarse por quien la invoca o debe entenderse
conocida por el tribunal desde el momento que constituye de-
recho, la verdad es que nuestra legislación se ha inspirado en el
primer criterio y, en consecuencia, el que alegue la existencia
de la costumbre o su alcance deberá probarla. Incluso el art. 5º
del Código de Comercio establece reglas especiales relativas a la
prueba de la costumbre, si bien parece dar a entender que los
juzgados pueden darla por establecida si les consta. Tal es, por
lo demás, la doctrina sustentada por nuestros tribunales: siendo
un hecho de la causa que no ha existido convención relativa al
honorario de procurador en juicio, que se demanda, y que no
existe antecedente bastante para fijar la remuneración usual,
o sea, que no se ha probado la existencia de la costumbre que
pudiera servir para determinar la remuneración ni datos para
fijar cuál es la que ordinariamente se paga por dichos servicios,
no infringe ninguna disposición legal la sentencia en la cual los
jueces fijan el monto del honorario demandado.18
Si se acredita cuál es la remuneración usual según la costumbre,
el tribunal debe sujetarse a ella. Para acreditar la costumbre, la
parte podrá valerse de todos los medios de prueba que autoriza
la ley, y para su apreciación el tribunal debe atenerse a las leyes
reguladoras de la prueba. Se ha estimado que la certificación de
un ministro de fe relativa a la remuneración estipulada en diversos
contratos de mandato para juicio, puede servir como base para
una presunción que el tribunal aprecia según su criterio.19
18
19
Mismo fallo citado en nota anterior y t. LVIII, sec. 2ª, p. 9.
Atendido lo dispuesto en el art. 5ª del Decreto Ley 3.621, de 1981, en el caso
de los honorarios provenientes de servicios profesionales la regulación de los
honorarios queda entregada derechamente a los tribunales de justicia, a falta de
pacto expreso o de acuerdo de las partes.
423
EL MANDATO CIVIL
189. Regulación judicial de los honorarios

A falta de estipulación, de ley o de costumbre, corresponde a los
tribunales determinar la cuantía de los honorarios. Esta forma
constituye el modo ordinario de regular los honorarios, pues si se
pretende que existe una estipulación o cierta costumbre deberá
probarse. También procede si habiéndose estipulado honorarios
por la ejecución total del encargo, sólo se realiza parcialmente.
Los tribunales regularán los que corresponden a los servicios
prestados.20
Para establecer el monto de la remuneración, los tribunales
no tienen otra norma que su criterio. Por consiguiente, lo que
resuelvan sobre este punto no podrá atacarse por vía de casación.
Los tribunales atenderán, naturalmente, a la cuantía del negocio
realizado por el mandatario, a la responsabilidad, acuciosidad
e injerencia que le haya cabido en el desempeño del negocio.
Se ha fallado que el criterio judicial para establecer la remune-
ración que corresponde a gestiones que implican mandato, se
ha de ajustar, según expresión empleada por el legislador a la
usual, entendiéndose que en lo genérico de esta expresión cabe
considerar el que, una vez determinada la especie de la gestión,
su extensión y duración, la importancia de ella, el celo, eficacia e
inteligencia puestos al servicio de la comisión por el mandatario
y los resultados obtenidos, se aplique como remuneración lo que
prudencialmente se estime justo en consideración a lo que se
suele pagar en los casos en que ha habido estipulación.21
190. Procedimiento
Los juicios sobre cobro de honorarios se sujetan al procedimiento
sumario, art. 680, Nº 3 del Código de Procedimiento Civil, salvo
que el honorario proceda de servicios profesionales prestados en
juicio, en cuyo caso el acreedor podrá, a su arbitrio, perseguir
su estimación y pago con arreglo al procedimiento sumario o
interponer su reclamación ante el tribunal que haya conocido
en la primera instancia del juicio. En este último caso, la petición
20
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XL, sec. 2ª, p. 17; t. XLII, sec. 1ª,
p. 168.
21
Ibíd., t. XXX, sec. 1ª, p. 159, doctrina de la Corte de Apelaciones.
424
será substanciada y resuelta en la forma prescrita por la ley para

los incidentes, art. 697 del mismo Código.22
El procedimiento sumario constituye, por tanto, la norma
general y a él deben sujetarse los juicios sobre cobro de hono-
rarios de toda clase. Con la sola excepción del caso previsto en
el art. 697 del Código de Procedimiento ya señalado, en que
el acreedor puede elegir entre el procedimiento sumario o el
incidental.23 También se sujetan al procedimiento sumario los
juicios sobre regulación de los honorarios devengados por los
profesionales en el desempeño de su profesión. Así lo dispone
el art. 5º del Decreto Ley Nº 3.621, de 1981. Este precepto se
refiere determinadamente a la regulación de los honorarios, no
a su cobro. Luego, la acción puede ser intentada tanto por el
profesional acreedor cuanto por el deudor. No hay inconvenien-
te para que si se trata del profesional acreedor, solicite ambas
cosas en el mismo procedimiento: la regulación y el pago, arts.
683, Nº 3, y 17 del Código de Procedimiento Civil. Si se trata
del caso previsto en el art. 697, la acción persigue ambas cosas:
estimación y pago de los honorarios profesionales prestados
en juicio.24
191. Exigibilidad de los honorarios

El derecho de exigir el pago de los honorarios surge cuando el
mandatario realiza totalmente el negocio que se le confía,25 sea
que la gestión tenga éxito o no.26 Por consiguiente, no puede
exigir el pago anticipado, salvo estipulación en contrario.
Si la gestión comprende varios actos íntimamente relacionados
entre sí, la gestión es indivisible y los honorarios se devengarán
y se harán exigibles sólo cuando se haya realizado totalmente.27
Lo mismo sería en el caso de varios mandatarios conjuntos de
una gestión indivisible.28 Si los actos comprendidos en ella son
independientes, los honorarios se devengan y se hacen exigibles
22
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LVIII, sec. 1ª, p. 229.
23
Ibíd., t. LIV, sec. 1ª, p. 231 y sec. 2ª, p. 160; t. XXVII, sec. 1ª, p. 237.
24
Ibíd., t. LVIII, sec. 1ª, p. 229; t. LIV, sec. 1ª, p. 231.
25
Ibíd., t. V, sec. 1ª, p. 106.
26
Ibíd., t. LIX, sec. 1ª, p. 309.
27
28
Ibíd., t. L, sec. 1ª, p. 231.
425
EL MANDATO CIVIL
a medida que se prestan los servicios. Si se estipula una remune-

ración periódica los honorarios se devengan día por día, pero
sólo se hacen exigibles al término de cada período.29
Correlativamente, la obligación del mandante no empieza
a prescribir sino desde que el mandatario ejecuta totalmente el
negocio que se le ha confiado, pues sólo desde entonces la obli-
gación se hace exigible, art. 2514.30
192. Prescripción de la acción

Como la ley no ha fijado un plazo especial, la acción para obtener
el pago de la remuneración prescribe en cinco años según las
reglas generales, art. 2515. La acción ejecutiva prescribe en tres
años y dura otros dos como ordinaria. Estos plazos se cuentan
desde la expiración del mandato.
Sin embargo, tratándose de los honorarios de jueces, aboga-
dos, procuradores, entre otros, y en general de los que ejercen
cualquiera profesión liberal, la acción para cobrarlos prescribe
en dos años, art. 2521.31 La Corte Suprema ha declarado que este
plazo especial de prescripción no se aplica a la acción para exigir el
pago de los servicios prestados por personas que carecen de título
profesional;32 ni al mandato extenso y de larga duración para el
desempeño de administraciones y otras funciones.33 Tampoco se
aplica a las remuneraciones de quienes ejercen profesiones liberales
en beneficio de terceros que los pagan en forma regular y periódica
una cantidad determinada que se fija por convención de las partes
o por preceptos legales expresos,34 sino a los servicios prestados
accidental e independientemente a uno o más clientes, sin relación
de dependencia y subordinación propias de un empleado.35
La prescripción de corto tiempo que establece el art. 2521 se
interrumpe civilmente por el requerimiento judicial del acreedor.36 Se
29
30
31
Véase CONTRERAS, Luis E., “De la prescripción extintiva civil”, memoria de
prueba, 1945.
32
33
Ibíd., t. XXX, sec. 1ª, p. 159.
34
Ibíd., t. XXXVII, sec. 1ª, p. 103.
35
Gaceta de los Tribunales, t. I, p. 211, sent. 38.
36
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXXVI, sec. 1ª, p. 368 y t. XII, sec. 1ª,
p. 449.
426
interrumpe naturalmente desde que interviene pagaré u obligación

escrita, o concesión de plazo por el acreedor, art. 2523.37 En ambos
casos se produce el fenómeno de la intervención: la prescripción
se transforma en ordinaria o de largo tiempo, art. 2523.38
193. Pérdida del derecho a los honorarios

Aparte de las normas de derecho común aplicables a esta materia,
el mandatario pierde el derecho a percibir los honorarios desde
que actúa como agente oficioso, como si ejecuta un mandato nulo
o por una necesidad imperiosa sale de los límites de su mandato,
estando de buena fe, arts. 2122 y 2290.39
El mandatario pierde también el derecho a percibir honora-
rios si ha incurrido en culpa, art. 2158, inciso final. Cualquiera
infracción del contrato en que haya incurrido por culpa grave
o leve lo hace responsable de los perjuicios que haya irrogado
al mandante y en consecuencia no se entiende cómo podría
pretender, todavía, cobrar los honorarios provenientes de una
gestión desafortunada o ilícita. Por esto, se ha resuelto que
no tiene derecho a comisión ni a los gastos que haya hecho el
mandatario que procede a sabiendas de la revocación de su
mandato.40
194. Obligación de pagar al mandatario las anticipaciones de

dinero con los intereses corrientes
Las anticipaciones de dineros propios que el mandatario hace
durante el desempeño de su cometido, importan un contrato de
mutuo ejecutado bajo la forma de un acto jurídico consigo mismo,
art. 2145. En consecuencia, terminado el mandato puede exigir
el reembolso de las sumas prestadas o anticipadas al mandante
aun sin el conocimiento de éste.41
A más del reintegro de estas anticipaciones, el mandante
debe los intereses corrientes de los dineros. La ley impone al
37
38
Ibíd., t. XXXVI, sec. 1ª, p. 368.
39
40
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XIII, sec. 2ª, p. 21; t. XLIV, sec. 1ª,
p. 492; t. LIX, sec. 1ª, p. 309.
41
427
EL MANDATO CIVIL
mandante la obligación de pagar los intereses corrientes, en parte

para premiar el celo del mandatario y en parte para sancionar la
negligencia del mandante que no lo ha provisto “de lo necesario
para la ejecución del mandato”. Recuérdese que el mandatario
habría podido desistirse legítimamente de llevar adelante el ne-
gocio, art. 2159, y si no lo hace y anticipa sus propios dineros para
llevarlo a buen término, su celo e interés deben ser premiados.
Los mismos principios han sido llevados al Código de Comercio,
arts. 272 y 274.
Los intereses se deben desde el día en que se anticiparon los
dineros.42 El Código Civil francés, de donde han sido tomadas
estas disposiciones, lo dice expresamente, art. 2001.
Tocará al mandatario, naturalmente, probar que ha hecho
esas anticipaciones y la fecha en que las hizo, pues de otro modo
no podría establecerse la cuantía de la deuda que a su favor
ha contraído el mandante. Para este efecto podrá prevalerse
de todos los medios de prueba,43 pero en nuestro concepto no
será admisible la testimonial si se refiere a sumas superiores a
dos unidades tributarias,44-45 ya que la obligación del mandante
emana de un contrato que aun cuando ha sido ejecutado bajo
la forma de un acto jurídico consigo mismo, debe constar por
escrito. No es necesario, sin embargo, que la prueba instrumental
emane del mandante, pues no ha habido un contrato entre él
y el mandatario sino un acto jurídico unilateral, máxime si se
considera que el anticipo puede hacerlo el mandatario aun sin
conocimiento del mandante. Bastará entonces que el mandatario
pruebe esos anticipos y su fecha mediante cuentas documenta-
das. El Código de Comercio sienta esta regla al establecer en el
art. 274 que “para usar de este derecho (el mandatario) deberá
presentar su cuenta con los documentos que la justifiquen”, misma
conclusión a la que puede llegarse por aplicación del art. 2155,
inciso segundo.
42
43
BAUDRY LACANTINERIE, ob. cit., p. 344, Nos 718 y 719.
44
45
Nota del actualizador: El texto original fue modificado en este punto para
adecuarlo a la legislación vigente.
428
195. Obligación de indemnizar las pérdidas que hubiere sufrido

el mandatario sin culpa por causa del mandato
El mandante es obligado a indemnizar al mandatario los perjui-
cios en que haya incurrido sin su culpa y por causa del mandato,
art. 2158, Nº 5.
Hemos insistido suficientemente en que el mandatario se hace
cargo de los negocios del mandante por cuenta y riesgo de éste,
lo que significa no sólo que las consecuencias jurídicas y econó-
micas del negocio deben recaer en definitiva sobre el mandante,
sino también que el mandatario no debe sufrir ningún perjuicio
derivado de la gestión, salvo que provenga de su propia culpa.
Alessandri dice que la responsabilidad “es contractual si el
contrato, por expresa disposición de la ley, obliga a reparar el
daño causado por el accidente como consecuencia de la obliga-
ción que impone al otro contratante de responder de los vicios
de la cosa o de los riesgos de una actividad que lo beneficia”.46
Por consiguiente, la responsabilidad que contrae el mandante
en este caso es contractual.
Toca al mandatario probar la existencia del daño, su falta de
culpa y la relación de causalidad que debe existir entre el daño
sufrido y su actividad de mandatario. En efecto, para que el man-
dante sea obligado a indemnizar al mandatario es necesario que
las pérdidas se hayan producido sin culpa de éste y por causa del
mandante, art. 2158, Nº 5.
Aunque la responsabilidad del mandante se califique de con-
tractual, no puede dispensarse de reparar el daño sufrido por el
mandatario probando que no ha habido culpa de su parte. La
culpa, como elemento de la responsabilidad contractual, tiene
interés cuando se infringe una obligación que emana del con-
trato, y en este caso el mandante no ha faltado a ninguna. Si el
mandante debe reparar los perjuicios es porque la ley lo obliga a
ello. Por eso nos parece más acertado decir que la responsabilidad
del mandante es simplemente legal, fundada en el principio de
que quien se aprovecha de la actividad ajena debe soportar tam-
bién los riesgos que entraña emplear el trabajo de otra persona
en provecho propio.
46
ALESSANDRI, Arturo, De la responsabilidad extracontractual en el derecho civil chi-
leno, p. 67, Nº 41.
429
EL MANDATO CIVIL
El mandante debe reparar todos los perjuicios. La ley no dis-

tingue si las pérdidas consisten en daños materiales o en daños
causados a la persona del mandatario.47 Tampoco debe distinguirse
entre perjuicios previstos e imprevistos. Esta distinción tiene lugar
en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, según
haya habido culpa o dolo del deudor, que no es el caso desde
que la ley supone que el daño se produjo por fuerza mayor o caso
fortuito. La indemnización se extiende, pues, a todos los perjuicios
que tuvieren una causa directa e inmediata en el mandato, hayan
podido preverse o no al tiempo de conferirlo.
La indemnización se debe aun cuando la pérdida se haya
manifestado después de la terminación del mandato, siempre
que sea su consecuencia necesaria. No importa tampoco que el
mandato sea gratuito o remunerado.48
Nada obsta, por supuesto, a que se estipule que el mandatario
tomará sobre sí los riesgos que la ley ha impuesto al mandante. Tal
estipulación es lícita y el mandatario sufriría las pérdidas ocasio-
nadas por el mandato. El art. 2152 contempla expresamente un
pacto de esta naturaleza en cuanto autoriza al mandatario para
tomar sobre su responsabilidad la solvencia de los deudores y
todas las incertidumbres del cobro. En virtud de este pacto, “son
de su cuenta hasta los casos fortuitos y la fuerza mayor”.
196. Derecho legal de retención

Para asegurar el pago de las prestaciones que le deba el mandante,
la ley concede al mandatario el derecho legal de retención sobre
los efectos que se le hayan entregado por cuenta del mandante,
art. 2162. Tocante a los efectos y al procedimiento, se siguen las
reglas especiales contenidas en los arts. 545 a 548 del Código de
Procedimiento Civil.49
El art. 71 de la Ley de Quiebras dispone, en el inciso cuarto,
que si a algún acreedor le corresponde el derecho legal de reten-
ción, no puede ser privado de la cosa retenida sin que previamente
47
ALESSANDRI, Arturo, ob. cit., p. 69, Nº 41; PLANIOL y RIPERT, ob. cit., p. 882,
Nº 1481; BAUDRY LACANTINERIE, ob. cit., p. 345, Nº 720.
48
49
CRISOSTO BUSTOS, Esteban, “El derecho legal de retención”, memoria de
prueba, Concepción, 1939.
430
se le pague o se le asegure el pago de su crédito. Y añade que la

procedencia del derecho legal de retención puede ser declarada
aun después de la sentencia de quiebra. Este precepto tiene ple-
na aplicación en el caso del mandatario, según acaba de verse.
Pues el art. 2162 le concede el derecho legal de retención sobre
todos los efectos que haya recibido por cuenta del mandante
para seguridad de las prestaciones que éste le deba y a causa o
con ocasión del mandato. El mandatario tiene en tal caso un
crédito privilegiado de la segunda clase, art. 546 del Código de
Procedimiento Civil.50 Siendo de advertir que el art. 92 de la Ley
de Quiebras crea un nuevo caso de derecho legal de retención
que si bien no está referido determinadamente al mandatario,
pues está concebido en términos generales a la situación que allí
se prevé, puede serle aplicable si se dan los presupuestos que ese
precepto señala.
50
PUELMA ACCORSI, Álvaro, Curso de derecho de quiebras, 3ª edición, Nº 86,
p. 65.
431
CAPÍTULO SÉPTIMO
EFECTOS DEL MANDATO RESPECTO

DE TERCEROS
197. Relaciones que genera

El mandato se caracteriza porque da origen a relaciones jurídicas
entre las partes y respecto de los terceros con quienes contrata el
mandatario a nombre del mandante. Las relaciones jurídicas entre las
partes son las que llamaremos puramente contractuales y consisten
en los derechos y obligaciones que hemos analizado en los capítulos
anteriores. Tócanos examinar ahora los efectos que se producen
respecto de terceros. Éstos pueden mirarse con relación al mandante
y los terceros y con relación al mandatario y los terceros.
198. Mandatario que contrata a nombre propio

El art. 2151 establece que si el mandatario contrata en su propio
nombre, no obliga respecto de terceros al mandante. Y el art. 255
del Código de Comercio insiste en esta idea prescribiendo que el
comisionista que “obra a su propio nombre se obliga personal y
exclusivamente a favor de las personas que contraten con él”, aun
cuando el comitente se halle presente a la celebración del contrato,
se haga conocer como interesado en el negocio o sea notorio que éste
ha sido ejecutado por su cuenta. En otros términos, el mandatario
que contrata en su propio nombre no actúa en representación del
mandante, no se aplica el art. 1448 del Código Civil y los contratos
que celebra tienen fuerza de ley para las partes contratantes que
son el mandatario y el tercero. Así se ha fallado.1
1
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LV, sec. 1ª, p. 188; t. XLIII, sec. 1ª,
p. 256.
433
EL MANDATO CIVIL
El mandante es una persona extraña a esos actos y contratos.

Por consiguiente, no puede dirigirse contra los terceros que han
contratado con el mandatario, para hacer efectiva la responsabili-
dad de éstos en razón de los contratos celebrados, ni para exigir
su cumplimiento ni para pedir su resolución, ni menos para ob-
tener la indemnización de los perjuicios que el incumplimiento
total o parcial o el retardo en el cumplimiento pueda haberle
irrogado, pues el mandante no es parte de esos contratos.2 El art. 257
del Código de Comercio desarrolla el principio consagrado en
el art. 2151 del Código Civil, estableciendo expresamente que “el
comitente carece de acción directa contra los terceros con quie-
nes el comisionista hubiere contratado en su propio nombre”;
del mismo modo, “el comisionista que obra a su propio nombre
se obliga personal y exclusivamente a favor de las personas que
contraten con él”, art. 255.
En términos generales, pues, nada de lo que ejecuta el man-
datario o se ejecuta con el mandatario obrando él en su propio
nombre, afecta ni obliga al mandante respecto de los terceros ni
a éstos respecto de aquél. Así se ha fallado.3
También se ha decidido, aplicando estos principios, que el
pago hecho al mandatario de lo que se debe al mandante no
extingue la obligación si aquél lo recibe en su propio nombre y
no a nombre del mandante.4
199. Traspaso de los créditos y demás derechos

Si el mandatario ha contratado a su propio nombre, terminada
su misión deberá traspasar al mandante los créditos adquiridos
contra los terceros.5 Esta cesión de créditos, si bien se ejecuta en
cumplimiento de las obligaciones contraídas por el mandatario a
favor del mandante, está sujeta a las reglas del derecho común y,
por lo tanto, será necesaria la entrega del título y la notificación
al deudor en los casos en que por regla general se requiera, arts.
1901 y ss. Perfeccionada la cesión, podrá el mandante dirigirse
2
SALGADO V., Carlos, ob. cit., p. 58, Nº 25; Revista de Derecho y Jurisprudencia,
t. XLI, sec. 1ª, p. 490; t. LXVII, sec. 1ª, p. 451; t. LXIII, sec. 3ª, p. 173.
3
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XLI, sec. 1ª, p. 490; t. LV, sec. 1ª,
p. 188.
4
5
434
EFECTOS DEL MANDATO RESPECTO DE TERCEROS
contra los terceros y al hacerlo no invocará su calidad de mandante,

que a los terceros es inoponible, sino la de cesionario.
Lo que se dice de los créditos es igualmente aplicable a los
demás derechos que el mandatario haya adquirido para su man-
dante en virtud de actos, contratos y convenciones ejecutados o
celebrados en su propio nombre. Por tanto, el mandatario deberá
hacer tradición al mandante de las cosas adquiridas para éste.
El título traslaticio de dominio necesario para la validez de la
tradición, según el art. 675, será el mismo contrato de mandato.
En efecto, perfeccionado el contrato nace para el mandatario
la obligación de ejecutar el encargo que se le ha confiado y esta
es una obligación de hacer. Pero una vez cumplido el encargo,
surge para el mandatario la obligación de entregar al mandante
las cosas que le pertenecen, dado que el negocio, o los negocios,
se han realizado “por cuenta y riesgo” de éste, art. 2116. Y ésta es
una obligación de dar, arts. 2153 y 2157, que impone al deudor
–en nuestro caso el mandatario– la de entregar la cosa; y si esta
es una especie o cuerpo cierto, la de conservarlo hasta la entrega,
art. 1547. Luego, el mandatario que transfiere al mandante, en
dominio, las cosas adquiridas para éste en ejecución del encargo
que ha recibido, paga lo que debe, art. 1568. Y la causa del pago
que efectúa es la obligación de dar que ha nacido de la ejecución
del mandato que se le ha confiado, art. 2157.
De aquí se sigue que no sólo no es necesario acudir a otro
contrato que haga las veces de título traslaticio de dominio, tal
como la venta, sino que es errado hacerlo. El título, como se ha
dicho, es el propio contrato de mandato y la tradición que se
efectúe es el pago de lo que el mandatario debe a su mandante.
Mediante tal pago –tradición– el mandatario extingue la obligación
contraída para con éste a raíz del cumplimiento o desempeño de
su cometido. Así se ha fallado.6
200. Traspaso de las deudas

El mandante es obligado a cumplir las obligaciones contraídas
por el mandatario a su propio nombre en el desempeño de su
cometido. De aquí, entonces, que junto con recibir los créditos
6
435
EL MANDATO CIVIL
debe hacerse cargo de las deudas.7 Traspasadas las deudas al

mandante, el mandatario permanece obligado a favor de los
terceros que contrataron con él, según las reglas generales. Por
consiguiente, demandado el mandatario no podrá excepcionarse
alegando que el deudor es el mandante.8 El mandante, a su vez
–en el supuesto de haber aceptado el traspaso de las deudas–,
será obligado a favor de los terceros con el carácter de deudor
solidario o subsidiario, según decida el tribunal interpretando
la naturaleza o el espíritu del convenio. En consecuencia, los
terceros podrán dirigirse contra el mandatario como principal-
mente obligado o contra el mandante como codeudor solidario
o subsidiario.9 Salvo, naturalmente, que los terceros consientan
expresamente en dar por libre al mandatario aceptando en su
reemplazo al mandante, en cuyo caso se produce una novación
por cambio de deudor, art. 1635. En nuestro concepto, probada
la existencia del mandato que sirve de antecedente a la asunción
de deudas hecha por el mandante, el tribunal debe resolver que
el mandante ha querido obligarse como codeudor solidario. No
obstante, tratándose de la comisión mercantil, el art. 258 del
Código de Comercio establece expresamente que si el comitente
declara a los terceros que el contrato le pertenece y que toma
sobre sí su cumplimiento, se constituirá “fiador” de los contratos
que hubiere celebrado el comisionista en su propio nombre. Por
consiguiente, y a diferencia de lo que ocurre en materia civil, el
tribunal debe mirar al mandante como fiador del mandatario y
no como codeudor solidario.
201. Mandatario que contrata a nombre del mandante

El mandatario puede contratar a nombre del mandante, pero no
está obligado a hacerlo. Si contrata a nombre del mandante, lo
representa y no se obliga personalmente a favor de los terceros;
sólo obliga al mandante, arts. 1448 y 2151.10
7
POTHIER, ob. cit., p. 214, Nº 80; Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XLIV,
sec. 1ª, p. 301.
8
9
10
436
202. Prueba de la representación

La representación es una modalidad del acto jurídico.11 En con-
secuencia, no se presume y aquel que la invoca debe probar su
existencia.12 El Código de Comercio dispone expresamente que
“en caso de duda se presume que el comisionista ha contratado
a su nombre”, art. 259. Esto importa decir que en caso de duda
el contrato se reputa puro y simple y obliga sólo a las partes que
lo ejecutan o acuerdan.
La prueba debe producirla el que tenga interés en ella. Así,
el mandante, interesado en adquirir directamente los derechos
derivados de los contratos celebrados por el mandatario, puede
alegar que éste los ejecutó en su representación; el mandatario,
interesado en desligarse de la responsabilidad que emana de
esos mismos contratos, puede alegar que los celebró en repre-
sentación del mandante. Lo mismo cabe decir de los terceros
que contrataron con el mandatario y que están interesados en
perseguir al mandante.
Los tribunales sentenciadores resuelven soberanamente si se
ha acreditado o no la existencia de la representación, esto es, si
se ha probado la existencia del mandato y que el mandatario ha
contratado a nombre del mandante. Lo que decida el tribunal
sentenciador sobre este punto no está sujeto a la revisión del
tribunal de casación.13
Los terceros deben probar también que el mandatario ha
contratado dentro de los límites de sus poderes, pues sólo de este
modo queda obligado el mandante y la prueba de las obligacio-
nes incumbe al que las alega, arts. 1698 y 2160, inciso primero.14
Pero si producida esta prueba el mandante alega que los pode-
res exhibidos por el mandatario y bajo cuya fe contrataron los
terceros, estaban restringidos por instrucciones privadas o por
cualquier otro medio que no haga presumible el conocimiento
11
STITCHKIN B., Davis, La representación en los actos jurídicos; Revista de Derecho y
Jurisprudencia, t. XL, sec. 1ª, p. 304, doctrina de la Corte de Apelaciones; t. XLVIII,
sec. 1ª, p. 171. Este fallo examina detenidamente el concepto de la representación
como modalidad del acto jurídico y las consecuencias que de él se siguen.
12
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XLIII, sec. 3ª, p. 26; t. XLIII, sec.
1ª, p. 327.
13
14
437
EL MANDATO CIVIL
de los terceros, a él tocará probar que éstos conocían el verdadero

alcance del mandato, art. 2173, inciso final.15
Para probar la existencia del título de representación invocado
por el representante (en nuestro caso para probar la existencia del
mandato en cuya virtud ha contratado el mandatario a nombre
del mandante), los terceros pueden valerse de todos los medios
de prueba que establece la ley.
Es discutible, sin embargo, si los terceros pueden valerse de
la prueba de testigos cuando se trata de actos o contratos que
contengan la entrega o promesa de una cosa que valga más de
dos unidades tributarias, art. 1708; en otros términos, cuando el
objeto del negocio encomendado al mandatario consista en la
entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades
tributarias. La mayor parte de los autores franceses se inclina por
negar la procedencia de la prueba testimonial cuando, según las
reglas generales, el mandato deba constar por escrito.16
Antes de contratar con el mandatario, dicen Planiol y Ripert,
los terceros deberán, como precaución elemental, exigir la en-
trega o presentación de un escrito firmado por el mandante que
les servirá de prueba contra éste si más tarde pretende eludir las
consecuencias del acto celebrado por el mandatario.17
En apoyo de esta tesis se aduce, además, que el tercero que
ha contratado con el mandatario por ser causahabiente de éste
no puede tener más derechos que él. Y el mandatario no puede
valerse de la prueba de testigos para probar la existencia de un
mandato que haya debido consignarse por escrito.18
En cambio, prevalece la opinión contraria respecto de la prueba
del mandato tácito. Según Baudry Lacantinerie, el mandato tácito
puede establecerse por todos los medios de prueba. Las reglas
generales de la prueba no son aplicables sino a los contratos, dice
este autor, y el mandato tácito no es un contrato, que presume
esencialmente una convención que en este caso no existe y que
sólo la ley supone. Sería irracional, agrega, obligar a las partes
a probar la existencia del contrato de donde surge el mandato,
15
Véase lo dicho al tratar del mandato aparente, Nº 157.
16
17
18
Ibíd., ob. cit., p. 796, Nº 1453, nota 5.
438
pues ese contrato por hipótesis no ha sido celebrado.19 Troplong

insiste en la misma idea. Su opinión es que los terceros pueden
probar la existencia del mandato por la prueba de testigos.20 Si
el mandato puede ser verbal, dice Troplong, y consta que en la
práctica de la vida civil los mandatos verbales son sumamente
frecuentes, ¿no sería entorpecer el movimiento de los negocios
poner a los terceros en la necesidad de exigir la presentación
de un mandato escrito? Además, agrega este autor, los terceros
podrían producir siempre la prueba oral de una simple gestión
de negocios (los cuasicontratos no están sujetos a esa limitación)
aprobada por el principal o interesado y que ha redundado en su
beneficio. En este caso, ¿qué diferencia habría para los terceros
entre la prueba de esta gestión y la del mandato?21
Aun cuando son convincentes los argumentos dados por estos
autores, en nuestro derecho parece inadmisible la prueba testimonial
incluso para acreditar la existencia de un mandato tácito, cuando
éste ha debido otorgarse por escrito, según las reglas generales. El
art. 2123 de nuestro Código Civil, después de sentar el principio
de la consensualidad del mandato y de admitir expresamente el
mandato tácito, agrega: “pero no se admitirá en juicio la prueba
testimonial sino en conformidad a las reglas generales”. Frente
a este precepto legal no nos cabe duda de que los terceros no
pueden valerse de la prueba de testigos para acreditar la existencia
del mandato en cuya virtud contrataron con el mandatario, si el
mandato ha debido consignarse por escrito. Así se ha fallado.22 Lo
dicho es sin perjuicio de la admisibilidad de la prueba de testigos,
también según las reglas generales, cuando haya un principio de
prueba por escrito emanado del mandante que haga verosímil
la existencia del poder de representación, o cuando haya sido
imposible obtener una prueba escrita, art. 1711. También será
admisible la prueba testimonial sin limitación alguna en materia
comercial, art. 128 del Código de Comercio.
Naturalmente, los terceros podrán valerse de los demás me-
dios de prueba, y tratándose del mandato tácito cobrarán gran
19
20
21
Ídem.
22
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XLIX, sec. 1ª, p. 127; t. LXVII, sec. 1ª,
p. 330.
439
EL MANDATO CIVIL
importancia las presunciones que puede establecer el tribunal

con el mérito de los antecedentes acumulados al proceso.
Tocante al mandato aparente, y en términos generales a los
poderes aparentes, son admisibles todos los medios probatorios
que establece la ley, incluso la prueba de testigos sin limitación
alguna, cualquiera que sea la cuantía del negocio realizado por
el supuesto mandatario o representante. En efecto, no se trata de
acreditar la existencia de un contrato de mandato en cuya virtud
haya obrado el mandatario, sino de hechos constitutivos de una
situación de aparente regularidad jurídica23 que ha inducido a
error a los terceros que contrataron con el supuesto mandatario,
en orden a la existencia o subsistencia del mandato, o en orden
a las facultades que su título de representación le confería. Aún
más, por regla general la misma ley consagra casuísticamente el
valor jurídico de la apariencia, de modo que los terceros sólo
tendrán que probar los hechos que la ley señala en cada caso.
Así, los terceros que han contratado con un mandatario cuyo
mandato ha expirado, sólo tendrán que probar la existencia del
título en cuya virtud obraba el mandatario. Esta prueba es bastante
para obligar al mandante a favor de los terceros cuya buena fe
se presume, art. 2173. Si la ley no contempla específicamente el
caso, los tribunales decidirán soberanamente con el mérito de las
pruebas que se rindan acerca de los hechos que han dado origen
a la apariencia. Se ha fallado que el silencio del representado,
unido a otras circunstancias de hecho, da origen a una represen-
tación aparente bastante para obligarlo.24 También da origen a
una representación aparente la omisión de los trámites que la
ley exige a fin de dar publicidad al mandato.25
203. Efectos de la representación

En virtud de esta modalidad, los efectos del acto o contrato ce-
lebrado por el mandatario en representación del mandante, se
radican en el patrimonio de éste como si el mismo mandante lo
hubiera ejecutado o celebrado, art. 1448.26 Lo dicho tiene cabida
23
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXXVI, sec. 1ª, g. 417, C. Apel.
24
Sentencia citada en la nota anterior.
25
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXXVI, sec. 1ª, p. 402.
26
440
no sólo cuando el mandatario es el elemento activo, generador de

la relación jurídica, sino también cuando es el elemento pasivo,
siempre que en tal caso los terceros se hayan dirigido a él en su
carácter de representante del mandante.
204. Para la eficacia del acto o contrato no es necesaria la

aceptación del mandante
Ejecutado el acto o celebrado el contrato por el mandatario a
nombre del mandante y dentro de los límites de sus poderes, se
entiende perfecto y afecta al mandante sin necesidad de que éste
lo acepte o lo ratifique. Por el solo ministerio de la ley se radican
en el patrimonio del mandante todas las consecuencias jurídicas
derivadas del acto o contrato como si el mismo mandante lo
hubiera ejecutado personalmente. Por consiguiente, desde que
el contrato se perfecciona el mandante puede dirigirse contra
el tercero exigiéndole el cumplimiento de las obligaciones con-
traídas a su favor y éste puede dirigirse contra el mandante para
que cumpla, a su vez, las suyas.27 Por la misma razón, celebrado
el contrato ya no puede intervenir el mandatario para dejarlo
sin efecto o para alterarlo en modo alguno –a menos que esté
autorizado para ello en su título–, pues ha dejado de ser parte en
el acto o contrato. Ahora el mandatario es un tercero para quien
ese acto o contrato es una res inter alias acta.28
205. Alcance de la representación

Aplicando estos principios, la jurisprudencia chilena ha resuelto
una serie de casos que conviene examinar someramente.
La Corte Suprema ha fallado que siendo un hecho de la
causa que las letras de cambio que sirven de título a una eje-
cución fueron aceptadas por poder de la persona contra quien
habían sido giradas y que fueron protestadas personalmente a
esta última en la persona de su apoderado general, no procede
acoger la excepción opuesta por el ejecutado de que el título
carece de fuerza ejecutiva a su respecto.29 El protesto también
27
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXIV, sec. 1ª, p. 84; t. LIII, sec. 1ª,
p. 112.
28
Ibíd., t. XXIV, sec. 1ª, p. 84; t. XVIII, sec. 1ª, p. 420.
29
441
EL MANDATO CIVIL
puede notificarse al mandante, pues la ley no exige que se

haga al apoderado.30 El protesto hecho al mandatario general
del librado produce respecto de éste iguales efectos que si se
le hubiere hecho a él en persona, porque lo que ejecuta una
persona a nombre de otra estando facultada por ella o por
la ley para representarla, produce respecto del representado
iguales efectos que si hubiera contratado él mismo.31
Los martilleros públicos, ha resuelto también la Corte Supre-
ma, son oficiales públicos que obran como meros mandatarios o
comisionistas al ejecutar el encargo que reciben y en consecuen-
cia no puede seguirse contra el martillero que interviene en su
calidad de tal en el remate de mercaderías rezagadas en Aduana,
la acción deducida por el rematante o comprador que solicita
el cumplimiento o resolución del contrato con indemnización
de perjuicios fundado en la no entrega, porque el martillero
no es parte en el contrato de compraventa y, por lo mismo, no
es legítimo contradictor en el pleito.32 Ni puede, por la misma
razón, exigir el donatario al mandatario del donante el cumpli-
miento de la donación, pidiéndole el depósito del valor de la
suma donada.33
Los instrumentos privados firmados por una persona a ruego
de otra que no sabe o no puede firmar, pueden ser reconocidos
por la persona que los firmó y entonces tienen pleno mérito
probatorio en contra del que confirió el encargo de firmar a su
nombre, porque lo que una persona ejecuta a nombre de otra
estando facultada por ella para representarla, produce iguales
efectos que si lo hubiera ejecutado ella misma.34 Agreguemos
que el art. 1711 del Código Civil lo establece así expresamente,
lo mismo que para la confesión prestada por el representante,
art. 1713.35
Si una junta general de socios confiere mandato al adminis-
trador para suscribir la escritura pública correspondiente pesan
30
31
32
33
34
35
442
sobre el mandante –la sociedad– las responsabilidades que de

ese acto derivan.36
206. Vicios del consentimiento

El mandante puede intentar la acción de nulidad por los vicios
que hayan afectado el consentimiento del mandatario al celebrar
el contrato. Si éste ha sido inducido por error, fuerza o dolo, el
contrato estará viciado y podrá pedir el mandante se declare la
nulidad a su favor. Así se ha fallado.37 A esta conclusión se llega
considerando que es el mandatario quien manifiesta su voluntad,
su consentimiento y que es esta voluntad la que en concurrencia
con la del tercero genera el acto o contrato.38 El art. 678 hace una
aplicación especial de este principio y dispone que “si la tradición
se hace por medio de mandatarios o representantes legales, el error
de éstos invalida la tradición”. A la misma conclusión debe llegarse
en el caso de dolo, pues el dolo no es sino un error producido
por la parte contraria, mediante maquinaciones fraudulentas, y
también en el caso en que el consentimiento del mandatario ha
sido obtenido por fuerza, ya que ésta vicia siempre el consenti-
miento, aun cuando sea obra de un tercero, art. 1457.
Si los vicios del consentimiento han recaído en la voluntad
del tercero con quien el mandatario ha contratado, no cabe
duda de que dicho tercero puede pedir la rescisión del contrato
según las reglas generales. En el caso de error o de fuerza esa
conclusión es indiscutible porque la ley atiende solamente a
la voluntad viciada y no a la forma en que se ha producido el
error o la fuerza, en lo que a la otra parte contratante se refie-
re. En cambio, tratándose del dolo es necesario, para que vicie
el consentimiento, que sea obra de la contraparte además de
que aparezca claramente que sin mediar el dolo la víctima no
habría celebrado el contrato, art. 1458. De aquí que tratándose
36
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XVI, sec. 1ª, p. 133; t. XVI, sec. 1ª,
p. 206; t. X, sec. 1ª, p. 239; t. IX, sec. 1ª, p. 209.
37
Ibíd., t. XLV, sec. 1ª, p. 568. Adviértase que en este caso fue desechada la
acción del mandante en atención a que hubo dolo común del mandatario y del
tercero, de modo que si sólo el mandatario hubiere sido víctima del dolo, la acción
habría prosperado.
38
Ibíd., t. XLIII, sec. 2ª, p. 65; t. LI, sec. 1ª, p. 61; t. LIII, sec. 1ª, p. 112.
443
EL MANDATO CIVIL
del dolo surge la cuestión de si es oponible al mandante el dolo

cometido por el mandatario.
En efecto, el art. 1458 del Código Civil establece que el dolo
no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes,
y cuando aparece además claramente que sin él no hubieran
contratado. En los demás casos, agrega esta disposición, el dolo
da lugar solamente a la acción de perjuicios contra la persona
o personas que lo han fraguado o que se han aprovechado de
él; contra las primeras por el total de los perjuicios, y contra las
segundas hasta concurrencia del provecho que han reportado
del dolo.
Si consideramos que el mandante no ha intervenido en la ge-
neración del contrato y que sólo entra a reemplazar, a substituir al
mandatario una vez que el contrato se ha perfeccionado, parece
admisible la tesis de que ese dolo no sería oponible al mandante
desde que éste no ha intervenido en la maquinación fraudulenta y
que el tercero, en consecuencia, sólo tendría acción de perjuicios
contra el mandatario que lo fraguó por el total de los perjuicios,
y contra el mandante que se ha aprovechado de él, hasta concu-
rrencia del provecho que hubiere reportado del dolo.
Sin embargo, gran parte de los tratadistas admite que el dolo
del representante autoriza la rescisión del contrato, aunque el
representado haya permanecido extraño a la maquinación do-
losa.39 El derecho del mandante o representado emana precisa-
mente del dolo que vicia el contrato, dice Tomás Chadwick, y en
consecuencia no puede prosperar la excepción establecida en
beneficio del contratante inocente.40
En nuestro concepto, es indudable que el dolo del represen-
tante autoriza a la otra parte para obtener la rescisión del con-
trato. La condición exigida por la ley en el sentido que el dolo
debe ser obra de una de las partes, se llena debidamente cuando
ha sido obra del mandatario, pues éste es parte del contrato (en
cuanto es su consentimiento en concurrencia con el del tercero
el que genera el contrato), aun cuando los efectos del mismo se
radiquen en el patrimonio del poderdante o representado. Por
39
CHADWICK, Tomás, “Naturaleza jurídica del dolo civil”, memoria de prueba,
1938, p. 109, Nº 67 y autores citados en la misma obra.
40
Ídem.
444
consiguiente, el mandante se hace cargo de todos los derechos y

de todas las acciones que emanen directa e inmediatamente del
contrato, como son las acciones de nulidad que puedan intentarse
por o contra el representado.
En nuestro derecho positivo existen algunas disposiciones que
consagran esta interpretación. Así, por ejemplo, el art. 1229 del
Código de Comercio establece que “es de ningún valor el seguro
contratado con posterioridad a la cesación de los riesgos, si al
tiempo de firmar la póliza el asegurado ‘o su mandatario’ tuviere
conocimiento de la pérdida de los objetos asegurados, o el asegurador
de su feliz arribo”. Y el art. 1233 agrega que “la regla establecida
en el art. 1229 es aplicable al seguro contratado ‘por comisión’,
aunque el asegurado ignore la pérdida de la cosa asegurada. El
comisionista tendrá, en esta hipótesis, la misma responsabilidad
que si hubiera hecho el seguro por cuenta propia”. O sea, pagará
una doble prima, a más de restituir el premio si lo hubiere reci-
bido, y será perseguido criminalmente por el ministerio público
y castigado con las penas impuestas a la tentativa de estafa, según
lo dispone el art. 1231. De modo, entonces, que el dolo del co-
misionista autoriza al asegurador para obtener la rescisión del
contrato aun cuando el comitente no haya intervenido en el dolo
o engaño, regla esta que debemos entender como la aplicación
particular a este caso de un principio general: si ha habido dolo
de parte del mandatario para obtener el consentimiento del ter-
cero para inducirlo a contratar, éste puede pedir la rescisión del
contrato dirigiendo su acción contra el mandante.
Los autores opinan comúnmente del mismo modo. Después
de señalar que, por regla general, el mandante no es responsable
de los delitos y cuasidelitos cometidos por el mandatario en la
ejecución del negocio, Planiol y Ripert sientan algunas excep-
ciones, y entre ellas, el caso en que el contrato ha sido obtenido
por dolo del mandatario. Se admite, dicen estos autores, que la
responsabilidad del mandante se aplica al dolo, que es inseparable
del contrato en que intervenía la representación; el mandante,
por lo tanto, sufre las consecuencias del dolo como si él mismo lo
hubiera cometido.41 También el fraude del mandatario equivale
41
PLANIOL y RIPERT, ob. cit., p. 860, Nº 1502; Revista de Derecho y Jurispruden-
cia, t. XLV, sec. 1ª, p. 568.
445
EL MANDATO CIVIL
al del mandante desde el punto de vista de la acción pauliana, y

la simulación realizada por el mandatario equivale a la del man-
dante desde el punto de vista de la acción civil de declaración
de simulación.42
Esto no significa, sin embargo, que el representante quede
exento de responsabilidad frente al tercero que ha sido vícti-
ma de su dolo, ni que el dolo del representante se transfiera al
representado. Lo primero importa decir que el mandatario es
personalmente responsable al tercero de los perjuicios que le
haya irrogado. Nuestra legislación admite que la nulidad puede
dar origen a responsabilidad cuando es imputable a culpa o dolo
de una de las partes.43 Esta responsabilidad es extracontractual
y pesa sobre el que ha cometido el hecho ilícito dañoso, arts.
2314 y 2316.
El dolo del representante no se transfiere al representado.
La víctima puede pedir la rescisión del contrato dirigiéndose
contra el mandante en virtud de las razones expuestas más arri-
ba, pero no puede intentar contra él la acción de reparación de
los perjuicios que la nulidad del contrato le ha irrogado, porque
el mandante, como se verá en seguida, no es responsable de los
delitos o cuasidelitos cometidos por el mandatario en el desem-
peño de su cometido.44 Nuestros tribunales han declarado que “el
dolo es una actitud personalísima, equivalente al delito mismo,
que origina una responsabilidad exclusiva y que, por tanto, no
puede trasladarse de una persona a otra ni transferirse por acto
entre vivos ni transmitirse por causa de muerte”.45
207. Responsabilidad del mandante por los hechos ilícitos del

mandatario
Puede suceder que el mandatario, en el desempeño del encargo
que se le ha confiado, cometa un delito o cuasidelito del que re-
sulta víctima un tercero. Se plantea entonces la cuestión de si éste
42
43
ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, ob. cit., p. 57, Nº 30 y p. 533, Nº 440; TAPIA
S., Orlando, De la responsabilidad civil en general y de la responsabilidad delictual entre
los contratantes, p. 410, Nº 389.
44
ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, ob. cit., p. 312, Nº 217.
45
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXXIV, sec. 2ª, p. 33; t. LI, sec. 1ª,
p. 61.
446
puede dirigirse contra el mandante para obtener la reparación

del daño. El problema ha sido ampliamente debatido entre los
autores extranjeros. Algunos, como Aubry y Rau, Baudry Lacan-
tinerie y Barde, Demolombe y otros, estiman que el representado
no es responsable de los delitos cometidos por el representante
convencional o legal. Otros, en cambio, como Ripert y Demogue,
imponen al mandante la obligación de reparar los perjuicios
provenientes de los actos ilícitos del mandatario. Sin embargo,
aun los que de este modo opinan se hallan divididos en cuanto
a los fundamentos en que se apoyaría tal acción de reparación
contra el mandante.
208. Responsabilidad del mandante fundada en el principio

de la representación
Para Tissier el representado responde de los perjuicios irrogados
por los actos ilícitos del representante, en virtud de los principios
generales de la representación.46 Esta doctrina no ha prosperado,
pues, como acertadamente se observa, la representación es una
modalidad de los actos jurídicos y no de los hechos ilícitos. Se
contrata a nombre de otro, pero no puede cometerse un delito
a nombre ajeno o por cuenta de otra persona.47 Añádase a lo
dicho que el representante queda libre de toda responsabilidad
por los actos y contratos que ha celebrado con los terceros dentro
de los límites de sus poderes, en tanto que aun admitiendo la
tesis de la responsabilidad del mandante por los hechos ilícitos
del mandatario, no puede aceptarse que éste quede exento de
responsabilidad personal por los que ha cometido. La responsabi-
lidad sería común del mandante y mandatario y no exclusiva del
primero, como acontece en el caso de la representación. Aparte
de las consideraciones expuestas, cabe recordar que no siempre
actúa el mandatario en representación del mandante, de modo
que la tesis de Tissier sería valedera sólo para el caso del manda-
tario que comete el hecho ilícito a nombre del mandante, cosa
jurídicamente inaceptable.
46
TISSIER, citado por POPESCO RAMNICEANO, ob. cit., p. 300.
47
PLANIOL, ob. cit., p. 861, Nº 1502; SOLÍS DE OVANDO, Jorge, ob. cit., Nº 13,
p. 164; Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LXII, sec. 1ª, p. 93.
447
EL MANDATO CIVIL
209. Responsabilidad del mandante fundada en la noción de

dependencia del mandatario
Toda persona es responsable no sólo de sus propias acciones,
sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado. Así lo
dispone el art. 2320 de nuestro Código Civil. Tal sería el caso del
mandante que tuviera a su cuidado la gestión del mandatario,
asimilándose éste a los dependientes para el efecto de aplicar el
precepto legal recién citado. No puede prosperar esta doctrina
en nuestro derecho, pues como ya se ha advertido al señalar las
diferencias del mandato con el contrato de trabajo, el mandatario
no es dependiente del mandante ni está al cuidado de éste. Por el
contrario, actúa fuera de la vista y vigilancia del mandante, tiene
iniciativa propia aun para abstenerse de ejecutar el encargo si la
gestión fuere dañosa para el mandante y, en general, para buscar
el mejor provecho del negocio con igual celo y diligencia que si
fuere propio. En este sentido se pronuncian, también, nuestros
tratadistas. El mandatario no se halla al cuidado del mandante
ni hay entre ellos un vínculo de subordinación y dependencia,
expresa don Arturo Alessandri Rodríguez.48
210. Responsabilidad del mandante fundada en el principio

del riesgo creado
Normalmente, cualquiera que emprende un trabajo para obtener
un provecho pecuniario acepta necesariamente, como una con-
traparte inevitable, el riesgo de los daños injustos que este trabajo
puede causar a otro. Este principio, que es de una evidencia mani-
fiesta si la persona trabaja sola, recibe una extensión cuya equidad
se demuestra por el razonamiento, si la persona que especula
con la ejecución del trabajo emplea otras bajo sus órdenes para
ejecutarlo. Este principio, que podría llamarse “ley de conexión
entre el provecho y el riesgo”, tiene a la vez un valor económico y
moral. Es él, en realidad, la ley primordial; es él lo que constituye
la base única de la verdadera responsabilidad por el hecho de
otro. Así lo dice Planiol.49 El que utiliza la representación, dice
48
ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, De la responsabilidad extracontractual en el Derecho
Civil chileno, p. 312, Nº 217.
49
MARCEL PLANIOL, “Responsabilidad por el hecho de otro”, estudio publicado
en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. VI, sec. Derecho, p. 121.
448
Demogue, se aprovecha de los beneficios que ella reporta al ver

aumentada su capacidad de acción, su posibilidad de atender
negocios en varias partes, representado por individuos que ac-
túan por él. Es natural, entonces, que paralelamente soporte los
riesgos que significa el empleo de esta institución y que consisten
en el daño que pudieren causar los actos de los representantes.
Eso sí, agrega, que el representante responde personalmente
también de sus faltas, pues es inadmisible que se pueda delinquir
impunemente.50 Esta doctrina cuenta con el apoyo de muchos
y valiosos juristas chilenos. Don Gabriel Palma, al explicar los
fundamentos de la responsabilidad que la ley impone al naviero
por los hechos del capitán o de la tripulación, bien constituyan
un delito o cuasidelito, bien importen una mera culpa, expresaba
que se encuentran en los principios de la responsabilidad objetiva
y del riesgo profesional; el naviero se aprovecha de la actividad
ajena, él es quien ha lanzado al mar estos elementos (la nave)
que pueden perjudicar a otras personas, él es quien crea el riesgo;
lógico es, por tanto, que sea él también quien responda.51
Hacer responsable al mandante por los hechos ilícitos del
mandatario cometidos en el desempeño de la gestión, tiene im-
portancia no sólo en cuanto da acción a los terceros contra el
mandante para obtener que éste les repare el daño sufrido, sino
además, como observa Planiol, porque así comprendida la respon-
sabilidad no descansa ya sobre la presunción de una falta personal
del empresario o patrón y, por consiguiente, no desaparece ante
la prueba de la ausencia de culpa; ninguna excusa es posible para
el que soporta un riesgo, pues si es responsable no es por haber
sido culpable.52
211. En la legislación chilena el mandante no responde, por regla

general, de los delitos o cuasidelitos del mandatario
Ninguna de las doctrinas enunciadas tiene cabida en nuestro dere-
cho. No existen disposiciones legales que puedan apoyarlas y, por
50
DEMOGUE, ob. cit., t. I, p. 231.
51
PALMA ROGERS, Gabriel, notas de clases tomadas por José Miguel Seguel sobre
derecho marítimo, 1935.
52
PLANIOL, Marcel, estudio citado, Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. VI,
sec. Derecho, p. 121.
449
EL MANDATO CIVIL
el contrario, los preceptos que rigen la responsabilidad extracon-

tractual por hecho ajeno excluyen la posibilidad de imponer tal
responsabilidad al mandante. Con arreglo al art. 2316, son obligados
a la indemnización el que hizo el daño y sus herederos. Esta norma
constituye la regla general; sólo excepcionalmente se responde del
delito o cuasidelito ajeno.53 Tal ocurre cuando el autor del hecho
ilícito está al cuidado o bajo la dependencia de otra persona, a
quien debe obediencia. Por tanto, entre los varios requisitos que
deben concurrir para imponer a una persona la responsabilidad de
los delitos o cuasidelitos cometidos por otra, tiene especial relieve
la existencia del vínculo de subordinación entre el autor del daño
y la persona cuya responsabilidad se persigue; una correlación de
autoridad por una parte y de obediencia por la otra.54 Ya se ha visto
que este elemento no existe en las relaciones entre mandante y
mandatario. De consiguiente, aquél no responde de los delitos o
cuasidelitos cometidos por éste en el desempeño del mandato; el
precepto contenido en el art. 2320 no tiene cabida en este caso.55 Se
ha fallado que aun en el supuesto que la negligencia del agente en
dar conocimiento al mandante de la retención o en no haber rete-
nido el pago, constituyera un cuasidelito, tampoco correspondería
al mandante la indemnización del daño porque tal indemnización
pesa únicamente sobre el que hizo el daño o sus herederos, salvo
los casos de la responsabilidad que afecta al que recibe provecho del
dolo ajeno o la de una persona por el hecho de aquellos que estu-
vieren a su cuidado.56 Tampoco podría fundarse la responsabilidad
del mandante en el principio de la representación; el mandante
no ha conferido poder para la comisión de delitos. El mandatario
que ejecuta un hecho ilícito obra por su cuenta y riesgo y no puede
hacerlo a nombre ni por cuenta del mandante.57
Nuestros tribunales se han pronunciado generalmente en el
mismo sentido.58 Se ha fallado que el mandante puede alegar la
53
54
Íd., ob. cit., p. 309, Nº 216.
55
Íd., ob. cit., p. 312, Nº 217; Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LXII,
sec. 1ª, p. 93.
56
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. VI, sec. 2ª, p. 40.
57
58
Gaceta de los Tribunales, 1938, t. II, p. 321, sent. 72; Revista de Derecho y
Jurisprudencia, t. LI, sec. 1ª, p. 61; t. LVI, sec. 4ª, p. 238.
450
nulidad absoluta del acto o contrato que el mandatario ejecutó

sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, pues el dolo,
que es lo que la ley castiga negando la acción de nulidad, es un
acto personalísimo. La representación autoriza al representante
para ejecutar actos lícitos a nombre del representado, pero no
para ejecutar actos ilícitos violatorios de la ley.59
Si el mandante actuó a su vez dolosamente porque sabía el
vicio de nulidad que afectaba al contrato celebrado por su man-
datario, incurrirá en la sanción del art. 1683. En este caso se
castiga su propio dolo.60
212. El mandante responde de su propio dolo y del provecho

que reporta del dolo del mandatario
La conclusión precedente es sin perjuicio de la responsabilidad
personal del mandante proveniente de su propio dolo. Tal ocurre
si se ha concertado con el mandatario para la comisión del hecho
ilícito. En tal caso, la víctima tendría acción contra el mandante y
contra el mandatario; ambos serían responsables solidariamente
con arreglo a lo dispuesto en el art. 2317, inciso final; todo fraude
o dolo cometido por dos o más personas produce acción solidaria
para obtener la reparación del daño.
También es responsable el mandante, aun cuando no haya
participado en el dolo del mandatario, si ha reportado provecho,
aunque en este caso sólo es obligado hasta concurrencia de lo
que valga el provecho, art. 2316, inciso final.61
213. Son oponibles al mandante los efectos jurídicos de la

mala fe del mandatario
La mala fe consiste en el conocimiento de ciertas circunstancias
que modifican una situación jurídica aparentemente regular. A
diferencia del dolo, la mala fe no supone maquinaciones ni re-
59
60
Ibíd., t. XXX, sec. 1ª, p. 413. Sobre la alegación de nulidad por los represen-
tados, véase Carlos Cerda Medina, “De la alegación de nulidad absoluta”, memoria
de prueba, 1948.
61
PLANIOL y RIPERT, ob. cit., p. 861, Nº 1502; COLIN y CAPITANT, ob. cit., t. II,
Nº 96; ALESSANDRI RODRÍGUEZ, ob. cit., p. 313, Nº 217; Revista de Derecho y Juris-
prudencia, t. XXX, sec. 1ª, p. 413.
451
EL MANDATO CIVIL
ticencias maliciosas dirigidas a causar un daño en el patrimonio

ajeno. Sus efectos son variados y dependen de la relación jurídica
en que incide, pues la ley no ha señalado una sanción genérica,
sino que ha regulado en cada caso la que lleva aparejada.
La mala fe, del mismo modo que los vicios del consentimiento,
ha de mirarse en la persona del mandatario. Por consiguiente,
el comprador tendrá acción redhibitoria contra el mandante si
el mandatario no manifestó los vicios ocultos de la cosa vendida,
art. 1959, Nº 3º. Por la misma razón, el mandante carecerá de
acción de saneamiento de la evicción si el mandatario compró
la cosa a sabiendas de ser ajena. Todo lo cual es sin perjuicio,
naturalmente, de la responsabilidad del mandatario respecto del
mandante por la culpa o dolo que haya cometido en la ejecución
del encargo.62
La buena fe del mandatario no aprovecha al mandante de
mala fe. Aceptar lo contrario sería permitir que los individuos se
valieran de interpósitas personas para eludir las sanciones que
la mala fe acarrea. Estos principios no están consagrados en dis-
posiciones expresas de nuestro Código Civil, pero forman parte
del ordenamiento jurídico que constituye el nervio y substancia
de toda nuestra legislación. El Código de Comercio los aplica,
por lo demás, en los términos que dejamos expuestos al tratar
del contrato de seguro, arts. 522, Nº 4, 1229 y 1233.
De lo dicho se sigue que para conceder al mandante la ac-
ción de nulidad absoluta cuando el mandatario ha celebrado el
contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba,
es previo admitir que tal conocimiento, verdadero o presunto,
constituye un acto doloso. Si se calificase de simple mala fe debería
concluirse que sería oponible al mandante y, por tanto, éste no
podría accionar de nulidad.
214. Responsabilidad del mandante por culpa o dolo del mandata-

rio en el incumplimiento de una obligación convencional
La responsabilidad que entramos a examinar supone la concu-
rrencia de los siguientes requisitos: a) existencia de un contrato
válido entre el mandante y un tercero, sea que el contrato se haya
62
VILLAGRÁN C., Gustavo, Del dolo y mala fe de los representantes, p. 103, Nº 99.
452
convenido directamente por ellos, sea que se haya celebrado por

intermedio del mandatario; b) que la ejecución o el cumplimiento
del contrato hayan sido encomendados al mandatario o estén com-
prendidos en el giro administrativo ordinario de los negocios del
mandante; c) que el incumplimiento sea imputable al mandatario,
y d) que la víctima del daño causado por el incumplimiento sea el
tercero contratante.63 Dicho en otros términos, deben concurrir
los elementos constitutivos de toda responsabilidad contractual,
sólo que la imputabilidad está referida al mandatario.
A diferencia de lo que ocurre tratándose de la responsabilidad
proveniente de un delito o cuasidelito cometido por el manda-
tario, el mandante es responsable de los perjuicios que se sigan
del incumplimiento de lo pactado. Esta es una responsabilidad
contractual por hecho ajeno, cuyo fundamento no debe buscarse
en los preceptos que reglan la responsabilidad extracontractual
por hecho de otro, art. 2320, inaplicables en la especie, sino en
los arts. 1590 y 1679, con arreglo a los cuales en el hecho o culpa
del deudor se comprende el hecho o culpa de las personas por
quienes fuere responsable.64
Esclarecido que no se trata de imponer responsabilidad al
mandante por la comisión de un delito o cuasidelito del manda-
tario, sino por el incumplimiento de un contrato, debe concluirse
que sólo podrá exonerarse de responsabilidad, según las reglas
generales, probando que el incumplimiento se ha debido a caso
fortuito o fuerza mayor, esto es, a un evento imprevisto a que no
es posible resistir. El hecho culpable o doloso del mandatario no
tiene ese carácter, desde que la intervención de éste en la ejecu-
ción del contrato ha sido obra de un hecho voluntario y querido
por el mandante. En resumen, el mandante es responsable del
incumplimiento imputable al mandatario porque le ha substi-
tuido en el cumplimiento de su obligación y el acreedor no ha
consentido en ello, dando por libre al primero. Para el acreedor
esa substitución no le afecta, no le empece, es una res inter alias
acta. En fin, digamos con los autores que el deudor responde por
el hecho de aquellas personas a quienes substituye en el cumpli-
63
VILLAGRÁN C., Gustavo, ob. cit., p. 72, Nº 67.
64
FUENTES DE LA SOTTA, Augusto, La responsabilidad por el hecho de otro en materia
contractual, p. 72; BAUDRY LACANTINERIE, ob. cit., p. 411, Nº 772 bis.
453
EL MANDATO CIVIL
miento de su obligación o a quienes hace concurrir al goce de la

cosa que debe restituir.65 Así, el mandatario que delega el encargo
sin estar autorizado para hacerlo, responde de los hechos del
delegado como de los suyos propios porque le substituye en la
ejecución del encargo que se le ha confiado; y el arrendatario es
responsable no sólo de su propia culpa, sino de la de su familia,
huéspedes y dependientes, porque los hace concurrir al goce de
la cosa cuya restitución debe. Tal es lo que prescriben los arts.
2135 y 1941 del Código Civil, aplicando en casos particulares el
principio general consignado en los arts. 1590 y 1679.
De lo anterior se sigue que el mandante no puede eximirse de
responsabilidad alegando su falta de culpa. Debe probar también
que el incumplimiento no ha sido imputable al mandatario. A falta
de esta prueba será condenado a la indemnización, art. 1547.
En todo caso, el mandante tendrá acción contra el mandatario
para que a su vez le repare los daños provenientes del incumpli-
miento del contrato, conforme a lo expuesto a propósito de las
obligaciones del mandatario.
Establecida la responsabilidad del mandante, debemos agre-
gar que ella surge tanto en el caso de incumplimiento culpable
cuanto en el de incumplimiento doloso del mandatario. En efecto,
el tercero que reclama la indemnización alega una falta propia
del mandante que no ha cumplido el contrato en la forma y
tiempo convenidos y su acción no puede enervarse, como ya se
ha dicho, sino probando que el incumplimiento se ha debido a
caso fortuito o fuerza mayor. No se trata, pues, de hacer pesar
sobre el mandante la culpa o dolo del mandatario, como sucede
en la responsabilidad extracontractual por hecho ajeno. La de-
manda se funda en la culpa personal y directa del mandante y
nada más.66 Ahora, si se acepta que el dolo es siempre constitutivo
de un hecho ilícito o delito civil, el incumplimiento doloso del
contrato daría origen a dos responsabilidades: una contractual,
proveniente de la infracción del contrato, que pesaría exclusiva-
mente sobre el mandante, y otra extracontractual o delictual que
pesaría exclusivamente sobre el mandatario autor del hecho.67
65
FUENTES DE LA SOTTA, ob. cit., p. 120.
66
VILLAGRÁN C., Gustavo, ob. cit., p. 83, Nº 80.
67
CHADWICK, Tomás, De la naturaleza del dolo civil, p. 151.
454
Conviene advertir, a propósito de este punto, que en tal supuesto

no se produce el cúmulo de responsabilidad. Esta figura jurídica
supone una sola persona responsable contra la cual puede per-
seguirse la responsabilidad contractual o la extracontractual al
arbitrio del acreedor, en atención a que el hecho dañoso consti-
tuye por una parte violación del contrato y por otra un delito o
cuasidelito civil.68 En nuestro caso, hay dos personas responsables
y de distinta manera: el mandante por el incumplimiento del
contrato y el mandatario por la comisión del delito. Naturalmen-
te que obtenida la reparación por una vía no podrá el tercero
pretender una nueva reparación por la otra, pues se produciría
un enriquecimiento injusto que la ley rechaza.69
215. Extensión de la reparación por el incumplimiento de una

obligación convencional
Si el incumplimiento se ha debido sólo a culpa del mandatario,
el mandante será obligado a indemnizar los perjuicios que se
previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato, art. 1558.
Si se ha debido a dolo, el tercero contratante tiene derecho para
reclamar la reparación no sólo de esos perjuicios, sino aun de los
imprevistos que fueron una consecuencia inmediata o directa de
no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su
cumplimiento. Cabría preguntarse, entonces, si esta agravación de
la responsabilidad del deudor por causa del dolo del mandatario
sería oponible al mandante. A nuestro juicio no es oponible, de
modo que demandando al mandante la víctima deberá limitar
el monto de la indemnización a los perjuicios previstos o previ-
sibles; por el resto podrá dirigirse contra el mandatario como
autor de un delito civil. No se produce en tal caso un cúmulo de
indemnizaciones, pues simplemente se obtiene la reparación total
del daño, de modo que el tercero contratante no se enriquece
injustamente a expensas del deudor ni de su mandatario.
68
ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, De la responsabilidad extracontractual en el derecho
civil chileno, p. 80, Nº 44.
69
Ibíd., ob. cit., p. 583, Nº 491.
455
CAPÍTULO OCTAVO
TERMINACIÓN DEL MANDATO
216. Normas generales

El legislador ha creído necesario señalar las causas de terminación
que son propias de este contrato, sin perjuicio de que pueda ex-
tinguirse también, según las reglas generales, en cuanto le sean
aplicables atendida su naturaleza. En consecuencia, el mandato
puede terminar por una convención en que las partes intere-
sadas consientan en ponerle fin, art. 1567, inciso primero. La
resciliación, que pierde gran parte de su importancia tratándose
del mandato pues basta la voluntad de cualquiera de las partes
para ponerle término, tiene cabida en él y puede ser útil para los
contratantes, ya que tanto la renuncia como la revocación pueden
generar o dejar subsistentes responsabilidades que la resciliación
evitaría. Así se ha fallado.1 Del mismo modo, el término de la
patria potestad a raíz del matrimonio del menor pone término a
los mandatos que hubiesen otorgado el padre o la madre que la
ejercían hasta su emancipación, no obstante que el art. 2163 no
contempla expresamente esta causal de expiración del mandato.
La ejecución completa del negocio encomendado pone término
al mandato. No es otra cosa que el pago efectivo de la obligación
del mandatario.
También puede terminar por novación, sea por cambio de
deudor, si el acreedor consiente en dar por libre al primer man-
datario, sea por cambio de acreedor, si aquél consiente en asumir
1
2
Ibíd., t. LVII, sec. 1ª, p. 253.
457
EL MANDATO CIVIL
la obligación por cuenta del nuevo mandante. Se produce nova-

ción por cambio de deudor siempre que el mandante autoriza
al mandatario para delegar el encargo a determinada persona y
el mandatario delega, art. 2137.
El mandato termina por la transacción acordada entre man-
dante y mandatario, la cual puede referirse a todas o a algunas de
las obligaciones derivadas del contrato. Así se ha fallado.3 Y por la
confusión en una misma persona de las calidades de mandante y
mandatario. Así ocurre cuando el socio mandatario se hace cargo
del activo y pasivo de la sociedad.4
Como los demás contratos, cesa por el caso fortuito o la fuerza
mayor que hace imposible su ejecución o cumplimiento: destruc-
ción de la fábrica o tienda cuya administración se había confiado
al mandatario, etc.5
Termina igualmente por la declaración de nulidad. Como ya
se ha dicho y por aplicación de las reglas generales, el mandante
no podrá pedir la nulidad si confirió el mandato sabiendo o de-
biendo saber el vicio que lo invalidaba.6 En el mismo supuesto,
tampoco podrá pedir la de los actos ejecutados por el mandatario
en cumplimiento del mandato nulo.7 Esta última conclusión en
el entendido que los actos ejecutados por el mandatario en tales
condiciones serían nulos, opinión que rebatimos en su oportu-
nidad, pues en nuestro concepto tales actos son válidos aunque
inoponibles al mandante.8
217. Causales de terminación contempladas expresamente

para el mandato
El art. 2163 del Código Civil señala los diversos modos como puede
expirar el mandato. Algunos, como se verá, son comunes a todos
los contratos; otros son inherentes a éste, y si bien constituyen
una “causa legal” de terminación representan una excepción al
principio de que los contratos legalmente celebrados no pueden
invalidarse sino por consentimiento mutuo de los otorgantes,
3
4
5
6
7
Mismo fallo cita anterior.
8
Véase N° 154.
458
art. 1545. El mandato es un acto de confianza del mandante y

un servicio de amistad del mandatario. Se otorga y se acepta en
consideración a la persona del otro contratante. Cesando las cir-
cunstancias que motivaren la confianza o el servicio de amistad,
deben quedar libres las partes para exonerarse de las obligacio-
nes que se impusieron y de los derechos que correlativamente
se otorgaron. Por tanto, el mandante puede revocar el mandato
y el mandatario renunciar; la muerte de cualquiera de ambos
pone fin al contrato y, en general, la incapacidad o insolvencia
sobrevinientes ponen término al encargo, arts. 1568 y 2163.
218. Desempeño del negocio para el cual fue constituido

Ejecutado el negocio termina el mandato. El contrato deja de
producir efectos desde ese momento, pero las obligaciones ya
generadas quedan subsistentes y se extinguirán con arreglo a las
normas generales, ordinariamente por el pago. Así, la del man-
datario de rendir cuentas y restituir al mandante lo recibido con
motivo de la gestión, se extinguirá por la rendición de cuentas y
la entrega de las cosas. Y la del mandante de pagar al mandatario
la remuneración estipulada o usual mediante el pago.
Esta causal de expiración sólo tiene cabida en el mandato espe-
cial, en que la ejecución del negocio determinadamente encomen-
dado agota el objeto del encargo y por consiguiente los poderes
conferidos. Si el mandato es general para la administración de los
bienes del mandante, el objeto no se agota ni aun por la destrucción
de todos los bienes: jurídicamente, el patrimonio subsiste hasta la
muerte del mandante. Esto sin perjuicio de que en tal caso pueda
expirar el mandato por causa de la insolvencia del mandante, con
arreglo a lo prevenido en el número sexto del art. 2163.
Desempeñado el negocio para que fue constituido, el mandato
termina de pleno derecho. El mandatario no podrá, por tanto,
ejecutar otro negocio similar por cuenta ni en representación del
mandante, ni intervenir en modo alguno en el ya ejecutado en
cumplimiento de su cometido. Si el mandatario contraviene, sus
actos no obligarán al mandante, salvo que los terceros con quie-
nes contrata estén de buena fe, esto es, ignoren el hecho que ha
puesto término al mandato, en cuyo caso podrán dirigirse contra
el mandante. Por tanto, conferido mandato para la defensa del
459
EL MANDATO CIVIL
que lo otorga en un determinado juicio, terminado el litigio con

la ejecución completa de la sentencia ejecutoriada se extingue el
poder del procurador o mandatario.9 En el mismo caso del mandato
conferido para un determinado juicio, no está habilitado el manda-
tario para proseguir las gestiones de cumplimiento de la sentencia
recaída en el pleito si ese cumplimiento debe perseguirse mediante
un nuevo juicio. El mandato termina al quedar ejecutoriado el
fallo.10 Los poderes conferidos al árbitro designado por las partes
para la decisión de una contienda que someten a su conocimiento
y resolución, expiran una vez ejecutoriado el fallo que dicta en
cumplimiento del encargo que le han encomendado.11 Y vendida
la cosa por el mandatario a quien se le había confiado ese único
encargo, termina el mandato y junto con él la delegación que el
mandatario había hecho a un tercero.12
219. Expiración del término o evento de la condición prefija-

dos para la terminación del mandato
El mandato puede sujetarse a un plazo extintivo o condición re-
solutoria que le ponga término. Tocante al plazo, nada podemos
agregar que no sea aplicación de las reglas comunes a todos los
actos. En cuanto a la condición resolutoria, opera sin efectos re-
troactivos.13 En último término, el mandato siempre está sujeto al
plazo indeterminado de la muerte de cualquiera de los otorgantes,
art. 2165, número quinto. El conferido durante la ausencia del
mandante expira con el regreso de éste. Se trata, dice Troplong,
de un plazo indeterminado.14 La expiración no será oponible a
los terceros que ignoren el regreso, art. 2173.
220. Revocación del mandante

El mandante puede revocar el mandato a su arbitrio. La revocación
expresa o tácita pone término al encargo desde el día en que el
9
10
11
12
Ibíd., t. XII, sec. 1ª, p. 138.
13
PLANIOL y RIPERT, ob. cit., t. XI, p. 842; Repertorio de Legislación y Jurispru-
dencia, Código Civil, t. IV, p. 97, sent. 40.
14
460
mandatario ha tenido conocimiento de ella y sólo produce efectos

respecto de terceros desde que éstos la conocieron, aunque el
mandatario haya obrado de mala fe, a sabiendas de la expiración
de sus poderes. Tales son los principios consignados en los arts.
2163, número tercero, 2164, 2165 y 2173.
221. Facultad del mandante de revocar el encargo

Por regla general, el mandante puede revocar a su arbitrio, art.
2165. De consiguiente, no necesita fundar su resolución de poner
término al mandato, ni explicar las razones que lo mueven, ni
justificar faltas o abusos del mandatario.15 Luego, el mandante
que revoca no ofende al mandatario por ese solo hecho, ni aun
cuando lo haga saber al público por avisos en los diarios. Al obrar
de este modo ejercita un derecho que la ley le confiere en res-
guardo de sus intereses y quien ejercita un derecho no agravia,
art. 2173, inciso final. Así se ha fallado.16
222. La revocación es procedente aun cuando se hubiere es-

tipulado remuneración por los servicios
La ley no distingue; el mandante puede revocar a su arbitrio aun
cuando el mandato sea remunerado, cosa que por lo demás se
presume, y aun cuando se hubiere estipulado una remuneración
total y única por la ejecución completa del negocio cometido.17 No
puede sostenerse que en tal caso el mandante que revoca deja de
cumplir lo pactado, pues la revocación importa el ejercicio de un
derecho que le confiere la ley. Así se ha fallado.18 Si el mandatario
ya había dado comienzo a la gestión, los tribunales regularán los
honorarios proporcionalmente a los servicios prestados.19
15
16
Ibíd., t. VI, sec. 1ª, p. 125; don Luis Claro Solar, en nota-comentario a la sen-
tencia publicada en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXIV, sec. 1ª, p. 289,
opina que el mandante que revoca caprichosamente es responsable al mandatario
de los perjuicios que le cause la revocación; véase Repertorio de Legislación y Ju-
risprudencia, t. VII, p. 204, sent. Nº 2.
17
GÁLVEZ GAJARDO, Hugo, ob. cit., p. 34.
18
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XL, sec. 2ª, p. 17; t. XLII, sec. 1ª,
p. 166.
19
Fallos citados en la nota anterior.
461
EL MANDATO CIVIL
223. Irrevocabilidad del mandato

La facultad de revocar el encargo es una cosa de la naturaleza
del mandato, no de su esencia. Diversas disposiciones del Código
Civil dejan de manifiesto que es lícito estipular la irrevocabilidad
del encargo confiado al mandatario y que no es necesario esti-
pularla porque se subentiende cuando el interés legítimo de un
tercero exige el mantenimiento del mandato. Así, con arreglo
a lo prevenido en el art. 1584, la persona designada por ambos
contratantes para recibir no pierde esta facultad por la sola vo-
luntad del acreedor, el cual, sin embargo, podrá ser autorizado
por el juez para revocar este encargo en todos los casos en que el
deudor no tenga interés en oponerse a ello. Del mismo modo, si
se ha estipulado que se pague al acreedor o a un tercero, el pago
hecho a cualquiera de los dos es igualmente válido. Y no puede
el acreedor –dice el art. 1585– prohibir que se haga el pago al
tercero, a menos que antes de la prohibición haya demandado
en juicio al deudor o que pruebe justo motivo para ello.
El Código de Comercio sienta el principio en términos ge-
nerales al prescribir, en el art. 241, que el comitente no puede
revocar a su arbitrio la comisión aceptada cuando su ejecución
interesa al comisionista o a terceros. He aquí una norma de de-
recho común que excede los límites de la legislación mercantil
y rige para todo mandato.
224. Pacto de irrevocabilidad

Es lícito el pacto por el cual convienen mandante y mandatario en
que el primero no podrá revocar el encargo. La ley no lo prohíbe;
por el contrario, el art. 12 del Código Civil autoriza la renuncia
de los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren
al interés individual del renunciante. La facultad de revocar el
encargo mira al interés individual del mandante, luego puede
renunciarla. Agrégase a esto que el legislador ha prohibido en
ciertos casos el pacto de irrevocabilidad, como ocurre respecto de
los administradores de sociedades anónimas, de donde resulta que
por regla general esa estipulación es válida.20 Así se ha fallado.21
20
21
462
Sin embargo, no sería lícito el pacto de irrevocabilidad esti-

pulado en un mandato general de administración de bienes.22 El
orden público se opone a que una persona renuncie a perpetuidad
a la administración de sus bienes y la encomiende a un tercero.
Tal pacto conduciría, aunque indirectamente, a una especie de
incapacidad relativa que sólo puede tener su origen en la ley.
Por último, no debe olvidarse que pactada la irrevocabilidad
el mandato puede terminar por las demás causas que señala la
ley y por el común acuerdo de los otorgantes.23
225. Efectos del pacto de irrevocabilidad

Pactada la irrevocabilidad no podrá el mandante prohibir a los
terceros que contraten con el mandatario. Los actos y contratos
ejecutados o celebrados por éste después de la prohibición son
válidos y obligan al mandante, aun cuando los terceros hayan
tenido conocimiento de ella. Tal es la doctrina que se desprende
de los arts. 1584 y 1585.
Como los contratos deben ejecutarse de buena fe y, por con-
siguiente, obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a
todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la
obligación, cabe concluir que el mandante debe abstenerse de
ejecutar por sí mismo el negocio encomendado al mandatario. Si
el mandante contraviene y hace imposible al mandatario ejecutar
el encargo porque se adelanta a realizarlo personalmente, quedará
responsable de los perjuicios que de ello se sigan al mandatario,
según las reglas generales. Falta a lo pactado y su responsabilidad
es contractual.
226. Irrevocabilidad del mandato conferido en interés del

mandatario o de terceros
Aun a falta de pacto expreso, el mandato es irrevocable cuando
ha sido conferido en interés del mandatario o de terceros. Si el
negocio interesa al mandatario solo es un mero consejo y, por
tanto, queda excluido este caso. Pero bien puede tratarse de un
negocio que interese juntamente al que hace el encargo y al que lo
22
23
463
EL MANDATO CIVIL
acepta, o a este último y a un tercero. En tal supuesto el mandante

no podrá revocar a su arbitrio, pues el mandato queda sujeto al
principio general consignado en el art. 1545; el contrato no puede
invalidarse sino por consentimiento mutuo. Se ha fallado que el
convenio en virtud del cual el deudor abandona el activo a sus
acreedores, por su propia naturaleza liga a los otorgantes en un
interés común o colectivo que se mantiene hasta la realización de
los bienes comprendidos en el abandono, por lo cual el deudor
por sí solo no puede revocar el mandato otorgado a la comisión
encargada de liquidar los bienes y repartir el producido.24
En fin, corresponde privativamente a los jueces de la causa resol-
ver si el negocio encomendado interesa también al mandatario.
Lo dicho se aplica igualmente al mandato que interesa a un
tercero. El mandante no puede revocar el encargo sin el con-
sentimiento de aquél.25 Este criterio inspira, entre otras disposi-
ciones, las de los arts. 1584 y 1585, ya citados. Se entiende que el
mandato interesa a un tercero siempre que forme parte de un
contrato al cual accede como condición prevista por las partes
para darle cumplimiento total o parcial.26 En este caso cobra su
imperio el art. 1545, y el contrato no puede dejarse sin efecto
sino por mutuo consentimiento de las partes, mandante y tercero.
Para que el mandato sea irrevocable por la sola voluntad del que
hace el encargo, no basta que el negocio encomendado interese
al tercero. Es necesario que el que hace el encargo y el tercero
hayan estipulado, querido o previsto que dicho negocio se eje-
cute precisamente por intermedio del mandatario a quien se le
ha encomendado la gestión. Sólo en este caso deberá obtenerse
la autorización del tercero para revocar el encargo.
227. Revocabilidad del encargo conferido por varios man-

dantes
Habiendo varios mandantes que no tienen un interés común en la
realización del negocio por medio del mandatario designado por
24
25
26
GÁLVEZ GAJARDO, Hugo, ob. cit., p. 37. En estos mismos principios descansa
lo preceptuado en los arts. 2071 y ss. del Código Civil, para el caso del socio que
administra por el acto constitutivo del contrato social.
464
ellos en un mismo acto, cada uno puede revocar a su arbitrio. En

tal caso, el mandatario continuará obrando legítimamente por los
demás mandantes que no han revocado. Si los varios mandantes
tienen un interés común en cuanto han querido o previsto que
el negocio se ejecute precisamente por el mandatario elegido,
ninguno de ellos podrá revocar el encargo sin el consentimiento
de los demás.27
228. Revocación del encargo conferido a varios mandatarios

A falta de estipulación, los mandatarios pueden dividir entre sí
la gestión. Por tanto, revocado el encargo respecto de uno de
ellos subsiste respecto de los demás. Los mandatarios restantes
deberán cumplir totalmente la gestión, haciéndose cargo de la
parte que habían asignado al que queda excluido en virtud de
la revocación.
Si por la constitución del mandato los varios mandatarios
están obligados a obrar conjuntamente, la falta de uno de ellos
por cualquiera de las causas que acarrean la terminación del
mandato pondrá fin al de los demás. Así lo dispone el art. 2172,
en presencia de cuyo texto debería resolverse que la revocación
del encargo respecto de cualquiera de los mandatarios se extiende
también a los restantes.28 No participamos de esta opinión. La
voluntad del mandante ha sido que todos los mandatarios obren
de consuno. Excluyendo sólo a uno de ellos no parece aceptable
que es su voluntad poner término al mandato respecto de los
demás. Por el contrario, su intención es manifiesta en el sentido
que los restantes deben ejecutar el encargo obrando siempre de
consuno entre ellos. Al referirse el art. 2172 a la falta de cualquiera
de los mandatarios que deben obrar de consuno, es evidente que
el legislador se ha puesto en el caso de muerte o renuncia y, en
general, de la falta del mandatario por una causa que no consista
en la sola voluntad del mandante.
27
BAUDRY LACANTINERIE, ob. cit., p. 238, Nº 821. Véase, para la administración
de la sociedad, lo previsto en los arts. 2072 y 2074.
28
465
EL MANDATO CIVIL
229. Capacidad para revocar

Se requiere la misma que para conferir el encargo. Desde la
entrada en vigencia de la Ley Nº 18.802, la mujer casada bajo
el régimen de sociedad conyugal es plenamente capaz y por lo
tanto puede revocar por sí sola los mandatos conferidos antes
de la celebración del matrimonio. No obstante, su marido podrá
revocar a su arbitrio aquellos mandatos que se refieran a actos o
contratos sobre bienes sociales, art. 2171.29
230. Revocación total y parcial

Queda al arbitrio del mandante revocar parcial o totalmente el
encargo confiado al mandatario. Así, el mandato general para la
administración de los bienes del mandante queda parcialmente
revocado por el nuevo mandato que confiere a un tercero para
determinados negocios, art. 2164, inciso segundo.30
231. Formas de la revocación

La revocación del mandante puede ser expresa o tácita, art. 2164.
La tácita, agrega este precepto, es el encargo del mismo negocio
a distinta persona.
232. Revocación tácita

Del mismo modo que el mandato se perfecciona por la aquies-
cencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios por otra,
termina por la voluntad manifestada tácitamente por el que hizo
el encargo de poner fin a la gestión.
El legislador entiende que hay revocación tácita siempre que
el mandante encarga el mismo negocio a distinta persona. Pero
no es el único caso. Bastará que aparezca claramente la intención
del mandante de poner término a la gestión para que se entienda
revocado el encargo, como si ejecuta por sí mismo el negocio que
había confiado al mandatario.31
29
Nota del actualizador: Este texto ha sido modificado para adecuarlo a la le-
gislación vigente.
30
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. VIII, sec. 1ª, p. 136.
31
GÁLVEZ G., Hugo, ob. cit., p. 40; Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LXVI,
sec. 3ª, p. 181.
466
Corresponde a los jueces de la causa fijar privativamente si la

voluntad del mandante ha sido revocar el encargo. Salvo que la
revocación se haya producido por haberse encargado el mismo
negocio a distinta persona, en cuyo caso los jueces no deben entrar
a investigar la voluntad del mandante, pues basta esa circunstancia
para dar por establecida la intención de revocar.
233. Revocación tácita por constitución de un nuevo mandato

El mandante manifiesta claramente su voluntad de poner fin al
mandato cuando encarga el mismo negocio a distinta persona.
La revocación se produce aun cuando ésta no acepte el encargo,
pues en todo caso queda demostrada la intención del mandante
de dar por terminado el primero. Lo mismo rige para el caso de
nulidad o ineficacia del nuevo mandato.32 Sin embargo, nuestros
tribunales han fallado que no hay revocación tácita si no se acredita
que el presunto nuevo mandatario hubiere aceptado en forma
expresa o tácita el poder.33 Es errada la doctrina que sienta ese
fallo. La ley no exige que se constituya un nuevo mandato para
que se entienda revocado el primero, si a la letra de la ley quisiere
estarse. Con arreglo al art. 2164 basta que el mandante “encargue”
el mismo negocio a distinta persona; no es necesario que ésta
acepte. Tampoco se compadece esa doctrina con los principios
que informan el contrato de mandato y particularmente la forma
como pueden manifestar su voluntad las partes.
Si el primer mandato es general y el segundo especial, subsiste
el primer mandato para los negocios no comprendidos en el segun-
do. Así lo dispone expresamente el art. 2164, inciso final. Luego,
el primer mandato queda revocado en la parte que corresponde
al objeto del segundo. La revocación es tácita y parcial.
Nada ha dicho nuestro legislador para el caso inverso. Parece
acertado concluir que el mandato general revoca tácitamente
el mandato conferido con anterioridad para un determinado
negocio. En efecto, el mandato general comprende o abarca
todos los asuntos del que hace el encargo, incluso los que han
sido objeto de un mandato especial. Salvo, naturalmente, que el
mandato general posterior no comprenda el negocio especial
32
33
467
EL MANDATO CIVIL
que fue objeto del primero, pues en tal caso éste subsistirá en
su totalidad. Es la solución generalmente admitida y consagrada
por algunas legislaciones.34
En fin, habrá revocación tácita por constitución de un nuevo
mandato siempre que ambos sean inconciliables.35
234. Revocación del mandato otorgado por escritura pública

La revocación no está sujeta a formalidad alguna ni aun cuando
el mandato se haya otorgado por escritura pública. El mandante
puede revocar a su arbitrio, y la revocación, expresa o tácita,
produce su efecto desde el día que el mandatario ha tenido co-
nocimiento de ella. Tal es lo que dispone el art. 2165, que no
hace salvedad alguna para el caso en examen. Por consiguiente,
el mandante puede revocar el encargo de palabra o por escrito.
Basta que la revocación se ponga en conocimiento del mandatario
y de los terceros en su caso.
Si el mandato se otorgó por escritura pública y si el mandante
revoca del mismo modo, no es menester que la escritura de revo-
cación se anote al margen de la matriz de la escritura de mandato.
Se ha fallado que la escritura de renuncia de un mandato (caso
similar al de la revocación) no puede ser considerada como una
contraescritura que para surtir efectos deba ser anotada al margen
de la escritura matriz, ya que es condición esencial para que un
escrito constituya una contraescritura la de que tenga por objeto
hacer constar la simulación total o parcial de un acto anterior, lo
que no acontece en el caso de dicha renuncia.36
Sin embargo, los tribunales han resuelto que es inaceptable
la revocación verbal del poder otorgado por escritura pública
para vender una propiedad, pues es necesario que esa revocación
se haga también por escritura pública debidamente notificada
al mandatario.37 Esta doctrina carece de todo fundamento; ni
los preceptos legales ni los principios que informan el mandato
admiten semejante conclusión.38
34
DELVINCOURT, ob. cit., t. III, p. 245; Código Civil argentino, art. 1976.
35
GÁLVEZ G., Hugo, ob. cit., p. 42.
36
37
Ibíd., t. XXXV, sec. 2ª, p. 53.
38
468
Lo dicho presenta una excepción: si el mandato debe cons-

tituirse en forma solemne por disposición de la ley, deberá revo-
carse en igual forma.
235. Revocación expresa

La revocación expresa puede hacerse de palabra o por escrito
público o privado. Basta que el mandante manifieste en forma
clara su voluntad de dar término al encargo.
236. La revocación expresa o tácita debe ponerse en conoci-

miento del mandatario
La revocación, expresa o tácita, produce su efecto desde el día
que el mandatario ha tenido conocimiento de ella, dice el art.
2165 refiriéndose, en esta parte, a las relaciones que el mandato
crea entre mandante y mandatario.39 Este conocimiento puede
darse por cualquier medio de comunicación de palabra, por
escrito, cartas, telegramas y aun por avisos en los diarios. Sólo
es menester que efectivamente la noticia de la revocación haya
llegado a conocimiento del mandatario. La notificación judicial
que a veces se emplea es útil pero no necesaria.
Si el mandatario conoce la revocación, el mandante queda
libre de la obligación de ponerla nuevamente en su conocimiento.
Basta que aquél sepa que sus poderes han expirado para que el
mandato termine, aun cuando ese conocimiento lo haya adqui-
rido de otra fuente que la iniciativa del mandante.
237. Prueba del conocimiento

Incumbe al mandante probar que el mandatario tuvo cono-
cimiento de la revocación, pues en virtud de esa prueba se
libera de las obligaciones que el contrato generaba para él,
art. 1698.
El mandante podrá acreditar en juicio el conocimiento del
mandatario por todos los medios de prueba que franquea la ley,
incluso de testigos. Se trata de probar el hecho del conocimiento,
de modo que no rige la limitación consignada en los arts. 1708 y
39
469
EL MANDATO CIVIL
1709 de nuestro Código Civil sobre la admisibilidad de la prueba

testimonial. Así se ha fallado.40
Los jueces del fondo resolverán soberanamente si está proba-
do o no en el pleito el conocimiento del mandatario y, en caso
afirmativo, la fecha en que se produjo. El establecimiento de
estas circunstancias no puede ser revisado por la vía del recurso
de casación.
238. Efectos de la revocación

Desde que toma conocimiento de ella, el mandatario cesa en
sus funciones y debe abstenerse de seguir actuando para el
mandante, salvo en lo estrictamente indispensable para evi-
tarle el mayor daño que pudiere irrogarle la suspensión inme-
diata de la gestión principiada. Si el mandatario contraviene
y contrata con terceros a nombre del mandante, éste tendrá
derecho a que el mandatario lo indemnice, art. 2173, inciso
segundo. Si el mandatario contraviene y contrata a su propio
nombre, pero por cuenta del mandante, éste no será obligado
a aceptar los resultados de la gestión, ni a cosa alguna a favor
del mandatario, aunque éste alegue haber hecho desembolsos
para el mandante o haber incurrido en pérdidas o perjuicios
a causa o con ocasión del negocio. Sin embargo, si la gestión
hubiere sido efectivamente útil al mandante y existiere la uti-
lidad al tiempo de la demanda, el mandatario tendrá acción
contra el mandante hasta concurrencia del provecho. Así re-
sulta de aplicar la regla contenida en el art. 2291 para el que
administra un negocio ajeno contra la expresa prohibición del
interesado, pues en esta situación se halla el mandatario que
sigue administrando los negocios del mandante después que
éste ha revocado el encargo.
La revocación pone término al mandato, pero no invalida las
estipulaciones pactadas entre mandante y mandatario que habien-
do sido legalmente acordadas son ley para ellas, art. 1545.41
40
41
Ibíd., t. LXVII, sec. 1ª, p. 305.
470
239. Restitución de los instrumentos confiados al mandatario

El mandante que revoca tiene derecho para exigir del mandatario
la restitución de los instrumentos que ha puesto en sus manos
para la ejecución del mandato, art. 2166. De este modo, el man-
dante puede asegurarse que el mandatario carecerá de los títulos
de representación necesarios para contratar con terceros. Si el
mandatario lo exige, el mandante deberá a su vez darle copia
firmada de su mano de las piezas que puedan servir al primero
para justificar sus actos. Así lo dispone el mismo art. 2166.
Es deber del mandatario restituir todos los instrumentos que
haya recibido para la ejecución del mandato y no sólo aquellos
que acreditan su representación. Si el encargo consistía en la venta
de un inmueble y el mandatario recibió los títulos de dominio,
deberá restituirlos.
240. Efectos de la revocación respecto de terceros

La revocación es inoponible a los terceros de buena fe, esto es,
a aquellos que la ignoran. Para éstos el mandato subsiste y los
contratos que celebren con el mandatario obligan al mandante,
el cual no puede excusarse de cumplirlos alegando que revocó el
encargo, pues la revocación no les empece. Así se ha fallado.42
Incumbe al mandante probar que los terceros conocían la
revocación al tiempo de contratar con el mandatario, pues la
buena fe se presume, art. 707.
La prueba del conocimiento de los terceros puede producirse
por todos los medios que franquea la ley, incluso por testigos. Se
trata de establecer un hecho, de modo que no está limitada la
admisibilidad de la prueba testimonial.
Sin embargo, el legislador ha sido menos riguroso con el man-
dante al facultar al juez en su prudencia para absolverlo cuando
el hecho que dio causa a la expiración del mandato hubiere sido
notificado al público por periódicos o no pareciere probable la
ignorancia del tercero, art. 2173, inciso final.
De consiguiente, si el mandante notifica al público por perió-
dicos que ha revocado el encargo, puede el juez en su prudencia
absolver al mandante. Obsérvese que la publicación de los avisos
42
471
EL MANDATO CIVIL
no obliga al juez a absolver al mandante; sólo lo autoriza, en su

prudencia, para declararlo libre de responsabilidad. Si el man-
dante quiere asegurar su absolución, podrá allegar otras pruebas
al proceso dirigidas a establecer el conocimiento que tuvieron los
terceros al tiempo de contratar con el mandatario.
La notificación al público debe referirse concretamente al
mandato de cuya revocación se trata. Si el mandante se limita a
informar al público, por medio de avisos en los diarios, acerca de
la designación de un exclusivo apoderado con amplias facultades
y administración de sus bienes, sin hacer mención alguna de
un anterior mandato ni de la expiración de ese mandato ni del
hecho que hubiera dado causa a su terminación, esa publicación
no puede ser considerada como circunstancia constitutiva de
revocación tácita del primer mandato que permita ponerle fin
y absolver de responsabilidad al mandante respecto de terceros
de buena fe. Así se ha fallado.43
En términos generales, es cuestión de hecho la determinación
de lo que en tales casos debe notificarse al público para que cese
la responsabilidad del mandante respecto de terceros.44
Aun cuando la revocación no hubiere sido notificada al público
por periódicos, el juez puede absolver al mandante en todos los
casos en que no pareciere probable la ignorancia del tercero. El
legislador ha dejado entregada a la prudencia del juez establecer
si los terceros estuvieron o no de buena fe al tiempo de contratar.
Ni siquiera es necesario que aquél se forme un convencimiento
pleno de la mala fe del tercero. Basta que no le parezca probable
la ignorancia que éste alega en su favor. De donde resulta que la
presunción de buena fe establecida en el art. 707 se debilita consi-
derablemente en esta materia, y si bien es cierto que se mantiene,
pues en principio el mandante es obligado en favor del tercero,
no lo es menos que para destruirla no es necesario que el juez se
funde en una prueba plena producida por el mandante; basta
que los antecedentes del proceso lo lleven al convencimiento de
que no parece probable la ignorancia del tercero.45
43
44
Mismo fallo nota anterior.
45
PINTO ARGANDOÑA, Humberto, ob. cit., p. 67; Revista de Derecho y Jurispru-
dencia, t. XVI, sec. 1ª, p. 11.
472
241. La buena o mala fe de los terceros se refiere al tiempo

de la contratación con el mandatario
El conocimiento o ignorancia de los terceros se refiere a la
época en que contrataron. Si entonces estaban de buena fe
quedará obligado el mandante aun cuando después hayan sa-
bido de la revocación. Este criterio, válido para todos los casos
en que recibe aplicación el art. 2173, es conforme al espíritu
general del Código Civil. Así –por vía de ejemplo–, la posesión
regular no pierde esta calidad aunque la buena fe del poseedor
no subsista después de adquirida; en las prestaciones mutuas
del reivindicante y el poseedor vencido, la buena o mala fe se
refiere, relativamente a los frutos, al tiempo de la percepción, y
relativamente a las mejoras, al tiempo en que fueron hechas; el
pago hecho al que estaba entonces en posesión del crédito –esto
es, al tiempo del pago– es válido, aunque después aparezca que
no le pertenecía; y en la transacción –para decidir su validez o
nulidad– la ley atiende al conocimiento de las partes o de alguna
de ellas al tiempo de transigir, de la sentencia pasada en autoridad
de cosa juzgada que había puesto término anterior al litigio, o
de los títulos auténticos que dan constancia que una de ellas
no tenía derecho alguno al objeto sobre que se ha transigido,
arts. 702, inciso segundo, 913, 1576, 2455 y 2459, en relación
con los arts. 22 y 24 del Código Civil.
242. Los terceros de mala fe carecen de acción contra el man-

dante y contra el mandatario
Si los terceros contrataron de mala fe, a sabiendas que el man-
dante había revocado el encargo, carecerán de acción contra éste
y contra el mandatario. Ambos, mandante y mandatario, serán
absueltos con arreglo a lo prevenido en los arts. 2173 inciso final
y 2154, inciso primero.
No mejora la condición de los terceros de mala fe el hecho
de haber contratado con un mandatario que estaba de buena fe,
esto es, que ignoraba la revocación. La buena fe del mandatario le
aprovecha a él personalmente para no ser obligado a indemnizar
al mandante, no a los terceros que obraron a sabiendas de que
el mandato había expirado.
473
EL MANDATO CIVIL
243. Facultad del mandatario de renunciar al encargo

El mandatario es libre, en principio, para renunciar en cualquier
tiempo, aun antes de dar comienzo a la gestión del negocio.
Aceptado el mandato, dice el art. 2124, podrá el mandatario
retractarse mientras el mandante se halle todavía en aptitud de
ejecutar el negocio por sí mismo, o de cometerlo a diversa per-
sona. Durante la gestión podrá renunciar también, sin perjuicio
de continuar atendiendo los negocios del mandante durante el
tiempo razonable para que éste pueda proveer a ellos.
El mandatario que renuncia no necesita explicar ni fundar
su resolución. Ejerce un derecho que la ley le confiere privati-
vamente.
Por la misma razón, la renuncia pone término al mandato
por la sola voluntad del mandatario; es un acto unilateral suyo.
De consiguiente, no es menester que el mandante la acepte. Y si
de hecho manifiesta su aceptación, ésta no tiene otro interés que
dejar constancia de que ha tomado conocimiento de ella.46
244. El mandatario puede renunciar aun cuando la gestión sea

remunerada
En nuestro derecho el mandato es naturalmente remunerado.
Sin embargo, el legislador no ha distinguido entre el mandato
gratuito y el remunerado. En ambos casos el mandatario puede
renunciar libremente.47
245. El mandatario que renuncia no incurre en responsabilidad

por esa sola causa
La ley sólo exige al mandatario que renuncia que continúe aten-
diendo los negocios objetos del encargo durante el tiempo razo-
nable para que el mandante pueda proveer a ellos. Por tanto, el
mandatario que obra con arreglo a esa norma queda libre de toda
responsabilidad una vez transcurrido el tiempo razonable que le
46
Véanse Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXIV, sec. 1ª, p. 289, y nota-
comentario de CLARO SOLAR, Luis, Repertorio de Legislación y Jurisprudencia, t.
VII, p. 204, sent. 2ª; supra, Nos 80 y 183.
47
BAUDRY LACANTINERIE, ob. cit., p. 441, Nº 829; GÁLVEZ GAJARDO, Hugo, ob.
cit., p. 58, Nº 28.
474
impone la ley para la atención de los asuntos del mandante, y éste

carece de acción para reclamar indemnización de los perjuicios
que la renuncia le irrogue, aun cuando alegue que la renuncia es
injustificada o inoportuna. La razón es simple: el mandatario no
está obligado a justificar su renuncia ni a formularla en determi-
nado tiempo. Por el contrario, es un derecho que la ley le otorga
sin otra condición que comunicarla al mandante y esperar cierto
plazo prudente para que éste tome la dirección de los negocios
que el mandatario abandona.
En esta parte nuestro Código se ha apartado del francés,
que hace responsable al mandatario de los perjuicios que de su
renuncia se sigan al mandante, a menos que pruebe la imposi-
bilidad de continuar sin sufrir él mismo un considerable daño
(art. 2007). Los proyectos de 1842 y 1847 contemplaban igual
solución, que abandonó el Proyecto de 1853 en la redacción final
del art. 2138 –actual art. 2167–, en el sentido de sólo imponerle
al mandatario que renuncia el deber de seguir atendiendo los
negocios del mandante durante el tiempo razonable para que éste
pueda proveer a su cuidado. Solución correcta, por lo demás. Pues
el mandato es un servicio, no una servidumbre; aunque no por
ello puede abandonarse despreocupadamente. De manera que la
renuncia en sí no genera responsabilidad para el mandatario; mas
ha de cuidar, en todo caso, que entre tanto transcurra un tiempo
razonable desde que la comunica, no queden abandonados los
negocios del mandante.48
246. Irrenunciabilidad
Del mismo modo que el derecho del mandante de revocar el
encargo, la facultad del mandatario de renunciar a él es una
cosa de la naturaleza del contrato. De consiguiente, es ilícito
el pacto en que se conviene que el mandatario no podrá re-
nunciar y deberá dar cumplido término a la gestión que se le
encomienda.49
48
Obras completas de Andrés Bello, t. XIII, Código Civil de la República de
Chile, vol. II, p. 833; TROPLONG, ob. cit., p. 711, respecto de Francia; Revista de De-
recho y Jurisprudencia, t. XXIX, sec. 1ª, p. 289 y comentario adverso de don Luis
Claro Solar; véase MANRESA y NAVARRO, ob. cit., p. 585, “Concordancias”.
49
475
EL MANDATO CIVIL
Tampoco es renunciable el mandato cuando forma parte de

otro contrato al que accede como medio querido por las partes
para darle cumplimiento siempre, naturalmente, que el mandata-
rio haya concurrido al contrato principal entendiendo obligarse
de ese modo. Así, por ejemplo, el socio a quien se ha confiado la
administración por el acto constitutivo de la sociedad no puede
renunciar su cargo sino por causa prevista en el acto constitutivo
o unánimemente aceptada por los consocios, art. 2072.
Por último, es irrenunciable el mandato cuando la ley priva
de ese derecho al mandatario, como ocurre en materia comercial,
toda vez que la renuncia cause al comitente un perjuicio irrepara-
ble, sea porque no pueda proveer por sí mismo a las necesidades
del negocio cometido, sea por la dificultad de dar un substituto
al comisionista, art. 242 del Código de Comercio.
247. Responsabilidad del mandatario que renuncia no siéndole

lícito abandonar el encargo
En los casos previstos en el número anterior la renuncia del man-
datario no vale, no produce efectos jurídicos. De consiguiente, el
mandato subsiste no obstante la voluntad contraria manifestada
por el mandatario. Si de hecho abandona los negocios que se le
han encomendado, es responsable al mandante de los perjuicios
que de ello se sigan y su responsabilidad es contractual, pues falta
a la principal obligación que contrajo de ejecutar el negocio en
los términos convenidos. Salvo que el mandatario se halle en la
imposibilidad de administrar, pues entonces será absuelto de
responsabilidad con arreglo a las normas generales. Sin culpa
no hay sanción, arts. 1547 y 1558.
Incumbe al mandatario probar las circunstancias que le han
impedido continuar administrando los negocios del mandante,
arts. 1547 y 1698.
248. Forma de la renuncia

La renuncia debe comunicarse siempre al mandante a fin de que
éste pueda proveer a los negocios encomendados, arts. 2124, inci-
so final y 2167. Por tanto, es inadmisible la renuncia tácita. Así se
ha fallado.50 El aviso puede darse de palabra o por escrito. No es
50
476
necesaria notificación judicial ni escritura pública, aun cuando el

mandato se hubiere otorgado en esta forma. Tampoco es necesario
que la escritura pública de renuncia, si se otorgare, se anote al mar-
gen de la matriz de la escritura de mandato. Así se ha fallado.51
249. Comunicación al mandante

Incumbe al mandatario poner su renuncia en conocimiento del
mandante. La prueba del conocimiento del mandante pesa sobre
el mandatario que alega la extinción de su obligación, art. 1698,
y podrá producirse por todos los medios que la ley franquea,
incluso por testigos.
250. Imposibilidad de dar aviso al mandante

El mandatario que no pueda dar aviso al mandante del hecho
de su renuncia, queda libre de responsabilidad por esa omisión.
No se le puede exigir un imposible.52 Toca al mandatario probar
el caso fortuito o la fuerza mayor que le han impedido dar aviso
oportuno, art. 1547.
251. Término de las obligaciones del mandatario que renuncia

Con arreglo al art. 2167, la renuncia del mandatario no pone fin a
sus obligaciones sino después de transcurrido el tiempo razonable
para que el mandante pueda proveer a los negocios encomenda-
dos. De consiguiente, el mandatario que renuncia no queda libre
de sus obligaciones por el solo hecho de dar aviso al mandante.
Debe continuar la gestión durante un tiempo razonable. En caso
de discordia, toca al juez fijar la duración del plazo y para ello
deberá considerar en cada caso las circunstancias en que se halla
el mandante para proveer a los negocios encomendados.
252. Responsabilidad del mandatario que abandona la gestión

inmediatamente después de la renuncia
Si el mandatario no espera el tiempo razonable para que el man-
dante pueda proveer a los negocios encomendados, se hace res-
51
52
477
EL MANDATO CIVIL
ponsable de los perjuicios que la renuncia cause al mandante.

Esta responsabilidad es contractual, pues proviene de infringir
una obligación derivada del mandato. Salvo que el mandatario se
halle en la imposibilidad de obrar por enfermedad u otra causa en
cuyo caso su falta de culpa lo libera de sanción, art. 2167, inciso
segundo. Toca al mandatario probar la imposibilidad en que se
hallaba de seguir administrando los negocios del mandante. A
falta de esta prueba será responsable, arts. 1547 y 1698.
También es absuelto el mandatario que se halla en la imposibi-
lidad de administrar los negocios del mandante sin grave perjuicio
de sus intereses propios. Esta solución viene de antiguo. Sea o no
retribuido, se entiende que el mandatario acepta hacerse cargo
del negocio principalmente por hacer un servicio al mandante.
De ello se sigue que no es justo imponerle absolutamente el cum-
plimiento de una obligación que lo perjudica en forma grave.53
El perjuicio del mandatario puede ser puramente moral, y siendo
grave es bastante para eximirle de continuar administrando los
negocios del mandante. Así, la muerte de una persona querida
que le obligue a ausentarse rápidamente, un matrimonio, etc.54
La gravedad del perjuicio que sufre el mandatario en sus
intereses propios es cuestión de hecho que fijarán los jueces de
la causa dentro de sus facultades privativas, con el mérito de las
pruebas que rinda el mandatario a quien incumbe acreditar esas
circunstancias.
253. Responsabilidad del mandatario que renuncia antes de

dar principio a la gestión
Las reglas precedentes rigen también para el mandatario que re-
nuncia antes de dar comienzo a la gestión del negocio. Debe dar
aviso al mandante. Si éste se halla todavía en aptitud de ejecutar
el negocio por sí mismo, o de cometerlo a diversa persona, cesa
inmediatamente la responsabilidad del mandatario. De otra ma-
nera, deberá esperar el tiempo razonable para que el mandante
pueda proveer a los negocios encomendados y mientras tanto
dará principio a la gestión. Caso contrario quedará responsa-
ble al mandante y su responsabilidad será contractual, pues aun
53
54
Ibíd., Nº 804.
478
cuando al tiempo de la renuncia no había dado principio a la

ejecución del negocio, el mandato ya se había perfeccionado por
su aceptación, art. 2124.
254. Efectos de la renuncia

Pone término al mandato y a las obligaciones del mandatario
una vez vencido el tiempo razonable durante el cual debe seguir
gestionando el negocio encomendado. En ese tiempo el man-
dato subsiste y se devengan los honorarios estipulados o usuales.
Tocante a los terceros, no es oponible sino desde que han tenido
conocimiento de ellos, art. 2173.55 Sin embargo, los contratos
que celebren con el mandatario mientras está pendiente el plazo
durante el cual éste debe continuar la administración, obligan
al mandante aun cuando los terceros hayan obrado a sabiendas
de la renuncia, pues todavía el mandatario no ha cesado en sus
funciones. En la práctica, los terceros se abstendrán de contratar
con el mandatario que ha renunciado ante la incertidumbre de
la época en que expirarán sus poderes.
255. Efectos de la renuncia de uno de los varios mandatarios

conjuntos
Siendo dos o más los mandatarios, la renuncia de uno de ellos
no pone término al mandato respecto de los otros, salvo que por
la constitución del mandato estén obligados a obrar conjunta-
mente, pues en tal caso dará fin al mandato respecto de todos,
arts. 2127 y 2172.
256. Renuncia del mandato judicial

En substancia, rigen los mismos principios que informan la re-
nuncia del mandato civil. Debe dejarse constancia de ella en
el proceso y darse el aviso por notificación judicial, poniendo
en conocimiento del mandante el estado del pleito. En lugar
del tiempo razonable y por tanto indeterminado de que trata el
Código Civil, el procurador judicial debe continuar la gestión
hasta que haya transcurrido el término de emplazamiento desde
55
Véase Nº 240; Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XLIII, sec. 1ª, p. 337.
479
EL MANDATO CIVIL
la notificación de la renuncia al mandante, art. 10 del Código

de Procedimiento Civil. Vencido este plazo termina el mandato.
Si continúa el litigio con el ex procurador, todo lo obrado en el
pleito a partir de ese momento es nulo. Así se ha fallado.56
El art. 10 del Código de Procedimiento Civil recibe aplica-
ción solamente cuando el mandato judicial ha sido constituido
o invocado como título de representación en un juicio en actual
tramitación y la renuncia del mandatario –procurador– se produ-
ce en una instancia del pleito. Así se ha fallado acertadamente.57
De consiguiente, no está sujeta a los requisitos de la notificación
judicial y la espera del vencimiento del término de emplazamien-
to, la renuncia del mandatario anterior a la iniciación del juicio
en que se atribuya o se le atribuya la calidad de representante
del actor o del demandado. Esta calidad la ha perdido antes del
juicio a raíz de su renuncia.
257. Muerte del mandante, fin de las personas jurídicas

El mandato termina por la muerte del mandante. Así lo dispone
el art. 2163, número 5º. El legislador entiende que el mandatario
ha aceptado el encargo en consideración de la persona que lo
hizo y no de sus herederos.58
Se asimila a la muerte del mandante –o del mandatario en su
caso– el término o fin de la personalidad jurídica si el mandante
tiene esa condición y en tal calidad ha conferido el mandato a
través de sus representantes.59
En el caso de las sociedades, la transformación o cambio de su
estatuto legal implica el término de una y el nacimiento de otra,
arts. 69 del Código Tributario (que exige que la nueva sociedad
asuma las responsabilidades tributarias de la anterior) y 97 de
la ley sobre sociedades anónimas, que para tales casos exige el
cumplimiento de las solemnidades que han de cumplirse en la
formación de toda nueva sociedad.
56
57
Ibíd., t. XXXVI, sec. 2ª, p. 61.
58
59
Repertorio de Legislación y Jurisprudencia, Código Civil, t. VII, p. 197, sents.
29 y 30, y nota 3.
480
258. Conocimiento del mandatario

La muerte del que hizo el encargo produce la terminación del
mandato, pero mientras el mandatario la ignore lo que éste haya
hecho en ejecución del mandato será válido y dará derecho a ter-
ceros de buena fe contra los herederos del mandante, art. 2173,
inciso primero. El art. 2168 sienta el mismo principio: “sabida”
la muerte del mandante, cesará el mandatario en sus funciones.
Conviene advertir que este precepto mira las relaciones pura-
mente contractuales entre mandante y mandatario. Respecto
de terceros se estará a la norma del art. 2173: el mandato y los
poderes de representación del mandatario terminan para ellos
desde que saben la muerte del causante, independientemente del
conocimiento o ignorancia del mandatario.60 De consiguiente,
los herederos del mandante pueden alegar la inoponibilidad
de los contratos celebrados por el mandatario de buena fe con
terceros de mala fe.
259. Subsistencia del mandato no obstante la muerte del que

hizo el encargo
Es lícita la estipulación por la cual se conviene que el mandato
subsistirá no obstante la muerte del mandante. La terminación
del mandato por causa del fallecimiento de cualquiera de las
partes está fundada en su voluntad presunta, de modo que el
orden público no se opone a una estipulación en contrario.61
Prueba de ello es que el mismo Código Civil estatuye que no se
extingue por la muerte del mandante el mandato destinado a
ejecutarse después de ella. Los herederos suceden en este caso
en los derechos y obligaciones del mandante, art. 2169.
260. Subsistencia del mandato cuya ejecución debe iniciarse

después de la muerte del mandante
Es lícito igualmente conferir un encargo que debe ejecutarse
después de la muerte del mandante.62 Esta conclusión, general-
mente aceptada por los autores, es indiscutible en nuestro derecho
60
61
TROPLONG, ob. cit., p. 669, Nos 728 y ss.
62
481
EL MANDATO CIVIL
en presencia de los arts. 2169, 1270 y 1311. Este último dispone

que el testador puede hacer encargos secretos y confidenciales
al heredero, al albacea y a cualquiera otra persona, para que se
invierta en uno o más objetos lícitos una cuantía de bienes de
que pueda disponer libremente. El encargado de ejecutarlos se
llama albacea fiduciario.
Se acepta generalmente que no vale el mandato para donar
una cosa después de la muerte del mandante.63 En efecto, con
arreglo al art. 1000, toda donación o promesa que no se haga
perfecta e irrevocable sino por la muerte del donante o promisor,
es un testamento y debe sujetarse a las mismas solemnidades que
el testamento.
Se suscitan dudas sobre la forma que debe revestir el mandato
para ejecutarse después de la muerte del causante. Hay quienes
opinan que debe sujetarse a la forma de un testamento.64 Nos
inclinamos a pensar que no es así y que puede revestir la forma
de un acto entre vivos, esto es, simplemente de un contrato de
mandato.65 Salvo, naturalmente, que se trate de un ejecutor tes-
tamentario o albacea, pues la designación de éste debe hacerse
en un acto testamentario, o que se trate de encargos secretos y
confidenciales, pues en tal caso deberá designarse en el testamento
la persona del albacea fiduciario, art. 1312, regla primera.
261. Subsistencia del mandato que interesa a terceros o al

mandatario
La muerte del mandante no pone término al mandato si éste
era la condición de un contrato celebrado entre el mandante y
un tercero.66 Tampoco cuando interesa al mandatario, porque
forma parte o accede a otro contrato que se ha querido o previs-
to cumplir mediante su gestión.67 Si se conviene, por ejemplo,
conferir mandato al acreedor para que persiga a los deudores
del mandante y aplique lo que obtenga al pago de sus créditos,
la muerte del mandante no pone fin al encargo. Lo mismo será
63
64
PLANIOL y RIPERT, ob. cit., t. XI, p. 848.
65
66
67
482
si un deudor hace abandono de sus bienes y designa junto con

los acreedores una comisión encargada de realizarlos y repartir
entre ellos el producido de la venta. La muerte del deudor no
pone fin al mandato.68
262. Subsistencia del mandato judicial y la comisión mercantil

El mandato para negocios judiciales no termina por la muerte del
mandante, arts. 396 y 529 del Código Orgánico de Tribunales.
Debe entenderse que el mandato tiene ese carácter siempre que
se encomienda al mandatario la defensa judicial de negocios del
mandante, aun cuando se le confíen otros encargos en el mismo
acto relativos a los bienes que son materia del juicio.69
Algunas observaciones caben en esta materia. La primera es
apenas reiterativa de lo que antes se ha dicho: el mandato para
negocios judiciales es un contrato, arts. 395, 396, 528 y 529 del
Código Orgánico citado. Como tal se perfecciona por el consen-
timiento de las partes dado en tiempo y forma. El tiempo para la
aceptación del encargo es mientras se halla vigente la proposición
del mandante. Si la voluntad del proponente caduca por su muerte,
la aceptación tardía del destinatario no puede generar un con-
sentimiento ya imposible de concertarse por la ausencia de una
proposición actual vigente. De donde se sigue que la norma del
art. 396 del Código Orgánico de Tribunales tiene aplicación sólo
si el mandante fallece después de la aceptación del mandatario.
Antes no hay mandato; sólo una proposición que se extingue con
la vida del proponente.70
La segunda observación mira a que alguna duda podría caber,
no tanta a mi juicio, sobre la subsistencia del mandato judicial
cuando el mandante fallece antes de haberse iniciado el juicio en
el cual se invoca. Hay quienes opinan que el citado art. 396 debe
aplicarse absolutamente “desde que se encuentra constituido el
poder de representación con las voluntades acordes de sus suje-
tos”.71 Dicho sucintamente, desde la celebración del mandato.
68
69
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XII, sec. 2ª, p. 41; t. XXXVIII, sec.
1ª, p. 2.
70
Supra, Nos 70 y 71; QUEZADA MELÉNDEZ, José, ob. cit., Nº 132 b), p. 258.
71
QUEZADA MELÉNDEZ, José, ob. cit, Nº 132 a), p. 258.
483
EL MANDATO CIVIL
Don Manuel Egidio Ballesteros, teniendo en consideración la

Ley de Partidas, que fue el antecedente del art. 396 que estamos
examinando, no vacila en sostener que rige sólo cuando el juicio
ha sido iniciado en vida del mandante. Pues los autores del art.
396 (antiguo 397) “sólo quisieron extirpar un mal gravísimo a
que daba origen la aplicación preferente del Código Civil y que
consistía en la paralización de los juicios por tiempo indefinido,
muy largo generalmente, que tenía lugar en el caso frecuente de
fallecer alguna de las partes. Era preciso entonces notificar a todos
los herederos del difunto y obtener de ellos el acuerdo necesario
para constituir un nuevo procurador. Esta dilación que de ordi-
nario perjudicaba a las dos partes del juicio podía ser eliminada
fácilmente con la disposición del art. 397” (actual 396).72
Compartimos ese criterio, acogido también en la jurispru-
dencia.73 Nada justifica la subsistencia del mandato luego de la
muerte del mandante sólo porque su objeto sea la atención de
negocios judiciales eventuales en que pudiere tener interés. En
los juicios que se sigan después de la muerte del mandante son
sus herederos los directamente afectados y con ellos deben se-
guirse las demandas que persigan declaración o reconocimiento
de derechos que habrán de afectarles en cuanto sucesores del
causante en sus derechos y obligaciones transmisibles, arts. 951,
1097, 1245, 1246 y 1354 del Código Civil. Cobra mayor relieve lo
dicho en el caso de las acciones ejecutivas, atendido lo dispuesto
en el art. 1377 del mismo Código. Sólo la conveniencia de evitar
la paralización indefinida e incierta de los procesos en actual
tramitación, con perjuicio de las partes y de la administración de
justicia, entorpecida con la acumulación de causas detenidas o
abandonadas, justifica la subsistencia del mandato no obstante la
muerte del mandante, de manera que prosiga su curso el juicio
en el que estaba actuando por intermedio del procurador. Por
lo demás, el espíritu que inspira al art. 396 del Código Orgánico
es el mismo que anima a los arts. 9º y 10 del de Procedimiento
Civil. Éstos hacen subsistir la representación legal y la voluntaria
cuando durante el juicio expira el título en que se funda, hasta la
72
Repertorio de Legislación y Jurisprudencia, Código Civil, t. VII, p. 198, sent.
33, y notas 1 y 2; Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXXVI, sec. 2ª, p. 61.
73
Véase jurisprudencia de la nota anterior; Repertorio de Legislación y Juris-
prudencia, Código de Procedimiento Civil, t. I, p. 28, sent. 2-II.
484
comparecencia de la parte que ha estado representada o hasta

que haya testimonio en el proceso de habérsele notificado la
cesación de la representación y el estado del juicio –en el caso
de los representantes legales– o la expiración del mandato, en el
caso de la representación voluntaria. El Código de Procedimiento
Civil asegura de esta manera la eficacia de la relación procesal
generada antes del impedimento sobreviniente que ha puesto
fin al mandato mirando a la protección tanto de la parte que de
buena fe prosigue la causa con un mandatario que ha dejado de
serlo, cuanto del mandante al cual no se le deja en la indefensión
al mantenérsele debidamente representado por quien ha sido su
procurador en ella, en tanto asume las providencias pertinentes
a sus intereses.
Ha de advertirse que al tenor del art. 10 del Código de Procedi-
miento, la representación subsiste sólo mientras en el proceso no
exista testimonio de la expiración del mandato. Expiración que no
se produce en el caso de la muerte del mandante, como se ha visto.
De modo que fallecido el mandante, el poder de representación
subsiste siempre, durante toda la secuela del juicio, con prescin-
dencia de que en el proceso exista o no testimonio de su muerte. El
artículo 10, por tanto, recibe aplicación cuando el mandato expira
por disposición de la ley o la estipulación de las partes.
Obviamente, la extensión de las facultades del procurador
judicial no irá más allá de los términos del mandato que se cons-
tituyó en el juicio.74
Por último, nada obsta a que el procurador ponga término a
su cometido luego de la muerte del mandante, renunciándolo.
De igual modo, la sucesión del mandante puede revocarlo. Si el
procurador renuncia deberá ajustarse a lo prevenido en el inciso
segundo del art. 10 sobre notificación a sus representados y espe-
ra del término de emplazamiento. La notificación debe hacerse
a la sucesión del mandante. Pues la subsistencia procesal de la
representación del mandante no suprime el hecho de su muerte
y la apertura de su sucesión, con la cual ha de entenderse.
En cuanto a la comisión mercantil, el art. 240 del Código del
ramo prescribe que no se acaba por la muerte del comitente: sus
74
Repertorio de Legislación y Jurisprudencia, Código de Procedimiento Civil,
t. I, p. 16, sents. 8 a 21.
485
EL MANDATO CIVIL
derechos y obligaciones pasan a sus herederos. Se ha resuelto que

el mandato por el cual una persona encarga la venta de acciones a
un corredor de la Bolsa de Comercio es un acto civil para el man-
dante y comercial para el mandatario, correspondiendo aplicar la
legislación mercantil si se persigue la obligación de este último.
En razón de lo cual la muerte del mandante no pone término al
mandato por el cual se le encomendó la venta de las acciones.75
263. Sabida la muerte del mandante, el mandatario debe abs-

tenerse de seguir administrando
Fuera de los casos en que por excepción subsiste el mandato,
sabida la muerte del mandante el mandatario debe suspender
sus funciones. Si contraviene será responsable de los perjuicios
que de ello se sigan a los herederos del mandante, arts. 2168 y
2173, inciso segundo.
264. Obligación de finalizar la gestión principiada

Excepcionalmente, el mandatario es obligado a finalizar la gestión
principiada si de suspenderla se sigue perjuicio a los herederos
del mandante, art. 2168. Éstos deben decidir si el mandatario
continuará o no la gestión, a menos que el mandatario no esté
en situación de poder consultarlos, pues en tal caso él resolverá,
atendidas las circunstancias, si la suspensión de las gestiones
perjudica o no a los herederos.
265. Muerte presunta del mandante

Pone término al encargo, según las reglas generales, desde que
se dicta el decreto de posesión provisoria o definitiva, en su caso,
arts. 82 y 84.
266. Ausencia del mandante

La mera ausencia del que hizo el encargo no pone término al
mandato, aun cuando aquél haya desaparecido. En efecto, du-
rante el tiempo que debe preceder a la declaración de muerte
75
Repertorio de Legislación y Jurisprudencia, Código Civil, t. VII, p. 197, sent.
28; Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XLVII, sec. 1ª, p. 452.
486
presunta del ausente cuyo paradero se ignora, se mirará el des-

aparecimiento como mera ausencia, y cuidarán de los intereses
del desaparecido “sus apoderados” o representantes legales, art.
83. Si se trata de la defensa en juicio de los derechos del ausente
se estará, además, a lo prescrito en los arts. 11 y 846 del Código
de Procedimiento Civil. Por tanto, si el mandatario del ausente
cuyo paradero se ignora carece de facultades para contestar nuevas
demandas, asumirá la representación del ausente el defensor res-
pectivo, mientras el mandatario nombrado obtiene la habilitación
de su propia personería o el nombramiento de otro apoderado
especial para este efecto.
267. Inoponibilidad de la terminación del mandato respecto

de los terceros de buena fe
Los contratos celebrados por el mandatario sabedor o ignorante
de la muerte del que hizo el encargo con terceros de buena fe
son válidos y obligan a los herederos del mandante, art. 2173.
La buena fe se presume y toca a los herederos, por consiguien-
te, probar que los terceros sabían al tiempo de contratar que el
mandante había fallecido, o que la ignorancia que éstos alegan
no parece probable. El juez resolverá soberanamente, pues se
trata de un hecho de la causa que no puede atacarse por la vía
del recurso de casación.76
268. Muerte del mandatario

Pone término al encargo por análogas razones que las que se han
dado a propósito de la terminación del mandato por la muerte
del mandante.
269. Estipulación de continuar el mandato con los herederos

del mandatario
Es lícita, sin perjuicio del derecho de los herederos de renunciar
en cualquier momento con arreglo a las normas generales. En el
caso particular del mandato para percibir, el art. 1583 dispone
que la facultad de recibir por el acreedor no se transmite a los
76
Véanse Nos 240, 241, 242 y 254.
487
EL MANDATO CIVIL
herederos o representantes de la persona diputada por él para

este efecto, “a menos que lo haya expresado así el acreedor”. Lo
que se dice de la diputación para el cobro se extiende a toda
especie de mandato.
Si el mandatario deja herederos menores y se ha convenido
que la muerte de él no pondrá fin al encargo, la obligación de
ejecutarlo pesará sobre el representante legal de los menores.77
270. Subsistencia del mandato conferido en interés de terceros

o del mandatario
En principio, la muerte del mandatario pone término al man-
dato aun cuando éste forme parte o acceda a otro contrato cuya
ejecución quiso obtenerse mediante la gestión del mandatario.
Como se ve, es una solución contraria a la que en iguales circuns-
tancias se daba para el caso de muerte del mandante. La razón es
bien simple. La muerte del mandante no altera las condiciones
previstas por las partes para la ejecución del contrato principal;
la del mandatario, en cambio, las altera substancialmente, pues
fue la consideración de su persona el elemento determinante
de la estipulación y no es presumible que los contratantes hayan
querido que en caso de muerte de ese mandatario entren a re-
emplazarlo los herederos. Así se ha fallado.78
271. Los herederos del mandatario difunto deben dar aviso

al mandante
El art. 2170 dispone que los herederos del mandatario que fueren
hábiles para la administración de sus bienes, darán aviso inme-
diato de su fallecimiento al mandante. La omisión a este respecto
los hace responsables de los perjuicios. Para que surja la sanción
impuesta por ese precepto es necesario que los herederos del
mandatario sean hábiles para la administración de sus bienes. Si
entre ellos hay incapaces, la obligación de dar aviso y la sanción
por la falta pesarán exclusivamente sobre los que tengan la libre
administración de lo suyo, sin perjuicio de lo que se dirá de los
albaceas, los tutores y curadores y en general todos aquellos que
77
BAUDRY LACANTINERIE, ob. cit., p. 446, Nº 837; TROPLONG, ob. cit., p. 674.
78
488
sucedan en la administración de los bienes del mandatario que

ha fallecido. Es necesario además que los herederos hábiles co-
nozcan la existencia del mandato y el domicilio o residencia del
mandante. En fin, que tanto en el hecho como en el derecho
puedan dar cumplimiento a esa obligación.
272. Los herederos del mandatario difunto deben hacer en

favor del mandante lo que puedan y las circunstancias
exijan
Así lo ordena el art. 2170. No prescribe este artículo que los
herederos deban continuar la gestión principiada, ni tampoco
adelantarla. Sólo les basta tomar las providencias conservativas
que las circunstancias exijan, pues su condición es análoga a la
del destinatario de un mandato que no acepta, art. 2125, inciso
final, y a la del mandatario que se halla en la imposibilidad de
obrar con arreglo a sus instrucciones, art. 2150. En todos estos
casos la ley se limita a imponerles el deber de tomar esas medidas
conservativas y nada más.
Si los herederos no fueren hábiles para la administración
de sus bienes estarán exentos de toda obligación. Ella pasa a sus
representantes legales.
273. Responsabilidad de los albaceas, tutores, curadores y, en

general, de los que suceden en la administración de los
bienes del mandatario difunto
Sean o no hábiles los herederos del mandatario que ha fallecido,
el albacea es obligado a dar inmediato aviso al mandante del
fallecimiento del mandatario y tomar las providencias conserva-
tivas que las circunstancias exijan para resguardar los intereses
del mandante. Esta obligación y la responsabilidad consiguiente
pesan directamente sobre el albacea. Por tanto, si fuere conde-
nado a reparar los perjuicios que su omisión irrogó al mandante,
no podrá repetir contra la sucesión del mandatario, art. 2170,
inciso segundo.
Las mismas obligaciones tienen personalmente los tutores y
curadores de los herederos del mandatario difunto. Por tanto,
deben dar inmediato aviso al mandante del fallecimiento del
mandatario y tomar las providencias conservativas que las cir-
489
EL MANDATO CIVIL
cunstancias exijan en resguardo del negocio confiado a éste.

De otro modo, serán condenados a resarcir los perjuicios que
su omisión hubiere irrogado al mandante y no podrán repetir
contra sus pupilos, pues éstos no han incurrido en falta alguna,
en tanto que los tutores y curadores han incurrido en una falta
propia, art. 2170, inciso segundo.
274. Muerte de uno de los varios mandatarios

Si por la constitución del mandato están obligados a obrar con-
juntamente, la muerte de uno de ellos pondrá fin al mandato
respecto de todos, art. 2172. En tal caso, los mandatarios que so-
breviven deberán dar el aviso al mandante y, en general, cumplir
las obligaciones que impone el art. 2170 a los albaceas, tutores o
curadores. Existe la misma razón y, además, es un deber que nace
de su calidad de mandatarios, art. 2150. Si pueden obrar separa-
damente, el mandato subsiste y ninguna obligación pesará sobre
los herederos del que ha fallecido, pues la administración de los
negocios del mandante seguirá desarrollándose normalmente.
275. Disolución o fin de personas jurídicas que obran como

mandantes o mandatarias
Si el mandato ha sido conferido por una persona jurídica u otor-
gado a ella, su disolución o el término de su existencia equivalen
a la muerte del mandante o del mandatario. Excepcionalmente
subsiste el mandato en caso de disolución de la sociedad man-
dante mientras dura su liquidación, pues la personalidad jurídica
subsiste para los efectos de la misma liquidación y hasta que se
termina.79 A la inversa, disuelta la sociedad mandataria termina
el mandato, pues durante el período de la liquidación no puede
ejecutar otros actos que los necesarios para la realización del
activo y pago del pasivo.
276. Quiebra del mandante

El juicio de quiebra tiene por objeto realizar en un solo proce-
dimiento los bienes de una persona natural o jurídica, a fin de
79
490
proveer al pago de sus deudas. La quiebra produce para el falli-

do y todos sus acreedores un estado indivisible. Comprende, en
consecuencia, todos los bienes del fallido y todas sus obligaciones
aun cuando no sean de plazo vencido, salvo las excepciones que
la ley expresamente señale.80
Pronunciada la declaración de quiebra, el fallido queda inhi-
bido de pleno derecho de la administración de todos sus bienes,
salvo los inembargables. Y la administración de que es privado el
fallido pasa de derecho al síndico. El desasimiento comprende
también los bienes futuros que adquiera a título gratuito. La
administración de los que adquiera a título oneroso puede ser
sometida a intervención, dejándose al fallido lo indispensable
para sus necesidades y las de su familia.81
El desasimiento lleva aparejada la sanción de inoponibilidad
de los actos y contratos que ejecute o celebre el fallido después
de dictada la sentencia declaratoria de la quiebra, con relación a
los bienes de la masa. Así lo establece el art. 72 del Libro IV del
Código de Comercio. De donde se sigue a su vez que el fallido,
inhibido de la administración de sus bienes comprometidos en
la masa, tampoco podrá actuar por intermedio de mandatarios a
quienes hubiese encomendado antes de la quiebra, o encomen-
dare después negocios o asuntos relativos a esos bienes. De aquí
que los mandatos conferidos antes de la sentencia declaratoria
de la quiebra terminan de pleno derecho desde que es dictada.
Así lo dispone el número 6º del art. 2163 del Código Civil. La
quiebra del mandante, acota Parry, termina el mandato por una
consecuencia necesaria del principio de desapoderamiento: el
mandante, que no puede administrar por sí mismo, no puede
administrar en adelante por un mandatario elegido por él y cuyos
actos son reputados propios. Un quebrado, agrega, no puede
conferir un mandato porque por este hecho él administraría.82
Se ha suscitado la duda de si por causa de la quiebra del man-
dante termina el mandato absolutamente o subsiste respecto de
80
Arts. 1º y 2º del Libro IV del Código de Comercio, “De las quiebras”, incor-
porado a este texto por la Ley Nº 20.080, de 24 de noviembre de 2005.
81
Arts. 64 y 65 del Libro IV del Código de Comercio, “De las quiebras”, incor-
porados a este texto por la Ley Nº 20.080, de 24 de noviembre de 2005.
82
PARRY, Adolfo E., Efectos de la quiebra en los contratos, p. 642 y nota 40.
491
EL MANDATO CIVIL
los actos y contratos que no atañen a los bienes de la masa.83 En

nuestro derecho la conclusión es obvia: termina el mandato civil
o mercantil que ha sido otorgado con anterioridad a la declara-
ción de quiebra del mandante. Al conferirlo éste y aceptarlo el
mandatario, no cabían distingos respecto de los bienes que que-
darían afectos a las responsabilidades provenientes del mandato
y de su ejecución, ni limitaciones de la solvencia del mandante,
ni del crédito social y comercial de que éste gozaba en el des-
envolvimiento de sus actividades. El mandante comprometía la
totalidad de su patrimonio, tal como prescribe el art. 2465 del
Código Civil, y en base a ello intermediaba el mandatario fren-
te a los terceros. Desaparecida la afectación de la totalidad del
patrimonio del mandante a las responsabilidades provenientes
de las obligaciones contraídas por cuenta de él o a su nombre
con posterioridad a la declaración de la quiebra, el mandatario
debe abstenerse de seguir actuando a nombre o por cuenta del
mandante. De hacerlo, induce a error o engaño a los terceros
con quienes contrata y sería responsable de los perjuicios que se
siguieren a éstos, art. 2154, N° 1º. Y si la masa resultare obligada
por los actos del mandatario, podría perseguir la responsabilidad
de éste para el resarcimiento de los perjuicios que hubiere sufrido,
art. 2154, inciso primero.
Debe recordarse, asimismo, que el mandatario acepta el encargo
teniendo en consideración la solvencia y la capacidad jurídica del
mandante para anticiparle las expensas necesarias para el desem-
peño de su cometido y pagarle lo que le resulte adeudado, entre
otros conceptos, por honorarios, por las anticipaciones de dinero
hechas por cuenta del mandante, más los intereses corrientes por
la reparación de los daños que el mandatario sufriere a causa
o con ocasión de la gestión cumplida, etc., art. 2158, Nos 1º, 2º,
3º, 4º y 5º. No es razonable, por tanto, pretender que subsista el
mandato luego de la quiebra del mandante, así fuere respecto
de actos o negocios que no comprometan los bienes de la masa;
vale decir, imponer al mandatario el deber de seguir actuando
para el fallido no obstante carecer de medios para hacer efectivos
sus créditos, provenientes de la ejecución del encargo sobre los
bienes de la masa en que ha operado el desasimiento, ni sobre los
83
PROVINCIALI, Renzo, Tratado de derecho de quiebra, t. II, Nº 266, p. 365.
492
bienes en que el mandante hubiese conservado una administración

–restringida–, los que son inembargables no sólo respecto de los
acreedores de la mora, sino también del mandatario mismo.
No debe olvidarse tampoco que el mandato es por esencia un
contrato de confianza que aun remunerado se entiende aceptado
en consideración a la persona del mandante, como ciertamente
ocurre en la realidad cotidiana. Y que justamente por serlo ha
establecido el legislador ciertas causales de terminación que res-
ponden a ese factor, como la revocación, la renuncia, la muerte,
la quiebra y la interdicción del uno o del otro, art. 2163. La razón
del texto se hace más evidente, pues para concluir que el N° 6º
del art. 2163 no hace distingos, de modo que el mandato termina
por la quiebra del mandante bajo todos respectos. Con lo cual
nuestro Código recoge un principio generalmente aceptado.84
Autores de relieve sostienen que el mandato subsistiría, no
obstante, cuando va indisolublemente unido a un conjunto con-
tractual vigente aun a pesar de la quiebra o del concurso.85 Sería
el caso –no el único– del mandato que formara parte de un con-
trato cuyo cumplimiento o ejecución se hubiera encomendado a
un tercero por haberlo estipulado así las partes contratantes con
la aceptación expresa o tácita del tercero. Si el contrato subsiste
no obstante la quiebra o el concurso, también debe subsistir
el mandato estipulado como medio querido de la ejecución y
cumplimiento de lo pactado.86 La conclusión parece acertada. En
todo caso, los acreedores dispondrían de las acciones pauliana y
revocatoria que procedieren en contra del contrato principal y
del mandato incorporado en él.
Se ha dicho, con cierta ligereza e impropiedad, que en los
casos de expiración del mandato por la quiebra del mandante
el síndico podría confirmarlo o ratificarlo si quisiere. En estricto
84
TROPLONG, ob. cit., t. XVI, “Du mandat”, p. 682; MANRESA y NAVARRO, José
María, Comentarios al Código Civil español, t. 11, pp. 568, 590; PLANIOL y RIPERT, ob.
cit., t. XI, Los contratos civiles, Nº 1495, p. 850; PARRY, Adolfo E., ob. cit., p. 638;
PROVINCIALI es de opinión contraria en un largo y poco convincente discurso, ob.
cit., Nº 266, p. 365 y Nº 267, p. 369; en el mismo sentido de nuestra opinión, el
comentario al derecho español, en el texto de PROVINCIALI, ob. cit., p. 368. Hace
excepción en el derecho comparado el Código Federal alemán, art. 672, comentario
de MANRESA y NAVARRO, ob. cit., p. 579.
85
PLANIOL y RIPERT, ob. cit., Nº 1495, p. 850.
86
PARRY, Adolfo E., ob. cit., pp. 640, 643 y 645.
493
EL MANDATO CIVIL
derecho no se trataría de una confirmación o ratificación por de-

cisión unilateral del síndico, como pareciera desprenderse de esas
expresiones, sino de un nuevo mandato que tendría por objeto
la prosecución de la gestión del mandato anterior ya expirado.
De modo que es necesaria la aceptación del mandatario, quien
puede darla o no, sin responsabilidad alguna en caso de rehusar
el encargo que se le propone. O de señalar otras condiciones para
aceptarlo, sea en cuanto a los honorarios, sea a otros aspectos del
contrato. Sin su aceptación no hay mandato, con prescindencia
de lo que el síndico dispusiere.
276 bis 1. Quiebra del mandante. Mandato judicial

Opinan algunos que la quiebra del mandante no pondría término
al mandato judicial. Conclusión que extienden a los casos en que
el mandato expira por la interdicción del mandante y, en general,
en que queda privado de la administración de sus bienes, la que
pasa a ser ejercida por un representante legal.87 Se apoyan en los
arts. 9º y 10 del Código de Procedimiento Civil y 396 y 529 del
Código Orgánico de Tribunales. Los dos primeros, se arguye,
habrían introducido modificaciones en la mayoría de las causales
de expiración del mandato establecidas en el art. 2163 del Código
Civil.88 Los dos últimos habrían sentado un principio general váli-
do no sólo para el caso de muerte del mandante, sino para todos
aquellos que afectan al representado, dada la escasa participación
que tiene el poderdante en las actuaciones procesales.89
Digamos de partida que el art. 9º del Código de Procedi-
miento trata de los representantes legales que comparecen en
juicio por sus representados. Nada tiene que ver con el mandato.
Representación legal y mandato son instituciones diferentes.90
De consiguiente, no tiene aplicación en el caso del mandatario,
que se rige por el art. 10 de dicho Código. Así se ha fallado.91 Sin
perjuicio de observar de paso que el representante legal que ha
87
QUEZADA MELÉNDEZ, José, ob. cit., Nº 133, p. 259.
88
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXXV, sec. 2ª, p. 58.
89
QUEZADA MELÉNDEZ, José, ob. cit., Nº 133, p. 260; Fallos del Mes, Nº 314,
p. 791, considerando 3º, Corte de Apelaciones Pedro Aguirre Cerda, sent. 2 de
octubre 1984.
90
Supra, Nº 91.
91
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXXVII, sec. 1ª, p. 22.
494
cesado en sus funciones no debe proseguir indefinidamente en

la causa. Por el contrario, si él no lo hiciere de propia iniciativa
el tribunal deberá apercibirlo para que notifique a su represen-
tado –o a su sucesor en la representación legal– la cesación de
la representación y el estado del juicio, bajo pena de multa y de
abonar los perjuicios que resulten de su omisión o negligencia.
Así lo dispone ese precepto.
Tampoco es verdad que el procurador judicial mantiene in-
definidamente y bajo toda circunstancia la representación de su
mandante no obstante la expiración de su mandato. El art. 10 del
Código, que es el que rige en la especie, mantiene la representación
del procurador que ha dejado de serlo “mientras en el proceso no
haya testimonio de la expiración del mandato”. De manera que pro-
ducido el testimonio cesa la representación. Así quedan protegidos
los intereses de la parte y de los terceros que prosiguen el juicio
con el mandatario que ha dejado de serlo, ignorantes del término
del mandato. Ignorante procesalmente, atendido que lo que no
consta en los autos es ajeno al proceso, al tribunal y a las partes.
En sustancia, pues, el art. 10 aplica el principio de la protección
debida a los terceros de buena fe establecido en el art. 2173 del
Código Civil, conciliándolo con el art. 160 del de Procedimiento
que ordena al tribunal “estarse al mérito del proceso”. Tal es la
letra y el sentido del art. 10 del Código de Procedimiento, que no
modifica, ni menos deroga, las disposiciones del art. 2163 sobre
expiración del mandato. Sólo ha fijado el alcance de la buena fe,
consagrada en el art. 2173, en los casos en que la expiración del
mandato incide en la procuración judicial constituida en un juicio
actual, vale decir, en un proceso judicial en curso al tiempo de
producirse el término del mandato.
En cuanto a los arts. 396 y 529 del Código Orgánico sobre
subsistencia del mandato judicial en caso de muerte del mandante,
es impropio referirse a ellos como si fueran disposiciones esporá-
dicas sin relación a otras del mismo cuerpo legal. Ambos tienen
relación necesaria y directa con los artículos que los preceden,
arts. 395 y 528 respectivamente. En éstos se deja establecido, em-
pleando deliberadamente las mismas expresiones, que el acto de
encomendar a un procurador o a un abogado la representación
o la defensa de derechos en juicio, “es un mandato que se regirá
por las reglas establecidas en el Código Civil para los contratos
495
EL MANDATO CIVIL
de esta clase”, salvo las modificaciones contenidas en él o en los

artículos siguientes. Queda en evidencia, por consiguiente, que
salvo el caso de expiración del mandato por la muerte del man-
dante, en todo lo demás han de aplicarse “las reglas establecidas
en el Código Civil para los contratos de esta clase”. Entre ellas
está la expiración del mandato por la quiebra del mandante. Tal
y no otro es el recto sentido de los preceptos examinados.
Por último, el Libro IV del Código de Comercio, “De las quie-
bras”,92 refuerza nuestra conclusión y despeja toda duda, arts. 27,
52, Nº 4, 64 y 70.93 No obstante, la Corte Suprema, conociendo de
un recurso de queja fundado en haberse dado por subsistente el
mandato por asimilación de la quiebra a la muerte del mandante, le
negó lugar aduciendo que el examen de los antecedentes revelaba
“el propósito del directorio (de la sociedad mandante) de designar
un mandatario especial que lo representara ante la eventualidad
bastante probable de que fuera declarada en quiebra la sociedad”
–considerando octavo–; que la declaración de quiebra no deja al
fallido en estado de incapacidad absoluta, pues puede disponer y
administrar libremente los bienes no afectos al concurso y realizar
todos los actos relativos al procedimiento concursal en que la pro-
pia ley requiere su comparecencia –considerando decimotercero–;
que el directorio delegó legítimamente parte de sus facultades –de
representarla judicialmente– en el director mandatario, y que el inci-
dente de nulidad interpuesto en el proceso de la quiebra había sido
promovido extemporáneamente, pues había transcurrido largamente
el plazo de cinco días que establece la ley y que se cuentan desde
que el incidentista tuvo conocimiento “legal” del juicio a través de su
mandatario judicial y además de hecho, atendidas las circunstancias
que el fallo examina en considerando precedente –considerando
decimoséptimo–. El ministro don Marcos Aburto concurrió al fallo
sólo en razón del conocimiento “de hecho” que tuvo el incidentista,
en su tiempo, de las resoluciones impugnadas.94
92
Nota del actualizador: Puesto que la Ley Nº 20.080, incorporó la Ley Nº 18.075
y sus modificaciones al Código de Comercio, hemos modificado el texto original
en esta parte, para adecuarlo a la legislación vigente.
93
Confirma: PUELMA A., Álvaro, ob. cit., Nº 21, p. 16; Nº 23, p. 19; Nos 88 y 89,
p. 66.
94
Revista Fallos del Mes Nº 314, p. 701, Recurso de Queja Industria de Radio
y Televisión, sent. 16 de enero de 1985, Corte Suprema.
496
Nos hemos detenido en este caso porque refleja la disparidad

de criterios que se observa en la materia que nos ocupa, con las
consideraciones del fallo de segunda instancia, que no fueron
compartidas por los ministros de la Corte Suprema (quienes las
sustituyeron por las que hemos reseñado), ni las de éstos fueron
unánimes, pues uno de los ministros se atuvo únicamente al
conocimiento “de hecho” que tuvo el recurrente en su tiempo,
desestimando así el conocimiento “legal” que al decir de los otros
ministros de la Sala habría tenido el recurrente a través de las
actuaciones del mandatario cuya legitimidad en el proceso era
controvertida.
276 bis 2. Quiebra del mandante que ejerce una actividad co-
mercial, industrial, minera o agrícola. Responsabilidad
penal y civil del mandatario
El art. 41 Libro IV del Código de Comercio95 impone el deber
de solicitar la declaración de su quiebra antes que transcurran
quince días desde la fecha en que haya cesado en el pago de
una obligación mercantil, al deudor que ejerza alguna de las
actividades señaladas en el encabezamiento. Si no la solicita, su
quiebra se presume culpable y se castiga con presidio menor
en cualquiera de sus grados, arts. 218, 219, Nº 4 y 229, inciso
primero, del mismo Código. El art. 232 agrega que los gerentes,
directores o administradores de una persona jurídica declarada
en quiebra, cuyo giro quede comprendido en el art. 41, serán
castigados como reos de quiebra culpable o fraudulenta, según
el caso, sin perjuicio de la responsabilidad civil que les pueda
afectar, cuando en la dirección de los negocios del fallido y
con conocimiento de la situación de éstos hubieren ejecutado
alguno de los actos o incurrido en algunas de las omisiones a
que se refieren los arts. 219 y 220, o cuando hubieren autoriza-
do expresamente esos actos u omisiones. Una de las omisiones
contempladas en el art. 219 es la de solicitar la declaración de
su quiebra para el deudor que se halla en el caso del antedicho
art. 41.
95
Nota del actualizador: Puesto que la Ley Nº 20.080 incorporó la Ley Nº 18.075
y sus modificaciones al Código de Comercio, hemos modificado el texto original
en esta parte para adecuarlo a la legislación vigente.
497
EL MANDATO CIVIL
El precepto en examen –art. 232– comprende a los gerentes,

directores y administradores de una persona jurídica. De las perso-
nas naturales –según se verá– tratan los dos artículos que le siguen.
En cuanto a las personas jurídicas, tienen interés las sociedades,
arts. 545, 547 y 2053 del Código Civil. Pues no parece que las cor-
poraciones o las fundaciones –que se crean para satisfacer intereses
morales, culturales o de beneficencia– hayan de tener “por giro” las
actividades a que se refiere el art. 41. En tanto que las sociedades
se forman para ciertos negocios con la mira de obtener y repartirse
entre los socios una utilidad o ganancia pecuniaria. A la naturaleza
de estos negocios atiende la ley para calificarlas de comerciales o
civiles (excepción hecha de las anónimas), y su realización constituye
“el giro” propio de la sociedad formada para llevarlos a cabo, art.
2059 del Código Civil. Si los negocios del giro social son de aquellos
que la ley califica de actos de comercio, la sociedad es comercial.
Si consisten en actividades agrícolas, puede o no serlo, alternativa
que puede darse aun en las que tienen por objeto ciertas actividades
de industria o minería, si bien por lo común caerán en el área del
comercio y serán mercantiles. Mas, en todos estos casos “su giro”
estará comprendido en el art. 41 y la sanción penal del art. 232 pesará
sobre el gerente, los directores o los administradores.
Se ha visto que los gerentes y los directores no son mandata-
rios de la sociedad.96 Su situación, por tanto, no nos compete. La
expresión genérica “administradores”, en cambio, puede com-
prender a los mandatarios que en tal caso pueden incurrir en la
sanción penal que nos ocupa.
Para que así ocurra es menester que se trate de un mandato
general; de otro modo el mandatario no tendría la calidad de
administrador de la sociedad ni mucho menos la dirección de los ne-
gocios sociales y el conocimiento del estado de estos negocios, que son los
presupuestos necesarios y determinantes de la responsabilidad
penal que la ley le atribuye. Concurriendo estos presupuestos de
hecho y de derecho, el mandatario de la sociedad puede incurrir
en responsabilidad penal –sin perjuicio de la civil– si hubiere
ejecutado alguno de los actos o incurrido en alguna de las omi-
siones señaladas en los arts. 219 y 220. Igualmente si los hubiese
autorizado de modo expreso.
96
Supra, Nos 49 y 62 bis.
498
Entre las omisiones que dan origen a la presunción de cul-

pa, y ésta a la sanción penal, está la del deudor al no solicitar su
declaración de quiebra habiendo debido pedirla, art. Nº 41. No
creemos, sin embargo, que el mandatario esté facultado para
hacerlo en representación de su mandante si el título de su
mandato no lo autoriza especialmente. La quiebra produce un
estado de ejecución colectiva sobre el patrimonio del fallido (y
la sustitución de éste y aun de los acreedores por el órgano de
la quiebra) que provocaría el mandatario al solicitarla. Asunto
de mayor gravedad y complejidad que la enajenación voluntaria
del total de los activos de la empresa, dado que acarrea respon-
sabilidades penales y civiles sobre los órganos de administración
de la sociedad. Es una actuación, por tanto, que escapa al giro
administrativo ordinario de los negocios sociales. Más lejos que
ello, pone término al giro de la sociedad y a los negocios sociales.
Son, pues, los órganos de administración quienes deben decidir
e instruir al mandatario sobre la solicitud de quiebra. De manera
que la omisión del mandatario en pedirla no puede acarrearle
sanción penal ni responsabilidad civil, salvo, como se ha visto, que
estuviese facultado para proceder por sí solo o que se le hubiese
ordenado solicitarla. La prudencia aconseja, no obstante, que el
mandatario represente a los órganos de administración de la so-
ciedad el estado de los negocios de la misma y la posición de ella
en orden al cumplimiento de los compromisos contraídos.97
La figura jurídica en examen es nueva en nuestro derecho
positivo. Toca a los tribunales fijar el alcance de las disposiciones
comentadas. Y habida consideración de que el sentido de la ley
no es claro, habrá de recordarse que no sólo entre los precep-
tos de la ley debe haber correspondencia y armonía, sino muy
principalmente –en este caso– ha de existir correspondencia y
armonía con el espíritu general de la legislación y la equidad
natural. No siéndole lícito al mandatario solicitar por sí solo la
quiebra de su mandante, no puede haber omisión culpable de
la que resulten para él responsabilidades penales y civiles. Habrá
de entenderse, por tanto, que los “actos u omisiones” a los que se
97
En tal sentido, PUELMA A., Álvaro, ob. cit., Nº 56, p. 44; en el orden general de
esta materia, PROVINCIALI, ob. cit., vol. I, Nº 11, p. 59; Nº 46, p. 177; y Nº 49, p. 195.
Para las sociedades anónimas rige lo dispuesto en el art. 101 de la Ley Nº 18.046.
499
EL MANDATO CIVIL
refiere el art. 232 son aquellos que inciden en el cumplimiento

de su cometido dentro de los límites del mandato que hubiere
recibido para llevarlo a cabo.
En precepto aparte trata la ley de los factores o representantes
del fallido persona natural cuya quiebra es calificada de culpable
o fraudulenta, art. 233. Y los castiga como autores de quiebra de
una u otra especie, según corresponda, si en representación de
su principal o mandante y en conocimiento de la situación de
éste, hubieren ejecutado sin órdenes o instrucciones suyas los
actos, o hubieren incurrido en algunas de las omisiones a que se
refieren los arts. 219 y 220 antes citados. Olvidó decir el legislador
que se está refiriendo al fallido que se halle comprendido en el
art. 41; pero así ha de entenderse, por cuanto la calificación de
las quiebras sólo procede respecto de esta clase de deudores, art.
218, y lo confirma el art. 234 al disponer que el Título XIII del
Libro en examen “no se aplica al deudor no comprendido en el
art. 41”. Entre las disposiciones de ese título se hallan los arts.
232 y 233 en comentario.
La deficiente redacción del art. 233 le da una imprecisión y
extensión presumiblemente insospechadas por el legislador y le
hace decir más de lo que éste probablemente hubiese pensado.
Sin perjuicio de las observaciones que hemos hecho en el caso del
mandante fallido persona jurídica, añadiremos las que siguen.
Las personas naturales –a diferencia de las jurídicas– nacen y
existen sin una finalidad predeterminada por el hombre o las leyes.
Cada persona se realiza por sí misma conforme a las potencias de
su espíritu y de su voluntad. Luego, para que su actividad le im-
prima carácter en ciertos casos y para ciertos efectos, es menester
que sea pública, manifiesta y de cierta habitualidad.98 Sólo de esta
manera quedará definido para el mandatario “el giro administrativo
ordinario” de los negocios que el mandante le confía y los actos
para los cuales está autorizado “en los límites de su mandato”, arts.
2132 y 2160, inciso primero del Código Civil. Salvo, naturalmente,
que el título del mandato le autorice para obrar de otro modo.
De donde se concluye que en el caso que nos ocupa el mandante
debe haber desarrollado la actividad comprendida en el art. 41
antes del mandato y al tiempo de otorgarlo, única manera como
98
PUELMA A., Álvaro, ob. cit., Nº 45, p. 35.
500
le sería lícito al mandatario proseguirla, según el citado art. 2132;

a menos que estuviese instruido o facultado especialmente para
iniciarla por cuenta y riesgo del mandante. Consideración esta
que cobra mayor fuerza recordando la responsabilidad penal que
conlleva en caso de quiebra.
Si el mandatario prosigue la actividad del mandante –com-
prendida en el art. 41– o la inicia con su autorización, tiene lugar
lo prevenido en el art. 233.
Requiere este precepto que el mandatario haya actuado o se
haya abstenido sin órdenes o instrucciones del mandante y, además,
en su representación y en conocimiento de la situación de éste.
De donde se colige que no sería responsable si hubiese actuado
o se hubiere abstenido cumpliendo las recibidas. Conclusión
válida –en cierto grado– si se trata de la presunción de quiebra
culpable, pero inadmisible en los casos que enumera el art. 220
que conducen a la presunción de quiebra fraudulenta, pues en
éstos hay una conducta dolosa que no se cumple ni ejecuta por
cuenta ajena ni a nombre de otro.99 Habría de entenderse, para
conciliar el art. 233 con el sistema general de nuestro ordenamiento
jurídico, que en los casos de quiebra culpable el legislador habría
sido consecuente con el principio de que al mandatario le está
vedado proceder más allá de los límites de su mandato. De donde
se seguiría que las abstenciones ordenadas por el mandante serían
asumidas por éste al no serle lícito al mandatario obrar contra su
parecer. Y que en los casos de presunción de quiebra fraudulenta
los actos o las abstenciones ordenados por el mandante liberarían
al mandatario que les diese cumplimiento, del castigo como “au-
tor” del delito, pero no le eximirían de la responsabilidad penal
de cómplice, art. 221, particularmente el inciso final.
Requiere también el art. 233 que el mandatario se haya abs-
tenido o haya actuado “en representación de su principal o man-
dante”. Se entiende sin dificultad la condición de haber actuado
en esa representación. No así la de haberse abstenido de actuar en
tal carácter. La representación implica consentir a nombre de
otro, esto es, una manifestación de voluntad, art. 1448, que no
existe en las omisiones aun cuando sean voluntarias, pues no se
manifiesta en ellas voluntad alguna. En los casos del art. 219 la
99
Supra Nos 116, 180, 221 y 214.
501
EL MANDATO CIVIL
omisión es un hecho, no un acto. Probablemente la ley ha que-

rido indicar que las omisiones deben incidir en la gestión con-
fiada al mandatario, de modo que no les son imputables las del
mandante en los asuntos o negocios cuyo manejo éste conserva
personalmente.
Es menester, por último, que el mandatario ejecute los actos
o incurra en las omisiones “en conocimiento de la situación”
del mandante. Conocimiento que sólo se explica en el caso del
mandato general, tomada esta expresión en el sentido que le
atribuye el art. 2130, esto es, del mandato que se ha dado para
“todos los negocios del mandante”, aun cuando se le hagan una o más
excepciones determinadas. Conclusión semejante a la que hemos
llegado para el caso del mandatario de personas jurídicas.
Dándose las circunstancias señaladas, el mandatario es castigado
“como autor” de quiebra culpable o fraudulenta, según el caso,
sin perjuicio de lo que hemos señalado respecto del mandatario
que actuó o se abstuvo por instrucciones del mandante.
El mandatario será, además, civilmente responsable a su man-
dante de los perjuicios que la quiebra y la mala administración le
hubiesen causado. Básicamente esta es una responsabilidad con-
tractual. Proviene del incumplimiento de la principal obligación
del mandatario: realizar el encargo que se le ha confiado, con la
diligencia de un buen padre de familia, lo que lo hace responsable
hasta de la culpa leve en el desempeño de su cometido, arts. 44 y
2129 del Código Civil. No obstante, la autoría del delito penal de
quiebra culpable o fraudulenta lo constituye en responsable de
reparar los daños que de ésta se sigan para los terceros y para el
mandante, conforme a lo previsto en el antiguo art. 30 del Código
de Procedimiento Penal.100 Y esta responsabilidad es extracontractual
en atención a que la origina un hecho ilícito penal, arts. 30 recién
citado y 2314 del Código Civil. En lo que toca al mandante éste dis-
pondría de dos acciones: la proveniente del contrato de mandato,
que es contractual y queda sujeta, por tanto, a las reglas especiales
que la rigen, y la generada por el delito penal en que ha incurrido
el mandatario, que es extracontractual o delictual (en el sentido de
100
Nota del actualizador: El Código Procesal Penal derogó el Código de Proce-
dimiento mencionado en el texto. No obstante, podemos entender que en virtud
del art. 59, inc. 2º del Nuevo Código Procesal Penal, subsiste la responsabilidad civil
por los daños causados producto de una quiebra culpable o fraudulenta.
502
delito civil), que quedaría regida por las disposiciones legales que
la gobiernan, el Título XXXV del Libro IV del Código Civil. Esta
titularidad de dos acciones que persiguen un mismo objeto –el re-
sarcimiento de los perjuicios causados por un mismo hecho del cual
se derivan una responsabilidad contractual y una responsabilidad
extracontractual– se conoce en doctrina como cúmulo u opción de
responsabilidades. Quedando entendido que la opción es en favor
de la víctima del daño, en nuestro caso el mandante.
Por regla general se desestima la posibilidad de que la vícti-
ma –el acreedor– pueda disponer a su elección de la acción de
responsabilidad emanada del contrato o la derivada del hecho
ilícito culpable o doloso. Excepcionalmente se admite en cier-
tos casos. Uno de ellos es el que nos ocupa: cuando el hecho
que genera la responsabilidad es constitutivo, a la vez, de una
infracción del contrato y de un delito penal. El mandante, por
consiguiente, podría intentar una u otra; y aun una en subsidio
de la otra. Pero no ambas para obtener una doble reparación,
pues el daño es sólo uno y el autor no puede ser condenado a
más que su reparación.101
276 bis 3. Quiebra de uno de los varios mandantes

Si es declarada la quiebra de uno de los varios mandantes, el man-
dato subsiste respecto de los demás si la gestión encomendada es
divisible. Pero si el negocio objeto del encargo fuere indivisible, el
mandato termina por la declaración de quiebra de cualquiera de
ellos. Así ocurriría en el mandato para la venta de un bien heredi-
tario poseído pro indiviso por los mandantes; o para la constitución
de una servidumbre, arts. 825, 826 y 827; o para la constitución de
prendas o hipotecas sobre bienes comunes, arts. 2405 y 2408.102
277. Fecha de la terminación del mandato por causa de la

quiebra del mandante
Siguiendo los principios que informan esta materia, al tenor del
art. 2173 del Código Civil, fuerza es concluir que el mandato
termina tanto respecto del mandatario cuanto de terceros, desde
101
ALESSANDRI R., ob. cit., Nº 51, p. 91.
102
PLANIOL y RIPERT, ob. cit., Nº 1495, p. 851, final.
503
EL MANDATO CIVIL
que es publicada la sentencia declaratoria de la quiebra en el

Diario Oficial. El art. 54 del Libro IV del Código de Comercio103
dispone que la sentencia que declare la quiebra se notificará al
fallido, a los acreedores y a terceros por medio de un aviso. El
aviso debe ser publicado en el Diario Oficial en texto aprobado
por el tribunal que la ha dictado, art. 6º de la misma ley. Puede
advertirse que mediante esa publicación quedan notificados no
sólo el fallido y sus acreedores, sino también los terceros. De
consiguiente, tanto el mandatario del fallido cuanto los terceros
con quienes contratare están en conocimiento de la declaración
de la quiebra del mandante desde el día de la publicación que se
hiciere en el Diario Oficial.
A nuestro parecer, la conclusión precedente es válida aun
respecto de la expiración del mandato judicial en los procesos en
curso al tiempo de la declaración de la quiebra. Pues con arreglo
al art. 70 del Libro citado, cesa la competencia de los tribunales
que estén conociendo de esos procesos, los cuales deben seguir
tramitándose ante el tribunal de la quiebra, que pasa a ser el tribu-
nal competente para conocer de ellos y fallarlos. Concordante con
aquel precepto, el art. 52 del mismo texto, en el N° 4, dispone que
“la sentencia definitiva que declare la quiebra contendrá además
la orden de acumular al juicio de quiebra todos los juicios contra
el fallido que estuvieren pendientes ante otros tribunales y que
pudieren afectar sus bienes, salvo las excepciones legales”. Por
consiguiente, la publicación de la sentencia en el Diario Oficial,
dispuesta por la ley, es suficiente “testimonio”, a nuestro juicio,
de la expiración del mandato del procurador judicial de que
trata el art. 10 del Código de Procedimiento Civil. La prudencia
recomienda, sin embargo, que la parte interesada solicite la re-
misión del expediente al tribunal de la quiebra, fundado en ésta
y en la publicación antedicha. Así habrá, a mayor abundamiento,
testimonio bastante dentro del mismo proceso.
278. Quiebra del mandatario. Acciones del mandante

Aun cuando el estado de quiebra no impide al fallido aceptar un
mandato, la que sobreviene durante el contrato le pone térmi-
103
Véase nota Nº 92.
504
no, art. 2163, N° 6º. La confianza que pudo merecer la persona

del mandatario para encomendarle la administración de bienes
ajenos desaparece desde que no ha sido capaz de administrar
convenientemente los propios.
Nada impide que el mandante convenga con el mandatario
que éste prosiga el desempeño del negocio confiado. Mas, será
necesario que ambos lo acuerden. La prosecución del encargo no
depende de la sola voluntad del mandante; se requiere también
la del fallido. Pues el término del mandato opera respecto de
ambos, art. 2163, Nº 6. El mandatario ponderará si en sus actua-
les circunstancias puede y quiere atender aun negocios ajenos.
Acordada la prosecución del encargo, las responsabilidades del
mandatario no podrán perseguirse en los bienes del concurso.
Tal acuerdo es, en sustancia, un nuevo mandato –el anterior ha
expirado–, del que nace un nuevo título de crédito del mandante,
posterior a la declaración de quiebra del mandatario.104
Por sus créditos en contra del mandatario generados en el
contrato de mandato que ha expirado, el mandante es un acree-
dor valista o común que concurre con los demás de su clase –la
quinta– a prorrata en el sobrante de la masa concursada, arts.
2488 y 2489.
Aparte de sus créditos, el mandante puede ser titular de de-
rechos reales sobre bienes de la masa, los cuales permanecen
indemnes, art. 2466. Y con ellos las acciones que los amparan,
arts. 890, 891 y 915.105 La ley de quiebras afirma la aplicación de
estos preceptos disponiendo que fuera de los casos mencionados
en los arts. 82 y 83, podrán también entablarse las acciones rei-
vindicatorias que procedan en conformidad a las reglas generales
del derecho, art. 85 de la referida ley.
El art. 82 –cuyo texto es el mismo del art. 85 de la anterior ley
de quiebras, con la sola variante de redacción de plural a singular
que no altera su contenido ni se justifica– autoriza la reivindicación
de los efectos de comercio y cualquier otro documento de crédito
no pagado y existente al tiempo de la declaración de quiebra en
poder del fallido o de un tercero que los conserve a nombre de
104
Confirma: PUELMA A., Álvaro, ob. cit., Nº 148, p. 100 y Nº 96, p. 70; LE-FORT
CAMPOS, Guillermo, Los efectos de la quiebra en algunos contratos en curso de ejecución,
Nº 98, p. 282.
105
Véase supra Nº 174.
505
EL MANDATO CIVIL
aquél, siempre que el propietario los haya entregado o remitido

al fallido por un título no traslaticio de dominio. Ambos requisi-
tos concurren en el caso de los efectos y documentos de crédito
que el mandante entrega al mandatario para que opere con ellos
conforme a las instrucciones que le imparta. El mandato es título
de mera tenencia respecto de los bienes que el mandatario reci-
be en el desempeño de su cometido; entre éstos, los efectos de
comercio y los documentos de crédito.
También concurren los requisitos señalados respecto de los que
el mandatario recibe de terceros a nombre del mandante, repre-
sentándolo. El mandante adquiere su dominio, arts. 670, 671, 673
y 1448. El mandatario es mero tenedor de los efectos de comercio
y documentos de crédito que recibe en tal condición.106
El art. 83 –cuyo texto es el mismo del art. 86 de la antigua
ley de quiebras– contempla la reivindicación de las mercaderías
identificables consignadas al fallido a cualquier título que no
transfiera dominio; y si hubiesen sido vendidas, la reivindicación
del precio o la parte del precio que al tiempo de la declaración de
quiebra no hubiese sido pagado o compensado entre el fallido y
el comprador. Se trata sin duda de mercaderías que el mandatario
ha vendido a su propio nombre –no obstante haber sido un mero
detentador de especies ajenas–, originando para el comprador
que las recibió un título de posesión que justifica la acción rei-
vindicatoria que la ley atribuye al mandante para perseguir el
precio, arts. 730, inciso primero y 903 del Código Civil. Aquí el
crédito contra el comprador, por el precio o la parte del precio
insolutos, reemplaza la cosa objeto de la reivindicación, arts. 903
del Código Civil y 83 del Libro IV del Código de Comercio, “De
las quiebras”.
Si el mandatario hubiese vendido las mercaderías en repre-
sentación de su mandante éste tendría acción directa en contra
del comprador, arts. 2151 y 1448. No sería menester, por tanto,
que recurriese a la figura jurídica de la reivindicación.
Todo lo anterior no es obstáculo para que el mandante ejer-
cite las acciones personales emanadas del mandato para exigir la
106
Véase, más detenidamente, LE-FORT CAMPOS, Guillermo, ob. cit., Nos 99 a 111
y PUELMA A., Álvaro, ob. cit., Nº 216. Los comentarios de Le-Fort son pertinentes
a las actuales normas relativas a la quiebra por la igualdad de los preceptos de la
antigua, que se han advertido en el texto.
506
restitución de los bienes que le pertenezcan y que el mandatario

hubiere recibido del mandante mismo o de terceros, para o en
el desempeño de su cometido, arts. 2155, 2156, 2157 y 2162. El
derecho legal de retención que este último artículo confiere
al mandatario para la seguridad de sus créditos contra el man-
dante, confirma nuestro aserto, del mismo modo que el art. 84
de la ley de quiebras.107 Pues la naturaleza del derecho legal de
retención indica que recae sobre bienes que el mandatario debe
restituir al mandante una vez satisfechas las prestaciones que éste
le adeuda.108
279. Fecha de terminación del mandato por causa de la quie-

bra del mandatario
El mandato expira desde el día de la publicación en el Diario
Oficial de la sentencia que la declara. Tal publicación, según
se ha visto, es notificación bastante no sólo respecto del fallido,
sino también de sus acreedores –el mandante entre ellos– y de
los terceros interesados. Éstos no podrían alegar ignorancia de la
expiración del mandato ni respecto del mandatario con quienes
contratasen después de la publicación, ni del mandante a cuyo
nombre hubiese contratado el fallido, arts. 54 de la ley de quie-
bras109 y 2173 del Código Civil.
280. Aviso al mandante

Conforme al art. 2170, quienes suceden en la administración de
los bienes del mandatario fallecido o que se ha tornado incapaz,
son obligados a dar aviso inmediato al mandante y a hacer en
favor de éste lo que puedan y las circunstancias exijan. La quie-
bra del mandatario surte efectos legales con la notificación al
fallido, a los acreedores y a los terceros, de la sentencia que la
declara. La notificación consiste en la publicación en el Diario
Oficial de la sentencia declaratoria de la quiebra, en extracto
aprobado por el tribunal que la dictó, arts. 52, 54 y 6º del Libro
IV del Código de Comercio. La sentencia declaratoria de la
107
Actualmente Libro IV del Código de Comercio.
108
Confirma: PUELMA A., Álvaro, ob. cit., Nº 217, p. 156.
109
Actualmente Libro IV del Código de Comercio.
507
EL MANDATO CIVIL
quiebra contiene, por otra parte, todos los datos e informaciones

necesarios para que no sólo el fallido, sino sus acreedores y los
terceros, atiendan y provean lo conveniente al cuidado de sus
derechos e intereses. De consiguiente, el síndico queda dispen-
sado de dar otros avisos a los mandantes del mandatario fallido,
sin perjuicio de adoptar en interés de éstos las providencias que
las circunstancias exijan.
281. Insolvencia del mandante

Nuestro Código ha empleado las voces insolvencia e insolvente
en numerosas disposiciones.110 No habiéndolas definido en nin-
guna, es manifiesto que las ha empleado en su sentido natural
y obvio. Insolvencia es la incapacidad de pagar una deuda e in-
solvente el que no tiene con qué pagar. Tal es la acepción que
les da la Real Academia. Que tiene pleno vigor, recordando la
maestría de Bello en el conocimiento del idioma. Coincidente,
se ha fallado que es insolvente aquel que no puede pagar sus
deudas exigibles por falta de bienes suficientes.111 La insolvencia
del mandante destruye la confianza del mandatario y lo hace
temer por la suerte de los créditos que origine el desempeño de
su cometido, tanto los propios como los de terceros con quienes
contrata a nombre o por cuenta del mandante. De aquí que la ley
establezca la terminación del mandato en razón de la insolvencia
del mandante, desligando al mandatario de todo compromiso
futuro, art. 2163, Nº 6.112
La insolvencia ha de haber sobrevenido a la aceptación del
encargo. Si el mandante era insolvente al tiempo de encomendarlo
y el mandatario lo supo o debió saberlo, se entiende que aceptó
la gestión conocedor de los riesgos que asumía. El art. 2163 trata
de las causas posteriores o sobrevinientes al perfeccionamiento
del contrato, que conducen a su término si llegan a producirse
y desde que se produjeren.
110
FUEYO L., Fernando, Repertorio de voces y giros del Código Civil de Chile, t. se-
gundo, pp. 261-262.
111
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXVII, sec. 1ª, p. 545; t. XXIII, sec.
1ª, p. 306; t. XIV, sec. 1ª, p. 147.
112
MANRESA y NAVARRO, ob. cit., t. 11, p. 590; PROVINCIALI, ob. cit., vol 1, Nº 66,
p. 247; 68, p. 251 y 71, p. 258.
508
282. La insolvencia es un estado de hecho y por tanto exige

resolución judicial que la declare
La insolvencia, a diferencia de la quiebra, es un estado de hecho.
De consiguiente, mientras no sea establecida en un juicio con-
tradictorio no producirá sus efectos jurídicos propios.113 Luego,
el mandato no termina de pleno derecho en el caso en examen.
Es necesario que el mandatario demande la declaración de tér-
mino del mandato y pruebe la insolvencia del mandante, que es
el fundamento de su acción.114 Pero no sólo no es necesaria sino
que sería improcedente en derecho una declaración preliminar
–o previa– referida al estado de insolvencia del mandante. Esa
declaración se producirá en el juicio sobre término del mandato,
provocado por el mandatario al pronunciarse el tribunal de la
causa al tenor de la demanda fundada en esa circunstancia, que
el demandante deberá acreditar en el proceso, dado que se trata
del presupuesto jurídico necesario de la acción entablada.115 La
naturaleza de la acción exige un procedimiento rápido para que
sea eficaz y debe someterse, a nuestro parecer, al procedimiento
sumario, con arreglo a lo dispuesto en el art. 680 del Código de
Procedimiento Civil.
Un examen somero inclinaría a pensar que esta causal de
término es innecesaria, dado que el mandatario puede renunciar
a su arbitrio. Recuérdese que esta facultad no es de la esencia del
mandato, de modo que el mandatario puede hallarse inhibido
de ejercitarla. Y en tal caso, bien podría invocar y fundarse en
la insolvencia del mandante si hubiese sobrevenido y pudiere
acreditarla para obtener la liberación de sus obligaciones y el
término del contrato.
283. Situación de los terceros que contrataron con el manda-

tario del mandante insolvente
Hemos visto que la insolvencia del mandante no pone fin al man-
dato sino en virtud de la sentencia firme que declara su término.
113
FUENZALIDA R., Octavio, De los principales efectos de la insolvencia en el derecho
civil, p. 88, Nº 49.
114
115
Repertorio de Legislación y Jurisprudencia, Código Civil, t. IV, p. 137,
sent. 2ª.
509
EL MANDATO CIVIL
Hasta entonces los terceros que contratan con el mandatario

conociendo o ignorando el estado de los negocios del mandante
quedarán obligados para con éste, pues el mandato ha existido
y la representación es eficaz. Tampoco podría el mandante, por
su parte, sostener que el mandato habría expirado a raíz del co-
nocimiento que tuvieron los terceros del estado de sus negocios
al tiempo de contratar, de manera que los contratos celebrados
le serían inoponibles. Pues el mandato sólo vino a terminar con
el fallo firme que le puso término. La buena o mala fe de los
terceros daría origen a otras acciones o defensas, pero no a la
inoponibilidad de los actos del mandatario anteriores al fallo.
Tiene interés decidir si los terceros pueden perseguir la respon-
sabilidad del mandatario para el resarcimiento de los perjuicios
que les irrogue la insolvencia del mandante.
Debe excluirse de partida el caso del mandatario que ha con-
tratado en su propio nombre, pues obrando de ese modo queda
personalmente obligado y el mandante será un extraño en la
relación jurídica que medie entre el mandatario y los terceros,
art. 2151. Y la insolvencia del mandante en nada perjudicará a
los terceros cuyas acciones y derechos han de hacerse efectivos
en el patrimonio del mandatario.
Si el mandatario contrata a nombre del mandante, esto es
asumiendo su representación, no es responsable a los terceros
de los daños que se sigan de la insolvencia del mandante. Ni la
ley ni el mandatario entienden que éste asume la responsabilidad
de la solvencia del mandante, ni es codeudor suyo ni su fiador,
del mismo modo que tampoco es responsable ante el mandante
de la solvencia de los terceros con quienes ha contratado a su
nombre o por su cuenta, arts. 2132 y 2152. En análogos términos
se pronuncia el art. 1907 en el caso de la cesión de créditos. Sal-
vo, naturalmente, que en forma voluntaria el mandatario acepte
asumir responsabilidad en caso de insolvencia del mandante, sea
como codeudor solidario o no, fiador o en cualquiera otra forma
convenida con los terceros, art. 2154, Nº 2º, conforme al principio
de la libertad contractual, arts. 1447 y 1545 del Código Civil. Pero
en ausencia de estipulación el mandatario no es responsable.
No obstante, si los terceros sostienen y prueban que el man-
datario contrató con ellos –en representación del mandante– a
sabiendas de la insolvencia de éste y ocultándosela, tendrán acción
510
en contra del mandatario para el resarcimiento de los daños que

hubieren sufrido. Aun si el mandatario no hubiere reportado
provecho alguno, pues el dolo tiñe de ilícito todo acto o hecho
en que incide.116 Numerosas disposiciones aplican este principio
que gobierna nuestro ordenamiento jurídico. Sólo señalaremos
tres: el inciso segundo del art. 1456, que da acción de perjuicios
contra la persona que ha fraguado el dolo que incide en la for-
mación del consentimiento; el inciso segundo del art. 2317, que
establece la responsabilidad solidaria de los partícipes en el dolo
sin distinguir la naturaleza de la responsabilidad en que incida:
contractual o extracontractual, y el inciso primero del art. 1558,
que en caso de dolo extiende la responsabilidad del deudor mo-
roso a todos los perjuicios que se siguieren del incumplimiento,
asimilándola para estos efectos a la responsabilidad proveniente
de los delitos civiles.
La responsabilidad imputable al mandatario en la situación que
examinamos es la extracontractual proveniente del hecho ilícito
doloso y tiene su apoyo en los arts. 2314 y 2329, inciso primero.
Guarda semejanza con la que pesa sobre el mandatario que no
ha dado suficiente conocimiento de sus poderes a los terceros
con quienes ha contratado, según el art. 2154, Nº 1º. Aunque
hay una importante diferencia, pues en el caso del mandatario
que no ha dado suficiente conocimiento de sus poderes basta la
culpa. El mandatario requerido al efecto debe exhibir los pode-
res y la exhibición debe ser exacta y fiel; de ahí que su torpeza o
negligencia en la exhibición le haga responsable de los perjuicios
que de la insuficiencia de sus poderes se sigan para los terceros.
Tal es el fundamento del citado art. 2154, Nº 1º.117 No ocurre lo
mismo en lo que toca a la solvencia del mandante. La ley no le
impone obligación alguna. Los terceros contratan a sabiendas
de que los derechos que adquieren afectan el patrimonio del
mandante y no del mandatario que comparece a su nombre. Y
estará en el interés de los terceros tomar las providencias per-
tinentes a la seguridad de sus créditos. El mandatario no está
obligado a procurarse información respecto de la solvencia del
116
ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, De la responsabilidad extracontractual, ob. cit.,
p. 164, Nº 116; p. 263, Nº 172; supra, 206.
117
Supra, Nº 160.
511
EL MANDATO CIVIL
mandante cuyo negocio ejecuta. Tampoco a proporcionarla a

los terceros con quienes contrata, ni aun si la solicitan. El man-
datario puede negarse a darla sin incurrir por ello en falta. Los
terceros podrán –o deberán–procurársela por sí mismos según
las prácticas usuales, pues este es un aspecto de la negociación
que les atañe a ellos, independientemente de si contratan con un
mandatario o directamente con el mandante. En cualquier caso
habrían debido proceder de igual modo. De aquí que no pueda
exigirse al mandatario que proporcione información sobre la
solvencia del mandante ni reprochársele no haberlo hecho. Es
una materia jurídicamente extraña a su cometido y por ello no
puede ser tachado de negligente o remiso en cumplir un deber
que no tiene.
Diferente es la situación si ha habido dolo de su parte, según
se ha dicho, pues entonces la responsabilidad del mandatario
proviene del delito civil que le es imputable, arts. 2284, inciso
tercero, y 2314. Igual solución da el Código para el caso del que
aconseja un negocio que sólo interesa al que recibe el consejo,
el cual podrá realizarlo o no, a su arbitrio, art. 2119. Y es la que
mejor se ajusta al espíritu general de nuestra legislación, arts.
1907 y 2152, por ejemplo.
284. Insolvencia del mandatario

Pone término al mandato y se rige por los mismos principios que
informan la insolvencia del mandante.
285. Cesión de bienes del mandante o del mandatario

La cesión de bienes es el abandono voluntario que el deudor
hace de todos los suyos a su acreedor o acreedores cuando, a
consecuencia de accidentes inevitables, no se halla en estado
de pagar sus deudas, art. 1614. También pone término al man-
dato. Aunque el legislador no la menciona en la enumeración
del art. 2163, se refiere a ella en el art. 1586 a propósito de la
diputación o mandato para recibir. Prescribe ese artículo que la
persona diputada para recibir se hace inhábil por la demencia
o la interdicción, por haber pasado a potestad de marido, “por
haber hecho cesión de bienes” o por haberse trabado ejecución
de todos ellos; y en general, por todas las causas que hacen expirar
512
un mandato. La cesión de bienes da término al mandato desde

que es aceptada por anuencia del acreedor o por resolución del
tribunal, si se hace en favor de un solo acreedor, o desde que se
notifica al síndico y a los acreedores en la forma dispuesta para la
declaratoria de quiebra, si se hace en favor de varios acreedores,
arts. 244 y 246, Nº 5 del Libro IV del Código de Comercio. Los
terceros no podrán alegar ignorancia del hecho que ha puesto
término al mandato si se han efectuado las publicaciones orde-
nadas por la ley; pero sí podrán alegarla en cambio cuando la
cesión se ha hecho a un solo acreedor, pues en ese caso no tiene
publicidad ninguna.
286. Interdicción del mandante

La interdicción es el estado de una persona que ha sido declarada
por sentencia judicial incapaz de los actos de la vida civil, priván-
dola de la administración de sus bienes.118 De aquí se sigue que si
el mandante es puesto en entredicho de administrar lo suyo por
causa de demencia, sordomudez o disipación, cesa el mandato de
pleno derecho por el solo ministerio de la ley, art. 2163, N° 7º. El
interdicto tiene un representante legal, su curador, y a éste toca
velar por los bienes del pupilo, art. 43.
287. Fecha de terminación del mandato

Dictado el decreto de interdicción provisoria o definitiva, termina
el mandato. Pero bien puede ignorar el mandatario la interdicción
del mandante, en cuyo caso lo que haya hecho en ejecución del
encargo será válido y dará derecho a terceros de buena fe contra
el mandante, art. 2173.
Los decretos de interdicción provisoria o definitiva del disipador
y del demente están sometidos a ciertas medidas de publicidad
dirigidas a poner en conocimiento del público la incapacidad
que afecta a los interdictos. Prescribe el art. 447 que esos decretos
deberán inscribirse en el Registro del Conservador y notificarse
al público por medio de tres avisos publicados en un periódico
del departamento o de la capital de la provincia si en aquél no
118
CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de derecho civil chileno y comparado, t. V,
p. 49.
513
EL MANDATO CIVIL
lo hubiere. Y la Ley Nº 4.808, sobre Registro Civil, ordena que la

sentencia ejecutoriada que declara la interdicción del marido se
subinscriba en el libro de matrimonios. La omisión de este trámite
impide que se pueda hacer valer la sentencia en juicio.
Se entiende que cumplidas esas medidas de publicidad,
los terceros no pueden alegar ignorancia de la interdicción.119
Por consiguiente, ni el mandatario ni los terceros que contra-
tan con él estarán amparados por la presunción de buena fe
consignada a su favor en el art. 2173. Bastará, pues, que el re-
presentante legal del interdicto exhiba la sentencia y acredite
que se han publicado los avisos y practicado las inscripciones
y subinscripciones que ordena la ley, para que el juez deba
absolver a su pupilo.
Si no se hubieren llenado las medidas de publicidad señaladas,
los terceros que hubieren contratado con el mandatario tendrán
acción contra el mandante; deberán dirigirse, naturalmente,
contra el curador como representante legal de éste. Salvo que
se probare que tuvieron conocimiento de la interdicción o que
en concepto del tribunal no pareciere probable la ignorancia
que invocan.
El decreto que declara la interdicción del sordo o sordomudo
que no puede darse a entender claramente no está sujeto a las
medidas de publicidad ya señaladas para los casos de interdicción
del demente y del disipador. Sólo si es casado debe inscribirse
la sentencia en el libro de matrimonios del Registro Civil. El le-
gislador estimó innecesario dar publicidad a un hecho notorio
para todo el que pretenda contratar con el interdicto sordo o
sordomudo que no puede darse a entender claramente. No ocu-
rre lo mismo, sin embargo, para los terceros que contratan con
el mandatario del sordo o sordomudo. Ellos pueden ignorar la
incapacidad que ha sobrevenido al mandante. En este caso, tiene
plena aplicación el art. 2173, de modo que los terceros pueden
dirigirse eficazmente contra el mandante, representado por su
curador, para exigirle el cumplimiento de los contratos que de
buena fe celebraron con el mandatario.120
GUZMÁN REYES, Sergio, Algunas cuestiones sobre interdicción, p. 24, Nº 22.

119
Nota del actualizador: Este párrafo ha sido modificado con la finalidad de

120
adecuarlo a la legislación vigente.
514
No obsta a las conclusiones anteriores el art. 465, que refi-

riéndose al demente dice que sus actos y contratos posteriores al
decreto de interdicción serán nulos, aunque se alegue haberse
ejecutado o celebrado en un intervalo lúcido. Esta disposición
consagra la nulidad absoluta de los actos o contratos ejecutados
o celebrados por el propio demente. La nulidad de estos actos y
contratos proviene precisamente de la incapacidad absoluta del
demente para obligarse por su declaración de voluntad. En cam-
bio, en los casos del art. 2173 el demente puede resultar obligado
por los actos del mandatario, que es cosa distinta, en virtud de
los principios que informan la buena fe.
288. Interdicción del mandatario

También pone término de pleno derecho al encargo que se le
ha confiado, art. 2163, N° 7º, sea que se decrete por disipación,
demencia o sordomudez.
El mandatario puesto en entredicho de administrar sus bienes
por causa de disipación debe abstenerse de seguir administrando
los negocios del mandante desde que se le notifica el decreto de
interdicción provisoria o definitiva. El curador del mandatario
interdicto es obligado a dar aviso inmediato al mandante y a hacer
en favor de éste lo que pueda según las circunstancias, art. 2170.
Los terceros tendrán acción contra el mandante, según las
reglas generales, mientras estén de buena fe. Pero no podrán
alegar ignorancia de la terminación del mandato una vez hechas
las publicaciones y practicadas las inscripciones que ordena la ley
para el decreto de interdicción.
Si se ha decretado la interdicción del mandatario por causa
de demencia, serán nulos absolutamente los actos y contratos que
ejecute o celebre con terceros por falta de consentimiento del
mandatario. Es indiferente, pues, que los terceros hayan conocido
o no la terminación del mandato.
En el caso del mandatario sordo o sordomudo que no puede
darse a entender claramente no hay cuestión. Le será imposible
actuar o contratar.121
121
Nota del actualizador: El texto original de este párrafo ha sido modificado
para ser adecuado a la legislación vigente.
515
EL MANDATO CIVIL
289. Demencia del mandante

Aun cuando no haya sido decretada la interdicción, la demencia
sobreviniente del mandante pone término al mandato, art. 1586.
Para el mandatario, desde que tiene conocimiento de ella. Lo
mismo para los terceros que están amparados por el art. 2173.
290. Demencia del mandatario

También pone fin al mandato aunque el mandatario no haya sido
colocado en interdicción. Los actos que ejecute y los contratos
que celebre en estado de demencia son nulos absolutamente con
arreglo a las normas generales. Esta nulidad podrá alegarla el
mandante si los terceros le exigen el cumplimiento de lo pactado
con el mandatario, arts. 1682 y 1683.
291. Matrimonio de la mujer mandataria

El art. 4º de la Ley Nº 18.802, de junio de 1989, derogó el N° 8º
del art. 2163, que disponía que el mandato terminaba por el matri-
monio de la mujer mandataria. El fundamento de esta derogación
dice relación con la finalidad de la ley misma, la cual era poner
término a la incapacidad de la mujer casada bajo el régimen de
sociedad conyugal, tal como señala el art. 2º de la mencionada
ley. En la actualidad, el mandato conferido a una mujer soltera
subsiste después de la celebración de su matrimonio, cualquiera
sea el régimen patrimonial que escoja.
292. Suprimido.122
293. Matrimonio de la mujer mandante

No pone término al mandato, sin embargo del derecho que la ley
confiere al marido para revocarlo a su arbitrio, siempre que se
refiera a actos o contratos relativos a bienes cuya administración
corresponde a éste, art. 2171. De donde resulta que si el mandato
122
El numeral 292 se refería, en la edición originaria, al aviso que debía dar
el marido al mandante luego de su matrimonio con la mujer mandataria. Este
numeral ha sido suprimido en esta edición por su inaplicabilidad, conforme a la
legislación vigente.
516
se refiere a actos o contratos relativos a bienes cuya administración

corresponde a la mujer, sólo ella podrá revocarlo a su arbitrio.
Conviene observar que la facultad que la ley concede al marido
de revocar el encargo es privativa de él. A menos, como ya se ha
dicho, que el mandato se refiera a bienes cuya administración se
ha reservado o corresponde a la mujer, art. 167.123
Los actos o contratos ejecutados o celebrados por el man-
datario son actos del marido y, por tanto, obligan los bienes de
éste y los de la sociedad conyugal; los terceros no podrán perse-
guir el pago sobre los bienes propios de la mujer sino en cuanto
probaren que el contrato ha cedido en utilidad personal de la
mujer, art. 1751.
294. Cesación de las funciones del mandante

El mandato termina por la cesación de las funciones del mandante
si el mandato ha sido dado en ejercicio de ellas, art. 2163, N° 9º.
Tal es el caso de los representantes legales que confieren mandato
para ciertos actos comprendidos en las facultades de administra-
ción de los bienes de sus representados. Así, conferido mandato
por el tutor para la gestión de los negocios que conciernen al
pupilo, terminada la tutela expira el mandato.124 Del mismo modo,
el otorgado por el padre o madre en representación del hijo su-
jeto a patria potestad,125 expira desde que cesa la patria potestad
y no es necesario, por tanto, que el hijo revoque el encargo.126
Debe concluirse, igualmente, que el mandato otorgado por el
representante legal de una persona jurídica termina desde que
el mandante cesa en el ejercicio de sus funciones. Sin embargo,
la Corte Suprema ha fallado que ese mandato debe considerarse
como acto ejecutado por la persona jurídica, de manera que si el
que lo convino cesa en su cargo no es aplicable el N° 9º del art.
2163. La doctrina sustentada por la Corte Suprema es infundada.
Ni la letra de la ley ni los antecedentes de la disposición legal
123
Nota del actualizador: Este párrafo ha sido modificado para ser adecuado a
124
DELVINCOURT, ob. cit., t. III, p. 246.
125
Nota del actualizador: El texto original ha sido modificado para adecuarlo a
126
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XL, sec. 1ª, p. 304; t. LVII, sec. 1ª,
p. 253.
517
EL MANDATO CIVIL
aplicada permiten llegar a esa conclusión.127 Tampoco nos parece

aceptable que el N° 9º del art. 2163 se refiera al caso del mandato
que versa sobre derechos propios del representante y no del repre-
sentado, pero que emanan de la función de aquél.128 El precepto
es muy claro: el mandato ha sido conferido “en ejercicio de las
funciones” del mandante, esto es, para un negocio inherente al
cumplimiento de los deberes que el cargo le impone, de modo
que los resultados de la gestión aprovecharán o perjudicarán
al representado, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda
resultar para el mandante por los actos de su mandatario.
Conforme con lo prevenido en el mismo art. 2163, N° 9º, la
delegación termina junto con el mandato en cuya virtud se hizo.
El mandato termina, respecto del mandatario, desde que tuvo
conocimiento de la cesación de las funciones del mandante. Y será
inoponible a terceros mientras ignoren ese hecho, art. 2173.
Mientras subsista la representación legal en cuyo ejercicio se ha
conferido, el mandato permanecerá vigente salvo, naturalmente,
que intervenga otra causa de expiración.
127
128
PHILIPPI IZQUIERDO, Julio, Comentario al fallo citado en la nota anterior.
129
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523

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CAPÍTULO PRIMERO

de un negocio que interesaba exclusivamente al primero y que el

5. Caracteres del mandato en el derecho romano

contratos celebrados con los terceros. Esto lo hará en la rendición

exclusivamente subjetivo: es una relación jurídica de persona a

guirse tres criterios perfectamente definidos: a) legislaciones que

romano, en cambio, la representación no accedió jamás al mandato,

acto por el cual una persona da a otra el poder de hacer alguna

una remuneración, aunque se le dé en este caso el nombre de

orgánico de las obligaciones y contratos, hecho con el objeto de

“De la procuración”, se disponía que “para ejecutar en nombre

nar un negocio o en dar un servicio, expresión esta última tan

8. Elementos esenciales: su importancia

De aquí, entonces, que sea imposible entrar al estudio de las

Pocos son los tratadistas que aceptan esta doctrina. Por el

10. Críticas a esta teoría

Atentaría, pues, contra la realidad misma de las cosas y no

estas profesiones como a quienes debe resultar extraño todo in-

11. La representación como elemento esencial y característico

que “la diferencia esencial entre el arrendamiento de servicios

12. La representación y el mandato en el derecho romano

los principios del derecho quiritario lo impedían bajo la fórmula

13. La representación en los códigos modernos

14. La representación en la doctrina

representación y cuáles son los elementos que la integran, como

quedando exenta de toda responsabilidad contractual la otra

15. El poder de representación

a otra para que la obligue directamente respecto de terceros en

necesaria para hacer nacer, por medio de sus actos, derechos u

16. El mandato y el poder de representación

mera a los efectos jurídicos de los actos o contratos que ejecute

17. La representación no es un elemento esencial del

En consecuencia, la representación es simplemente un ele-

hayan buscado en otros elementos del contrato los determinan-

19. La naturaleza del encargo como elemento distintivo del

En resumen, los contratos no pueden tener sino alguno de

cionamiento, etc., nos da una pauta general para determinar la

20. Tesis de Planiol: el objeto del mandato solo puede ser la

el convencimiento de haberse de ceñir el concepto de mandato

21. El encargo objeto del mandato puede consistir en un acto,

Como los términos de esta definición son tan amplios que se

22. Crítica a las teorías enunciadas

factores que no pueden desestimarse, como son que el manda-

23. Tesis de Lenel

NATURALEZA DEL MANDATO CIVIL EN EL

25. Elementos de la definición

Podríamos decir entonces que la expresión “contrato” empleada

26. Es un contrato de confianza

entregado enteramente a la conciencia de quien se comprometía

27. El objeto del mandato consiste en la gestión de uno o más

28. El concepto de gestión de negocios

comentaristas del Código alemán se hayan preocupado de fijar

29. El concepto de gestión de negocios, según los comentarios

tación, entre otras razones porque el legislador habría empleado

30. La expresión gestión de negocios en su acepción propia

comprende todo lo que es materia de una ocupación lucrativa

unos y otros al giro administrativo ordinario; perseguir en juicio

el segundo, administrando el negocio en la mejor forma posible

32. El mandatario se hace cargo del negocio por cuenta y

Asimismo, el negocio que se encomienda al mandatario pue-

del mandato.14 Es un error, por tanto, sostener que cuando el

33. Los elementos anteriores caracterizan el mandato

co” y que la persona del mandatario no le interesa en cuanto a