EL ARBITRAJE Y LA CONCILIACION INTERNACIONAL

Cuando las operaciones comerciales internacionales transcurren

pacíficamente no hay necesidad de acudir a un juez, ni a un árbitro, para
resolver cualquier controversia. Probablemente, si se tuviera la certeza de que
todo se logrará de acuerdo con la intención de los contratantes, tampoco sería
necesario articular o prever mecanismos que resuelvan las posibles
contingencias o desavenencias. Pero el mundo real nos indica que aun cuando
se elabore con precisión y detalle un contrato de compraventa, o un contrato
de construcción pesada, o un contrato de agencia, o uno de gerenciamiento,
es posible que se presenten desavenencias sea porque durante la vida del
contrato aparecen situaciones no previstas, o porque los funcionarios que lo
negociaron y luego lo suscribieron han desaparecido o asumido nuevos roles.
Allí es donde se hace necesario contar con un mecanismo rápido que
restablezca los términos y condiciones contractuales al estado inicial en que las
partes lo proyectaron.

Esos mecanismos son el arbitraje, la conciliación y, también la mediación

internacional. Esta última es más usada en cuestiones políticas e
interinstitucionales.

Se han propuesto una serie de reglas y procedimientos para el arbitraje como

para la conciliación comercial internacional. Los principales son los elaborados
por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
(CNUDMI o UNCITRAL) y por la Cámara de Comercio Internacional de París.

1. ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL

El arbitraje es sustancialmente una institución dotada de un conjunto de

procedimientos y de técnicas destinada a resolver conflictos o dudas en la
interpretación y ejecución de acuerdos o contratos comerciales con un énfasis
en la especialidad de quienes deben emitir una solución y cuyo ámbito de
acción abarca diferentes países con distintos ordenamientos y sistemas jurídicos.

Otros autores en tanto consideran que es más bien un método o un

procedimiento, como Leonel Pereznieto Castro y José Luis Siqueiros quien afirma
es "...un método o una técnica mediante la cual se tratan de resolver
extrajudicialmente las diferencias que puedan surgir entre dos o más partes,
mediante la actuación de una o varias personas..."1; de igual manera César
Sepúlveda cuando señala "...el arbitraje es un método por el cual las partes de
una disputa convienen en someter sus diferencias a un tercero..."2; o finalmente

1
SIQUEIROS, José Luis. El arbitraje en los negocios internacionales de naturaleza privada. México D.F.
Editorial Porrúa, Escuela Libro de Derecho, 1992.
2
SEPÚLVEDA, César. Derecho Internacional, México D.F., Ed. Porrúa, 1978.
Humberto Briceño cuando sentencia: "El arbitraje es un proceso jurídico
tramitado, desarrollado y resuelto por particulares"3.

Otros en cambio participan del concepto de institución arbitral como Rubén

Santos Belandro y Didier Opertti Badan, en la doctrina uruguaya. "El arbitraje es
una de esas instituciones que han acompañado al hombre desde sus orígenes
como ser racional", es "...en esencia un medio de dictar justicia (...) que los
pronunciamientos básicos sobre el arbitraje reposan en la cuestión misma -
metajurídica- de lo que el derecho debe ser. En este marco general se sitúan las
relaciones entre el instituto y el conflicto de leyes...".

De donde se puede concluir que el arbitraje es una institución y medio de dictar

justicia que utiliza un método o procedimiento específico, diferente del
jurisdiccional, y cuyas técnicas permiten a quienes se les reviste de esta potestad
de llegar a una verdad justa y diferente a los intereses o posiciones singulares de
las partes. Es una institución pues está en la naturaleza misma de las cosas, de
la voluntad de los sujetos de arribar a decisiones armoniosas que posibiliten no
solo una relación pacífica de sus vinculaciones comerciales sino que la
mercantilidad fluya rápidamente entre espacios geográficos distintos y con
culturas diferentes.

1.1. ELEMENTOS DEL ARBITRAJE

Los elementos están referidos a las realidades significativas en el momento de

perfeccionamiento de la relación obligacional y de nacimiento del arbitraje. De
esa manera podemos apreciar tres consideraciones: el consentimiento de las
partes, la causa justa y la forma o fórmula arbitral. Las mismas son fundamentales
ya que su ausencia afecta sustancialmente la validez del negocio.

a. La expresa manifestación de voluntad de las partes es necesaria para

iniciar el negocio, siendo que debe ser expresa y manifiesta, guardando
concordancia con toda la teoría de los contratos internacionales. Y es
esa expresión la que le da carácter de obligatoriedad para las partes y
para la plena ejecución del laudo en el plano internacional. El caso
eventual de un arbitraje forzoso es más bien un fenómeno aislado en el
campo del derecho interno o nacional, como bien señala Fouchard. El
arbitraje por esencia es un acuerdo libre de voluntades de las partes sean
sujetos individuales, personas jurídicas o Estados. Admitir lo contrario es
desnaturalizar su finalidad y función.

b. La "causa justa" es un elemento fundamental en este contrato, de tal

manera que la decisión o compromiso arbitral debe guardar una
equivalencia con los valores jurídicos y principios del medio ambiente
cultural de la realidad donde se ha pactado y debe resolverse, pero

3
BRICEÑO SIERRA, Humberto. El Arbitraje Comercial. Doctrina y Legislación, México D.F., Limusa, 1988.
 también una equivalencia y relación con el negocio comercial que está
dentro de la discusión de la operación. Por ello, todas las legislaciones
internas establecen determinados asuntos que no pueden someterse a
arbitraje. La elección del arbitraje como mecanismo de solución de
controversias es de libre elección pero como toda libertad tiene sus
límites: en este caso algunos asuntos no pueden ser arbitrables y con
frecuencia tampoco conciliables.

La arbitrariedad del litigio tiene especial relevancia con respecto al tema

de la causa. De tal manera que un litigio, para que pueda ser sometido
a arbitraje, tiene que guardar una equivalencia valorativa con el régimen
jurídico dentro del cual se va a discutir. Por ello es que hay determinadas
situaciones reconocidas por casi todas las legislaciones que no pueden
ser sometidas a arbitramiento, como los relativos al estado y capacidad
de las personas, el derecho al nombre, la filiación, la nacionalidad y la
autoridad parental. Aspectos todos que ponen en juego el orden
público; también encontramos, a veces, la prohibición en el campo de
la propiedad industrial y en materias relacionadas con la competencia
comercial. Por ello, la Convención de Nueva York de 1958 hace
referencia al orden público del país donde se ha de ejecutar el laudo
arbitral, criterio que respeta la cultura de los pueblos y el derecho interno
de cada nación ya que no se puede afirmar que en homenaje a los
criterios de globalización todo debe ser estandarizado forzando
situaciones que resienten la cultura de las naciones.
La "causa justa" y la licitud del objeto o del asunto en discusión son
elementos sustanciales en el arbitraje. La consecuencia inevitable para
un contrato así afectado es, necesariamente, la nulidad absoluta. Y esa
nulidad se proyecta indefectiblemente sobre la validez del laudo.

c. El tercer y último elemento es la forma o la fórmula contractual, que viene

a ser la objetivación de la voluntad explicada anteriormente. Casi la
mayoría de disposiciones y convenciones internacionales requieren la
forma escrita para los efectos de reconocimiento y la ejecución de los
laudos en el exterior, de tal manera que existen diferentes fórmulas
arbitrales que las partes adoptan e insertan expresamente en sus
contratos según las diferentes opciones que escojan. De tal manera que
no se puede afirmar que exista una aceptación presunta o tácita del
arbitraje o que el silencio por si sólo significa aceptación de una
propuesta arbitral. Se requiere de una aceptación y los términos de la
misma de una manera nítida que incluya la extensión y límites del
acuerdo arbitral.

1.2. FÓRMULAS ARBITRALES

El texto según el cual las partes optan por someter sus futuras diferencias o las
que ocurran si ellas no lo han previsto varían de acuerdo con las exigencias de
los sujetos o la recomendación de las diferentes entidades que asumen un
arbitraje institucional o proponen una ley modelo como la explicada
anteriormente. Así, la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil (CNUDMI ó UNCITRAL) propone la siguiente cláusula modelo:

"Todo litigio, controversia o reclamación resultante de este contrato, relativo a

este contrato, su incumplimiento, resolución o nulidad, se resolverá mediante
arbitraje de conformidad con el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI, tal
como se encuentra en vigor".

1.3. SOBERANÍA Y ARBITRAJE

Hasta el decenio del 70 las Constituciones de los países de América Latina

prohibían expresamente que el Estado se sometiera a la jurisdicción de
tribunales extranjeros, pues ello representaba pérdida de soberanía y la
posibilidad deshonrosa de ser ejecutado en su propio país por una sentencia
emitida por un juez de una potencia extranjera.

Posteriormente, algunas Constituciones, como la del Perú de 1979, abrieron la

posibilidad de que en cuestiones de contratos financieros se diera una
excepción. Era un requisito del sistema financiero que dudaba de la
independencia e idoneidad de los jueces peruanos, como también la
explicable razón de que el país prestatario no podría ser juez y parte de las
cuestiones controvertidas, que en el caso de los contratos de préstamo son
siempre el pago, la mora y los intereses. Sin embargo, el tema de la soberanía
ha seguido latente ya que aun cuando fuera una norma de excepción por la
cual se declinaba la jurisdicción, quedaba sin resolver el asunto de la ejecución
de la sentencia. Así es que se planteó la alternativa del arbitraje como el
mecanismo más idóneo, que aun cuando había normas y trabajos pioneros en
América Latina no tenía una gran tradición.

El arbitraje fue un medio alternativo que rápidamente fue admitido por nuestros
países en mérito a su carácter confidencial y a que no restañaba el sentimiento
soberano de sus Estados, ya que se hacía a través de una institución
especializada que tenía carácter internacional acordada así por los propios
Estados comprometientes y cuyos laudos también podrían ejecutarse por el
acuerdo previo de los mismos Estados. De esa manera no era un tribunal
extranjero el que imponía su decisión sino un organismo especializado que tenía
estatus internacional

2. LA CONCILIACIÓN COMERCIAL

La conciliación es también una técnica mediante la cual las partes que tienen
una diferencia basada en sus relaciones mercantiles -sea a través de casos
particulares de compraventa o de transporte- tratan de superar el conflicto, con
la colaboración y participación activa de una persona especializada que
busca seleccionar y averiguar fórmulas de solución con miras a mantener una
relación fluida de los operadores comerciales.

Es un método alternativo, ya que además de la función jurisdiccional del Estado

destinada a solucionar, por medio de funcionarios previamente designados, los
conflictos de sus ciudadanos, se presenta con procedimientos y especialistas
ad-hoc como un medio adicional para conseguir el mismo fin que el aparato
judicial.

Es un mecanismo en el cual las partes tratan de llegar a una solución que

satisfaga a ambas propiciando para ello fórmulas y alternativas viables. A
diferencia del procedimiento judicial en que es un tercero, el juez, quien da la
solución, en la conciliación son las partes que de mutuo acuerdo esbozan la
solución que viene a ser el acuerdo conciliatorio.

2.1. DIFERENCIAS ENTRE EL ARBITRAJE Y LA CONCILIACIÓN

- La primera de ellas es que en el caso del arbitraje, su director, el árbitro,

está revestido de la misma autoridad que el juez, es decir las partes se
someten libremente a la decisión de un tercero; en cambio, en la
conciliación el agente o el conciliador no puede decidir sobre el conflicto
o la controversia, sólo puede sugerir o motivar para que las partes por sí
mismos decidan.

- Por otro lado, en lo que corresponde al nivel de decisión y su

consolidación apreciamos que el arbitraje, una vez culminado con el
laudo, se impone a cada una de las partes; en tanto que en la
conciliación, si ésta no llega a un acuerdo conjunto, se puede recurrir a
la vía arbitral o a la judicial.

- Finalmente, en cuanto a la formalidad, el arbitraje tiene un

procedimiento establecido sea a través de los centros de arbitraje o del
arbitraje ad-hoc; mientras que en la conciliación es un proceso menos
formal que posibilita al intermediario a indagar confidencialmente el
propósito y ánimo de las partes.

CONCLUSION:

Los métodos alternativos de solución de controversias, son una vía efectiva para
solucionar las controversias comerciales de carácter internacional. En particular,
el procedimiento de arbitraje ha demostrado ser un medio rápido y eficiente.