1.

Introdução

O Estado brasileiro, como defensor dos interesses coletivos, assume o

controle do mercado na Economia nacional garantindo o equilíbrio necessário

para a manutenção da Ordem econômica.

Em um mercado de livre concorrência, cabe ao Estado prevenir as

práticas anti-competitivas que desequilibram o mercado gerando dominação de

mercado e lucros exorbitantes. Para isso, a Lei Magna de 1988 no Título VII

concernente a Ordem Econômica e Financeira determina no seu artigo 170 o

texto a seguir:
“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do
trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a
todos existência digna, conforme os ditames da justiça
social, observado os seguintes princípios:

I – soberania nacional;

II – propriedade privada;

III – função social da propriedade;

IV – livre concorrência;

V – defesa do consumidor;

VI – defesa do meio ambiente;

VII – redução das desigualdades regionais e sociais;

VIII – busca do pleno emprego;

IX – tratamento favorecido para as empresas brasileiras de

capital nacional de pequeno porte.

Parágrafo único: É assegurado a todos o livre exercício de

qualquer atividade econômica, independentemente de
autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos
em lei.”

Notam-se, então, os princípios norteadores que o Estado deve seguir na

defesa dos interesses da coletividade, onde a própria Constituição determina o

seu seguimento a fim de garantir uma existência digna para todos.

 Contudo, para alcançar tais objetivos, o Estado necessita de ferramentas

que realmente efetivem o combate ao monopólio, concentração de marcado e

o prejuízo a livre concorrência. Para isso, surge na vigência da Constituição de

1946, com o advento da Lei n°4.137 o CADE – Conselho Administrativo de

Defesa Econômica, que com a promulgação da Carta Constitucional de 1988 é

o principal órgão de controle estatal sobre a economia brasileira.

2. Direito da concorrência, livre iniciativa e livre concorrência

Ainda não é passível de pacificação uma definição precisa sobre o

Direito da Concorrência, existindo diversas correntes doutrinárias que tratam

sobre o tema. Uma das correntes caracteriza o Direito da Concorrência como o

ramo do Direito Penal-Econômico que visa proteger as relações de mercado

entre os entes que atuam na economia e os consumidores, tendo como forma

de tutela a sanção, em prol dos interesses da coletividade.

Dentre os princípios determinadores da ordem econômica, dois serão

analisados com maior cautela, pois são essenciais ao entendimento da

importância do CADE no controle da ordem econômica nacional. São eles o

princípio da livre iniciativa e a da livre concorrência.

2.1 Livre Iniciativa

A livre iniciativa traz, como própria palavra diz, a ideia de início, começo.

Com isso podemos concluir que a livre iniciativa na economia diz respeito a

liberdade de exercício de qualquer atividade econômica, seja ela individual ou

coletiva.
 O preceito constitucional que expõe o princípio da livre iniciativa diz

também que esse principio surge para atender a um ainda maior no nosso

ordenamento jurídico, o da dignidade da pessoa humana. Essa dignidade está

ligada as ideias de justiça social e valorização do trabalho humano.

Destarte, podemos concluir que a livre iniciativa não esta somente ligada

a ideia de liberdade econômica empresarial, mas liga-se também ao conceito

de acesso livre ao mercado de trabalho, como afirma Ana Maria de Oliveira

Nusdeo.

Com isso, a livre iniciativa deixa aberta a possibilidade de empreender,

contanto que não venha a prejudicar aos outros entes econômicos de concorrer

neste mesmo mercado.

Doutrina José Afonso da Silva sobre esse importante princípio:

“A liberdade de iniciativa envolve a liberdade de

indústria e comércio ou a liberdade de empresa e a liberdade
de contrato. Consta do art. 170, como um dos esteios da ordem
econômica, assim de como seu paragrafo único, que assegura
a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica,
independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo
nos casos previstos em lei.”

Quando trata-se da liberdade de contrato, percebe-se nitidamente que

se abrange também a liberdade de iniciativa individual, onde é assegurado a

todos o exercício de qualquer atividade econômica, sem nenhuma necessidade

de autorização estatal, salvo, como a própria lei diz, nos casos previstos em lei

visualizado no caso da necessidade da aprovação no exame de ordem da

categoria dos advogados.

Esse princípio relaciona-se com o princípio da livre concorrência, não

podendo-se analisar ela como único meio de afirmação do capitalismo por meio

da constituição. Por isso não se pode afirmar que unicamente o princípio da

livre iniciativa defende o capitalismo. A relação de complemento com o

princípio da livre concorrência é que faz florescer essas abordagens e portanto

analisaremos também o princípio da livre concorrência a seguir.

2.2 Livre concorrência

A análise etimológica da palavra concorrência nos remete a ideia de

competição. Então a livre concorrência na ordem econômica diz respeito a

noção de liberdade para competir no mercado.

Segundo José Afonso da Silva:

“A livre concorrência está configurada no art. 170, IV,

como um dos princípios da ordem econômica. Ele é uma
manifestação da liberdade de iniciativa e, para garanti-la, a
Constituição estatui que a lei reprimirá o abuso de poder
econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação
da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. Os dois
dispositivos se complementam no mesmo objetivo. Visam
tutelar o sistema de mercado e, especialmente, proteger a livre
concorrência contra a tendência açambarcadora da
concentração capitalista. A Constituição reconhece a existência
do poder econômico. Este não é, pois, condenado pelo regime
constitucional. Não raro esse poder econômico é exercido de
maneira antissocial. Cabe, então, ao Estado coibir este abuso."

Destarte, podemos dizer que a livre concorrência é a concessão cedida

pelo Estado para que todos possam competir entre si a fim de crescimento e

êxito econômico, dentro daquilo que e lei de mercado estipula como legal e que

atinga e não venha a ferir os interesses da coletividade.

Cabe discorrermos mais sobre a relação existente entre os dois

princípios expostos dada a tamanha relevância que ambos tem em nosso

ordenamento jurídico.

Conjugado, esses princípios assumem importante papel na defesa da

livre concorrência e da fome insaciável do capitalismo de concentrar riquezas

em um grupo muito limitado de entidades e que trazem enorme prejuízos

sociais que ferem o direito a existência de forma digna. José Afonso da Silva

escreve que:

“Os dois dispositivos se complementam no mesmo

objetivo. Visam tutelar o sistema de mercado e, especialmente,
proteger a livre concorrência, contra a tendência
açambarcadora da concentração capitalista. A Constituição
reconhece a existência o poder econômico. Este não é, pois,
condenado pelo regime constitucional. Não raro esse poder
econômico é exercido de maneira antissocial. Cabe, então, o
Estado intervir para coibir o abuso."

3. O CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica

A globalização, a internacionalização dos mercados e a livre concorrência

trouxeram um novo panorama econômico ao cenário brasileiro, com a inserção

de novas empresas estrangeiras com potencial poder econômico frente às

organizações nacionais. Com isso, o Estado ficou sobrecarregado no dever de

atuar de forma incisiva nos abusos de poder econômico que poderiam surgir

nesse novo panorama. Nasce nesse momento a necessidade de criação de um

órgão que tenha como missão a fiscalização e o combate a esses abusos na

ordem econômica.

Importante mencionar a existência dos primeiros órgãos criados no passado

com a finalidade de defender e proteger a ordem econômica nacional, como a

Comissão de Defesa Econômica – CDE criada com o Decreto-Lei 4.407/42, e

que seria substituída pelo Decreto 7.666/45, que institucionalizou a Comissão

Administrativa de Defesa Econômica – CADE. Esses dois órgãos formam o

alicerce de outro órgão que seria criado de acordo com o que descrevia o

capítulo II dos artigos 8 a 15 da lei nº 4.137/62 transcrita in verbis:

 “Art. 8º É criado o Conselho Administrativo de Defesa
Econômica ( CADE) com sede no Distrito Federal e jurisdição em
todo o território nacional, diretamente vinculado à Presidência do
Conselho de Ministros, incumbida da apuração e repressão dos
abusos do poder econômico, nos termos da presente lei.

Parágrafo único. (Vetado).

Art. 9º O CADE compor-se-á de um Presidente e mais

quatro membros, nomeados pelo Presidente da República, por
indicação do Presidente do Conselho de Ministros (vetado) dentre
brasileiros maiores de 30 (trinta) anos, de notório saber jurídico ou
econômico e de reputação ilibada.

§ 1º O Presidente do CADE exercerá o cargo como

Delegado do Conselho de Ministros e será exonerado quando o
Conselho assim decidir.

§ 2º O mandato dos demais membros do CADE será de 4

(quatro) anos renovada a sua composição pela 4ª parte anualmente
e permitida a recondução. As primeiras nomeações serão para 4
(quatro), 3 (três), 2 (dois) e 1 (um) ano de modo que seja observada
a regra acima desde o início dos trabalhos.

§ 3º (Vetado).

§ 4º Terão o Presidente e demais membros do CADE

vencimentos mensais de Cr$ 100.000,00 (cem mil
cruzeiros), (vetado).

§Art.
5º 11.
No Ocaso de renúncia,
CADE elaborará morte ou perda dispondo
seu regimento de mandato,
sobreo
membro que for nomeado em substituição, exercerá a função
seu funcionamento, forma das deliberações e a organização dos até o
fim doserviços
seus período internos,
que cabiaobedecidas
ao substituído.
as disposições da presente lei.
§Art.
6º 12.
Os mandatos das primeiras investiduras
Perderá automaticamente o mandatocomeçarão
o membro nado
data da instalação do CADE. Os mandatos sucessivos contar-se-ão
CADE que faltar a 03 (três) reuniões ordinárias consecutivas, por
do términomotivo,
qualquer dos anteriores.
ressalvada a licença.
§§ 7º
1º A(Vetado).
perda do mandato dos membros do CADE só poderá
ocorrer face
§ 2ºà apuração de irregularidades
O Presidente administrativas
será substituído, em suaspraticadas
faltas e
no
impedimentos, pelo membro do CADE mais antigo e,administrativo,
desempenho da função, feita através de processo em igualdade
concluído de acordo
de condições, comidoso.
pelo mais o disposto no Estatuto dos Funcionários
Públicos Civis da União.
Art.10.
Art. O CADE
13.Não poderãodeliberará por do
ser membros maioria,
CADE: presentes pelo
menos 4 (quatro) membros.
a) os diretores, gerentes, administradores, prepostos e mandatários
Parágrafo
“ad negotia” único. Ocorrendo
ou “ad judicia” de qualquer empate
empresa; na votação, o
Presidente decidirá com voto de qualidade
b) os diretores, gerentes, administradores, prepostos e mandatários
“ad negotia” ouOs
Art. 14. “admembros
judicia” do
dasCADE,
empresas
ao se concessionárias de
empossarem, farão
serviços públicos ou que recebam favores do Estado;
prova de quitação do imposto de renda, declaração de bens e
rendas próprias e de suas esposas, renovando-as até 30 de abril de
c) os servidores e funcionários públicos de qualquer
cada ano.
categoria que não tenham a garantia de estabilidade.
§ 1º Esses documentos serão arquivados no Tribunal de
Contas da União.
§ 2º Os auxiliares dos membros do CADE, a qualquer título,
e os Inspetores Regionais, ficam obrigados à declaração de bens e
de rendas previstas neste artigo.

Art. 15. Da reunião do CADE participará, sem direito a voto,

o seu Procurador Geral.

Parágrafo único. A convite do Presidente, por indicação do

Relator, qualquer pessoa poderá prestar esclarecimentos ao CADE,
a propósito de assuntos que estejam em pauta.”
 Esse capítulo institui a criação do CADE, órgão que no momento de sua

formação estava diretamente vinculado à Presidência do Conselho de Ministros

não possuindo personalidade jurídica de direito público, limitando-se a ser um

órgão integrante da Administração Pública respondendo à supervisão

ministerial.

Descreve também a nomeação de seus membros e de seu presidente,

assim como o período de seus mandatos, a substituição de seus membros, a

remuneração, a renúncia, as vedações a investidura no cargo, a perda do

mandato, a forma de constituição de seu estatuto de funcionamento e a forma

de deliberação do conselho, sendo importante salientar que o voto do

presidente é de qualidade, ou seja, havendo empate entre os votos do membro

o voto do presidente sobressai aos demais, desempatando o pleito.

Com a edição da lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994, conhecida

também como lei antitruste, o CADE toma novas feições se tornando Autarquia

Federal, com vinculo ao Ministério da Justiça dotando-se assim de maior

autonomia. Os seus primeiros artigos versam também sobre a titularidade dos

bens protegidos pela lei, a territorialidade e a atuação da mesma diante

empresa estrangeira:

“Art. 1º Esta lei dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações

contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais
de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da
propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do
poder econômico.

Parágrafo único. A coletividade é a titular dos bens jurídicos

protegidos por esta lei.

Art. 2º Aplica-se esta lei, sem prejuízo de convenções e tratados de

que seja signatário o Brasil, às práticas cometidas no todo ou em
parte no território nacional ou que nele produzam ou possam produzir
efeitos.

§ 1o Reputa-se domiciliada no Território Nacional a empresa

estrangeira que opere ou tenha no Brasil filial, agência, sucursal,
escritório, estabelecimento, agente ou representante.

§ 2o A empresa estrangeira será notificada e intimada de todos os

atos processuais, independentemente de procuração ou de
disposição contratual ou estatutária, na pessoa do responsável por
sua filial, agência, sucursal, estabelecimento ou escritório instalado
no Brasil.

Art. 3º O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade),

órgão judicante com jurisdição em todo o território nacional, criado
pela Lei nº 4.137, de 10 de setembro de 1962, passa a se constituir
em autarquia federal, vinculada ao Ministério da Justiça, com sede e
foro no Distrito Federal, e atribuições previstas nesta lei.”

Dos artigos 4º ao 9º, a lei dispõe sobre a composição do Conselho do

CADE, as competências do plenário, do presidente e seus conselheiros,

acrescentando novas regras as já incluídas no nosso ordenamento pela lei

4.137/62:
 “Art. 4º O Plenário do Cade é composto por um Presidente e seis
Conselheiros escolhidos dentre cidadãos com mais de trinta anos de
idade, de notório saber jurídico ou econômico e reputação ilibada,
nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovados pelo
Senado Federal.
§ 1º O mandato do Presidente e dos Conselheiros é de dois anos,
IIIpermitida
- decidiruma os recondução.
processos instaurados pela Secretaria de Direito
§ 2º Os cargos
Econômico de Presidente
do Ministério da Justiça; e de Conselheiro são de dedicação
IV - decidir os recursos de ofício do qualquer
exclusiva, não se admitindo Secretário acumulação,
da SDE; salvo as
Vconstitucionalmente
- ordenar providências permitidas.
que conduzam à cessação de infração à
§ 3º No
ordem caso de renúncia,
econômica, dentro domorteprazoou que perda de mandato do Presidente
determinar;
VIdo- aprovar
Cade, assumirá
os termos o Conselheiro
do compromisso mais antigo ou o mais
de cessação de idoso,
práticanessa
e do
ordem, até nova
compromisso de nomeação,
desempenho, sembem prejuízo
comodedeterminar
suas atribuições.
à SDE que
§ 4º No
fiscalize seu caso de renúncia, morte ou perda de mandato de
cumprimento;
VIIConselheiro,
- apreciar em proceder-se-á
grau de recurso a nova nomeação,
as medidas para completar
preventivas adotadaso
mandato
pela SDE ou dopelo
substituído.
Conselheiro-Relator;
§ 5°
VIII Se, nasoshipóteses
- intimar interessados previstas
de suasno parágrafo
decisões; anterior, ou no caso de
IXencerramento de mandato
- requisitar informações dos Conselheiros,
de quaisquer pessoas, órgãos,a composição
autoridades do
e Conselho
entidadesficar reduzida
públicas ou aprivadas,
número inferior
respeitandoao estabelecido
e mantendo no oart. 49,
sigilo
considerar-se-ão
legal quando for o automaticamente
caso, bem como interrompidos
determinar asos prazos previstos
diligências que se
nos arts.
fizerem 28, 31, 32,ao33,
necessárias 35, 37, das
exercício 39, 42,
suas 45, 46, parágrafo único, 52, §
funções;
X2°, e 54, §§ dos
- requisitar 4°, 6°, 7° e do
órgãos 10,Poder
desta Executivo
Lei, e suspensa
Federala etramitação
solicitar das de
processos, dos
autoridades iniciando-se a nova contagem
Estados, Municípios, imediatamente
Distrito Federal apósasa
e Territórios
recomposição
medidas do quorum.
necessárias ao cumprimento desta lei;
XI - contratar a realização de exames, vistorias e estudos, aprovando,
em Art.cada 5º A caso,
perda os de mandato
respectivos do honorários
Presidente ou dos Conselheiros
profissionais e demais do
Cade só de
despesas poderá ocorrer
processo, queem virtude ser
deverão de pagas
decisãopelado empresa,
Senado Federal,
se vier
a por provocação
ser punida nos termosdo Presidente
desta lei; da República, ou em razão de
XIIcondenação
- apreciar os penal
atos irrecorrível
ou condutas, porsob crime doloso,
qualquer forma ou manifestados,
de processo
disciplinar
sujeitos de conformidade
à aprovação nos termoscom do o queart.prevê a Lei nºcompromisso
54, fixando 8.112, de 11 de
dezembro dequando
desempenho, 1990 efor a oLei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, e por
caso;
infringência
XIII - requererde aoquaisquer das vedações
Poder Judiciário a execuçãoprevistas no art.
de suas 6º.
decisões, nos
Parágrafo
termos desta lei; único. Também perderá o mandato, automaticamente, o
XIVmembro do Cade
- requisitar que faltar
serviços a três de
e pessoal reuniões
quaisquerordinárias
órgãosconsecutivas,
e entidades
doouPoder vintePúblico
intercaladas,
Federal; ressalvados os afastamentos temporários
XV autorizados
- determinar peloàColegiado.
Procuradoria do Cade a adoção de providências
administrativas e judiciais;
XVIArt.- firmar
6º Ao Presidente
contratos e econvênios
aos Conselheiros
com órgãos é vedado:
ou entidades nacionais
e I submeter,
- receber, previamente,
a qualquer título, e sob qualquer
ao Ministro de Estadopretexto,
da Justiçahonorários,
os que
percentagens
devam ser ou custas;
celebrados com organismos estrangeiros ou
II - exercer profissão liberal;
internacionais;
III - responder
XVII participar,a na forma sobre
consultas de controlador,
matéria de sua diretor, administrador,
competência;
gerente,
XVIII preposto
- instruir ou mandatário,
o público sobre asdeformas sociedade civil, comercial
de infração da ordem ou
empresas de qualquer espécie;
econômica;
XIXIV - emitir parecer
elaborar sobreseu
e aprovar matéria de suainterno
regimento especialização,
dispondo sobreainda seuque
em tese, ou funcionar
funcionamento, na forma como
dasconsultor
deliberações,de qualquer
normastipo de de empresa;
procedimento
e Vorganização
- manifestar,depor qualquer
seus serviçosmeio de comunicação,
internos, opinião sobre
inclusive estabelecendo
processo
férias pendente
coletivas de julgamento,
do Colegiado ou juízo depreciativo
e do Procurador-Geral, durante osobrequal
nãodespachos,
correrão os votos ou sentenças
prazos processuais denem órgãos judiciais
aquele referidoressalvados
no § 6º doa
crítica
art. nos autos,
54 desta lei. em obras técnicas ou no exercício do magistério;
XX VI-- propor
exercera atividade
estrutura político-partidária.
do quadro de pessoal da autarquia, observado
o Art. 7º Compete
disposto no inciso aoIIPlenário
do art. 37 doda Cade:
Constituição Federal;
XXII -- elaborar
zelar pela observância
proposta destanos
orçamentária lei termos
e seudesta regulamento
lei. e do
Regimento
XXII - indicarInterno do Conselho;
o substituto eventual do Procurador-Geral nos casos de
II - decidir
faltas, sobre ou
afastamento a impedimento.
existência de infração à ordem econômica e
aplicar as penalidades previstas em lei;
Art. 8º Compete ao Presidente do Cade:
I - representar legalmente a autarquia, em juízo e fora dele;
II - presidir, com direito a voto, inclusive o de qualidade, as reuniões
do Plenário;
III - distribuir os processos, por sorteio, nas reuniões do Plenário;
IV - convocar as sessões e determinar a organização da respectiva
pauta;
V - cumprir e fazer cumprir as decisões do Cade;
VI - determinar à Procuradoria as providências judiciais para
execução das decisões e julgados da autarquia;
VII - assinar os compromissos de cessação de infração da ordem
VIII - submeter à aprovação do Plenário a proposta orçamentária,
e a lotação ideal do pessoal que prestará serviço à entidade;
IX - orientar, coordenar e supervisionar as atividades
administrativas da entidade.

Art. 9º Compete aos Conselheiros do Cade:

I - emitir voto nos processos e questões submetidas ao Plenário;

II - proferir despachos e lavrar as decisões nos processos em que
forem relatores;
III - submeter ao Plenário a requisição de informações e
documentos de quaisquer pessoas, órgãos, autoridades e
entidades públicas ou privadas, a serem mantidas sob sigilo legal,
quando for o caso, bem como determinar as diligências que se
fizerem necessárias ao exercício das suas funções;
IV - adotar medidas preventivas fixando o valor da multa diária
pelo seu descumprimento;
V - desincumbir-se das demais tarefas que lhes forem
cometidas pelo regimento.
 Os artigos 15, 16, 17, 18 e 19 tratam sobre a responsabilização

daqueles que infringirem as normas estabelecidas pela lei, inclusive os casos

em que haja solidariedade entre os responsáveis, sejam pessoas físicas e

jurídicas e os casos em que poderá haver desconsideração da pessoa jurídica:

“Art. 15. Esta lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de

direito público ou privado, bem como a quaisquer associações
de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito,
ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica,
mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal.

Art. 16. As diversas formas de infração da ordem econômica

implicam a responsabilidade da empresa e a responsabilidade
individual de seus dirigentes ou administradores, solidariamente.

Art. 17. Serão solidariamente responsáveis as empresas ou

entidades integrantes de grupo econômico, de fato ou de direito,
que praticarem infração da ordem econômica.
Art. 18. A personalidade jurídica do responsável por infração da
ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da
parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei,
fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A
desconsideração também será efetivada quando houver
falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da
pessoa jurídica provocados por má administração.

Art. 19. A repressão das infrações da ordem econômica não

exclui a punição de outros ilícitos previstos em lei.”

Uma procuradoria atua junto ao CADE, chefiada pelo Procurador-Geral,

sendo este nomeado pelo Presidente da República após indicação do Ministro

da Justiça e aprovação pelo Senado Federal. O Procurador tem mandato de

dois anos, sendo possível uma recondução. As funções da procuradoria e do

procurador estão elencadas nos artigos 10 e 11 exposto a seguir:

“Art. 10. Junto ao Cade funcionará uma Procuradoria, com as

seguintes atribuições:
I - prestar assessoria jurídica à autarquia e defendê-la em juízo;
II - promover a execução judicial das decisões e julgados da
autarquia;
III - requerer, com autorização do Plenário, medidas judiciais
visando à cessação de infrações da ordem econômica;
IV - promover acordos judiciais nos processos relativos a infrações
contra a ordem econômica, mediante autorização do Plenário do
Cade, e ouvido o representante do Ministério Público Federal;
V - emitir parecer nos processos de competência do Cade;
VI - zelar pelo cumprimento desta lei;
VII - desincumbir-se das demais tarefas que lhe sejam atribuídas
pelo Regimento Interno.

Art. 11. O Procurador-Geral será indicado pelo Ministro de Estado

da Justiça e nomeado pelo Presidente da República, dentre
brasileiros de ilibada reputação e notório conhecimento jurídico,
depois de aprovado pelo Senado Federal.
§ 1º O Procurador-Geral participará das reuniões do Cade, sem
direito a voto.
§ 2º Aplicam-se ao Procurador-Geral as mesmas normas de tempo
de mandato, recondução, impedimentos, perda de mandato e
substituição aplicáveis aos Conselheiros do Cade.
§ 3º Nos casos de faltas, afastamento temporário ou impedimento
do Procurador-Geral, o Plenário indicará e o Presidente do Cade
nomeará o substituto eventual, para atuar por prazo não superior a
90 (noventa) dias, dispensada a aprovação pelo Senado Federal,
fazendo ele jus à remuneração do cargo enquanto durar a
substituição.”

A atuação do Ministério Público também esta prevista na lei antitruste,

onde no seu parágrafo 12 elenca suas atribuições mediante o CADE, como

atuar nos processos sujeitos a apreciação do CADE, promover a execução dos

julgados de órgão e defender a ordem econômica e financeira sob o prisma de

nosso ordenamento jurídico. Abaixo, segue transcrito o artigo:

"Art. 12. O Procurador-Geral da República, ouvido o Conselho

Superior, designará membro do Ministério Público Federal
para, nesta qualidade, oficiar nos processos sujeitos à
apreciação do CADE.

Parágrafo único. O CADE poderá requerer ao Ministério

Público Federal que promova a execução de seus julgados ou
do compromisso de cessação, bem como a adoção de medidas
judiciais, no exercício da atribuição estabelecida pela alínea b
do inciso XIV do art. 6.º da Lei complementar n. 75, de 20 de
maio de 1993."
 Percebe-se que o texto legal prevê a atuação do Ministério Público

Federal, já que o CADE é uma autarquia Federal. Como já é de conhecimento

de todos, O Ministério Público defenderá os interesses coletivos previstos na

própria lei ou como fiscal da lei, sendo necessária sua atuação mediante os

julgados do CADE.

Vale também salientar que a atuação do Ministério Público só prevalece

diante processos do CADE, não abarcando os procedimentos das secretarias

como o SDE ou o SAE, explicitadas a seguir.

O artigo 13 e 14 da referida lei, traz as atribuições da Secretaria de

Direito Econômico – SDE, que se vincula também o Ministério da Justiça,

elencando suas funções e forma de nomeação de sua chefia. Importante

informar que sua indicação se dá pelo Ministro da Justiça dentre os brasileiros

co notório saber jurídico ou econômico e ilibada reputação, sendo sua

nomeação dada pelo Presidente da República:

"Art. 13. A Secretaria de Direito Econômico do Ministério da
Justiça (SDE), com a estrutura que lhe confere a lei, será
dirigida por um Secretário, indicado pelo Ministro de Estado de
Justiça, dentre brasileiros de notório saber jurídico ou
econômico e ilibada reputação, nomeado pelo Presidente da
República.

Art. 14. Compete à SDE:

I - zelar pelo cumprimento desta lei, monitorando e
acompanhando as práticas de mercado;
II - acompanhar, permanentemente, as atividades e práticas
comerciais de pessoas físicas ou jurídicas que detiverem
posição dominante em mercado relevante de bens ou
serviços, para prevenir infrações da ordem econômica,
podendo, para tanto, requisitar as informações e documentos
necessários, mantendo o sigilo legal, quando for o caso;
III - proceder, em face de indícios de infração da ordem
econômica, a averiguações preliminares para instauração de
processo administrativo;

IV - decidir pela insubsistência dos indícios, arquivando os

autos das averiguações preliminares;
V - requisitar informações de quaisquer pessoas, órgãos,
autoridades e entidades públicas ou privadas, mantendo o
sigilo legal quando for o caso, bem como determinar as
diligências que se fizerem necessárias ao exercício das suas
funções;
VI - instaurar processo administrativo para apuração e
repressão de infrações da ordem econômica;
VII - recorrer de ofício ao Cade, quando decidir pelo
arquivamento das averiguações preliminares ou do processo
administrativo;
VIII - remeter ao Cade, para julgamento, os processos que
instaurar, quando entender configurada infração da ordem
econômica;
IX - celebrar, nas condições que estabelecer, compromisso de
cessação, submetendo-o ao Cade, e fiscalizar o seu
cumprimento;
X - sugerir ao Cade condições para a celebração de
compromisso de desempenho, e fiscalizar o seu cumprimento;
XI - adotar medidas preventivas que conduzam à cessação de
prática que constitua infração da ordem econômica, fixando
prazo para seu cumprimento e o valor da multa diária a ser
aplicada, no caso de descumprimento;
XII - receber e instruir os processos a serem julgados pelo
Cade, inclusive consultas, e fiscalizar o cumprimento das
decisões do Cade;
XIII - orientar os órgãos da administração pública quanto à
adoção de medidas necessárias ao cumprimento desta lei;
XIV - desenvolver estudos e pesquisas objetivando orientar a
política de prevenção de infrações da ordem econômica;
XV - instruir o público sobre as diversas formas de infração da
ordem econômica, e os modos de sua prevenção e repressão;
XVI - exercer outras atribuições previstas em lei.”
 A SDE, junto com a SAE – Secretaria de Acompanhamento Econômico

prestam apoio ao CADE tendo como atribuições a emissão de pareceres

técnicos que não vinculam as decisões do CADE, mas necessárias para a

visualização técnica do tema abordado.

O texto da referida lei traz em seu escopo as condutas que são

tipificadas como infração e que, se cometidas, passarão pelo crivo do CADE,

que apreciará a materialidade da conduta. Segue a seguir a integra dos artigos

20, 21 e 21 in verbis:

"Art. 20. Constituem infração da ordem econômica,

independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma
manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os
seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:
I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar
a livre concorrência ou a livre iniciativa;
II - dominar mercado relevante de bens ou
serviços;
III - aumentar arbitrariamente os lucros;
IV - exercer de forma abusiva posição dominante.
§ 1º A conquista de mercado resultante de
processo natural fundado na maior eficiência de
agente econômico em relação a seus
competidores não caracteriza o ilícito previsto no
inciso II.
§ 2º Ocorre posição dominante quando uma
empresa ou grupo de empresas controla parcela
substancial de mercado relevante, como
fornecedor, intermediário, adquirente ou
financiador de um produto, serviço ou tecnologia a
ele relativa.
§ 3º A posição dominante a que se refere o parágrafo anterior é
presumida quando a empresa ou grupo de empresas controla
20% (vinte por cento) de mercado relevante, podendo este
percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da
economia.

Art. 21. As seguintes condutas, além de outras,

na medida em que configurem hipótese prevista
no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da
ordem econômica;
I - fixar ou praticar, em acordo com concorrente,
sob qualquer forma, preços e condições de venda
de bens ou de prestação de serviços;
II - obter ou influenciar a adoção de conduta
comercial uniforme ou concertada entre
concorrentes;
III - dividir os mercados de serviços ou produtos,
acabados ou semi-acabados, ou as fontes de
VI - impedir o acesso de concorrente às fontes de
insumo, matérias-primas, equipamentos ou
tecnologia, bem como aos canais de distribuição;
VII - exigir ou conceder exclusividade para
divulgação de publicidade nos meios de
comunicação de massa;
VIII - combinar previamente preços ou ajustar
vantagens na concorrência pública ou
administrativa;
IX - utilizar meios enganosos para provocar a
oscilação de preços de terceiros;
X - regular mercados de bens ou serviços,
estabelecendo acordos para limitar ou controlar a
pesquisa e o desenvolvimento tecnológico, a
produção de bens ou prestação de serviços, ou
para dificultar investimentos destinados à
produção de bens ou serviços ou à sua
distribuição;
XI - impor, no comércio de bens ou serviços, a
distribuidores, varejistas e representantes, preços
de revenda, descontos, condições de pagamento,
quantidades mínimas ou máximas, margem de
lucro ou quaisquer outras condições de
comercialização relativos a negócios destes com
terceiros;
XII - discriminar adquirentes ou fornecedores de
bens ou serviços por meio da fixação diferenciada
de preços, ou de condições operacionais de venda
ou prestação de serviços;
XIII - recusar a venda de bens ou a prestação de
serviços, dentro das condições de pagamento
normais aos usos e costumes comerciais;
XIV - dificultar ou romper a continuidade ou
desenvolvimento de relações comerciais de prazo
indeterminado em razão de recusa da outra parte
em submeter-se a cláusulas e condições
comerciais injustificáveis ou anticoncorrenciais;
XV - destruir, inutilizar ou açambarcar matérias-
primas, produtos intermediários ou acabados,
assim como destruir, inutilizar ou dificultar a
operação de equipamentos destinados a produzi-
los, distribuí-los ou transportá-los;
XVI - açambarcar ou impedir a exploração de
direitos de propriedade industrial ou intelectual ou
de tecnologia;
XVII - abandonar, fazer abandonar ou destruir
lavouras ou plantações, sem justa causa
comprovada;
XVIII - vender injustificadamente mercadoria
abaixo do preço de custo;
XIX - importar quaisquer bens abaixo do custo no país
exportador, que não seja signatário dos códigos Antidumping e
de subsídios do Gatt;
XX - interromper ou reduzir em grande escala a
 XXIV - impor preços excessivos, ou aumentar sem justa causa
o preço de bem ou serviço.
Parágrafo único. Na caracterização da imposição de preços
excessivos ou do aumento injustificado de preços, além de
outras circunstâncias econômicas e mercadológicas relevantes,
considerar-se-á:
I - o preço do produto ou serviço, ou sua elevação, não
justificados pelo comportamento do custo dos respectivos
insumos, ou pela introdução de melhorias de qualidade;
II - o preço de produto anteriormente produzido, quando se
tratar de sucedâneo resultante de alterações não substanciais;
III - o preço de produtos e serviços similares, ou sua evolução,
em mercados competitivos comparáveis;
IV - a existência de ajuste ou acordo, sob qualquer forma, que
resulte em majoração do preço de bem ou serviço ou dos
respectivos custos.
Art. 22. (Vetado).
Parágrafo único. (Vetado).

Nota-se que a proteção que é prescrita na lei não se da pela

característica do ato e sim pelo objetivo da mesma, os efeitos concretos dos

atos, independente da intenção do agente. Com isso tem-se a infração quando

o ato visa limitar a livre concorrência e percebe-se que os incisos elencados

não são exaustivos, apenas exemplificativos, assim como conceitua Fábio

Ulhoa Coelho, citado por João Carlos de Carvalho Rocha:

“Em suma, a caracterização da infração contra a ordem

econômica é feita pelo texto constitucional (art. 173 § 4º),
reproduzido no art. 20 da lei. O elenco de condutas
apresentadas pelo art. 21 é mera exemplificação dos
instrumentos mais comumente utilizados no abuso do poder
econômico, e por certo não esgotam todas as possibilidades de
condutas empresariais lesivas as estruturas do livre mercado.”
 Quando há o resultado potencial ou concreto com prejuízo a livre

concorrência que ocasione a dominação de mercados, cessação da

concorrência e o aumento arbitrários nos lucros surge a necessidade de

intervenção estatal na ordem econômica, cabendo ao CADE o julgamento de

tais infrações.

Esses três aspectos expostos estão descriminados no art. 20 da Lei

8.884/94 que tem como origem o artigo 173 da Constituição Federal. Contudo,

ambos estão configurados quando afetarem a livre concorrência.

Segundo Celso Ribeiro Bastos a dominação dos mercados significa ficar

em situação de poder praticando atos de imposição nas diversas áreas da

cadeia produtiva, como mão-de-obra, matéria-prima ou dos produtos finais

podendo também regularas ofertas do mercado.

Destarte a dominação se caracteriza pelas condições de impor suas

vontade sobre o mercado, independentemente do tamanho da área geográfica

em que ocorre essa imposição, podendo ser nacional, regional ou local.

Contudo, se houver um único fornecedor de certo produto, isso não

caracteriza e eliminação da concorrência. A Carta Constitucional não menciona

o mero produto, já que pode haver o controle de um produto sem haver o

domínio do mercado.

Havendo eliminação da concorrência a Carta Magna também determina

que a lei reprima esse tipo de abuso do poder econômico.

Vivente Bagnoli disserta que:

“Este abuso decorreria da relevante posição da empresa dentro

de um mercado, que lhe permitisse abusar dessa situação
limitando a oferta, aumentando os preços, impondo condições
aos seus compradores, dentre outras de diversas
possibilidades de condutas anti-concorrenciais. Evidentemente,
esse quadro só seria favorável à empresa que abusasse de
sua posição, no caso de não existirem concorrentes aptos a
ingressarem nesse mercado, ou se já estabelecidos, não
suprirem as restrições impostas aos compradores pela
empresa que estivesse abusando de sua posição. ”
 O conceito da eliminação da concorrência esta intimamente ligado a

ideia de dominação dos mercados. A eliminação da concorrência deriva do

domínio do mercado. Difícil admitirmos, nos dias atuais, a concorrência

perfeita. Contudo, ela, a concorrência, é que regula e tenta da o equilíbrio ao

mercado. É o regime de competição que cerceia a imposição de produtos e de

preços e, dessa maneira, merece defesa no regime econômico.

A livre concorrência há, pois, de ser defendida onde ela esteja sendo

distorcida, por práticas nocivas, assim como há de ser cultivada e incentivada

naqueles setores e, que circunstâncias variadas podem levar à configuração de

uma situação monopolística ou muito próxima desta.

Partindo dessa premissa, o mesmo Vicente Bagnoli indica formas de

exercício do poder econômico no mercado sem, contudo, cometer abusos a

livre concorrência:

“Por essa razão, a condição de aumentar preços não exprime

necessariamente a existência do poder econômico no marcado.
Um agente econômico pode muito bem exercer seu poder no
mercado, e até mesmo abusar deles por outros meios. Por
exemplo: admitindo uma menor lucratividade, mas com uma
grande participação no mercado; ou obtendo uma maior
lucratividade, mas com uma participação de marcado mais
reduzida. Ou seja, um agente econômico “eficiente” e em
condições de reduzir seus preços e relação aos seus
concorrentes e mesmo assim auferir lucro, mesmo que menor;
ou esse mesmo agente aumentar seus preços e auferir um
lucro maior, mas com uma perda de participação de mercado.
Em ambos os casos o poder no mercado estaria expresso.

Outrossim, torna-se importante ressaltar que, como a livre concorrência

constitui, efetivamente, um dos princípios reguladores da ordem econômica e

financeira, nem a própria Administração pode suprimi-la, ou, sem que aponte

fundamento legítimo, impor restrições aos administrados. Há, portanto, um

reconhecimento dos benefícios políticos, sociológicos, além dos econômicos

propriamente ditos na preservação de um mínimo concorrencial.

Temos, enfim, como forma o abuso a ordem econômica, o aumento

arbitrário dos lucros, relacionado as formas anteriormente citadas.

Como já exposto, o aumento da lucratividade não é condenável, visto

que tal aumento exprime o êxito do empresário. Daí porque a importância do

adjetivo “arbitrário”.

De fato, para que o lucro se torne inconstitucional, cumpre que ele

resulte de uma situação sobre a qual o detentor do meio de produção possua

uma situação de força.

É arbitrário, portanto, todo aumento de lucratividade que decorra de uma

situação empresarial, aproveitando-se de uma situação objetiva de mercado

distorcida, que não faça corresponder a este uma queda nas vendas. Isto

ocorre nas situações de monopólio. De fato, sendo o único fornecedor, as leis

de mercado deixam de operar e o aumento de preços torna-se impositivo ao

adquirente de bens e serviços, por falta de alternativas.

Salienta-se o prazo para prescrição que é de cinco anos da data do

conhecimento do ilícito. O artigo 28 discorre sobre a prescrição e a interrupção

desse prazo:

“Art. 28. Prescrevem em cinco anos as infrações da ordem

econômica, contados da data da prática do ilícito ou, no caso
de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver
cessado.

§ 1º Interrompe a prescrição qualquer ato administrativo ou

judicial que tenha por objeto a apuração de infração contra a
ordem econômica.

§ 2º Suspende-se a prescrição durante a vigência do

compromisso de cessação ou de desempenho.”
 Já o artigo 29 elenca os legitimados a propor a ação mediante ao CADE,

ou seja, o direito de ação:

“Art. 29. Os prejudicados, por si ou pelos legitimados do art. 82

da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, poderão ingressar
em juízo para, em defesa de seus interesses individuais ou
individuais homogêneos, obter a cessação de práticas que
constituam infração da ordem econômica, bem como o
recebimento de indenização por perdas e danos sofridos,
independentemente do processo administrativo, que não será
suspenso em virtude do ajuizamento de ação.”

Cabe ao CADE, braço do Estado, punir as condutas abusivas praticadas

pelas empresas, inclusive o aumento arbitrário dos lucros, podendo também

exigir a retirada do mercado.

O procedimento para apurar as práticas anti-concorrenciais junto ao

CADE esta na própria lei, através de processo administrativo. Será instaurado

no prazo não superior a 8 dias, da data do conhecimento do fato, da

representação ou do encerramento das averiguações preliminares, conforme

despacho fundamentado do Secretário da SDE, que especificará os fatos a

serem apurados.

A fase de apuração dos indícios, que será feita pela SDE, baseia-se nas

averiguações preliminares, analisando-se os motivos para a abertura do

processo administrativo devendo ocorrer em sigilo.

Após as averiguações preliminares, o Secretário da SDE emitirá um

parecer, ressaltando que o mesmo será técnico e não vinculativo a decisão que

poderá ser proferida posteriormente pelo CADE, considerando a instauração do

processo administrativo ou o arquivamento deste; caso o processo seja

instaurado, a empresa será notificada para apresentar defesa no prazo de 15

dias, como a regra do Código de Processo Civil; se o mesmo não oferecer a

defesa será considerado revel, incorrendo em confissão quanto à matéria de

“Art. 30. A SDE promoverá averiguações preliminares, de ofício
fato, assim dizendo osou à vista de representação escrita e fundamentada de
qualquer interessado, quando os indícios de infração à ordem
econômica não forem suficientes para a instauração de
artigos da lei antitruste: processo administrativo.
§ 1o Nas averiguações preliminares, o Secretário da SDE
poderá adotar quaisquer das providências previstas nos arts.
35, 35-A e 35-B, inclusive requerer esclarecimentos do
representado ou de terceiros, por escrito ou pessoalmente.
§ 2º A representação de Comissão do Congresso Nacional, ou
de qualquer de suas Casas, independe de averiguações
preliminares, instaurando-se desde logo o processo
administrativo.
§ 3o As averiguações preliminares poderão correr sob sigilo, no
interesse das investigações, a critério do Secretário da SDE.

Art. 31. Concluídas, dentro de sessenta dias, as averiguações

preliminares, o Secretário da SDE determinará a instauração
do processo administrativo ou o seu arquivamento, recorrendo
de ofício ao Cade neste último caso.

Art. 32. O processo administrativo será instaurado em prazo

não superior a oito dias, contado do conhecimento do fato, da
representação, ou do encerramento das averiguações
preliminares, por despacho fundamentado do Secretário da
SDE, que especificará os fatos a serem apurados.

Art. 33. O representado será notificado para apresentar defesa

no prazo de quinze dias.
§ 1º A notificação inicial conterá inteiro teor do despacho de
instauração do processo administrativo e da representação, se
for o caso.”
§ 2º A notificação inicial do representado será feita pelo correio,
com aviso de recebimento em nome próprio, ou, não tendo
êxito a notificação postal, por edital publicado no Diário Oficial
da União e em jornal de grande circulação no Estado em que
resida ou tenha sede, contando-se os prazos da juntada do
Aviso de Recebimento, ou da publicação, conforme o caso.
§ 3º A intimação dos demais atos processuais será feita
mediante publicação no Diário Oficial da União, da qual
deverão constar o nome do representado e de seu advogado.
§ 4º O representado poderá acompanhar o processo
administrativo por seu titular e seus diretores ou gerentes, ou
por advogado legalmente habilitado, assegurando-se-lhes
amplo acesso ao processo na SDE e no Cade.

Art. 34. Considerar-se-á revel o representado que, notificado,

não apresentar defesa no prazo legal, incorrendo em confissão
quanto à matéria de fato, contra ele correndo os demais
prazos, independentemente de notificação. Qualquer que seja
a fase em que se encontre o processo, nele poderá intervir o
revel, sem direito à repetição de qualquer ato já praticado.

Art. 35. Decorrido o prazo de apresentação da defesa, a SDE

determinará a realização de diligências e a produção de provas
de interesse da Secretaria, a serem apresentadas no prazo de
quinze dias, sendo-lhe facultado exercer os poderes de
instrução previstos nesta Lei, mantendo-se o sigilo legal
quando for o caso.
§ 1o As diligências e provas determinadas pelo Secretário da
SDE, inclusive inquirição de testemunhas, serão concluídas no
prazo de quarenta e cinco dias, prorrogável por igual período
em caso de justificada necessidade.
§ 2o Respeitado o objeto de averiguação preliminar, de
procedimento ou de processo administrativo, compete ao
Secretário da SDE autorizar, mediante despacho
fundamentado, a realização de inspeção na sede social,
estabelecimento, escritório, filial ou sucursal de empresa
investigada, notificando-se a inspecionada com pelo menos
vinte e quatro horas de antecedência, não podendo a diligência
ter início antes das seis ou após às dezoito horas.
§ 3o Na hipótese do parágrafo anterior, poderão ser
inspecionados estoques, objetos, papéis de qualquer natureza,
assim como livros comerciais, computadores e arquivos
magnéticos, podendo-se extrair ou requisitar cópias de
quaisquer documentos ou dados eletrônicos.

Art. 35-A. A Advocacia-Geral da União, por solicitação da SDE,

poderá requerer ao Poder Judiciário mandado de busca e
apreensão de objetos, papéis de qualquer natureza, assim
como de livros comerciais, computadores e arquivos
magnéticos de empresa ou pessoa física no interesse da
instrução do procedimento, das averiguações preliminares ou
do processo administrativo, aplicando-se, no que couber, o
disposto no art. 839 e seguintes do Código de Processo Civil,
sendo inexigível a propositura de ação principal.
§ 1o No curso de procedimento administrativo destinado a
instruir representação a ser encaminhada à SDE, poderá a
SEAE exercer, no que couber, as competências previstas no
caput deste artigo e no art. 35 desta Lei.
§ 2o O procedimento administrativo de que trata o parágrafo
anterior poderá correr sob sigilo, no interesse das
investigações, a critério da SEAE.

Art. 35-B. A União, por intermédio da SDE, poderá celebrar

acordo de leniência, com a extinção da ação punitiva da
administração pública ou a redução de um a dois terços da
penalidade aplicável, nos termos deste artigo, com pessoas
físicas e jurídicas que forem autoras de infração à ordem
econômica, desde que colaborem efetivamente com as
investigações e o processo administrativo e que dessa
colaboração resulte:
I - a identificação dos demais co-autores da infração; e
II - a obtenção de informações e documentos que comprovem a
infração noticiada ou sob investigação.
§ 1o O disposto neste artigo não se aplica às empresas ou
pessoas físicas que tenham estado à frente da conduta tida
como infracionária.
§ 2o O acordo de que trata o caput deste artigo somente
poderá ser celebrado se preenchidos, cumulativamente, os
seguintes requisitos:
I - a empresa ou pessoa física seja a primeira a se qualificar
com respeito à infração noticiada ou sob investigação;
II - a empresa ou pessoa física cesse completamente seu
envolvimento na infração noticiada ou sob investigação a partir
da data de propositura do acordo;
III - a SDE não disponha de provas suficientes para assegurar
a condenação da empresa ou pessoa física quando da
propositura do acordo; e
IV - a empresa ou pessoa física confesse sua participação no
ilícito e coopere plena e permanentemente com as
investigações e o processo administrativo, comparecendo, sob
suas
expensas, sempre que solicitada, a todos os atos processuais,
até seu encerramento.
§ 3o O acordo de leniência firmado com a União, por
intermédio da SDE, estipulará as condições necessárias para
assegurar a efetividade da colaboração e o resultado útil do
processo.
§ 4o A celebração de acordo de leniência não se sujeita à
aprovação do CADE, competindo-lhe, no entanto, quando do
julgamento do processo administrativo, verificado o
cumprimento do acordo:
I - decretar a extinção da ação punitiva da administração
pública em favor do infrator, nas hipóteses em que a proposta
de acordo tiver sido apresentada à SDE sem que essa tivesse
conhecimento prévio da infração noticiada; ou
II - nas demais hipóteses, reduzir de um a dois terços as penas
aplicáveis, observado o disposto no art. 27 desta Lei, devendo
ainda considerar na gradação da pena a efetividade da
colaboração prestada e a boa-fé do infrator no cumprimento do
acordo de leniência.
§ 5o Na hipótese do inciso II do parágrafo anterior, a pena
sobre a qual incidirá o fator redutor não será superior à menor
das penas aplicadas aos demais co-autores da infração,
relativamente aos percentuais fixados para a aplicação das
multas de que trata o art. 23 desta Lei.
§ 6o Serão estendidos os efeitos do acordo de leniência aos
dirigentes e administradores da empresa habilitada, envolvidos
na infração, desde que firmem o respectivo instrumento em
conjunto com a empresa, respeitadas as condições impostas
nos incisos II a IV do § 2o deste artigo.
§ 7o A empresa ou pessoa física que não obtiver, no curso de
investigação ou processo administrativo, habilitação para a
celebração do acordo de que trata este artigo, poderá celebrar
com a SDE, até a remessa do processo para julgamento,
acordo de leniência relacionado a uma outra infração, da qual
não tenha qualquer conhecimento prévio a Secretaria.
§ 8o Na hipótese do parágrafo anterior, o infrator se beneficiará
da redução de um terço da pena que lhe for aplicável naquele
processo, sem prejuízo da obtenção dos benefícios de que
trata o inciso I do § 4o deste artigo em relação à nova infração
denunciada.
§ 9o Considera-se sigilosa a proposta de acordo de que trata
este artigo, salvo no interesse das investigações e do processo
administrativo.
§ 10 Não importará em confissão quanto à matéria de fato, nem
reconhecimento de ilicitude da conduta analisada, a proposta
de acordo de leniência rejeitada pelo Secretário da SDE, da
qual não se fará qualquer divulgação.
§ 11 A aplicação do disposto neste artigo observará a
regulamentação a ser editada pelo Ministro de Estado da
Justiça.

Art. 35-C. Nos crimes contra a ordem econômica, tipificados na

Lei no 8.137, de 27 de novembro de 1990, a celebração de
acordo de leniência, nos termos desta Lei, determina a
suspensão do curso do prazo prescricional e impede o
oferecimento da denúncia.
Parágrafo único. Cumprido o acordo de leniência pelo agente,
extingue-se automaticamente a punibilidade dos crimes a que
se refere o caput deste artigo.

Art. 36. As autoridades federais, os direitos de autarquia,

fundação, empresa pública e sociedade de economia mista e
federais são obrigados a prestar, sob pena de
responsabilidade, toda a assistência e colaboração que lhes for
solicitada pelo Cade ou SDE, inclusive elaborando pareceres
técnicos sobre as matérias de sua competência.

Art. 37. O representado apresentará as provas de seu

interesse no prazo máximo de quarenta e cinco dias contado
da apresentação da defesa, podendo apresentar novos
documentos a qualquer momento, antes de encerrada a
instrução processual.
Parágrafo único. O representado poderá requerer ao
Secretário da SDE que designe dia, hora e local para oitiva de
testemunhas, em número não superior a três.

Art. 38. A Secretaria de Acompanhamento Econômico do

Ministério da Fazenda será informada por ofício da instauração
do processo administrativo para, querendo, emitir parecer
sobre as matérias de sua especialização, o qual deverá ser
apresentado antes do encerramento da instrução processual.

Art. 39. Concluída a instrução processual, o representado será

notificado para apresentar alegações finais, no prazo de cinco
dias, após o que o Secretário de Direito Econômico, em
relatório circunstanciado, decidirá pela remessa dos autos ao
Cade para julgamento, ou pelo seu arquivamento, recorrendo
de ofício ao Cade nesta última hipótese.

Art. 40. As averiguações preliminares e o processo

administrativo devem ser conduzidos e concluídos com a maior
brevidade compatível com o esclarecimento dos fatos, nisso se
esmerando o Secretário da SDE, e os membros do Cade,
assim como os servidores e funcionários desses órgãos, sob
pena de promoção da respectiva responsabilidade.

Art. 41. Das decisões do Secretário da SDE não caberá

recurso ao superior hierárquico.
 Com o término das investigações preliminares e a defesa, ocorrerá a

conclusão da fase de instrução processual. Será remetido ao CADE, o parecer

elaborado pelo Secretário da Secretaria de Defesa Econômica. Depois de ser

enviado o parecer do Secretário da SDE, o Presidente do CADE, se

necessário, determinará a realização de novas diligências, para complementar

o trabalho da Secretaria de Direito Econômico. Quanto à decisão do CADE,

esta se dará na forma dos arts. 39, 43 e 46, incisos I ao IV da Lei Antitruste:

No caso de multa, esta será imposta pelo Conselho Administrativo de

Defesa Econômica, em qualquer fase do processo administrativo, com o

compromisso de fazer cessar a prática que está sob investigação, conforme

previsão do art. 53 da lei antitruste.

A multa será instituída de acordo com o capítulo relacionado às

penas da Lei Antitruste. No caso de empresa, a multa será de 1% a 30% do

valor do faturamento bruto no seu último exercício, sendo excluídos os

impostos. A multa nunca será inferior à vantagem auferida, quando

quantificável, de acordo com o disposto no art. 23, inciso I.

Desta forma vê-se que o Conselho Administrativo de Defesa Econômica

possui a competência atribuída pelo Estado para a qualquer tempo, reprimir

atos infracionais que violam a livre concorrência.

4. Jurisprudência

4.1 Caso Ambev (1999)

Ato de concentração nº 08012.005846/99-12

Requerentes: Fundação Antonio e Helena Zerrenner - Instituição Nacional

de Beneficência, Empresa de Consultoria, Administração e Participações S/A

- Ecap e Braco S/A.

Advogados: Carlos Francisco de Magalhães, Tércio Sampaio Ferraz Junior,

Neide Teresinha Malard, Eduardo Caio da Silva Prado, Batuira Rogerio

Meneghesso Lino, Fábio Nusdeo, Orozimbo Loureiro Costa, José Carlos

Guimarães Leite, Joaquim Carlos Adolpho do Amaral Schmitd, Hermenegildo

de Souza Rego, José Augusto do Nascimento Gonçalves Neto, Lúcia Stella

Ramos do Lago, Ari Marcelo Solon, Sérgio Varella Bruna, Thomas George

Macrander, Maria da Graça Britto Garcia, Maria Augusta Fidalgo Velloso

Ferreira e João Carlos Zanon.

Relatora: Conselheira Hebe Romano

O Conselheiro João Bosco Leopoldino declarou-se impedido.

A Conselheira Lucia Helena Salgado não participou do julgamento

Decisão:

O Plenário, por maioria, vencido o Conselheiro Ruy Santacruz, aprovou o ato

de concentração, condicionando as requerentes à implementação de entrada

de nova empresa no prazo de 8 (oito) meses a contar da data da assinatura

do termo de compromisso de desempenho entre as requerentes e o CADE,

contendo todas as determinações a seguir, sem prejuízo dos demais prazos

estipulados nesta decisão:

(a) proposta de alienação da marca Bavaria, bem como transferência dos

contratos de fornecimento e distribuição relacionados a esta marca, vencido

neste ponto o Conselheiro Marcelo Calliari;

(b) proposta alienação de 1 (uma) unidade fabril para a produção de cerveja,

localizada em cada uma das regiões do mercado geográfico relevante, a

saber: 1 (uma) fábrica na Região Sul, localizada em Getúlio Vargas-RS, com

capacidade instalada de 607 mil hl, de propriedade da Antarctica; 1 (uma)

fábrica na Região Sudeste, em Ribeirão Preto-SP, com capacidade instalada

de 2.400 mil hl, sendo 500 mil de chopp e 1900 de cerveja, de propriedade

da Antarctica, a qual deverá encontrar-se em atividade e equipada com

maquinário capaz de oferecer envazamento em latas, vencido neste ponto o

Conselheiro Marcelo Calliari; 1 (uma) fábrica na Região Centro Oeste,

localizada em Cuiabá-MT, com capacidade de 700 mil hl, de propriedade da

Brahma; 1 (uma) fábrica na Região Nordeste, localizada em Salvador-BA,

com capacidade instalada de 2.900 mil hl, de propriedade da Brahma; e 1

(uma) fábrica na Região Norte, localizada em Manaus-AM, com capacidade

instalada de 487 mil hl, de propriedade da Brahma;

(c) a apresentação, pelas fábricas a serem alienadas para a produção de

cervejas, das seguintes condições: perfeito estado de conservação e

funcionamento (físicas, elétricas, hidráulicas, maquinários e equipamentos);

capacidade instalada em condições de competir, em relação ao

abastecimento, no mercado regional onde esteja localizado; atualização

tecnológica satisfatória; disponibilização já existente de linhas de produção

de garrafas retornáveis e de latas; e disponibilização de mão-de-obra

necessária ao funcionamento;

(d) avaliação e auditoria das unidades fabris mencionadas no item (b) acima,

por empresa independente a ser contratada pela AmBev e que deverá

encaminhar laudo pericial, no prazo de 10 (dez) dias corridos, contado da

data da publicação do acórdão da presente decisão, sobre as condições

enumeradas no item (c) acima;

(e) compromisso de compartilhamento de sua rede de distribuição com o(a)

comprador(a), em todos os mercados relevantes regionais, durante o prazo

de 4 (quatro) anos, prorrogáveis por mais 2 (dois) anos, devendo as

requerentes:

i) independentemente da opção pela aquisição da marca Bavária,

disponibilizar suas redes de distribuidores de forma a assegurar plenamente

a distribuição da marca do(a) comprador(a), mencionada no item (a), em

quaisquer pontos de venda dentro do mercado regional,

ii) disciplinar, em contrato específico firmado entre as partes, requerentes e

comprador(a), a distribuição compartilhada dos produtos das requerentes e

do comprador(a), assegurando-se igualdade de condições na distribuição

dos produtos, igualdade nos custos de distribuição recorridos pelas

requerentes e pelo(a) comprador(a), e a mais ampla distribuição dos

produtos do(a) comprador(a) deste mercado;

iii) em locais onde houver distribuição direta, deverão as requerentes

distribuir, pela sua rede própria, os produtos do(a) comprador(a);

iv) dispensar o(a) comprador(a), expressamente, do pagamento da comissão

de distribuição, nos primeiros 4 (quatro) anos; (f) a proposta de alienação do

conjunto de medidas previstas no item (a), (b), (c), (d), e (e), acima, deverá

ser feita a empresa independente, que tenha condições, não apenas de

manter o negócio em funcionamento, como também potencial para competir

em igualdade de condições, em todos os mercados relevantes, até o término

do prazo de compartilhamento da distribuição, não podendo esta empresa

independente deter, na presente data, mais de 5% (cinco por cento) de

participação do mercado brasileiro de cerveja;

(g) para fins desta decisão, entende-se como empresa independente a

empresa nacional ou estrangeira que não mantenha participação acionária

ou qualquer outro vínculo, ainda que minoritário, com as requerentes, ou em

qualquer coligada, controlada ou controladora;

(h) a escolha da modalidade de venda ficará a cargo das requerentes;

(i) o(a) comprador(a) deverá ser aprovado, previamente, pelo CADE, em

procedimento próprio;

(j) o termo de compromisso de desempenho deverá ser assinado entre as

requerentes e o CADE, no prazo de 20 (vinte) dias, contado da data da

publicação do acórdão da presente decisão;

(l) a recusa de assinatura do termo de compromisso de desempenho

implicará na imediata determinação, pelo Plenário do CADE, de

desconstituição da AmBev;

(m) na hipótese de a proposta não ser implementada dentro do prazo

previsto nesta decisão, a execução desta deverá ser realizada mediante

intervenção judicial, de acordo com os procedimentos previstos no Título VIII

da Lei nº 8.884/94, sem prejuízo das demais cominações cabíveis;

(n) o descumprimento de quaisquer das disposições do termo de

compromisso de desempenho implicará na imediata aplicação de multa

mínima de 5.000 (cinco mil) Ufir diárias, que poderá ser aumentada em até

20 (vinte) vezes, nos termos do art. 25 da Lei nº 8.884/94;

(o) as requerentes deverão providenciar oferta pública das unidades fabris

que pretendem desativar, nos próximos 4 (quatro) anos;

(p) da oferta pública poderão participar novos entrantes ou concorrentes,

devendo ser incluído entre os pretendentes as associações e/ou

cooperativas de empregados;

(q) o prazo para a habilitação de interessados e concretização da respectiva

alienação será de 1 (um) ano, a contar do encerramento da oferta, findo o

qual ficarão as requerentes desobrigadas da condição determinada no item

(o) acima;

(r) deverão as requerentes comprometerem-se a manter o nível de

empregos, sendo que as dispensas associadas à reestruturação empresarial

devem vir acompanhadas de programa de recolocação e retreinamento, os

quais deverão ser acompanhados pelo Ministério do Trabalho, no âmbito do

Convênio em vigor com o CADE;

(s) ficam as requerentes preventivamente proibidas de adotar condutas de

imposição de exclusividade, ficando o ponto de venda desobrigado, dentro

do prazo de 6 (seis) meses a contar da data da publicação do acórdão desta

decisão, de restringir-se à venda de determinado produto ou marca, em

razão da disponibilização de maquinários, equipamentos e outros produtos

de merchandising, exceto quando os investimentos e benfeitorias forem

equivalentes a uma participação acionária da empresa; (t) a condição

prevista no item (s) acima alcançam, integralmente, no que couber, a rede de

distribuição;

(u) o termo de compromisso de desempenho terá duração de 5 (cinco) anos;

(v) no termo de compromisso de desempenho deverá constar as obrigações

das requerentes no que se refere ao alcance das eficiências alegadas, à

distribuição equitativa entre produtor e consumidor, à não eliminação da

concorrência de parte substancial do mercado relevante e aos limites

necessários para atingir seus objetivos;

(x) as requerentes deverão encaminhar ao CADE, semestralmente, relatório

referente ao termo de compromisso de desempenho;

(z) a Ambev deverá compartilhar sua distribuição para 5 (cinco) empresas,

uma em cada mercado relevante adotado no voto da Relatora, com

participação não superior a 5% (cinco por cento), através de leilão, para

aquela que oferecer o maior pagamento de comissão, o que deverá ser

implementado em 8 (oito) meses, sob pena de intervenção judicial, e deverá

durar 4 (quatro) anos.

O Plenário, por unanimidade, determinou o envio aos sindicatos e

associações de classes dos empregados das requerentes, do voto do

Conselheiro Mercio Felsky, para a inclusão em pauta de discussão de

garantia trabalhista adicional prevista neste voto. O Plenário, por

unanimidade, determinou o envio de cópia à Secretaria de Direito

Econômico, das fls. 172/173, 751/759, 1071/1180, 1186/1251, 1256/1605,

1731/1805, 1825/1837, 1862/1891, 1902/1910, 2531/2537 e 4839/4888, para

que se proceda à instauração de processo administrativo contra as

requerentes, e contra todas as empresas concorrentes, a luz do que já foi

solicitado pelo CADE anteriormente à SDE, incluindo-se o setor de

distribuição e a análise da adequação do contrato-padrão de distribuição a

ser utilizado pela Ambev. O Plenário, à maioria, vencidos a Conselheira Hebe

Romano e o Presidente Gesner Oliveira, determinou pauta de investigação, a

ser seguida pela SDE na instrução do processo administrativo, incluindo:

i) imposição da prática de venda casada, ficando os pontos de venda

desobrigados de adquirir e vender produtos impostos pela fabricante, além

daqueles de real interesse; de adquirir, ainda, o produto cerveja vinculado à

aquisição de outro produto da mesma marca, como refrigerantes, tubaínas,

águas, chás, isotônicos, outras bebidas alcoólicas ou não-alcoólicas, ou

quaisquer outros,

ii) discriminação com clientes, ficando as requerentes proibidas de adotar

quaisquer atos ou práticas que gerem dificuldades ao funcionamento e ao

desenvolvimento de empresas, em razão, inclusive, da alteração de

condições operacionais impostas nesta decisão, iii) impedimento de acesso a

recursos para o desenvolvimento e o funcionamento de empresas, ficando as

requerentes proibidas de impedir o acesso, aos canais de distribuição e

outros, de matérias-primas, produtos intermediários, acabados ou semi-

acabados, iv) manipulação artificial de marcas, ficando as requerentes

proibidas de manipular o portfólio de suas marcas, ou criar marcas artificiais,

de modo a impedir ou dificultar, no mercado brasileiro, a constituição, o

funcionamento ou o desenvolvimento de empresas concorrentes;

v) redução ou interrupção, ficando as requerentes proibidas de interromper

ou reduzir sua produção em grande escala, sem justa causa comprovada;

e vi) imposição ou fixação unilateral de preços, ficando as requerentes

proibidas de manter em seus contratos cláusulas de imposição ou fixação

unilateral de preços.

O Plenário, por unanimidade, determinou o envio de ofício ao Ministério

Público Federal, em atendimento ao disposto no art. 12, da Lei n. 8.884/94,

anexando-se cópia de inteiro teor do presente processo, inclusive dos

apartados confidenciais. O Plenário, por unanimidade, determinou o envio da

decisão aos Procons estaduais, bem como ampla divulgação da decisão

para os pontos de venda e para o público em geral.

Comentários

Inicialmente, logo após o anúncio da fusão entre a Brahma e a

Antártica ,o CADE determinou a suspensão da operação entre as duas

empresas, impedindo as mesmas de demitir pessoal, desativar fábricas ou unir

suas estruturas, antes que fossem analisados os impactos da fusão nos

mercados de cerveja e refrigerante do Brasil.

O tema da discussão pairava sobre a fatia de marcado que as duas

empresas possuíam no mercado e que na união representaria 73% do

mercado de cerveja nacional, o que poderia ser caracterizado como monopólio

do mercado.

A Kaiser foi a primeira a demonstrar sua insatisfação com a fusão, pois

acreditava que não passaria de uma aquisição da Brahma pela Antártica que

representaria um monopólio e uma concentração de mercado, onde Ambev

poderia praticar abusos como o aumento arbitrário dos preços a fim de

aumentar seus lucros de forma exorbitante. A Coca-Cola também se sentia

ameaçada, pois o guaraná Antártica seria alvo de exportação no mercado

internacional, atingindo o seu mercado, mas nem sequer foi citado no

processo.

Antes da decisão do CADE, o SEAE e o SDE emitiram seus pareceres

com uma análise focada na concentração de mercado. O primeiro orgão citado

indicou a venda da cervejaria Skol, líder do mercado na época (1999), a fim de

evitar a tão temida concentração. Já o SDE emitiu parecer onde propôs a

venda de uma das três cervejarias (Skol, Brahma ou Antártica), com o mesmo

fim do primeiro parecer.

Contudo, a Ambev considerou inviável os pareceres pois eliminariam os

ganhos da fusão e o seu fim específico, competir internacionalmente no

mercado de cerveja e refrigerante.

Coube então acionar o CADE para decidir o tema, num prazo de 60 dias.

O problema é que os argumentos utilizados para evitar a fusão, a concentração

de mercado não eram fortes o suficiente para impedir a mesma. Tudo porque o

CADE já havia proferido sentença favorável a fusão em outros casos, inclusive

em ocasiões em que a fatia de marcado ultrapassaria os 90%:

Fusões aprovadas pelo Cade

Concentração de
Empresas Setor
mercado
Brosol / Echlin Autopeças 96%

Helio / Carbex Material de 85%

escritório

Colgate / Kolynos Higiene 78%

Mahle / Cofap / Metal Leve Autopeças 78%

Ajinomoto / Oriento Alimentação 72%

Eletrolux / Oberdorfer Eletrodomésticos 61%

Fonte: Revista Veja, 9 de fevereiro de 2000.

Pois bem, com uma análise fundada na ideia de custo e benefício: de

um lado a fusão ocasionaria a eliminação de um concorrente do mercado de

cerveja e refrigerante, a redução de empregos no setor e restrição à

possibilidade de escolha do consumidor, pois os marcas seriam de propriedade

de um mesmo grupo, podendo haver táticas de manipulação nos preços; de

outro lado, a união das duas empresas geraria um investimento no mercado

nacional por meio de ganhos de eficiência da ordem de R$ 177 milhões/ano.

Diante desse cenário, o CADE decidiu aprovar a fusão com restrições,

expostas no gráfico abaixo:

Decisão do Cade

Restrições principais:

• Venda da marca Bavaria no prazo de oito meses, com a transferência dos

contatos de fornecimento e distribuição da cervejaria. O comprador não poderá
ter participação acima de 5% do mercado de cerveja.

• Venda de cinco fábricas da Antarctica e da Brahma com capacidade total de 709

milhões de litros, também no prazo de oito meses, localizadas em Getúlio Vargas
(RS), Ribeirão Preto (SP), Cuiabá (MT), Salvador (BA), Manaus (AM).

• A AmBev deverá compartilhar, por quatro anos, sua rede de distribuição com
cinco pequenas empresas ( com até 5% de participação no mercado), uma em
cada região.

Restrições adicionais:

• A nova empresa fica proibida de desativar fábricas por um período de quatro

anos. Se quiser se desfazer de uma unidade durante este prazo, terá de vendê-
la a terceiros.

• Deverá ser mantido o nível de emprego anterior à fusão. Em caso de demissão

conseqüente de programas de reestruturação, a AmBev terá de oferecer cursos
de qualificação e realocação profissional aos trabalhadores.

• A fábrica da Antarctica de Ribeirão Preto deverá ser equipada antes da venda,

passando a oferecer também envasamento em latas.

• A AmBev terá de compartilhar sua rede de distribuição com os compradores da

Bavaria e das outras cinco fábricas por um período de quatro anos, renovável
 por mais dois anos.

• A Ambev não poderá obrigar a venda exclusiva de seus produtos nos pontos-de-
venda.

• A Empresa assinará com o Cade um termo de compromisso de desempenho

com metas de redução de custos e ganhos de eficiência que devem ser
cumpridos por um período de cinco anos, sob pena de pagamento de multa.

Fonte: Central de Cases da Revista ESPM Exame nº 22

A decisão foi tomada analisando-se cada uma das perspectivas do

cenário caso fossem seguidos os pareceres do SEAE e SDE e o peido de

impugnação da fusão pela Kaiser:

Decisão do Cade: Caso AmBev

Opções Alternativas Desvantagens

Perda de um concorrente sem

1. Aprovação sem restrições
compensação.

Não resolve o problema em todas as

2. Venda da marca Skol regiões; inviabiliza o negócio; perda
de eficiência.

3. Venda Skol ou Antarctica ou

Idem acima
Brahma

Perda de eficiência de no mínimo R$

4. Desconstituição da operação 177 milhões/ano possível perda de
concorrente.

Eliminação dos danos à concorrência

5. Decisão do Cade
sem perda das eficiências.
Fonte: Ministério da Justiça ─ Conselho Administrativo de Defesa do consumidor – resumo do
Caso AmBev.
 Com a imposição da venda da marca Bavária e das fábricas, o Cade

visa possibilitar a entrada de um novo concorrente com potencial para crescer

e conquistar 20% de participação no mercado nacional em um prazo de quatro

anos. Se caso alguma das determinações do Conselho não fosse cumprida, a

AmBev estaria sujeita a multas diárias de até R$ 106 mil.

Importante ressaltar a adoção de medidas protetivas a concorrência do

mercado que são prerrogativas do CADE, como restrições a concentração,

impondo a venda de uma das cervejarias e de suas fábricas, da cooperação

para a distribuição de marcas menores e a aplicação de multa no caso do

descumprimento das restrições.

4.2 Caso Nestle/Garoto (2002)

ATO DE CONCENTRAÇÃO Nº 08012.001697/2002-89(*)

Requerentes: Nestlé Brasil Ltda e Chocolates Garoto S/A

Advogados: Carlos Francisco de Magalhães, Tércio Sampaio Ferraz Júnior,

Eduardo Caio da Silva, Fábio Nusdeo, Maria da Graça Britto Garcia e outros.

Relator: Conselheiro Thompson Almeida Andrade.

EMENTA:

ATO DE CONCENTRAÇÃO. AQUISIÇÃO DA TOTALIDADE DO CAPITAL

SOCIAL DA CHOCOLATES GAROTO S/A PELA NESTLÉ BRASIL LTDA.

HIPÓTESE PREVISTA NO ARTIGO 54, §3º, DA LEI Nº 8.884/94.

CONCENTRAÇÃO HORIZONTAL. APRESENTAÇÃO TEMPESTIVA.

ACORDO DE PRESERVAÇÃO DE REVERSIBILIDADE DE OPERAÇÃO -

APRO. DENÚNCIAS DE DESCUMPRIMENTO DO APRO. AUSÊNCIA DE

COMPROVAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DO APRO. APROVAÇÃO DOS

RELATÓRIOS DEFINIDOS NO APRO PELA CAD/CADE. PRODUTOS

RELEVANTES: BALAS E CONFEITOS SEM CHOCOLATE,

ACHOCOLATADOS, COBERTURA DE CHOCOLATE E CHOCOLATES SOB

TODAS AS FORMAS. DIMENSÃO GEOGRÁFICA DOS MERCADOS

RELEVANTES: TERRITÓRIO NACIONAL. GRAU DE CONCENTRAÇÃO

RESULTANTE: MERCADO DE BALAS E CONFEITOS SEM CHOCOLATES:

2,7%; MERCADO DE ACHOCOLATADOS: 61,2%; COBERTURA DE

CHOCOLATE: 88,5%; E CHOCOLATES SOB TODAS AS FORMAS: 58,4%.

REDUZIDOS DANOS Á CONCORRÊNCIA NOS MERCADOS DE BALAS E

CONFEITOS E DE ACHOCOLATADOS. ELIMINAÇÃO DE UM DOS TRÊS

GRANDES PLAYERS DOS MERCADOS DE COBERTURAS DE

CHOCOLATES E CHOCOLATES SOB TODAS AS FORMAS. ESTUDOS

QUANTITATIVOS E SIMULAÇÕES MOSTRAM QUE OPERAÇÃO REDUZ

RIVALIDADE NO MERCADO DE CHOCOLATES SOB TODAS AS FORMAS.

ADEQUAÇÃO DO MODELO PRICE STANDARD ÀS CONDIÇÕES

DEFINIDAS NO §1º DO ARTIGO 54 DA LEI 8.884/94. EFICIÊNCIAS

(REDUÇÕES REAIS DE CUSTO) EM TORNO DE 12% DOS CUSTOS

VARIÁVEIS DE PRODUÇÃO E DE DISTRIBUIÇÃO SÃO NECESSÁRIAS

PARA COMPENSAR DANO E IMPEDIR AUMENTOS DE PREÇO.

EFICIÊNCIAS INSUFICIENTES PARA COMPENSAR DANO À

CONCORRÊNCIA E GARANTIR A NÃO REDUÇÃO DO BEM ESTAR DO

CONSUMIDOR. NÃO APROVAÇÃO DA OPERAÇÃO. SOLUÇÃO

ESTRUTURAL. DESCONSTITUIÇÃO DO ATO.

ACORDÃO:

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, na conformidade dos

votos e das notas eletrônicas, acordam o Presidente e os Conselheiros do

Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, por maioria, determinar

a desconstituição da operação, nos termos do voto do relator. Vencido o

Presidente que a aprovava com restrições. Participaram do julgamento o

Presidente João Grandino Rodas e os Conselheiros Thompson Almeida

Andrade, Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer, Fernando de Oliveira Marques,

Cleveland Prates Teixeira, Luiz Alberto Esteves Scaloppe. Presente a

Procuradora Geral Maria Paula Dallari Bucci. Brasília, 04 de fevereiro de 2004

(data do julgamento – 312ª S.O.).

Thompson Andrade João Grandino Rodas

Conselheiro Relator Presidente do Conselho

(*)Republicado para fins de contagem de prazo, pois na data da publicação – Diário Oficial da
União nº 32, Seção I, segunda-feira, dia 16 de fevereiro de 2004, página 25 – não estavam
disponíveis todos os votos dos conselheiros.

PEDIDO DE REAPRECIAÇÃO NO ATO DE CONCENTRAÇÃO Nº

08012.001697/2002-89

Requerentes: Nestlé Brasil Ltda e Chocolates Garoto S/A

Advogados: Carlos Francisco de Magalhães, Juliano de Souza Albuquerque

Maranhão, Fábio Francisco Beraldi, Maria da Graça Britto Garcia

e outros.
Relator original: Conselheiro Thompson Almeida Andrade

Relator atual: Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva

EMENTA:

Pedido de Reapreciação no Ato de Concentração nº

08012.001697/2002-89. Não acolhimento da preliminar de impedimento da

Procuradora-Geral do CADE. Apresentação tempestiva. Preenchimento dos

requisitos de admissibilidade. Preliminarmente, pelo conhecimento do recurso

em razão da existência de fato novo. Afastamento de questão de ordem quanto

à impossibilidade do Conselheiro Ricardo Cueva votar em questões que o

Relator anterior, Thompson Andrade, não tenha votado. Questão de ordem

preliminar, argüida pela Impugnante Kraft, de não conhecimento do pedido de

reapreciação não conhecida. Questão de ordem preliminar de insubsistência do

voto do Conselheiro Thompson Andrade, argüida pelo Ministério Público

Federal, indeferida. Pedido de desinvestimento parcial. Alternativa proposta

qualitativamente inferior à decisão tomada no Ato de Concentração. Não

preenchimento das condições do § 1º, do artigo 54, da Lei nº 8.884/94. No

mérito, pelo não provimento. Manutenção da decisão anterior.

ACÓRDÃO:
 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, em

conformidade com os votos e as notas eletrônicas, acordam o Presidente e os

Conselheiros do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE: (i) por

unanimidade, na 326ª Sessão Ordinária, realizada em 14 de julho de 2004, não

acolher a exceção de impedimento em face da Procuradora-Geral, Maria Paula

Dallari Bucci, argüida pelo Ministério Público Federal, nos termos do

Conselheiro-Relator, Thompson Andrade; (ii) por maioria, na 326ª Sessão

Ordinária, realizada em 14 de julho de 2004, conhecer o Pedido de

Reapreciação, vencidos, neste tocante, o Conselheiro-Relator, Thompson

Almeida Andrade, e os Conselheiros Cleveland Prates Teixeira e Roberto

Augusto Castellanos Pfeiffer, tendo feito o Presidente, João Grandino Rodas,

uso do voto de qualidade; (iii) por unanimidade, na 329ª Sessão Ordinária,

realizada em 1º de setembro de 2004, afastar a questão de ordem, argüida

pelo Ministério Público Federal, de falta de quorum para deliberação,

entendendo o Plenário poder, o Conselheiro-Relator, Ricardo Cueva, votar em

outras questões que o Relator anterior, Thompson Andrade, não tenha votado;

(iv) por unanimidade, na 30ª Sessão Extraordinária, realizada em 05 de outubro

de 2004, não conhecer a questão de ordem preliminar argüida pelo patrono da

empresa Kraft, sobre o conhecimento do Pedido de Reconsideração pelo

Plenário do CADE; (v) por maioria, na 30ª Sessão Extraordinária, realizada em

05 de outubro de 2004, indeferir o pedido do Ministério Público Federal de

argüição de existência de fato novo, considerando subsistente o voto do

Conselheiro Thompson Andrade, vencidos, neste tocante, os Conselheiros

Ricardo Cueva e Delorme Prado; e (vi) por maioria, na 30ª Sessão

Extraordinária, realizada em 05 de outubro de 2004, no mérito, decidir pela

manutenção da decisão anterior do Plenário, negando provimento ao Pedido

de Reconsideração, nos termos do voto do Conselheiro Thompson Andrade.

Participaram do julgamento o Conselheiro Roberto Augusto Castellanos

Pfeiffer, na qualidade de Presidente do feito, e os Conselheiros Luiz Alberto

Esteves Scaloppe, Ricardo Villas Bôas Cueva, Luis Fernando Rigato

Vasconcellos e Luiz Carlos Thadeu Delorme Prado. Impedida a Presidente

Elizabeth Maria Mercier Querido Farina. Presente a Procuradora-Geral Maria

Paula Dallari Bucci. Brasília – DF, 05 de outubro de 2004, data do julgamento

da 30ª Sessão Extraordinária de Julgamento.

LUÍS FERNANDO RIGATO VASCONCELLOS ROBERTO A. CASTELLANOS PFEIFFER

Conselheiro Redator para o acórdão Presidente

Comentários:

Este caso teve grande repercussão nacional, e é importante tecer-se

uma análise sobre ele, pois trata-se de uma decisão proferida pelo CADE e que

foi acionado o Poder Judiciário para impugnação do ato decisório do órgão pelo

fato de que o prazo para a decisão tenha sido extrapolado pelo CADE.

Contudo, não nos ateremos ao processo no âmbito judiciário e sim a

decisão do CADE, seus fundamentos e as análises a serem feitas mediante o

recurso ao judiciário da decisão proferida pelo orgão.

A compra da Garoto pela Nestlé poderia, em tese, causar concentração

de mercado no ramo de chocolates, colocando a Nestlé na posição dominante

no ramo, podendo eliminar, com a compra, a concorrência e

consequentemente aumentar de maneira arbitrária os lucros da organização, já

que a mesma poderia controlar os preços com essa nova aquisição.

 O CADE, mediante os argumentos expostos contrários a aquisição

decidiu vetar a operação e determinando a venda da Garoto a um concorrente

que tivesse menos de 20% de participação no mercado, já que a compra já

havia sido realizada, cabendo ao CADE apreciar essa aquisição. Essa decisão

fora tomada em conta a prejudicialidade a livre concorrência.

Os argumentos utilizados pela Nestle a fim de demonstrar as vantagens

que a aquisição traria como ampliação da sua capacidade produtiva, ingresso

em novos setores, renovação dos mix de produtos o que traria ao mercado

consumidor maior variedade de produtos e principalmente a criação de novos

empregos, já que a empresa necessitaria contratar mais funcionários.

Contudo o Conselho Administrativo de Defesa Econômica avaliou que a

operação criaria um duopólio, prejudicial aos interesses da coletividade e

determinou as medidas já expostas anteriormente.

Dsetarte, a Nestlé recorreu primeiramente na via Administrativa no

próprio CADE e tendo nova derrota recorreu ao Judiciário alegando que a

decisão fora proferida depois do prazo, ferindo o devido processo legal

estipulado por lei. Esse recurso ao judiciário levanta a questão sobre a

relevância e importância das decisões do CADE e sobre a evolução, o

desenvolvimento da lei antitruste o cenário econômico brasileiro.

 O CADE tomou a decisão fundada no interesse do mercado consumidor,

já que a aquisição não traria benefícios a competitividade do mercado. Pareceu

a decisão mais correta, já que os benefícios seriam inferiores ao malefícios da

operação de aquisição. Porém, o recurso a via judicial com o argumento de que

a decisão proferida pelo CADE, através do Ato de Concentração, feriu o devido

processo legal por não seguir o prazo legal para conclusão do processo sem

justificativa plausível.

Sabe-se que nada poderá deixar de ser apreciado pelo Poder Judiciário,

porém, praticas desse tipo deixam arranhada a instituição que tem importante

papel na defesa dos interesses da coletividade e também a ordem econômica.

5. Conclusão

Vimos que o CADE exerce um papel de fundamental importância no

sistema econômico brasileiro. Analisamos o período do seu surgimento e as

transformações que sofreu durante todo o seu percusso.

A suas transformação em autarquia, dando-lhe maior autonomia trouxe

novas esperanças ao mercado, a fim de extirpar as condutas lesivas aos

interesses coletivos.
 Para tanto, torna-se-ia necessário fazer uma abordagem e dois dos mais

relevantes princípios da ordem econômica: a livre iniciativa e a livre

concorrência que são as principais bases nas análises expostas pelo Conselho

Administrativo de Defesa Econômica. A lei antitruste (8884/99) surge com a

ideia de fortalecer o orgão e positivar de forma mais técnica e precisa as

condutas lesivas à ordem econômica, determinar suas penas, esclarecendo à

todos e relevância do tema nos dias atuais.

Contudo, através das analises jurisprudenciais expostas neste trabalho,

podemos avaliar a atuação de Estado no sistema econômico, sua forma de

intervir nos mercados. Levantamos a discussão sobre a ranhura que pode

ocorrer com o instituto no tocante a forma como são tratadas na sociedade.

Portanto, podemos concluir que o CADE, junto a outros órgãos como

SEAE e o SDE, formam o conjunto de ferramentas que o Estado utilizar para

manter a ordem econômica e alcançar os fins pretendidos pela Constituição da

República, que tem como alicerce máximo a valorização do ser humano, sua

dignidade, acima, principalmente, dos interesses capitalistas que por muito

tempo foi berço de nossa sociedade e que aos poucos cede ao interesse social

6. Referências

BAGNOLI, Vicente. Direito Econômico. São Paulo: editora atlas, 2008 p. 160

BASTOS, Celso Ribeiro. Direito Econômico. São Paulo: Celso Bastos Editora,
2003,p. 235.

GONÇALVES, Leonardo Gomes Ribeiro. Caso Nestlé-Garoto: o Ato de

Concentração nº 08012.001697/2002-89 e suas repercussões no Direito
Antitruste Brasileiro. Rio de Janeiro: FGV, 2009 ps. 11, 12, 13, 14.

http://bdjur.stj.jus.br/dspace/handle/2011/27396. Acessado em 17/05/2010

http://direitonamidia.blogspot.com/2009/01/o-interminvel-caso-nestl-
garoto.html. Acessado em 10/05/2010.

NUSDEO, Ana Maria de Oliveira. Defesa da Concorrência e Globalização

econômica – o controle da concentração de empresas. São Paulo:
Malheiros, 2002. p.220.

ROCHA, João Carlos de Carvalho. Lei antitruste: 10 anos de combate ao

abuso de poder econômico. São Paulo: Del Rey, 2005. p. 216.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 15. ed.
São Paulo : Malheiros Editores, 2005. ps. 761, 793 3 795.

UNIJORGE - CENTRO UNIVERSITÁRIO JORGE AMADO

BACHARELADO EM DIREITO
O CADE: a relevância do órgão, análise da lei antitruste, suas
repercussões no cenário brasileiro

Deuslane Nascimento
Ederson Bosque Dias

Salvador
Junho – 2010
UNIJORGE - CENTRO UNIVERSITÁRIO JORGE AMADO
BACHARELADO EM DIREITO
O CADE: a relevância do órgão, análise da lei antitruste, suas
repercussões no cenário brasileiro

Trabalho apresentado como requisito parcial da

disciplina do 5º semestre do curso de
bacharelado em direito da Unijorge, sob a
orientação do professor.

Deuslane Nascimento
Ederson Bosque Dias

Salvador
Junho – 2010