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Título : Microempresas e empresas de pequeno porte – Previsão de subcontratação – Art. 48, inc. II – Diretrizes
PERGUNTA 4 – ME/EPP
A Lei Complementar nº 147/14 excluiu o percentual de até 30%, limite para a subcontratação
de ME/EPP, previsto na redação original do inc. II do art. 48. Caso haja decisão pela exigência
da subcontratação de ME/EPP, como deverá ser disciplinada a questão? É possível fixar um
percentual mínimo ou máximo? É possível definir uma parcela específica para a
subcontratação?
A redação original do art. 48, inc. II, da Lei Complementar nº 123/06 previa que a
Administração Pública poderia realizar processo licitatório em que fosse “exigida dos
licitantes a subcontratação de microempresa ou de empresa de pequeno porte, desde que o
percentual máximo do objeto a ser subcontratado não exceda a 30% (trinta por cento) do total
licitado”.
Art. 48 Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administração pública:
(Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014)
(...)
II - poderá, em relação aos processos licitatórios destinados à aquisição de obras e serviços, exigir dos
licitantes a subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno porte; (Redação dada pela Lei
Complementar nº 147, de 2014).
Daí porque é inevitável, em vista da ausência desses limites mínimo e máximo para a
subcontratação, que duas questões venham à tona: a) admite-se a subcontratação de 100% do
objeto? b) a Administração pode fixar um percentual mínimo, a fim de assegurar a satisfação
dos resultados que a medida objetiva?
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No mesmo sentido é o entendimento do Tribunal de Contas da União para quem “a
subcontratação total, ao revés, não se coaduna com as normas que disciplinam os contratos
administrativos”. 2
Na referida Oficina para debater os reflexos da Lei Complementar nº 147/14 nas compras
públicas, o MPOG adota essa mesma ordem de ideias e conclui que “anteriormente havia a
limitação de 30% de subcontratação, passando a poder ser utilizado percentuais maiores,
desde que não haja a subcontratação total do objeto, o que poderia caracterizar fuga ao
procedimento licitatório (jurisprudência do Tribunal de Contas da União)”.
Com base nesses fundamentos, não se deve admitir a subcontratação de 100% do objeto
contratado a uma microempresa ou empresa de pequeno porte, pelas mesmas razões, nem se deve
admitir a transferência das parcelas de maior relevância técnica e de valor significativo
da obra ou do serviço.
No que diz respeito à segunda questão cogitada, cumpre destacar que a finalidade
almejada pela norma, ao facultar à Administração exigir das médias e grandes empresas a
subcontratação obrigatória de parcela do objeto junto a microempresas ou empresas de
pequeno porte, não é outra senão fomentar e estimular a atuação das pequenas empresas na
execução de suas obras e de seus serviços.
Desse modo, assim como não se pode admitir a subcontratação total do objeto, também não
se mostra razoável tolerar a subcontratação de parcelas ínfimas ou irrelevantes, sob pena
de o objetivo da medida em exame não ser atendido.
A aplicação de qualquer lei vigente em nosso ordenamento não pode se dar de modo a
conduzir a resultados desprovidos de razoabilidade, de proporcionalidade ou mesmo de
finalidade. Seria um verdadeiro contrassenso admitir que a interpretação da lei pudesse
determinar a negação ou frustração de sua finalidade específica.
Encarta-se no princípio da legalidade o princípio da finalidade. Não se compreende uma lei, não se
entende uma norma, sem entender qual o seu objetivo. Donde, também não se aplica uma lei
corretamente se o ato de aplicação carecer de sintonia com o escopo por ela visado. Implementar
uma regra de Direito não é homenagear exteriormente sua dicção, mas dar satisfação a seus
propósitos. Logo, só se cumpre a legalidade quando se atende à sua finalidade. Atividade
administrativa desencontrada com o fim legal é inválida e por isso juridicamente censurável.
(...)
Em rigor, o princípio da finalidade não é uma decorrência do princípio da legalidade. É mais que isto: é
uma inerência dele; está nele contido, pois corresponde à aplicação da lei tal qual foi editada. Por isso
se pode dizer que tomar uma lei como suporte para a prática de ato desconforme com sua finalidade
não é aplicar a lei; é desvirtuá-la; é burlar a lei sob o pretexto de cumpri-la. Daí, por que os atos
incursos neste vício – denominado ‘desvio de poder’ ou ‘desvio de finalidade’ – são nulos. Quem
desatende ao fim legal desatende à própria lei. (BANDEIRA DE MELLO, 1999, p. 37-38 e 64.)
(Grifamos.)
Sob esse enfoque, a fim de assegurar a satisfação da finalidade encartada no art. 48,
inc. II, da Lei Complementar nº 123/06, cumpre à Administração indicar, no edital, o
percentual mínimo do objeto a ser subcontratado junto a uma pequena empresa.
Contudo, isso não pode se confundir com eventual exigência no instrumento convocatório
de subcontratação de itens ou parcelas determinadas ou de empresas específicas. Inclusive,
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nos moldes do § 5º do art. 7º do Decreto nº 6.204/07, que regulamenta a aplicação da
disciplina em exame no âmbito da Administração Pública federal, a fixação de itens ou de
parcelas determinadas ou de pequenas empresas específicas a serem subcontratadas é vedada,
pois configuraria ingerência indevida da Administração contratante na gestão da empresa
contratada, a quem se impõe a subcontratação obrigatória.
REFERÊNCIA
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 11. ed. São Paulo:
Malheiros, 1999.
2 TCU: Acórdão nº 2.189/2011, Plenário, Rel. Min. José Jorge, DOU de 24.08.2011.
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