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O RESGATE DAS FORMAS DE PENSAR ARISTOTÉLICO EM TEORIAS DA

ARGUMENTAÇÃO CONTEMPORÂNEAS.

José Lourenço Torres Neto

Universidade Católica de Pernambuco (UNICAP)
prolourencotorres@yahoo.com.br

Resumo: O objeto de estudo deste artigo é a linguagem e a natureza da

argumentação no Direito. A partir da inquietação de que nos centros pedagógicos
tanto se enfatize o estudo silogístico do raciocínio judicial como elemento da sua
formalidade lógica, este trabalho questiona quais os elementos resgatados pelas
teorias contemporâneas de argumentação a partir das fórmulas aristotélicas. Aqui se
faz uma revisão bibliográfica de cunho qualitativo principalmente das teorias
argumentativas de Perelam e Viehgweg. O estudo reconhece que dentro da lógica
do Direito não só a lógica formal de Aristóteles se estabeleceu como forma de
interpretação no Direito hodiernamente, mas também a lógica dialética de Aristóteles
foi resgatada pelas principais teorias da argumentação, vez que é um pensamento
filosófico de primeira ordem, olvidado por muito tempo, mas que determinou novos
rumos para a interpretação e a argumentação jurídica.

Palavras-chave: Direito. Teorias da argumentação. Argumentação dialética.

Aristóteles. Resgate.

1 Introdução: interpretação e argumentação no espaço jurídico.

Entender como os valores se introduzem no processo clássico de

interpretação e aplicação do Direito, ou seja, aquele de subsunção dos fatos a
normas gerais, foi (e é) uma preocupação típica da geração pós-positivista do
Direito, à qual estiveram ligados Chaïm Perelman, Recaséns Siches, Theodor
Viehgweg e mesmo o brasileiro Miguel Reale. Essa preocupação tanto faz parte da
esfera da interpretação como do conhecimento. Entretanto, por muito tempo a
postura positivista tradicional afastou os valores do Direito e de seus argumentos.
Porém, essa lógica mudou. Não porque algo novo surgiu, mas, ao que parece, algo
importante para essa preocupação foi resgatado.
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Nesse campo se estabelece a lógica jurídica, e, dentro da lógica do Direito,

não só a lógica formal de Aristóteles se estabeleceu como forma de interpretação
hodierna, mas também a lógica dialética de Aristóteles contribuiu profundamente.
Para tanto, despontou, entre outros, o pensamento de Perelman que desenvolveu
um importante papel nesse resgate. Sendo que, sua peculiaridade senta-se no
pensamento lógico filosófico de Aristóteles, o que torna sua contribuição um marco
não só para o mundo do Direito, mas também para a Filosofia como um todo.

Este estudo tem por objetivo observar os aspectos aristotélicos que foram
resgatados por autores contemporâneos do Direito, principalmente aqueles que se
voltaram para as teorias da argumentação, a exemplo de Perelman e Viehgweg. A
inquietação inicial resulta de uma incoerência pedagógica observada em escolas de
graduação jurídicas onde o ensino destaca a aplicação subsuntiva da imputação e
aplicação, entre outras, de casos concretos às normas como fórmula lógica
avalorativa para se entender o Direito, forma esta, proposta pelo positivismo
normativista. Logo, perquire se a lógica formal não resta suficiente para a
compreensão dos fenômenos jurídicos. O estudo é ancorado em referenciais
teóricos que, entre outros, considera as teorias de interpretação de Perelman e
Viehweg. É uma pesquisa bibliográfica e documental indireta de cunho qualitativo
explicativo sobre as formas de raciocinar em Aristóteles, notadamente nos textos da
Tópica e da Retórica, nas teorias de interpretação de autores que tem influenciado
consideravelmente os modos de pensar o Direito. Assim, a proposta é reconhecer,
identificar e expor os principais elementos resgatados pelas teorias contemporâneas
de argumentação nos textos aristotélicos como forma auxiliar de compreensão das
formas do pensar jurídico.

A importância deste estudo se atrela à importância mesma das contribuições

que os resgates das noções de raciocínio dialético, primeiramente motivadas por
razões jurídicas, finalmente influenciaram as considerações da própria Filosofia
pelos autores elencados. Além disso, o estudo é importante diante do fato de que o
sucesso da argumentação vincula-se principalmente ao conhecimento de suas
origens e ao resgate de suas fontes.
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Como inicialmente indicado, os primeiros elementos de interpretação e

argumentação do positivismo jurídico, e que perduraram por muito tempo, indicaram
que os raciocínios jurídicos estavam ligados à aplicação do Direito. Tal raciocínio era
uma operação cognitiva dedutiva a partir das normas positivas, que em função do
princípio da legalidade, deveriam servir de premissas necessárias. Contudo, ainda é
necessário observar como seriam consideradas as influências dos juízos de valor do
aplicador da norma. A formulação primeira kelseniana deixava de fora da teoria do
Direito esses valores, dentre elas a moral, vez que tal questão não estaria
qualificada como objeto da ciência jurídica (KELSEN, 2013, p. 67, 77-7). Na
verdade, Kelsen repele a ideia de que o Direito seja moral, ele afirma que “

Quando o direito se apresenta como um elemento da moral, isso se

torna obscuro, se significar uma exigência natural para que o direito
seja apresentado como moral, ou, se isso significar que o direito,
como parte integrante da moral, possui um caráter efetivamente
moral, tenta-se atribuir um valor absoluto ao direito, levando-se em
conta a moral.” (KELSEN, 2013, p. 78).

Mas, esse modo de entender esse processo não explicou como atuavam as
interferências dos juízos de valor.

Outra questão relevante é observar se os julgamentos de valor inserem o

processo de aplicação do direito no campo da irracionalidade ou haveria uma lógica
para os julgamentos de valor? Fora de uma justiça formal os juízos de valor parecem
apresentar-se inteiramente arbitrários e insuscetíveis de um tratamento racional,
assim, é necessário encontrar uma lógica para os julgamentos de valor.

Bem conhecida é a contribuição de Aristóteles para a história da Lógica,

principalmente nos textos que lhe são atribuídos no Órganon. Até mesmo esse título
(Órganon) provavelmente não tenha sido usado pelo filósofo, mas certamente foi
constituído para compor seus escritos propedêuticos. Tais escritos são fundamentais
para o entendimento do pensar aristotélico; sem eles toda a filosofia poderia se
fragilizar, vez que a Lógica seria a garantia protetiva do pensamento. É ali que se
encontra a Tópica (), também denominada de Tópicos, e seus postulados
para os raciocínios e as interpretações da linguagem humana.

Também, a título de introdução cabe aqui determinar os sentidos dos termos

interpretar e argumentar. Ferreira (2004, p. 1121) define interpretar como “explicar,
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explanar ou aclarar o sentido” de uma palavra, texto ou da lei. E ainda “julgar,

considerar ou reputar” a linguagem intersubjetiva estabelecendo o sentido e o
alcance dos termos (inclusive, os termos jurídicos). Assim, interpretar seria uma
ação humana que consiste em estabelecer, simultânea ou consecutivamente,
comunicação verbal ou não verbal entre duas entidades envolvendo tanto o conjunto
de processos mentais de quem interpreta um texto, quanto aos seus comentários
após ter entendid o o texto. É a ação de atribuir aos termos o sentido e o alcance, ou
seja, o significado dos termos.

Contudo, na esfera do Direito a interpretação não se limita à compreensão do

significado das normas jurídicas, mas à determinação da aplicação da norma. A
linguagem, e em especial a linguagem jurídica é aberta, com problemas constantes
como a vagueza e a ambiguidade. Todavia, Grau informa que

praticamos a interpretação não, ou não apenas, porque a linguagem

jurídica seja ambígua ou imprecisa, mas porque interpretação e
aplicação do Direito são uma só operação, de modo que
interpretamos para aplicar o Direito e, ao fazê-lo, não nos limitamos a
interpretar [= compreender] os textos normativos, mas também
compreendemos [= interpretamos] a realidade presente e os fatos do
caso (GRAU, 2006, p. 471).

Assim, embora existam claras diferenças entre a ação de interpretar e a ação

de aplicar o Direito, estas ações são tão próximas que até se parecem e são usadas
sinonimicamente. Isso, porque, na esfera do Direito e das decisões judiciais, a
interpretação do Direito não é simplesmente declaratória, mas constitutiva.

Resta ainda determinar o sentido aqui de argumentar. Argumentar seria

“apresentar argumentos, aduzir os raciocínios que constituem uma argumentação” e
“apresentar argumentos” ou “sustentar controvérsias” (FERREIRA, 2004, p. 186).
Logo, argumentar seria a arte de convencer e persuadir. Há uma distinção entre
esses termos e sua ação prática. Convencer é gerenciar informações, é falar à razão
do outro, demonstrando, provando. Por outro lado, persuadir é gerenciar relações. É
falar à emoção do outro (ou, segundo a etimologia, “fazer algo com o auxílio divino”).

Obviamente o Direito é fundamentalmente constituído por argumentações,

assim como o convívio humano. Um dos pressupostos da argumentação jurídica e
de suas teorias é o uso prático da racionalidade a fim de estabelecer justificações
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para os convencimentos que, no Direito, resultam nas decisões judiciais, como será
visto adiante. Por ora, ainda é necessário perceber como a principal fonte da
interpretação clássica, Aristóteles, estabeleceu os fundamentos do pensar, do
raciocinar humano já na Antiguidade.

2 Os principais modos básicos de raciocinar em Aristóteles,

Então, antes de seguir com os principais meios de raciocínios aristotélicos,

cabe explicar que embora seja um consenso de que os textos atribuídos a
Aristóteles têm relação com o ensino do filósofo, seja no Liceu, seja durante a
estadia em Asso, tais escritos não podem ser entendidos como obras escritas
apenas num determinado momento histórico, publicadas logo em seguida, e
mantidas intocáveis ao longo da tradição manuscrita. Ainda, é bom lembrar que seus
escritos lógicos foram considerados por ele como, por assim dizer, propedêuticos a
toda a investigação filosófica e científica. Esses conhecimentos introdutórios são o
que está contido no, tardio título, Órganon.

É nesse conjunto das obras sobre lógica que podem ser encontrados os
vários modos de raciocinar aristotélicos. Na obra Analíticos Anteriores, que também
é chamada de Primeiros Analíticos, Aristóteles, em 2 livros, trata sobre o raciocínio
em geral, que em grego se dá o termo silogismo (συλλογισμός), e continua nos
Analíticos Posteriores, que também são chamados de Segundos Analíticos, com
mais 2 livros, mas provavelmente compondo uma só obra com os Primeiros, a tratar
do raciocínio “científico” também chamado de demonstração ou silogismo
demonstrativo. Ressalte-se que é na obra Tópicos ou Tópica, que Aristóteles, em 8
livros: apresenta a argumentação baseada em opiniões aceitas pela sociedade, o
que ele denomina de silogismo dialético. Assim, dentre os modos básicos de
raciocinar em Aristóteles os principais são o silogismo analítico e a argumentação
dialética.

O próprio Aristóteles em sua Tópica (110a) informa que o objetivo de sua

exposição foi encontrar um método que permitisse raciocinar. Como dito antes, a
raiz grega desse termo “raciocinar” é “silogismo”, que também mantém a raiz para o
raciocínio dedutivo. Ele mesmo explica que esse raciocínio dedutivo é o mesmo
raciocínio demonstrativo.
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Raciocínio dedutivo é um discurso no qual, dadas certas premissas,

alguma conclusão decorre delas necessariamente, diferente dessas
premissas, mas nelas fundamentada. Quando o raciocínio resulta de
proposições primordiais e verdadeiras ou de princípios cognitivos
derivados de proposições primordiais e verdadeiras, diz-se que
temos uma demonstração [...] (ARISTÓTELES, 2007, p. 233).

Esse silogismo é a demonstração analítica. É uma demonstração fundada em

proposições evidentes que conduzem o pensamento a uma conclusão verdadeira.
É alicerce de toda a lógica formal.

A expressão "lógica" nunca foi utilizada por Aristóteles, que preferia o termo
"analítica". "Lógica", no sentido usualmente empregado, só surgiu, pela primeira
vez, com os filosóficos estóicos e por Alexandre de Afrodisia (Órganon – sec. II).
Para Aristóteles, "analytikós" correspondia ao ato de dissolução para busca dos
elementos, causas ou condições. As proposições evidentes são as proposições que
por si mesmas garantem a própria certeza. Ou seja, um juízo analítico é aquele no
qual o predicado já está contido no próprio sujeito. Tal juízo visa explicitar o
significado do que já se contém no sujeito, ainda que isto repouse desconhecido.

Tem-se um silogismo demonstrativo quando as premissas das quais ele parte

são verdadeiras e primeiras, ou quando o conhecimento que delas se tem provém
originariamente de premissas primeiras e verdadeiras. A demonstração é um
silogismo científico em que, das premissas universais chega-se a conclusões
particulares, ou seja, a dedução, que é capaz de dar às ciências o conhecimento da
causa dotado de necessidade.

Por sua vez, a argumentação dialética é uma argumentação sobre

enunciados prováveis, dos quais se poderiam extrais conclusões apenas
verossímeis. Esse tipo de argumentação é a base da lógica dialética.

As proposições ou argumentos prováveis são as que enunciam opiniões

aceitas por todos, pela maioria ou pelos sábios – os mais notáveis e ilustres. O
silogismo dialético é aquele que não parte de premissas necessárias, mas de premissas
admitidas, a partir das opiniões geralmente aceitas.

A dialética possui inegável utilidade prática. As possibilidades de seu

uso não são limitadas a um exercício do raciocínio – um emprego
pessoal –, ou a uma idéia para falar em assembléias políticas – um
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emprego público –, mas pode ser utilizada pelas ciências filosóficas

(ARISTÓTELES, 2007, p. 235).
A base dialética são os endoxa. Nos Tópicos, Aristóteles diz que endoxa é “o
que parece a todos ou à maioria ou aos sábios, e para esses, ou a todos, à maioria,
ou aos mais conhecidos e reputados (endoxois)” (I 1 100b21). Como visto antes,
logo na abertura dos Topicos, Aristóteles diz que

O objetivo desse estudo é encontrar um método com o qual seremos

capazes de fazer deduções a partir de premissas aceitáveis (ex
endoxon) acerca de qualquer problema proposto e, submetidos nós
mesmos ao argumento, não dizer nada inconsistente. (I 1 100a 18-
21).
A dialética revela-se de uma importância decisiva quando se está na
presença de duas proposições opostas (contrarias ou contraditórias), onde cada
uma delas tem o mesmo valor probante, de modo que se tem uma pausa na
investigação e não se pode decidir, pelos moldes demonstrativos, qual das duas é a
verdade.

Mais do que um método que busca proceder por meio de raciocínios

dedutivos a partir de endoxa, a dialética é apresentada por Aristóteles como
possuindo três utilidades. Primeiramente, ela é útil para os exercícios (gymnasia), já
que é um método que mais facilmente permite o ataque dialético. Ela é útil para os
encontros, porque permite tratar de opiniões próprias a quem se dirige e não
daquelas estranhas a ele, permitindo-se mudar sua mente acerca do que foi falado
de modo incorreto. Ela é útil, enfim, para as ciências filosóficas, pois permitem mais
facilmente fazer uma diaporia para cada um dos lados, discernindo o verdadeiro e o
falso. Também é útil em relação ao primeiro dos princípios de cada ciência, pois a
ciência em questão parte de princípios apropriados e lhe é impossível dizer algo
sobre eles, pois os princípios são primeiros de tudo. É por meio das opiniões
reputadas sobre cada um deles que é necessário discuti-los e isso é próprio ou mais
apropriado à dialética, pois sendo examinadora, ela tem um caminho para examinar
os princípios de todos os estudos.

Uma premissa dialética é o perguntar algo aceitável [endoxon] para

todas as pessoas, ou para a maioria delas, ou para o sábio (isto é,
para todos, a maioria, ou os mais famosos), desde que não seja
contrário à opinião [paradoxos](pois qualquer pessoa concederia o
que o sábio pensa, desde que não seja contrário à opinião de
muitos). Premissas dialéticas também incluem: coisas que são
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similares ao que é aceitável; os contrários de coisas que parecem ser

aceitáveis, antecedidas por negação; e opiniões que sejam derivadas
de qualquer arte estabelecida. (Top I 10 104a 8-15)
Essa passagem notoriamente mostra endoxa como um atributo de
proposições que formarão premissas dialéticas. E tal atributo não é importante por
criar um reino de proposições adequadas à dialética e tão somente à dialética. Sua
importância se deve pela necessidade que o perguntador tem de ter sua proposição
aceita. Assim, diz Aristóteles:

Nem toda premissa ou todo problema deve ser contado como

dialético: ninguém em perfeito juízo toma como premissa o que
ninguém pensa, ou faz um problema do que é evidente para todas as
pessoas ou para a maioria delas, já que a última não contém
dificuldade, enquanto ninguém concederia a primeira. (Top 104a 4-8)
Essas considerações permitem, para concluir esta parte, tratar da
contraposição que Aristóteles faz entre premissas dialéticas e premissas científicas.
Premissas científicas são verdadeiras e primeiras, não tento sua convicção devida a
nada outro, mas por si mesmas, ao passo que premissas dialéticas são endoxa, ou
seja, sua convicção é devida à aceitação de sua proposição pelo respondedor
(100b18-23). Aristóteles ainda elenca algumas ferramentas argumentativas úteis
para a dialética. São principalmente quatro: a capacidade de obter premissas, de
distinguir em quantos modos um termo é dito, de encontrar diferenças e de examinar
semelhanças, sendo as três últimas também modos de formar premissas (105a21-
26).

Portanto, os raciocínios jurídicos são, nesta perspectiva, raciocínios dialéticos,

e não analíticos. A lógica jurídica não é uma lógica de demonstração formal, mas
uma lógica argumentativa, que não utiliza provas analíticas, mas dialéticas, vez que
estas visam o convencimento do auditório, do juiz no caso concreto.

Contudo, com o pensamento cartesiano, que marcou com seu cunho a

filosofia ocidental dos três últimos séculos, o "saber persuadir e convencer" foi
menosprezado, pelos lógicos e teóricos do conhecimento. Assim, por causa do
cristianismo e do racionalismo, como o de Descartes, os raciocínios dialéticos (do
grego, διαλεκτική, dois lógos, duas opiniões divergentes) foram relegados ao plano
dos sofismas e das técnicas de persuasão sem compromisso ético e aos discursos
vazios de oradores hábeis em convencer auditórios, quaisquer que fossem as teses.
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Foram Chaïm Perelman e Lucie Obrechts-Tyteca que retomaram os estudos

sobre a retórica numa obra consagrada à argumentação e vinculada à tradição da
retórica e da dialética gregas, o Tratado da Argumentação: a nova retórica,
publicado originalmente em Bruxelas.

3 Dialética e o Tratado de Argumentação de Chäim Perelman e Lucie

Olbrechts-Tyteca.
Chaïm Perelman nasceu em Varsóvia, Polônia. Mas em 1925 emigrou para a
Bélgica, onde sedimentou sua carreira. Lecionou Lógica, Moral e Filosofia na
Universidade de Bruxelas até 1978. Em 1947 Chäin Perelman e sua colaboradora
Lucie Olbrechts-Tyteca reabilitaram a retórica de forma crítica por meio da dialética
antiga adaptada para os dias atuais. Ademais, introduziram um conceito de auditório
interno e universal de forma ampliada.

Perelman analisou inicialmente a forma dedutiva de interpretação do Código

de Napoleão. Essa análise levou a uma operação dedutiva a partir de normas
positivas que, em função do princípio da legalidade, deveriam servir de premissas
necessárias. Mas, como se operava a interferência dos juízos de valor do aplicador
da norma? Perelman percebeu que não se podiam desqualificar a questão dos
juízos, como fez Kelsen, e que a teoria do direito não poderia negligenciar tal
questão. Ou seja, será que como os julgamentos expressam as emoções, interesses
e impulsos do julgador, inserindo-se o processo de aplicação do direito no campo do
irracional, seria possível existir uma lógica nos julgamentos de valor?

Assim, os autores fizeram críticas aos lógicos formalistas, e alertaram, como

Aristóteles já o fizera, para os cuidados que o orador deve ter ao discutir com certas
pessoas para que este não perca a qualidade de sua argumentação. Eles
relacionaram o orador e seu auditório, afirmando que para que uma argumentação
se desenvolva, é preciso, de fato, que aqueles a quem ela se destina lhe dediquem
alguma atenção.

Eles demonstraram a dificuldade de se precisar o auditório para quem se vai

falar. Não era fácil suscitar interesse nesse auditório tendo em vista que existem
diversos auditórios. Então, sugeriram que para persuadir um auditório heterogêneo,
dever-se-ia utilizar argumentos múltiplos, pois o orador deveria adaptar-se ao seu
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auditório tendo em vista que a retórica envolve o raciocínio ordenado e muitos

auditórios não o tinham. Segundo Perelman e Olbrechts-Tyteca este foi um dos
motivos pelos quais a retórica ficou em descrédito (2005, p. 26-27).

Ainda cabe destaque a diferenciação que os autores fizeram entre o persuadir

e o convencer. Para eles chama-se persuasiva uma argumentação que pretende
valer só para um auditório particular e, convincente, àquela que deveria obter a
adesão de todo ser racional.

Para quem se preocupa com o resultado, persuadir é mais do que

convencer, pois a convicção não passa da primeira fase que leva à
ação. Para Rousseau, de nada adianta convencer uma criança ‘se
não se sabe persuadi-la’. Em contrapartida, para quem está
preocupado com o caráter racional da adesão, convencer é mais do
que persuadir. Alias, ora essa característica racional da convicção
depende dos meios utilizados, ora das faculdades às quais o orador
se dirige (PERELMAN; OLBRECHTS-TYTECA, 2005, p. 30).

A lógica jurídica utiliza provas dialéticas com o intuito de obter decisões

judiciais que respondam ao ideal social de justiça e eqüidade. Neste aspecto, Chaïm
Perelman critica a apreciação moderna de direito baseada em um dogma da
cientificidade como forma de apresentar objetividade e precisão, bem como, a forma
matemática de tratar o direito.

Perelman se aproximou da teoria do mexicano Luís Recaséns Siches, ao

propor que a racionalidade argumentativa, ainda que frágil, é que deve justificar as
decisões jurídicas, com base numa lógica do razoável (ou proporcional), cimentada
em topoi extraídas da estrutura da realidade fática. Esses topoi é que seriam os
pontos de partida da argumentação – o acordo (kairos e logos).

Os autores em sua trajetória de resgate informam que Aristóteles escreveu

dois tratados consagrados à argumentação: Tópicos e Retórica: o primeiro referente
à discussão teórica de teses; o segundo referente a considerações sobre as
particularidades dos auditórios. Para eles, a idéia de resolver todos os problemas
(ações) através da razão fracassou e a argumentação é entendida nesse momento
como uma ação que tende sempre a modificar um estado de coisas preexistente.

Contudo, como os juízos de valor foram apresentados por Perelman de forma

arbitrária, estes, portanto, seriam insusceptíveis de tratamento racional. Os autores,
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inclusive, em sua Nova Retórica, percebem que esta aplicação irracional do direito
só levaria os seres humanos à violência, então eles propõem um projeto teórico de
pesquisa de uma "lógica dos julgamentos de valor" (2005, p. 66-70).

Assim, a nova retórica estabelece a ligação entre a aplicação de normas e o

raciocínio dialético em sua formulação aristotélica a partir do pressuposto de que é
imprescindível a negação da existência de interpretações jurídicas “verdadeiras”. As
premissas da argumentação não são evidentes, mas resultam de um acordo entre
quem argumenta e seu auditório – as opiniões aristotélicas. E, concluem, o saber
fundado em tais premissas pode ser verossímil, ou não, mas nunca será verdadeiro
ou falso.

Todavia, o fundamento tópico para as argumentações seria desenvolvido por

outro contemporâneo na Alemanha quase que por um golpe do acaso.

4 A Tópica aristotélica, ou topoi, e a Tópica e Jurisprudência de Theodor

Viehweg

Theodor Viehweg (1907-1988) nasceu na Alemanha e estudou direito e

filosofia, tendo exercido a profissão de juiz. Como um dos principais nomes da
Filosofia do Direito no século XX, contribuiu para a construção de uma nova teoria
da argumentação jurídica. Em 1945, após a Segunda Guerra Mundial, estabeleceu-
se em um pequeno povoado rural próximo a Munique. Após descobrir uma biblioteca
intacta escondida dentro de um claustro, iniciou uma minuciosa pesquisa que teve
como produto final Tópica e Jurisprudência (publicado em 1953), trabalho que foi
apresentado à Universidade de Munique para obtenção do título de Livre-docência.
Theodor Viehweg foi o responsável pela recuperação da tópica nos anos 50 do Séc.
XX, e declarou ter sido influenciado por Aristóteles, Cícero e Vico.

A ideia de Jurisprudência trazida no título de sua obra não diz respeito apenas
aos precedentes e sentenças dos tribunais, mas a algo mais amplo. Jurisprudência
ali está no sentido de todo o Direito, da assim também chamada ciência jurídica. O
termo ciência jurídica é visto por Viehweg como impróprio, pois, para ele, o Direito
não seria uma ciência, mas seria uma prudência. Isso porque para Aristóteles, a
ciência trata do universal, isto é, daquilo que é idêntico em todos os lugares, sempre
se comportando da mesma forma. Seriam verdades necessárias, e nesse sentido
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eternas e constantes (1139 b,) (ARISTÓTELES, 2002, p. 19 – 24). Com relação

àquilo que pode ser de uma maneira ou de outra, não teríamos propriamente
ciência. O conhecimento científico parte de fatos conhecidos, para então chegar a
desconhecidos, buscando sempre as causas. Faz parte dele o processo de
dedução, que visualizamos facilmente na matemática, mas também nas ciências
naturais como a física e a química. Assim surgem as teorias, que posteriormente
serão ou não confirmadas pelas experiências. Como visto anteriormente, a dedução
é estudada pela lógica, que é uma ciência formal a respeito do exercício da razão
humana. Ela estabelece regras para que um raciocínio seja bem realizado, não
tendo em conta o conteúdo do que é pensado, mas as espécies de conceitos que
são empregados (24 b) (ARISTÓTELES, 2005, p. 19 – 30).

Por sua vez, a prudência é a reta razão no agir, a recta ratio agibilium,
enquanto a arte é a reta razão no fazer, a recta ratio factibilium. Ou seja, a prudência
é a virtude que aperfeiçoa a razão humana, para que esta oriente convenientemente
as operações ou ações dos agentes. Por meio dela, o ser humano pode realizar atos
virtuosos, porque sua inteligência ilumina a vontade e mostra a esta o caminho para
se alcançar o bem ético. A prudência apresenta dois momentos: a deliberação e a
eleição. A razão pesa as razões para agir de uma determinada forma, e no final
indica a opção por um caminho específico (AUBENQUE, 1999, p. 123-163). Tanto a
prudência quanto a técnica são saberes práticos, relacionados ao contingente e ao
comportamento humano. Porém, conforme visto anteriormente, a prudência diz
respeito ao agir, à praxis, enquanto a técnica regula o fazer, a poiesis. Tendo essas
diferenças em conta, torna-se fácil concluir que o direito é principalmente uma arte,
porque ele não garante que o jurista ou as partes interessadas ajam de uma maneira
correta interiormente. Ele se limita ao aspecto exterior, a algo produzido; é uma
técnica que permite descobrir qual é o justo no caso concreto, aquilo que é devido
para os envolvidos em uma relação em torno de bens externos.

Portanto, o estudo do Direito por Viehweg insere-se naquele das

racionalidades especificamente jurídicas, em concreto no da racionalidade prático-
jurisprudencialista. E ele o faz com base na tópica, composta dos topoi.
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A tópica seria, assim, o pensamento dialético de controvérsias práticas, um

processo especial de tratamento dos problemas que consiste na mobilização dos
topoi sugeridos pelas próprias controvérsias para a ponderação dos prós e dos
contras das diversas opiniões que se referem a essas controvérsias.

Os topoi são, nas palavras de Aristóteles, procedimentos padrão que se

podem usar a discutir qualquer assunto no âmbito de uma controvérsia. São lugares
comuns ou argumentos estandardizados aceitos por todos ou pela maioria ou pelos
mais qualificados. A partir desses referentes de sentido que são por todos aceitos,
estabelece-se uma argumentação com a apresentação das razões que
fundamentam uma posição e a contestação das opiniões divergentes. A tópica parte,
portanto de um pensamento problemático como ponto de partida e procura chegar a
uma conclusão através de argumentos aceitos socialmente por quase todas as
pessoas em uma tentativa de universalizar a lógica dialética. Ou seja, “não um
conjunto de princípios de avaliação da evidência, cânones para julgar a adequação
de explicações propostas, critérios para selecionar hipóteses, mas um modo de
pensar por problemas, a partir deles e em direção deles” (FERRAZ JR, 2008, p. 3).

É importante a contribuição do resgate de Viehweg porque as figuras

doutrinárias do Direito são abertas, delimitadas sem maior rigor lógico, assumindo
significações em função de problemas a resolver, e que se tornam verdadeiras
fórmulas de solução de conflitos. Topoi com forma de noções-chave guardam um
sentido vago que se determina em função de problemas. As relações problemáticas
entre a sociedade e o indivíduo, ou entre a proteção do indivíduo contra o Estado, ou
o que venha a ser um indivíduo de boa fé ou mesmo a distribuição de bens em
situações de dificuldade são reduzidas a expressões como “interesse público”,
“vontade contratual”, “autonomia da vontade” e ainda a princípios básicos tais como
“não tirar proveito da própria ilicitude”, ou “dar a cada um o que é seu”, que como
dito não são formalmente rigorosos nem podem ser formulados na forma de axiomas
lógicos, mas são topoi da argumentação (FERRAZ JR., 2008, p. 3-4).

Enquanto que com a retórica clássica se tentava persuadir os interlocutores

através da argumentação, a tópica tenta chegar a um consenso. Na visão de
Viehweg esse consenso se dá porque determinados topoi em uma dada cultura
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constituem repertórios mais ou menos organizados conforme outros topoi. Por

exemplo, a noção de “interesse” pode constituir uma serie. Assim, “interesse
público”, “interesse privado”, “interesse protegido” e “interesse legítimo”, são topoi
derivados. Viehweg os classifica em tópica de primeiro grau e tópica de segundo
grau. Os topoi tomados isoladamente, para a argumentação, são a tópica de
primeiro grau, os organizados são a tópica de segundo grau.

Através da argumentação dialética em que participavam os interessados no

problema chegava-se a esse consenso, que seria a solução possibilitada por essa
dialética argumentativa, resolvendo-se dessa forma a problemática. Trabalhando
opiniões opostas é possível estabelecer um diálogo, para proceder ao confronto no
sentido crítico. Enquanto a analítica está para a ciência, a dialética está na base da
prudência, e é essa prudência, enquanto sabedoria, virtude de sopesar argumentos,
confrontar opiniões e decidir com equilíbrio, que Viehweg resgata de Aristóteles, não
sem a ajuda dos romanos e da civilística contemporânea.

5 Conclusão: o benefício do resgate aristotélico para as teorias da

argumentação.

Poucos são os estudos relevantes sobre a teoria da argumentação jurídica

que, até hoje, conseguem passar ao largo das teorias do Tratado de Argumentação
de Chäim Perelman e Lucie Olbrechts-Tyteca e da Tópica de Theodor Viehweg,
todos baseados nas preciosidades aristotélicas que por décadas estiveram
encobertas ou distorcidas pelos formalismos.

Do exposto depreende-se que o Direito deve ser entendido logicamente.

Dentro da lógica do Direito não só a lógica formal de Aristóteles se estabeleceu
como forma de interpretação da atual linguagem jurídica, mas também a lógica
dialética de Aristóteles foi resgatada pelas principais teorias da argumentação
elencadas anteriormente. A partir desse resgate conclui-se que o conhecimento
jurídico (e a decisão judicial ou administrativa) derivaria dos meios de sustentar
determinada decisão como sendo mais justa, equitativa, razoável, oportuna ou
conforme o direito do que outras tantas decisões igualmente cabíveis.

Essas escolhas constituem a natureza do discurso e da decisão jurídica que,

como visto, rompe com a visão cientificista e estabelece-se principalmente por duas
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razões: primeiro, a perda do caráter normativo da teoria do conhecimento jurídico;

depois, diante da integração entre a produção doutrinário-acadêmica e o cotidiano
profissional do Direito.

Vimos que as condições de eficácia do fazer argumentativo dependem da

competência do enunciador (o orador) e da recepção do(s) enunciatário(s)
(diferentes auditórios) e de uma interação entre ambos e, entre o sujeito da
enunciação e seu próprio discurso. Para que ocorra esta interação, são necessários
diversos recursos discursivos e técnicas a serem utilizados para que a
argumentação atinja um de seus objetivos.

Há campos relevantes para o Direito nos quais os mecanismos da pura

metodologia jurídica não levam a nenhuma conclusão, sendo que a decisão deve
ser fundamentada com o auxílio da metódica filosófica. Nesse terreno espinhoso, a
retórica e a tópica parecem ser opções metodológicas para se encontrar as
premissas que podem conduzir a uma solução adequada, a fim de indicar respostas
plausíveis para problemas que, para o positivismo, seriam decididos de forma
irracional.

As bases destas teorias da argumentação, que remontam ao filósofo de

Estagira, oferecem um modo simples e viável tanto de motivação das valorações
jurídicas. Essas posturas mudaram para sempre a história do pensamento jurídico
ao introduzir uma perspectiva argumentativa que se volta para o caso concreto. São
posturas que rompem de vez tanto com o ontologismo subjacente à jurisprudência
dos conceitos quanto com o normativismo de Kelsen, que reduz o âmbito do
conhecimento jurídico ao estudo da estrutura lógica das suas normas, sendo
incapaz de fornecer um critério para a escolha entre as interpretações possíveis.

Certamente tais propostas interpretativas podem apresentar insuficiências

para avaliar e controlar as decisões obtidas pelo procedimento discursivo, o que se
trata de um defeito que as teorias contemporâneas da argumentação jurídica tem se
empenhado em consertar.
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Referências

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Claret, 2002.

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Trad. de Maria Ermantina Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 2005.

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portuguesa. 3. ed. rev. Curitiba: Positivo, 2004.

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Janeiro: Renovar, 2006. p. 471 – 475.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. trad. J. Cretela Jr. e Agnes Cretela. 9. ed.
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PERELMAN, Chaïm. Lógica jurídica: nova retórica. 3ª tiragem. Trad. de Verginia K.

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PERELMAN, Chaïm; OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da argumentação:

uma nova retórica. 2. ed. Trad. de Maria Ermantina Galvão. São Paulo: Martins
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SILVA, Carolina Machado Cyrillo da. Chaïm Perelman – da argumentação à

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VIEHWEG, Theodor. Tópica e Jurisprudência. Brasília: Sérgio Antônio Fabris,

2008.

THE RESCUE OF ARISTOTLE’S WAYS OF THINKING IN TODAYS

ARGUMENTATION THEORIES.

Abstract: The subject of this article is the language and the nature of arguments in
Law. From the concern that educational centers emphasize the study of judicial
syllogistic reasoning as part of its formal logic, this paper questions which elements
were rescued by contemporary theories of argumentation within the Aristotelians
formulas. The study recognizes that within the logic of Law not only formal logic of
Aristotle was established as a means of interpretation in Law today, but also the
dialectic logic of Aristotle was rescued by the main theories of argumentation, once
that is a first-order philosophical th ought, forgotten for a long time, which determined
new directions for interpretation and legal argument. The study makes a review of
qualitative nature especially on the theories of Perelam and Viehgweg.

Keywords: Law. Theories of Argumentation. Dialectical reasoning. Aristotle. Rescue.