Aborto

El problema del aborto descansa sobre el hecho de que es conflictivo con otros bienes jurídicos:
la vida, la salud etc

Al respecto hay dos posturas:

1- Mayor importancia al feto (provida, postura católica) Fue la postura del legislador hasta
el 85-->penalizar el aborto
2- Mayor importancia a la madre (proaborto) la mujer puede disponer de su cuerpo y por
tanto del embarazo

En el derecho comparado se ha ido abriendo la postura intermedia de que tiene en cuenta tanto
la situación del dependiente (feto) como la de la madre admitiendo, mediante la creación de los
oportunos instrumentos legales, un número mayor o menor de excepciones a esa punibilidad
genérica, sistema que adoptó la LO 9/1985, introdujo la exención de punibilidad en el caso de
que el aborto se realizara por razones terapéuticas, éticas o eugenésicas. Las deficiencias de la
regulación de 1985 y la inseguridad jurídica que la misma provocaba determinaron la aprobación
de la Ley Orgánica 2/2010.

En el ámbito del Derecho penal el aborto puede definirse como la muerte del feto
voluntariamente ocasionada bien en el seno de la embarazada, bien provocando su expulsión
prematuramente en condiciones de no viabilidad extrauterina. Bien jurídico protegido es, por
tanto, la vida del feto o vida humana dependiente, pero teniendo en cuenta, además, otros
intereses como la vida, la salud, la libertad o la dignidad de la embarazada.

Solución del plazo

Pero ¿cuándo comienza la vida dependiente? El CC afirma que la personalidad jurídica se
adquiere en el momento del desprendimiento del seno materno, sin embargo esto no alcanza a
considerar al dependiente. En un primer lugar se consideró que el dependiente se originaba
con la fecundación, sin embargo, la doctrina dominante se inclina por la implantación del óvulo
en el útero materno, a los 14 días de la fecundación. Un argumento en contra de aquella, es
que por ejemplo la colocación de un DIU, o la píldora del día después, llevaría a numerosos
abortos, pues impide la implantación del óvulo en el útero.

Dentro de los abortos consentidos por la embarazada, algunos ordenamientos se han inclinado
por la despenalización si se provoca en los tres primeros meses (Italia, Francia), en España ese
plazo se extiende a las 14 semanas.

Delito de aborto- Tipo objetivo

El aborto es un delito de lesión en el que es necesario que el resultado (la destrucción del feto)
se produzca para consumar el delito (dan igual los medios).

Sujeto activo: puede ser cualquier persona que intervenga en el aborto con o sin consentimiento
de la embarazada, si el sujeto activo es la madre se castigará con pena de multa de 6 a 24 meses,
pero si la ilegalidad del aborto deriva de la infracción de los requisitos procedimentales
establecidos, la mujer queda exenta de pena.
Delito de aborto- Tipo subjetivo
El aborto (ilegal) es punible ya sea dolosamente o por imprudencia. La mujer solo puede llevar
a cabo la comisión dolosa si:

- Realiza su propio aborto

- Consiente uno legal

Así, la mujer queda exenta de responsabilidad en un aborto imprudente.

Modalidades de aborto (ilegal) (3 con subtipos)

1. Aborto doloso ocasionado por un tercero: Se puede dar con consentimiento (o no
consentimiento) de la embarazada
- Sin consentimiento: la pena es de 4 a 8 años e inhabilitación especial para ejercer
profesiones sanitarias u ofrecer servicios en clínicas, consultorios ginecológicos etc por
tiempo de 3 a 10 años. El consentimiento de una enajenada=no
consentimiento=consentimiento obtenido mediante violencia. Es posible que se dé un
error, y que el sujeto activo piense que la embarazada presta consentimiento (en cuyo
caso se aplica el art.145.1). Cabe concurso entre aborto y asesinato, homicidio o lesiones
a la embarazada
- Con consentimiento pena de 1 a 3 años con la misma inhabilitación que en el anterior
por tiempo de 1 a 6 años Y en cualquier caso, el art. 145.3 prevé la imposición de las
penas previstas en su mitad superior cuando el aborto se haya practicado a partir de la
vigésimo segunda semana de gestación. Cuando hay consentimiento la conducta del
que realiza el aborto es de autoría, no de participación. A la embarazada que consiente
la castiga el art. 145.2 con menor pena (multa de seis a veinticuatro meses) que al
tercero que produce el aborto. Pero si la conducta del tercero es de mera participación
en el aborto realizado por la embarazada (inducción, cooperación necesaria,
complicidad), el marco penal aplicable será el del art. 145.2.
- El art. 145 bis se refiere a cuando el aborto se produce por causas legales (en las
primeras 14 semanas o motivos médicos) sin cumplir con requisitos formales. En efecto,
el art. 145 bis.1castiga expresamente con la pena de multa de seis a doce meses de
inhabilitación especial para prestar servicios de toda índole en clínicas,
establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de seis
meses a dos años, a quien «dentro de los casos contemplados en la Ley» practique un
aborto sin haber comprobado que la mujer haya recibido la información previa relativa
a los derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad, sin haber
transcurrido el período de espera contemplado en la legislación, sin contar con los
dictámenes previos preceptivos o fuera de un centro o establecimiento público o
privado acreditado. En este último caso, el juez podrá imponer la pena en su mitad
superior, debiéndose imponer las penas en su mitad superior en todos los casos cuando
el aborto se haya practicado a partir de la vigésimo segunda semana de gestación (art.
145 bis.2). En todos estos supuestos, sin embargo, la embarazada no será penada

2. Aborto doloso producido por la embarazada

En estos casos la embarazada será castigada con pena de multa 6-24 meses, si produce o asiente
un aborto FUERA de los casos permitidos por la ley (si el aborto se practica dentro de los casos
permitidos por la ley, pero sin cumplir los requisitos formales que se mencionan en el art. 145
bis, la embarazada no responde). Se castiga con la misma pena tanto a la embarazada que causa
su aborto como a la que consiente para que se lo cause un tercero.

En el primer caso, el tercero que practica el aborto es autor del delito del 145.1 mientras que la
embarazada que consiente es autora del delito especial del 145.2.

Si la embarazada es la que causa la muerte del feto, la conducta del tercero que auxilia ese
aborto solo podrá calificarse de participación en el delito de aborto doloso producido por la
embarazada.

También es posible en teoría la autoría mediata, si la embarazada se sirve de un tercero como

instrumento, aunque es difícil que éste no sepa que está provocando un aborto.

También es aplicable en este caso la cualificación prevista en el art. 145.3, según la cual se
impondrá la pena en su mitad superior cuando el aborto se haya practicado a partir de la
vigésimo segunda semana de gestación.

La inducción o cooperación necesaria al suicidio (art. 143) de una embarazada puede entrar en
concurso con participación en aborto doloso producido por la embarazada (art. 145.2).

3. Aborto ocasionado por imprudencia grave

Pena (art.146): prisión de 3 a 5 meses o multa de 6-10 meses en el aborto ocasionado por
imprudencia grave, lleva aparejada, además de la pena de prisión o multa, la de inhabilitación
especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de uno a tres años.

El aborto puede ser consecuencia también de una conducta no directamente dirigida a

producirlo, pero realizada de una manera imprudente. Ej: una intervención médica realizada
durante el embarazo o en el momento del parto. Si en esta intervención el feto muere o nace
en condiciones no viables, se valora la imprudencia en función de la diligencia que no se ha
tenido para evitarlo. Esta modalidad requiere además de la gravedad de la imprudencia, la
demostración de una relación de causalidad e imputación objetiva, lo que no siempre es tarea
fácil.

Si a pesar de la imprudencia el feto nace pero tiene taras físicas o psíquicas a consecuencia, será
aplicable el delito de lesiones al feto por imprudencia (art.158).

El art.146 es aplicable en aquellos casos donde el aborto se produce a consecuencia de malos

tratos o violencia sobre la mujer, pero puede apreciarse dolo eventual si el sujeto considera
probable la producción del aborto y aún así realiza esa violencia/malos tratos. Igualmente cabe
el concurso entre el aborto punible (doloso o imprudente) y las lesiones u homicidio de la mujer
embarazada.

Causas de justificación

La protección que ofrece el marco penal no es absoluta: viene condicionada a otros intereses
de la embarazada igualmente necesarios de protección jurídica. Estos casos vienen regulados
en la LO 2/2010. En esta ley se contemplan dos modalidades:
 - Aborto voluntario: siempre en las primeras 14 semanas.
- Aborto por causas médicas: son en realidad causas de justificación en las que se
requiere la comprobación médica de los presupuestos objetivos que sirven de
justificación: grave riesgo para la salud de la embarazada o anomalías fetales.

Requisitos comunes a ambas modalidades

1. Consentimiento expreso y por escrito de la embarazada o del representante legal

Solo se puede prescindir de este requisito si existe un inminente peligro para la integridad física
o psíquica de la embarazada y no es posible conseguir su autorización. En el caso de menores e
incapaces será necesario además de su manifestación de voluntad el consentimiento de los
representantes legales. Para las menores emancipadas basta con el consentimiento de esta.

Es necesario que se le informe a la embarazada o representantes legales, previamente de1:

- Métodos para la interrupción del embarazo

- Condiciones para la interrupción previstas en ley
- Centros acreditados para realizar el aborto
- Trámites para acceder a la prestación
- Condiciones de cobertura por el servicio público de salud
2. Practicado por un médico especialista o bajo su dirección
3. En centro sanitario público o privado, acreditado

El plazo para el aborto se computa a partir del momento de anidación.

Requisitos específicos

Artículo 15. Interrupción por causas médicas.

Excepcionalmente, podrá interrumpirse el embarazo por causas médicas cuando concurra

alguna de las circunstancias siguientes:

a) Que no se superen las veintidós semanas de gestación y siempre que exista grave riesgo
para la vida o la salud de la embarazada y así conste en un dictamen emitido con
anterioridad a la intervención por un médico o médica especialista distinto del que la
practique o dirija. En caso de urgencia por riesgo vital para la gestante podrá prescindirse
del dictamen.

b) Que no se superen las veintidós semanas de gestación y siempre que exista riesgo de
graves anomalías en el feto y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la
intervención por dos médicos especialistas distintos del que la practique o dirija.

c) Cuando se detecten anomalías fetales incompatibles con la vida y así conste en un

dictamen emitido con anterioridad por un médico o médica especialista, distinto del que
practique la intervención, o cuando se detecte en el feto una enfermedad
extremadamente grave e incurable en el momento del diagnóstico y así lo confirme un
comité clínico.
1.- Justificación procedimental

El aborto realizado en las primeras 14 semanas es atípico. Pero aparte de lo mencionado en 1 es

necesario que transcurran 3 días entre que se da dicha información y se ejecuta el aborto. El fin
de esto es garantizar que la embarazada está segura de lo que hace. Aunque el establecimiento
de este periodo, para que la embarazada esté segura de si verdaderamente quiere abortar, ha
originado muchos debates. No se puede decir, que el aborto sea una acto absolutamente libre,
pues siempre está mediado por unos requisitos (plazos y asesoramiento) para su realización
legal.

2.- Interrupción por causas médicas

Es un caso distinto, que se trata de auténticas causas de justificación para el aborto llamadas
“terapéuticas” y “eugenésicas”. Son excepciones tal y como menciona el art.15 LO 2/2010

- Aborto terapéutico (22 semanas de gestación) art.15.a): El presupuesto objetivo de

carácter médico es la existencia de un grave riesgo para la vida o la salud de la
embarazada, que debe medirse en función de las circunstancias del caso concreto, no
en abstracto. La valoración del riesgo de la mujer pesa casi más que la médica. La
existencia del riesgo debe medirse en términos de probabilidad y no de seguridad
absoluta. El riesgo debe descansar sobre una enfermedad somática o psíquica que el
embarazo pueda desencadenar o agravar en la mujer embarazada. Valorar cuando hay
un riesgo objetivo es difícil, la regulación legal trata de objetivarla haciéndola depender
del criterio médico, sin embargo este criterio no puede quedar por encima de la
voluntad de la madre. La limitación temporal es problemática ya que siendo de 22
semanas, es posible que el riesgo para la vida de la mujer aparezca más tarde. Según la
exposición de motivos, en estos casos corresponde provocar un parto inducido.
- Aborto eugenésico art.15b) y c) En el caso que se contempla en el art.15.b), tiene en
común con el aborto terapéutico el límite de las 22 semanas, y un dictamen médico
realizado por dos médicos especialistas que tienen que ser distintos a los médicos que
practiquen el aborto. El presupuesto es que exista el riesgo de graves anomalías para el
feto. El dictamen médico siempre está sujeto a un margen de probabilidad.
En el caso del aborto contemplado en c), se refiere a las anomalías fetales incompatibles
con la vida o una enfermedad extremadamente grave del feto. Este tipo no está sujeto
a límite temporal. En el caso de anomalía incompatible con la vida vale con el dictamen
de un médico mientras que en el segundo caso es necesario que lo dictamine un comité
clínico, cuya composición está determinada en la ley. Obviamente, si la mujer decide
continuar el embarazo, su decisión debe ser respetada, pero si el diagnóstico no
confirma el presupuesto del apartado c) del art. 16, la mujer no podrá abortar,

Tentativa
Fuera de los casos permitidos el aborto es obviamente punible, que puede darse en grado de
tentativa. Por ejemplo si la mujer no está embarazada de verdad. Es necesario que se lleven a
cabo los actos ejecutivos, no bastando con la realización de actos preparatorios (ej: comprar un
producto abortivo). Los límites objetivos, representados por la puesta en peligro siquiera sea
lejana del bien jurídico protegido, en este caso la vida humana dependiente, impiden el castigo
de la tentativa en este supuesto, debiendo estimarse un delito imposible o tentativa
absolutamente inidónea de aborto, no punible conforme al art. 16 Cp.