Superior Tribunal de Justiça

HABEAS CORPUS Nº 168.666 - SP (2010/0064374-0)

RELATOR : MINISTRO JORGE MUSSI

IMPETRANTE : GIOVANNA BLANCO MAGDALENA - DEFENSORA PÚBLICA
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE : ADONIAS FRANCISCO DA SILVA
EMENTA

HABEAS CORPUS . TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MODO

PRISIONAL INTEGRALMENTE FECHADO IMPOSTO PELO
JUÍZO SINGULAR. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2º,
§ 1º, DA LEI 8.072/1990 DECLARADA PELO STF. REGIME
INICIAL. PARÂMETROS DO ARTIGO 33, §§ 2º E 3º, DO CP.
TEMA NÃO DEBATIDO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. NÃO
CONHECIMENTO. PENA CORPORAL DE TRÊS ANOS DE
RECLUSÃO, PELO COMETIMENTO DO DELITO PREVISTO
NO ART. 12, CAPUT , DA LEI 6.368/76. RÉU PRIMÁRIO.
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. ILEGALIDADE
EVIDENTE. CONCESSÃO DE OFÍCIO. ALTERAÇÃO PARA O
REGIME ABERTO.
1. A quaestio não analisada na instância ordinária não pode
ser examinada por esta Corte de Justiça, sob pena de
supressão de instância.
2. É entendimento sedimentado neste Sodalício que após a
declaração de inconstitucionalidade, pelo Supremo Tribunal
Federal, do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, que vedava a
progressão de regime aos condenados por crimes hediondos e
equiparados, foi afastada a vedação ao sistema progressivo de
cumprimento de pena e remetido ao art. 33 do CP a fixação do
regime inicial.
3. O artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal estabelece que o
condenado à pena igual ou inferior a 4 anos poderá iniciar o
cumprimento da reprimenda no regime aberto, observando-se
os critérios do art. 59 do aludido diploma legal.
4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente
no sentido de que fixada a pena-base no mínimo legal e sendo
o acusado primário e detentor de bons antecedentes, não se
justifica a fixação do sistema carcerário mais gravoso. Súmula
n. 440 do STJ.
5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício
para reformar o decreto condenatório e estabelecer o modo
inicial aberto ao paciente para resgate da reprimenda.

ACÓRDÃO

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Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da
Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das
notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, não conhecer do pedido e conceder
"Habeas Corpus" de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs.
Ministros Gilson Dipp, Laurita Vaz e Napoleão Nunes Maia Filho votaram com o Sr.
Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Honildo Amaral de Mello
Castro (Desembargador convocado do TJ/AP).

Brasília (DF), 16 de setembro de 2010. (Data do Julgamento).

MINISTRO JORGE MUSSI

Relator

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HABEAS CORPUS Nº 168.666 - SP (2010/0064374-0)

IMPETRANTE : GIOVANNA BLANCO MAGDALENA - DEFENSORA PÚBLICA

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE : ADONIAS FRANCISCO DA SILVA

RELATÓRIO

O SENHOR MINISTRO JORGE MUSSI (Relator): Trata-se de habeas

corpus com pleito liminar impetrado em favor de ADONIAS FRANCISCO DA SILVA
contra aresto proferido pela 4ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo que improveu o apelo defensivo (Apelação n. 99305027466-7)
para manter a sentença que condenou o paciente à pena de 3 anos de reclusão, em
regime integralmente fechado, como incurso no art. 12, caput , da Lei n. 6.368/76.

Noticia a impetrante que o apenado é vítima de constrangimento ilegal,

aduzindo, inicialmente, que o regime integralmente fechado não é mais admitido em
nosso ordenamento jurídico após o advento da Lei n. 11.464/2007, que estabeleceu
o direito ao sistema progressivo de cumprimento de pena também aos condenados
por crimes hediondos ou equiparados.

Alega, ademais, que em função da declaração de inconstitucionalidade

do sistema integralmente fechado, devem ser aplicadas à hipótese as regras do art.
33 do Código Penal, a fim de que seja fixado o regime inicial mais adequado ao
resgate da reprimenda.

Nesse contexto, requer a concessão do mandamus a fim de que seja

estabelecido regime inicial aberto ao reeducando, visto tratar-se de indivíduo
primário, que ostenta circunstâncias judiciais favoráveis e ao qual foi aplicada pena
que não ultrapassa 4 anos de reclusão, nos termos do que dispõe o art. 33, § 2º, c
do CP.

Documentação juntada a fls. 5 a 24.

O pedido de liminar foi indeferido.

Informações prestadas.

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A douta Subprocuradoria-Geral da República opinou (fls. 85 a 90) pela
concessão parcial da ordem.

É o relatório.

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VOTO

O SENHOR MINISTRO JORGE MUSSI (Relator): Busca-se neste writ

a determinação do regime inicial aberto ao paciente, ao fundamento de que o modo
integralmente fechado não é mais admitido em nosso ordenamento, bem assim que
a quantidade de sanção aplicada, a primariedade do condenado e as circunstâncias
judiciais favoráveis indicam ser o sistema aberto o mais adequado à hipótese.

Inicialmente, cumpre consignar que muito embora o Tribunal de origem

tenha destacado a falta de interesse do sentenciado quanto ao regime de execução,
ao argumento de que o Juízo singular teria imposto o modo fechado sem especificar
se se tratava da modalidade inicial ou integral, verifica-se do édito condenatório que,
ao contrário do afirmado, há expressa menção quanto à fixação do sistema
integralmente fechado de cumprimento da pena(fls. 85 a 89).

Logo, e por constatar, de plano, a ocorrência de constrangimento ilegal

no ponto, passo ao exame, de ofício, da quaestio , visto que a matéria não foi objeto
de deliberação pela Corte Bandeirante.

No caso dos autos, o Juízo de Direito da 30ª Vara Criminal da comarca

de São Paulo, ao aplicar a reprimenda, estabeleceu o regime integralmente fechado
com fulcro no art. 2°, § 1° da Lei n. 8.072/1990, verbis :
"Passo a dosar a pena. O réu é primário. [...] As
circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, são
favoráveis ao agente. Estabeleço a pena-base no mínimo
de três anos de reclusão, além da pecuniária de 50
dias-multa. A pena será cumprida integralmente em
regime fechado, nos termos do artigo 2º, parágrafo 1º, da
Lei 8072/90, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo
Supremo Tribunal Federal em diversas decisões, com o
argumento de que o regime de cumprimento da pena não
se insere no âmbito de sua individualização [...]". (fls. 43 e
44)

Quanto ao tema em evidência, cumpre destacar, inicialmente, que esta

Corte Superior possui entendimento reiterado no sentido de que, após a declaração
de inconstitucionalidade, pelo Supremo Tribunal Federal, do art. 2º, § 1º, da Lei dos
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Crimes Hediondos, restou afastado do ordenamento jurídico o regime integralmente
fechado até então imposto aos condenados por aqueles delitos, assegurando-lhes o
sistema progressivo de resgate da sanção.

Nesse vértice, veja-se:

"HABEAS CORPUS . PROCESSUAL PENAL. JULGAMENTO DO
RECURSO DE APELAÇÃO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL
DO DEFENSOR PÚBLICO DA SESSÃO DE JULGAMENTO.
NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. FIXAÇÃO DO REGIME
INTEGRALMENTE FECHADO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 1.º, § 2.º
DA LEI N.º 8.072/90. INCONSTITUCIONALIDADE. [...]
2. Diante da declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo
Tribunal Federal do § 1.º do art. 2.º da Lei 8.072/90, e após a
publicação da Lei n.º 11.464/07, afastou-se do ordenamento jurídico
o regime integralmente fechado, antes imposto aos condenados por
crimes hediondos, assegurando-lhes a progressividade do regime
prisional de cumprimento de pena.
3. Ordem concedida para anular o julgamento do recurso de
apelação n.º 435.794.3/0, realizado pela 8.ª Câmara Criminal do
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, a fim de que, afastado o
regime integralmente fechado de cumprimento de pena, se proceda
a novo julgamento, com a intimação prévia do defensor do
Paciente." (HC 134.154/SP, Rel. Min. LAURITA VAZ, QUINTA
TURMA, julgado em 15/10/2009, DJe 09/11/2009)

Decorre daí a possibilidade de determinação de quaisquer dos regimes

de cumprimento previstos no Código Penal para os apenados pela prática de crimes
hediondos praticados antes da publicação da Lei n. 11.464/07, como na espécie, de
acordo com os parâmetros definidos no artigo 33, §§ 2º e 3º, do Estatuto Repressor.

Nesse sentido, nota-se que o magistrado singular, ao fixar a pena-base

no mínimo legal, não indicou qualquer circunstância judicial desfavorável ou registro
de crime antecedente que permita a fixação de modo mais gravoso do que
permitido segundo a sanção aplicada, de sorte que, à luz do dispositivo legal citado,
impõe-se a determinação do regime inicial aberto ao sentenciado.

A propósito, veja-se:
"HABEAS CORPUS . PENAL. HOMICÍDIO TENTADO. PENA-BASE
FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. INEXISTÊNCIA DE
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. REGIME
PRISIONAL. OBSERVÂNCIA DO ART. 33, § 2.º, ALÍNEA B, DO
CÓDIGO PENAL. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO.
ADMISSIBILIDADE. LEI N.º 11.464/2007. IRRETROATIVIDADE.
PRECEDENTES.
1. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, diante da

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declaração de inconstitucionalidade, pelo Supremo Tribunal Federal,
do § 1.º do art. 2.º da Lei 8.072/90, para os crimes hediondos
cometidos antes da publicação da Lei n.º 11.464/2007, o regime
inicial fechado não é obrigatório, devendo se observar, para a
fixação do regime de cumprimento de pena, o art. 33, c.c. o art. 59,
ambos do Código Penal.
2. Fixada a pena-base no mínimo legal, porque inexistentes
circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, não é possível
infligir-lhe regime prisional mais gravoso apenas com base na
gravidade genérica do delito.
3. A previsão constante da Lei n.º 11.464, de 28/03/2007, a qual
estabelece, em seu art. 1.º, o cumprimento da pena privativa de
liberdade em regime inicial fechado independentemente do quantum
de pena aplicado – por ser, no particular, mais gravosa, não pode
retroagir em prejuízo do réu.
4. Ordem concedida, para estabelecer o regime inicial semiaberto
para o cumprimento da pena reclusiva imposta ao Paciente." (HC n.
53.506/BA, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado
em 18/02/2010, DJe 15/03/2010)

Com esse teor, aliás, consolidou-se a jurisprudência da Corte Suprema

no enunciado sumular n. 719, litteris :
"A imposição do regime de cumprimento mais severo do
que a pena aplicada permitir exige motivação idônea."

Vale destacar, outrossim, que também este Sodalício editou enunciado

recente acerca do tema, consoante se extrai do verbete n. 440, a saber:

"Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o

estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que
o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas
na gravidade abstrata do delito."

Dessarte, é de rigor a reforma do édito condenatório para estabelecer,

ante o quantum de pena aplicada (3 anos), e considerando a primariedade do réu, o
regime inicial aberto para o desconto da reprimenda corporal.

Ante o exposto, não conheço do writ, mas concedo a ordem, de ofício,

para reformar o decreto condenatório e estipular o modo inicial aberto ao paciente.

É o voto.

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CERTIDÃO DE JULGAMENTO
QUINTA TURMA

Número Registro: 2010/0064374-0 HC 168.666 / SP

MATÉRIA CRIMINAL

Números Origem: 11762004 50040665976 8841913 993050274667

EM MESA JULGADO: 16/09/2010

Relator
Exmo. Sr. Ministro JORGE MUSSI
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro JORGE MUSSI
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. FRANCISCO XAVIER PINHEIRO FILHO
Secretário
Bel. LAURO ROCHA REIS
AUTUAÇÃO
IMPETRANTE : GIOVANNA BLANCO MAGDALENA - DEFENSORA PÚBLICA
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE : ADONIAS FRANCISCO DA SILVA
ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes Previstos na Legislação Extravagante - Crimes de Tráfico Ilícito e
Uso Indevido de Drogas

CERTIDÃO
Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão
realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"A Turma, por unanimidade, não conheceu do pedido e concedeu "Habeas Corpus" de
ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator."
Os Srs. Ministros Gilson Dipp, Laurita Vaz e Napoleão Nunes Maia Filho votaram com o
Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Honildo Amaral de Mello Castro
(Desembargador convocado do TJ/AP).
Brasília, 16 de setembro de 2010

LAURO ROCHA REIS

Secretário

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