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Título : Microempresas e empresas de pequeno porte – Previsão de subcontratação – Art. 48, inc. II – Diretrizes

PERGUNTAS E RESPOSTAS – 589/256/JUN/2015

PERGUNTA 4 – ME/EPP

A Lei Complementar nº 147/14 excluiu o percentual de até 30%, limite para a subcontratação
de ME/EPP, previsto na redação original do inc. II do art. 48. Caso haja decisão pela exigência
da subcontratação de ME/EPP, como deverá ser disciplinada a questão? É possível fixar um
percentual mínimo ou máximo? É possível definir uma parcela específica para a
subcontratação?

A redação original do art. 48, inc. II, da Lei Complementar nº 123/06 previa que a
Administração Pública poderia realizar processo licitatório em que fosse “exigida dos
licitantes a subcontratação de microempresa ou de empresa de pequeno porte, desde que o
percentual máximo do objeto a ser subcontratado não exceda a 30% (trinta por cento) do total
licitado”.

Contudo, as alterações promovidas pela Lei Complementar nº 147/14 excluíram a fixação


do percentual máximo de 30% do total licitado para a subcontratação, conferindo a seguinte
redação ao dispositivo:

Art. 48 Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administração pública:
(Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014)

(...)

II - poderá, em relação aos processos licitatórios destinados à aquisição de obras e serviços, exigir dos
licitantes a subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno porte; (Redação dada pela Lei
Complementar nº 147, de 2014).

De acordo com orientação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG),


divulgada em Oficina para debater os reflexos da Lei Complementar nº 147/14 nas compras
públicas, a fixação da exigência de subcontratação “continua sendo um benefício de
aplicação facultativa, mas que deverá ser utilizado somente para os casos de contratação de
serviços e obras”. 1

Conforme se vê, no atual cenário normativo, não há a fixação de percentuais máximo ou


mínimo para o aperfeiçoamento da subcontratação obrigatória de microempresa ou empresa de
pequeno porte, quando fixada essa exigência pela Administração com base no inc. II do art.
48 da Lei Complementar nº 123/06.

Daí porque é inevitável, em vista da ausência desses limites mínimo e máximo para a
subcontratação, que duas questões venham à tona: a) admite-se a subcontratação de 100% do
objeto? b) a Administração pode fixar um percentual mínimo, a fim de assegurar a satisfação
dos resultados que a medida objetiva?

Para a Consultoria Zênite, a subcontratação do objeto não pode envolver o repasse de


100% do objeto para terceiros, na medida em que essa prática representaria burla à
licitação. Não faria sentido a Administração aferir as condições de habilitação da
contratada na licitação, a fim de reduzir o risco de frustração de sua demanda, e, por
ocasião da execução do contrato um terceiro estranho à relação contratual, de quem ela não
aferiu as mesmas condições habilitatórias, ser o responsável pela integral execução
material do objeto contratado.

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No mesmo sentido é o entendimento do Tribunal de Contas da União para quem “a
subcontratação total, ao revés, não se coaduna com as normas que disciplinam os contratos
administrativos”. 2

Na referida Oficina para debater os reflexos da Lei Complementar nº 147/14 nas compras
públicas, o MPOG adota essa mesma ordem de ideias e conclui que “anteriormente havia a
limitação de 30% de subcontratação, passando a poder ser utilizado percentuais maiores,
desde que não haja a subcontratação total do objeto, o que poderia caracterizar fuga ao
procedimento licitatório (jurisprudência do Tribunal de Contas da União)”.

Com base nesses fundamentos, não se deve admitir a subcontratação de 100% do objeto
contratado a uma microempresa ou empresa de pequeno porte, pelas mesmas razões, nem se deve
admitir a transferência das parcelas de maior relevância técnica e de valor significativo
da obra ou do serviço.

Nesse sentido, cita-se o Acórdão nº 2.992/2011, no qual o Plenário do Tribunal de


Contas da União entendeu válida regra do regulamento de licitações da entidade licitante
que veda a subcontratação de parcelas ou itens referentes à qualificação técnica exigida
para habilitação da empresa contratada (art. 126, § 1º, inc. I, do Regulamento de
Licitações e Contratos da Infraero).

No que diz respeito à segunda questão cogitada, cumpre destacar que a finalidade
almejada pela norma, ao facultar à Administração exigir das médias e grandes empresas a
subcontratação obrigatória de parcela do objeto junto a microempresas ou empresas de
pequeno porte, não é outra senão fomentar e estimular a atuação das pequenas empresas na
execução de suas obras e de seus serviços.

Desse modo, assim como não se pode admitir a subcontratação total do objeto, também não
se mostra razoável tolerar a subcontratação de parcelas ínfimas ou irrelevantes, sob pena
de o objetivo da medida em exame não ser atendido.

A aplicação de qualquer lei vigente em nosso ordenamento não pode se dar de modo a
conduzir a resultados desprovidos de razoabilidade, de proporcionalidade ou mesmo de
finalidade. Seria um verdadeiro contrassenso admitir que a interpretação da lei pudesse
determinar a negação ou frustração de sua finalidade específica.

Conforme explica Celso Antônio Bandeira de Mello:

Encarta-se no princípio da legalidade o princípio da finalidade. Não se compreende uma lei, não se
entende uma norma, sem entender qual o seu objetivo. Donde, também não se aplica uma lei
corretamente se o ato de aplicação carecer de sintonia com o escopo por ela visado. Implementar
uma regra de Direito não é homenagear exteriormente sua dicção, mas dar satisfação a seus
propósitos. Logo, só se cumpre a legalidade quando se atende à sua finalidade. Atividade
administrativa desencontrada com o fim legal é inválida e por isso juridicamente censurável.

(...)

Em rigor, o princípio da finalidade não é uma decorrência do princípio da legalidade. É mais que isto: é
uma inerência dele; está nele contido, pois corresponde à aplicação da lei tal qual foi editada. Por isso
se pode dizer que tomar uma lei como suporte para a prática de ato desconforme com sua finalidade
não é aplicar a lei; é desvirtuá-la; é burlar a lei sob o pretexto de cumpri-la. Daí, por que os atos
incursos neste vício – denominado ‘desvio de poder’ ou ‘desvio de finalidade’ – são nulos. Quem
desatende ao fim legal desatende à própria lei. (BANDEIRA DE MELLO, 1999, p. 37-38 e 64.)
(Grifamos.)

Sob esse enfoque, a fim de assegurar a satisfação da finalidade encartada no art. 48,
inc. II, da Lei Complementar nº 123/06, cumpre à Administração indicar, no edital, o
percentual mínimo do objeto a ser subcontratado junto a uma pequena empresa.

Contudo, isso não pode se confundir com eventual exigência no instrumento convocatório
de subcontratação de itens ou parcelas determinadas ou de empresas específicas. Inclusive,

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nos moldes do § 5º do art. 7º do Decreto nº 6.204/07, que regulamenta a aplicação da
disciplina em exame no âmbito da Administração Pública federal, a fixação de itens ou de
parcelas determinadas ou de pequenas empresas específicas a serem subcontratadas é vedada,
pois configuraria ingerência indevida da Administração contratante na gestão da empresa
contratada, a quem se impõe a subcontratação obrigatória.

Em vista do exposto, responde-se que, ao adotar a faculdade prevista no inc. II do art.


48 da Lei Complementar nº 123/06, a qual impõe à média ou grande empresa contratada para
execução de obra ou do serviço a subcontratação obrigatória de parcela do objeto junto a
uma microempresa ou empresa de pequeno porte, cumpre à Administração estabelecer, no
edital, o percentual mínimo do objeto a ser subcontratado, o que não se confunde com a
indicação de itens ou parcelas determinadas ou de pequena empresa específica a ser
subcontratada. Essas indicações são vedadas pelo § 5º do art. 7º do Decreto nº 6.204/07.

De igual sorte, o edital de licitação também deve vedar a subcontratação total do


objeto, permitindo apenas o repasse de parcelas que não sejam consideradas de maior
relevância técnica e de valor significativo da obra ou serviço para as quais a qualificação
técnica da contratada tenha sido aferida no procedimento licitatório.

REFERÊNCIA

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 11. ed. São Paulo:
Malheiros, 1999.

Como citar este texto:


Microempresas e empresas de pequeno porte – Previsão de subcontratação – Art. 48, inc. II –
Diretrizes. Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos (ILC), Curitiba: Zênite, n. 256, p. 589,
jun. 2015, seção Perguntas e Respostas.

1 Disponível em: <http://www.planejamento.gov.br/conteudo.asp?p=noticia&ler=11610>.

2 TCU: Acórdão nº 2.189/2011, Plenário, Rel. Min. José Jorge, DOU de 24.08.2011.

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