La prueba testimonial en materia contractual

en el actual Código Civil y en el nuevo Código

Civil y Comercial de la Nación
1.- INTRODUCCION.

En estas breves líneas, examinaremos las reglas particulares que el Código Civil tiene en la actualidad y lo
establecido en el Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación -que entrará en vigencia el 1 de agosto de este año-,
respecto a la admisibilidad del testimonio para probar un contrato; como así también las facultades que tiene el
Juez -como director del proceso- frente a esta cuestión.

2.- PRUEBA TESTIMONIAL:

Cuando el testimonio en juicio emana de un tercero estamos en presencia de la prueba testimonial o por testigos.

Cabe recordar, que estas personas físicas -no jurídicas- son distintas de las partes del proceso, son llamadas a
declarar acerca de hechos ya sucedidos que requieren ser acreditados (1) y que han llegado a su conocimiento.

Como sabemos, la prueba testimonial (mas que el testigo, su declaración como tal), es prueba histórica o por
representación mediante el relato (memoria + lenguaje (2)). Es decir, no siempre es posible la constatación de un
hecho en forma directa, y cuando la parte a quien se le atribuye su existencia la desconoce, la fe en la palabra del
hombre que ha presenciado el hecho es uno de los pocos recursos que restan al juez para la averiguación y
verificación de lo sucedido -adquirir certeza- .

El testimonio se funda en una doble creencia: la de conformidad del conocimiento del testigo con la realidad y la de
su fundamento moral; es decir que al testigo no se le ha engañado y de que no trata de engañar al juez. Por esta
razón, es que el legislador ha establecido determinados requisitos y formalidades a fin de garantizar su veracidad.

No obstante los "peligros" que se le atribuye a la prueba testimonial, no se puede prescindir de ella, pues no sólo
resulta indispensable cuando no se hubiera podido probar por otro medio - principalmente en materia de hechos-,
sino que es imposible desconocer la importancia que tiene la fe en el testimonio en la vida común. Para entenderlo,
alcanza recordar que la mayor parte de las nociones y "verdades" que guían nuestra conducta tienen como origen
la creencia en el testimonio de los hombres: la existencia de una ciudad a la que no hemos ido, es para nosotros
motivo de creencia, únicamente basado en la afirmación de aquellos que la conocieron de visu (3). Y si
entendemos este concepto, advertiremos también que todos los conocimientos humanos, científicos e históricos,
tienen su fundamento en el testimonio de los hombres. Por consiguiente, para restablecer la credibilidad en él hay
que darle el lugar que le corresponde en el proceso, colocando al testigo bajo el control del público, y acordando al
juez amplias facultades para su examen y castigando enérgicamente al falso (4) -tema que creemos necesita de
una nueva legislación para lograr el fin perseguido y no caer en saco roto-.

3.- LA VALORACION DE LA PRUEBA Y LAS NORMAS QUE REGULAN SU APRECIACIÓN.

Ante la existencia de hechos controvertidos en el proceso, el magistrado, para dirimir el litigio habrá de proceder a
valorar la prueba producida. Tal actividad importa ingresar en el análisis de la eficacia de los distintos medios de
prueba, determinando con la mayor exactitud posible como pesan y que influencia ejercen estos sobre la decisión
que el juez debe emitir.

Esta cuestión, sin duda lleva implícitas otras menores, tales como el análisis de la naturaleza de las normas que
regulan la admisibilidad y apreciación de la prueba y de los diversos sistemas de valoración que existen.
La doctrina civil ha considerado que las normas que rigen la apreciación de la prueba no son de derecho procesal
sino de derecho material con fundamento en que es prioritario dar estabilidad a las convenciones, siendo preciso
contar de antemano con una prueba preconstituida, y también, en razón de la eficacia apriorística de ciertos
negocios jurídicos.

Chiovenda (5) indica, que los que sostienen la tesis de que "la teoría de la eficacia de la prueba pertenece al
derecho civil", solo corresponde a una visión privatista del proceso. En realidad la prueba apunta sustancialmente a
convencer a la jurisdicción, ya que la estabilidad de las convenciones no resulta afectada por el hecho de que
normas procesales regulen la eficacia de la prueba (6).

La normativa que rige su valoración es indudablemente de carácter procesal, esencialmente instrumentales aun
cuando se las encuentre insertas en los códigos de fondo. Sucede que muchas veces se dicta una norma para
regular la eficacia de los actos jurídicos a modo de solemnidad -como veremos más adelante- y en tales casos, la
cuestión excede el ámbito procesal puesto que rige la vigencia misma del acto y forma parte de su esencia (7).

Es sabido, que nuestra legislación sustancial, influida por el derecho civil francés, contiene diversas normas que
regulan no solo las formas que deben revestir las fuentes de prueba que instrumentan actos jurídicos, sino también
como deben probarse los contratos, tema que nos convoca en este trabajo.

3.1- LA PRUEBA DEL CONTRATO Los contratos, en cuanto a su existencia y contenido normativo, solo se
consideran judicialmente acreditados, cuando el juez del proceso adquiere la convicción de su existencia y
contenido.

Probar un contrato es demostrar que éste se ha celebrado, el tiempo en que ello ocurrió, que se acordó y su
contenido. La reconstrucción de éste será sencilla cuando se trate de un contrato instrumentado, por documento
público o privado, y será compleja cuando la forma sea una mera exteriorización verbal.

Por su parte, puede ser fácil verificar las clausulas exteriorizadas, las explicitadas o expresas, y muy difícil probar
las consecuencias, implícitamente comprendidas, las bases negociables objetivas o subjetivas que no se han
volcado por escrito, lo sobrentendido pero no exteriorizado de manera fehaciente.

Exista o no alguna limitación de los medios de prueba por parte del derecho de fondo, es condición necesaria que
reunidos al proceso sean lo suficientemente convictivos -de acuerdo a parámetros procesales y evaluativos
comprobados- como para que el juez tenga por cierto el hecho que constituye el objeto de la actividad probatoria.

En materia contractual, en la actualidad, corresponde al derecho de fondo la determinación de los medios de

prueba en los que debe fundarse una sentencia, para tener por acreditada la existencia de un contrato y su
contenido normativo.

En ciertos casos, el derecho material establece la prohibición de que los contratos -como venimos apuntado, su
existencia y contenido-, sean demostrados mediante la utilización de ciertos medios de prueba, entre ellos la
testimonial. Ello, aunque el medio de prueba excluido hubiera sido eventualmente, suficiente, como para que el juez
considerase acreditado esos extremos.

Esta prohibición, respecto de la admisibilidad del material probatorio vedado, cobra todo su sentido, precisamente,
cuando el juez, aplicando criterios aceptables de apreciación de la prueba, y utilizando dichos medios, adquiere la
convicción de la existencia del contrato invocado, o de sus consecuencias (8)-.

La mentada exclusión del derecho de fondo solamente cobra importancia en el supuesto citado, porque si el juez
no adquiere la convicción de la verdad de los hechos articulados, cualesquiera sean los medios probatorios
empleados en el proceso, ya sean admitidos o no por la ley sustancial, como sabemos, la demanda debe
rechazarse.
Se podría sostener, que el contrato verbal posterior, aclaratorio o modificatorio, triunfa sobre el contrato escrito
anterior -en razón de que entre las partes celebrantes, y sus sucesores universales o herederos es válido-, pero
ello será así, si las partes lo aceptan, si reconocen el sentido y el alcance del acuerdo verbal-. En cambio, si lo
niegan, si una afirma su inexistencia o lo entendió con un sentido diferente, la prueba no puede prestarse por
testigos. Como regla -sin perjuicio de las excepciones ya conocidas, que a modo de repaso trataremos más
adelante-, los testigos no pueden contradecir con sus dichos lo que está escrito (9).

Si bien no se puede tener por probado un contrato utilizando medios de prueba no autorizados por la ley sustancial,
tampoco se puede considerar que la mera introducción en el proceso de un medio de prueba admitido es suficiente
para tenerlo por acreditado en forma total. La verificación, mediante la utilización de los medios admitidos, es
condición necesaria pero no suficiente. La circunstancia de que se encuentre permitido, no exime, a quién invoca la
existencia del contrato, de reunir la plataforma probatoria suficiente como para que el juez adquiera certeza de sus
afirmaciones.

La inadmisibilidad de un determinado medio viene a ser, de alguna manera, la contracara de las llamadas pruebas
legales.

Así, como en algunos casos, la ley atribuye a ciertas circunstancias el carácter de una prueba legal, impidiéndole al
juez revisar su fuerza convictiva, del mismo modo, en otras, establece que algunos medios de prueba no pueden
ser utilizados por él válidamente, para fundar su sentencia. 3.2.- LA FORMA DEL CONTRATO Y SU PRUEBA.

A los fines prácticos de este trabajo y para una mayor ilustración dividiremos a los contratos, según su forma en
solemnes y no solemnes.

Los contratos solemnes son los que debe ser hechos por escrito y con la forma impuesta por la ley para su
celebración. En estos la solemnidad del contrato hace a su validez como acto jurídico (arts. 1044 y 1182 del Código
Civil).

A su vez los no solemnes, según su prueba, en contratos de prueba no restringida y de prueba restringida.

Los contratos de prueba no restringida son aquellos respecto de los cuales se admite, para su acreditación, la
utilización de cualquier medio de prueba. Estos contratos son denominados tradicionalmente, contratos no
formales.

Los de prueba restringida son aquellos respecto de los cuales el derecho de fondo solo admite, para su
acreditación, la utilización de ciertos medios de prueba, prohibiendo la utilización de los otros. Estos contratos son
denominados, contratos formales ad-probationem.

De lo dicho, se concluye que los contratos que tengan una forma determinada no se juzgaran probados, sino
estuviesen en la forma prescripta, es decir que se exige la prueba por escrito para todo contrato cuyo monto sea
superior a los valores expresados en dichas normas, o bien requieran principio de prueba por escrito para
considerar admisible la prueba testimonial -a fin de demostrar su existencia-, 3.3.-ENUNCIACION DE LOS
MEDIOS PROBATORIOS ADMITIDOS EN LA LEGISLACIÓN SUSTANCIAL.

Tanto en el Código Civil como en el Código de Comercio se establece que medios de prueba son admisibles en
materia de contratos.

El art. 1190 dispone que los contratos se prueban "por el modo que dispongan los códigos de procedimientos de
las provincias federadas", con lo cual parte de la base que la regulación del procedimiento se encuentra reservada
a la legislación provincial (10), para luego pasar a enumerar los medios probatorios: instrumentos públicos,
instrumentos particulares firmados o no firmados, por confesión de partes, judicial o extrajudicial, juramento judicial,
por presunciones legales o judiciales y testigos.
Analógicamente, el Código de Comercio, en el art. 218 establece que los contratos comerciales pueden justificarse:
1) instrumentos públicos, 2) las notas de corredores y certificaciones extraídas de sus libros, 3) por documentos
privados, firmados por los contratantes o algún testigo a su ruego y en su nombre, 4) por la correspondencia
epistolar y telegráfica, 5) por los libros de comerciantes y las facturas aceptadas, 5) por confesión de parte y
juramento, 6) por testigos y 7) por presunciones.

4.- EL ART. 1193 DEL CODIGO CIVIL y 209 DEL CODIGO DE COMERCIO:

El art. 1193 del Código Civil dispone que los contratos que tengan por objeto una cantidad de más de $10.000.-,
deben hacerse por escrito y no pueden ser probados por testigos (11).

Al igual, que el cuerpo normativo referido precedentemente, el Código de Comercio, en el art. 209 pone una
importante limitación a la admisibilidad a la prueba testimonial, al disponer que: "la prueba de testigos, fuera de los
casos expresamente declarados en este código, solo es admisible en los contratos cuyo valor no exceda los
$10.000.-" Cabe recordar, que la prueba testimonial tuvo en sus primeras épocas gran predicamento,
admitiéndosela para probar cualquier clase de actos y llegando a afirmarse que prevalecía sobre la prueba escrita
en el caso que esta existiera (de allí el célebre adagio temoins passent lettres: los testigos superan a las escrituras)
(12).

Posteriormente, se estableció que las contrataciones que pasen de cierto valor no pueden ser probadas por
testigos, y por el otro, que habiendo un documento no puede contradecirse su fe por medio de la prueba testimonial
(13). Dos son los motivos que han llevado a la formulación de ambas reglas -como adelantáramos- : el temor a la
posibilidad de soborno de los testigos, cuya memoria por lo demás, aún suponiéndose que sean honrados, es
siempre frágil, y la conveniencia de evitar los litigios, disminuyendo así su número al exigir una prueba
preconstituida (14).

De dichas reglas, como ya apuntamos, una ha sido recogida expresamente por nuestro código de fondo en la
normativa referida anteriormente, y la otra se desprende del espíritu de todo el sistema.

De lo dicho, se observa que el legislador ha demostrado su prevención para con este medio de prueba, por ello, es
que tanto los códigos y leyes sustanciales como las procesales han cuidado de poner ciertos hechos y actos
jurídicos a seguridad de la prueba testimonial, que se la teme -como venimos señalando- como insegura, exigiendo
la prueba escrita o, en particular, determinado tipo de instrumentos, los que a veces son impuestos como forma
solemne integradora de la validez y no solo de la eficacia del acto de que se trate.

4.1.- ALCANCE DE ESTA LIMITACIÓN:

En conclusión, en esta normativa se establece la imposibilidad de probar la existencia o la modificación del contrato
entre las partes si el valor de el es mayor a $10.000 al momento de celebrarse. Es extensivo a las consecuencias
de este y a las obligaciones que engendra (15). También cuando se pretende probar contra el plazo para
establecer su prórroga (16), ya que debe ser probado por otro instrumento privado o público porque importa una
alteración de uno de sus elementos principales (17).

Este precepto no se aplica cuando lo que se pretende probar no es el contrato en sí, sino acreditar hechos, que
exteriorizando la actuación de las partes, verifican que ha mediado el acuerdo de voluntades que la ley exige para
que el contrato exista y que el caso encuadre en algunas de las excepciones a que se refiere el art. 1191 del
Código Civil y en tales supuestos, todas las pruebas son admisibles (18).

Se ha decidido también, que no hay que confundir la existencia y prueba del contrato en sí, con la de los hechos
vinculados a su cumplimiento y ejecución, ya que estos últimos pueden probarse por testigos (19). En idéntica
forma se ha decidido en cuanto a la rescisión del contrato que admite su prueba por todos los medios que autoriza
la ley adjetiva (20).
En esta línea de ideas, no se debe confundir la prueba del contrato o una cláusula de este, como es el precio fijado,
con los hechos vinculados con su cumplimiento y ejecución, pudiendo estos últimos probarse incluso por testigos
(21).

Es aceptable la prueba en estudio para demostrar el monto de lo pagado, el alcance del contrato que depende de
una cuestión de hecho (22) y la forma de cumplirlo (23).

Por lo formulado, no hay que confundir los medios de prueba de la existencia del contrato con el supuesto en que
éste se encuentra reconocido, con el debate sobre el cumplimiento de las prestaciones ya que, en tales supuestos,
no funciona la restricción del art. 1193 del Código Civil desde que, admitida por ambas partes la existencia del
contrato, las prestaciones correspondientes podrán probarse con testigos.

Como conclusión, importante es no confundir el contrato en sí mismo -como venimos señalando- con los hechos
vinculados con su cumplimiento y ejecución.

Por último -en relación a este tema-, hay que dejar en claro que la limitación mencionada en los párrafos que
preceden, no rige para los terceros, quienes pueden valerse de cualquier medio de prueba para acreditar la
existencia del acto.

5.- NORMAS DE LA LEY SUSTANCIAL Y DE LA LEY PROCESAL.

¿Se podría decir que la cuestión relativa a la admisibilidad de los distintos medios de prueba -para acreditar la
existencia de un contrato-, corresponde al derecho de fondo, y que la regulación de la actividad probatoria y
valoración de la fuerza convictiva de esa actividad probatoria corresponde al derecho procesal? Al respecto,
Machado (24) afirma la obligación de inalterabilidad por las provincias federadas, de otros medios de prueba que
no sean los consignados por el Código Civil.

Este tema está inserto en la polémica relativa a la legitimidad y eficacia de normas procesales consagradas por
leyes sustanciales. Al respecto se admite que sin perjuicio que los medios probatorios del art. 1190 del Cód. Civil
forman parte del derecho sustancial -por estar allí legislados- esta forma parte del derecho adjetivo, y no de los
códigos procesales. Opina Spota que solo con el esquema mencionado- la unidad del derecho sustantivo procesal-
no se quebraría el principio de unidad jurídica del derecho privado (25).

Como dijimos en el punto 3, y siguiendo a Chiovenda, esta tesis, solo corresponde a una visión privatista del
proceso. En realidad la prueba apunta sustancialmente a convencer a la jurisdicción, ya que la estabilidad de las
convenciones no resulta afectada por el hecho de que normas procesales regulen la eficacia de la prueba.

Mosset Iturraspe, afirma que la jurisdicción local, al aplicar los códigos de forma, carece de atribución para alterar
las normas procesales establecidas en las leyes sustanciales, ya sean de naturaleza probatoria o aquellas otras
que, sin ser de esa clase, resultan necesarias para asegurar la eficacia de las normas de fondo (26).

Sin embargo, y a primera vista, de la lectura del art. 1019 del nuevo cuerpo normativo que veremos en los puntos
siguientes, se podría concluir que la tradicional polémica motivada en torno a la pertinencia de que un código que
legisla materia sustancial ingrese en terreno procesal habrá desaparecido, ya que el nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación devuelve a la legislación procesal la regulación tanto de los medios de prueba en materia
de contratos, como de los modos de articularlos. De todas formas a fin de hacer un diagnóstico más preciso sobre
este punto habrá que esperar la aplicación de la norma, como la interpretan los jueces, y tras ella, las diferentes
voces que se alzaran, o no, en relación a este tema -tanto en la doctrina como en la jurisprudencia de nuestros
tribunales-, pero será motivo de otro trabajo.

6.- ESQUEMA ACTUAL DE LAS NORMAS DEL CODIGO CIVIL RESPECTO A LA PRUEBA DEL CONTRATO.
Siguiendo esta línea de ideas, se concluye que los contratos que tengan una forma determinada no se juzgaran
probados, sino estuviesen en la forma prescripta, es decir que se exige la prueba por escrito para todo contrato
cuyo monto sea superior a los valores expresados en dichas normas, o bien requieran principio de prueba por
escrito para considerar admisible la prueba testimonial -a fin de demostrar su existencia-, lo cierto es que las
excepciones a esta regla se encuentran enumeradas en el art. 1191 de nuestro código de fondo.

El artículo abonado, refiere que "los contratos que tengan una forma determinada por las leyes, no se juzgaran
probados, sino estuvieren en la forma prescripta, a no ser que.." y se enuncian a continuación las excepciones,
para concluir que en estos casos "son admisibles los medios de prueba designados", es decir también la
testimonial para verificar su existencia.

Como indicamos, este principio cede ante los siguientes supuestos:

a.-Cuando hubiera habido imposibilidad de obtener la prueba designada por la ley (27). En el art. 1192 se enuncian
dos supuestos de imposibilidad: el deposito necesario, y cuando la obligación hubiese sido contraída por incidentes
imprevistos en que hubiese sido imposible formarla por escrito. Lo mismo debe decirse en todos los casos en que
haya una imposibilidad moral -como es la hipótesis del médico que no puede exigir constancia escrita de sus visitas
(28) o física o intelectual como si se tratara de un contrato concluido por quien no puede o no sabe firmar-.

b.-Cuando hubiese un principio de prueba por escrito en los contratos que puedan hacerse por instrumentos
privados. La ley fija el siguiente concepto: hay principio de prueba por escrito cuanto exista un documento o
manifestación en juicio, que emane del adversario, de sus antecesores o de parte interesada en la contestación, o
que tuviere interés si viviera, y que haga verosímil el hecho litigioso. En estos casos son admisibles todos los
medios de prueba (29). Este supuesto no se trata de una fuente probatoria, sino de un comienzo de prueba, de un
mecanismo por el que es factible recurrir a todos los medios existentes. Se trata incluso -opina la doctrina-, de un
modo de disminuir la incertidumbre de la prueba testimonial y volverla menos "peligrosa" -veremos más adelante
que un temor infundado-, pues crea una cierta probabilidad que, confirmada por el testigo, puede ser una prueba
suficiente. Este permite rehabilitar el valor de todos los demás medios, incluso la testimonial. Se tiene dicho que la
configuración de este supuesto, requiere la existencia de una manifestación concreta de voluntad exteriorizada en
forma hábil y que traiga aparejada la presunción de la existencia de la relación jurídica que se ventila. En este
marco, las demás pruebas intentadas por el interesado solo podrán suplantar la documental requerida en principio
como medio de prueba del contrato, si poseen la suficiente entidad convictiva como para colocar al juzgador ante
una verdadera certeza de o de los elementos contractuales que con ella pretenden darse por verificados (30).

c.-Cuando la cuestión versare sobre los vicios de error, dolo, violencia, fraude, simulación, falsedad de los
instrumentos de donde constare. Puede prescindirse de estas hipótesis, porque salvo la de simulación (donde se
presenta la necesidad de probar el contra negocio, y que se sujeta a la regla del art. 960 debiendo distinguirse
según se trate de la prueba inter partes, o por terceros), se trata aquí de probar hechos, y no contratos. No son
excepciones, pues no hay -desde luego- regla alguna que diga que el error, el dolo, etc. deban manifestarse en una
"forma prescripta".

d.-Cuando una de las partes hubiese recibido alguna prestación y se negase a cumplir el contrato (31), parece
injusto que en esas condiciones el que cumplió no pudiese justificar por medio de testigos la existencia del contrato,
toda vez que esto implicaría tolerar la mala fe y la deslealtad en los negocios.

Como venimos sosteniendo, cuando el contrato es absolutamente solemne, este solo puede ser probado con la
forma prescripta. Pues sería inadmisible argumentar que fue imposible obtener la forma, o que hubo principio de
prueba por escrito, o ejecución, ya que sin la forma no existe el acto, y su ausencia no puede ser suplida por
ninguna prueba (conf. arts. 975 y sstes.). Cualquier otra prueba que se produjera sobre la realización del acto, solo
conduciría a demostrar que fue inválidamente concertado, al no observarse la forma prescripta.

En los casos referidos son admisibles los medios de prueba designados por el art. 1190 incluyendo los testigos
(32).
En relación a la fuerza probatoria podemos decir que en las cuatro excepciones establecidas en el art. 1191, el
grado de convencimiento a crear en la mente del juzgador ya no será absoluto, sino otro menor, intermedio,
llamado grado de suficiencia.

Por último, en el caso del art. 1192 (que legisla, como vimos, el principio de prueba por escrito), el grado de
convencimiento requerido por el legislador será el de la verosimilitud, será necesario hacer viable el hecho litigioso.
La verosimilitud importa "la apariencia del contrato", son deducciones lógicas que partiendo de hechos conocidos
sirven para fijar, desde la perspectiva y la subjetividad del juez que esta existe en el caso. En realidad no pueden
establecerse reglas fijas para apreciar cuando el hecho alegado es verosímil y cuando no lo es. Hay que distinguir
entre actos definitivamente concluidos, de aquellos que han quedado inacabados. Por ejemplo, en un contrato
concluido bajo firma privada del que no se hizo un ejemplar, o de ese mismo acto que no ha sido firmado por todos
los interesados que intervienen en el. En el primer caso, el acto está concluido y puede demostrarse por testigos
que lo fue de una manera definitiva como lo autoriza el art. 1023; en el segundo supuesto se tomará como simple
proyecto que no ha tenido efecto sino lo firmaron los interesados, pero siempre quedará a criterio del magistrado
deducir de los hechos, la verosimilitud exigida por la ley, que no debe ser una suposición o una conjetura, sino una
apariencia seria de que el derecho -en este caso el contrato- existe (33).

El mayor grado de convencimiento se relaciona directamente con el menor grado de producción probatoria.

7.- LOS ARTS. 1019 y 1020 DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL, LOS MEDIOS DE PRUEBA Y LA PRUEBA DE
LOS CONTRATOS FORMALES.

EL CCCCN amplía la posibilidad de prueba y de interpretación. La expresión escrita puede tener lugar por
instrumentos públicos o particulares, que abarcan un amplio espectro de documentos.

Para la regulación de la forma y de la prueba, se siguen los lineamientos generales de la doctrina y proyectos
anteriores (34).

En la nueva normativa se reduce el articulado destinado a la prueba de los contratos a dos normas que
comprenden las temáticas esenciales que intentan superar los cuestionamientos doctrinarios que se le efectúan a
la regulación actual (35).

Como ya adelantamos, la reforma en este tema, -ya que en otros institutos a fin de garantizar la eficacia del
proceso regula lo procesal- pone fin al antiguo debate instalado en el pensamiento jurídico nacional respecto a que
la legislación de fondo no debe abordar materias propias del terreno procesal. En este orden de ideas es la
legislación adjetiva la que debe regular los medios de prueba de los contratos.

Como ya señalamos, el art. 1190, contiene una enumeración no taxativa de los modos de probar el contrato, para
luego pasar a enumerar los medios probatorios: los instrumentos públicos, los privados, confesión de parte (doble
vía, judicial o extrajudicial), juramento judicial, presunciones legales o judiciales y testigos. Conforme lo apuntado el
modo de producir la prueba queda en manos de la legislación procesal y la legislación sustancial establece cuales
van a ser los medios para probarlos. A su vez el art. 208 del Código de Comercio indica que puede serlo por
instrumentos púbicos, las notas de los corredores, y certificaciones extraídas de sus libros, documentos privados,
firmados por los contratantes o algún testigo, a su ruego y en su nombre, la correspondencia epistolar y telegráfica,
los libros de los comerciantes y las facturas aceptadas, confesión de parte y por juramento, testigos, y también por
presunciones, conforme a las reglas establecidas. Como dijimos, tanto el art. 1193 del Código Civil y como el 209
del Código de Comercio, impiden la prueba de testigos cuando el contrato supera la cuantía ya mencionada.

El art. 1019 (36) del Nuevo Código comprende los tópicos abordadas en los arts. 1190, 1191 y 1192 del actual
código vigente. Se dispone así que los contratos pueden ser probados por todos los medios aptos -inclusive los
testigos- para llegar a una razonable convicción -según las reglas de la sana crítica y con arreglo a lo que disponen
las reglas procesales, excepto cuando una disposición legal establezca lo contrario.
Igualmente, esta norma pone fin a la mayor rigurosidad probatoria que existía respecto del ámbito comercial.
Asimismo, se mantuvo la metodología de reglar lo relativo a la prueba en los contratos y no en los actos jurídicos.

En cuanto al artículo, este propone una regla general para reemplazar la casuística de las normas anteriores,
haciendo mención a cualquier medio de prueba que satisfaga dos exigencias: 1) que sean razonables, 2) y sean
acordes a la sana critica, lo que resulta una novedad, pues permite que puedan incorporarse todos los medios
técnicos, informáticos y tecnológicos. De esta manera los nuevos medios de prueba que surgen con el correr del
tiempo y con los avances de la ciencia y la tecnología son automáticamente incorporados a la norma, evitándose
así los inconvenientes y posturas doctrinarias encontradas propias de una enunciación que responde a una época
determinada.

Se mantiene la referencia a las normas procesales en cuanto a la manera de producir tales medios y se deja a
resguardo casos en que la ley pudiera establecer reglas especiales. Se eliminan las pautas relativas a los montos
de los contratos.

La norma mantiene la remisión a las leyes procesales. En el segundo párrafo del art. 1019 se aclara finalmente que
los que sean de uso instrumentar por escrito no podrán ser probados exclusivamente por testigos.

El fundamento de las excepciones referenciadas en la norma debe buscarse en el nexo que el derecho privado
establece entre la forma y la prueba del contrato, que tratamos en el punto 3.2, siendo variable la intensidad de esa
relación, a modo de ejemplo, en el art. 1810 se establece una forma -solemnidad absoluta- que obsta a la aparición
de cualquier otro medio de prueba. En estos casos si la forma impuesta se cumple, esta también funciona como
prueba.

Por su parte, el art. 1020 (37) comienza aclarando que los contratos formales, cuya forma es exigida ad
probationem, pueden probarse por otros medios -la regla es que se acrediten con la presentación del instrumento
pertinente- inclusive testigos cuando:

a) haya imposibilidad de obtener la prueba de haberse otorgado la formalidad correspondiente. Es decir que deben
haber existido trabas, en el sentido de obstáculos insalvable, para celebrar el contrato, conforme la exteriorización
requerida. El depósito necesario (art. 1368 del Nuevo Código) ejemplifica con suficiencia el supuesto bajo análisis.

b) si existe principio de prueba instrumental. Se considera tal a cualquier instrumento que emane de la otra parte,
de su causante o parte interesada en el contrato y cuya principal característica es que debe hacer verosímil la
existencia del contrato.

c) si existe comienzo de ejecución. En este caso es obvio que tal cumplimiento, al tratarse de un hecho, puede
probarse por cualquier medio, ya que de lo contrario la normativa citada carecería de sentido.- Cabe recordar, que
el art. 1191 establece que el contrato formal debía probarse solamente conforme a dicha forma, salvo que hubiera
una imposibilidad para obtener la prueba, o hubiera principio de prueba por escrito en contratos que podían ser
hechos en instrumentos privados, o cuando se tratara de probar los vicios de error, dolo, violencia, fraude,
simulación, falsedad de los instrumentos o una de las partes hubiera recibido una prestación y se negare a cumplir
el contrato. A su vez el art. 1192 definía los casos de imposibilidad, estos eran el deposito necesario y cuando la
obligación contraída, por incidentes imprevistos imposibilitó su formación por escrito. Esa misma norma indicaba
que el principio de prueba por escrito se refería a cualquier documento público o privado que emanará del
adversario, de su causante, parte interesada en el asunto, o que tendría intereses si viviera, y que hiciera verosímil
el hecho. El art. 209 era más tajante y restrictivo en la descripción del principio de prueba por escrito.

Esta disposición pareciera en principio contradecirse con el art. 1019 ya que autoriza la prueba testimonial -como
único medio- cuando la norma citada no lo permite. Sin embargo este supuesto trata sobre el caso de que fuera
imposible su obtención. Al eliminarse los tópicos de imposibilidad previstos en el art. 1192, la cuestión se deberá
acreditar en cada caso en particular para generar convicción al respecto. En lo que se refiere al otro punto referido,
ya la prueba no sería solo de testigos sino que se acompañará del principio de prueba por escrito -se mantiene la
noción anterior en su estructura, solo adaptándose la terminología a la vigente- o por la verificación del comienzo
de la ejecución del contrato, lo que viene a ser un importante avance sobre la materia -antes solo verificable en
materia civil y no comercial- lo que permite indicar que las restricciones del art. 209 se eliminan en cuanto al
tratamiento del tema que dicho artículo realiza, y que resultaría sobreabundante de acuerdo a las pautas de forma
ya tratadas (38). Por eso, la mención que hace la norma a la prueba de testigos debe interpretarse en consonancia
con lo dispuesto en el art. 1019 en el sentido de que los contratos que sea de uso instrumentar no pueden ser
probados exclusivamente por testigos. Por lo tanto, no sería válida la prueba de testigos como único medio.

Como el art. 1192 el art. 1020 define lo que debe entenderse por principio de prueba instrumental pero -a diferencia
del art. 1192- -omite considerar cuando deberá considerarse que existe imposibilidad de obtener la prueba, como
ya señaláramos.

8.- EL ROL DEL JUEZ COMO DIRECTOR DEL PROCESO ANTE LA ADMISIBILIDAD DE LA PRUEBA, LA
RAZONABLE CONVICCIÓN Y LA SANA CRITICA.

El art. 1019 ya analizado, dispone una regla general muy amplia en materia probatoria. Hace referencia a que la
evaluación de la probanza debe hacerse teniendo en cuenta las normas de la sana crítica y de acuerdo a lo
dispuesto por las normas procesales. Este parecería ser un mensaje a los jueces donde por un lado se les da más
libertad para admitir los medios de prueba necesarios para tener por probado un contrato, pero como contracara se
les pide un criterio de razonabilidad según las reglas de la sana crítica (art. 386 del Código Civil y Comercial de la
Nación), y la sujeción a las leyes procesales (39).

A estas alturas, en conveniente después de haber analizado la normativa aplicable a la admisibilidad de la prueba
testimonial para probar un contrato, realizar algunas reflexiones en cuanto al rol del juez en la actualidad ante el
caso judicial -como director del proceso- , y ante la prueba testimonial.

Como se sabe la tutela judicial efectiva comprende un triple enfoque: en primer lugar, la libertad de acceso a la
justicia, eliminando los obstáculos procesales que pudieran impedirlo, como segundo punto el de obtener una
sentencia justa -es decir fundada y en un tiempo razonable-, más allá del acierto de la decisión del magistrado, y en
último lugar que la sentencia dictada por el juez o Tribunal se cumpla, o sea la concreta ejecutoriedad del fallo.
Nuestra Carta Magna en su art.18 establece la inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y de sus
derechos -de la misma forma, la Convención Americana de Derechos humanos, Pacto de San José de Costa Rica,
con rango constitucional, reconoce a toda persona el derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un
plazo razonable, por un tribunal competente, independiente, imparcial, establecido con anterioridad por la ley (art.
8° Inc. 1)-.

Como lo señala el maestro Morello "... el proceso justo no ese agota en el cumplimento formal de los trámites
previstos en las leyes procesales, sino que se extiende a la necesidad de obtener una rápida (sin dilaciones
indebidas), eficaz y efectiva decisión. Suficiente y adecuadamente fundada, que ponga fin a los conflictos
(controversias) y situaciones de incertidumbre evitando, dentro de los límites de lo razonable y conforme a las
circunstancias de cada caso, una disfuncional actividad del órgano, de las partes, sus profesionales y auxiliares".

En esta línea de ideas, sostenemos que la dirección del proceso no importa sólo para el Juez hacer cumplir las
etapas formales de cada juicio, sino que también importa que el proceso cumpla su fin, para no atentar contra el
Estado de Derecho y la paz social.

Por eso, es que a través de la función jurisdiccional el Estado debe dar certeza a los conflictos. El juez llega a esta
certeza por medio de la evaluación de la prueba, toda vez que del resultado que se obtenga a través ella
dependerá la suerte del juicio.

Es sabido, que la noción de prueba se ha complicado innecesariamente cuando se le asigna un contenido

metodológico, vale decir se centra el tema sobre un método de averiguación o de comprobación.

No dudamos que el concepto por esta vía se simplificaría, por ejemplo definiendo la prueba como "un medio para
averiguar la verdad". Pero el valor meta jurídico "verdad" es un concepto relativo e inservible para definir la prueba,
con la añadidura de que ha sido fuente, durante mucho tiempo, el buscar o perseguir la verdad formal. López de
Oñate (40), sintetiza con precisión el problema de la prueba a través de las épocas. Señala que el pensamiento
clásico estuvo preocupado por la realidad, el pensamiento romántico por la verdad, y el moderno supera ambas
posiciones para preocuparse por la certeza, cuando intuyó -creemos acertadamente- que la verdad era inasible y la
realidad cambiante.

Hay un momento en el proceso en donde el juez debe realizar el juicio de admisibilidad -de concreta importancia
para este trabajo- del material probatorio aportado por las partes. Este momento, de conformidad con lo establecido
en el art. 360 del Código Procesal, se efectúa en la audiencia preliminar que tiene como objetivo en principio tratar
de llegar a una conciliación. De no ser posible, el juez en dicho acto va determinar el objeto litigioso, y
consecuentemente que se prueba y con qué medios. Todo esto en el marco de la inmediación, que es un elemento
clave en el desarrollo del proceso.

Este punto - el de la audiencia preliminar-, quizás menor para muchos magistrados y litigantes, es esencial para la
jurisdicción, en el sentido que al estar las partes presentes y sus letrados, el Juez conoce concretamente el
conflicto y cuáles son las reales pretensiones de los participantes, por donde pasa el caso que puede ser resuelto
en el juzgado, fijando la materia litigiosa, y por donde las pasiones o conflictos personales, que tendrán que
dirimirse en otro ámbito. Es decir, el juez -en ese momento- elimina lo inconducente, y precisa lo admitido, fija los
temas concretos del debate y en consecuencia, que medios de prueba admitirá.

Creemos, que el tiempo "perdido" en estar en la audiencia, no lo es así, ya que si nos proyectamos en el proceso,
ese caso tramitará en forma rápida y eficiente, diferente del que no paso por la experiencia de la inmediación y la
oralidad. Por otro lado, las partes - la comunidad- se sienten protagonistas de éste engranaje, y así de esa forma
empiezan a confiar -de a poco- en esta justicia tan vaqueteada. Es una máxima popular, que tendemos a
desconfiar de lo que desconocemos. Por lo dicho es que pensamos que esta sería un punto para reflexionar, ya
que el momento de la admisión de la prueba es un elemento relevante al momento de reconstruir lo alegado por las
partes.

El juez en este acto, en materia contractual, tendrá que evaluar todo lo que plasmamos en este humilde trabajo. Es
decir, el juez debe preguntarse para fijar el objeto, y la prueba: ¿que tipo de contrato es el que une a las partes?,
¿cuál es la pretensión o las pretensiones reclamadas?, ¿se pretende acreditar la existencia del contrato o su
contenido, o se pretende acreditar hechos vinculados con el cumplimiento de este contrato?, ¿estos se pueden
probar con testigos o es conveniente producir otra prueba?, ¿existe principio de prueba por escrito o no?, ¿existe
principio de ejecución de dicho contrato? ¿cuál es la forma del contrato, es solemne?, ¿existe la limitación
establecida en el art. 1193 del Código Procesal? Todos estos interrogantes se planteará el magistrado en la
audiencia preliminar, pero lo positivo es que no estará en la soledad de su despacho con estas dudas -cruciales
para el desarrollo del proceso-, sino que tiene la ventaja de contar con el auxilio de las partes y sus letrados que
podrán contarle el conflicto in voce, y argumentar en base a todos los interrogantes recién mencionados. El juez
podrá interrogar a las partes, cotejando la prueba documental acompañada. Las partes podrán reconocer hechos o
documentos, ponerse de acuerdo a fin de producir alguna prueba en que el juez tuviera dudas sobre su
admisibilidad, siempre con las limitaciones normativas que rigen en la actualidad. En suma, tanto el juez como los
litigantes, y sus letrados pueden tener un escenario más acabado de la materia litigiosa, toda vez que al fijar el
objeto, se provee la prueba no solo admisible sino la pertinente para el debate.

Enfatizamos, que en estos años y ante el alto grado de litigiosidad, se necesitan jueces armonizadores, dinámicos y
creativos a efectos de lograr un producto final - una sentencia que satisfaga las exigencias de la comunidad
participante en esa controversia- (41). Además, en los tiempos que corren y ante la mayor complejidad y novedad
de las cuestiones traídas por los justiciables, el juez debe estar preparado no solo en derecho -en el saber jurídico-,
sino que es necesaria la preparación interdisciplinaria de estos a fin de poder entender con mayor profundidad por
donde pasa el conflicto, y tener las herramientas válidas para poder establecer con certeza los mecanismos a que
alude el art. 386 del Código Procesal Civil y Comercial.

Creemos, que el juez como director del proceso debe estar presente en las audiencias testimoniales, no en todas
pero sí donde el testimonio resulte relevante para la solución del conflicto, ya que el -que después dictará
sentencia- realizará las preguntas concretas y pertinentes para adquirir la certeza de que el contrato o sus
consecuencias existen. Además, el interrogatorio frente al juez tiene mayor rendimiento, tiene una mayor
oportunidad en la medida en que se puede observar el lenguaje no verbal, que en el escrito se pierde, ya sea
porque no consta en el acta, o porque el juez no está presente. Para ser útiles estas impresiones es necesario que
entre el acto probatorio -testimonio- y la decisión final del juez exista un lapso de tiempo razonable. Por eso es
conveniente la producción de las demás pruebas, y luego -si todavía es necesaria- la producción de la testimonial,
es decir designarla con todo el material probatorio producido. También es necesario un juez con conocimientos
sobre los medios no verbales (42), porque le permitirá no solo recibir impresiones (43), sino hacer en el acto
preguntas aclaratorias adecuadas. Pudiendo el juez en ese acto dejar constancia de algunas impresiones que
luego le serán útiles para poder fundar la interpretación del acto, o que ello le permita investigar más
profundamente el testimonio mediante nuevas preguntas.

La especial fuerza probatoria del testimonio en el régimen de la oralidad, donde los testigos son oídos directamente
por los jueces encargados de dictar la sentencia definitiva, se extrae no solo del contenido sino también del modo
en que responden al interrogatorio.

CONCLUSIONES:

1.- En el nuevo dispositivo legal se le otorga a los jueces, por un lado, más libertad para admitir los medios de
prueba necesarios para tener por probado un contrato, pero como contracara se les pide un criterio de
razonabilidad según las reglas de la sana crítica (art. 386 del Código Civil y Comercial de la Nación), y la sujeción a
las leyes procesales (44).

2.- Por ello, es necesario reflexionar en relación al rol activo que tendrá el juez en el momento de efectuar el juicio
de admisibilidad del material probatorio en el marco contractual y en base a la regla general establecida en el art.
1019 del Nuevo Código civil y Comercial de la Nación, toda vez que ya no tendrá la limitación establecida en el art.
1190 y 1193 del Código Civil vigente. Por ello es necesario que el magistrado esté presente en la audiencia
preliminar para fijar el objeto del debate a efectos de poder decidir que material probatorio admitirá, entre ellos la
prueba testimonial. Creemos que es necesario, que en materia contractual y otras cuestiones complejas, las partes
y letrados concurran a dicha audiencia, bajo apercibimiento de proveerse la prueba aunque alguna parte no
estuviera presente y sin posibilidad del remedio de la reposición -art. 34 y 36 del Código Procesal- a las partes que
estando debidamente notificadas no concurrieren a dicha convocatoria.

3.-Por otro lado, y ante lo previsto en el Nuevo Código Civil y Comercial, pensamos que es conveniente la inclusión
de una norma en el Código Procesal en relación al vacío legal que deja la supresión de los arts. 1190 y 1193 del
actual código de fondo, ya que el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación devuelve a la legislación procesal la
regulación tanto de los medios de prueba, como de los modos de articularlos.

4.-En los puntos que preceden, hablamos de la "peligrosidad" asignada a la prueba testimonial. De lo recién
señalado, podemos concluir que toda peligrosidad desaparece si esta se realiza con la presencia del Juez, que
será quien tomara la decisión final. Además, como sabemos en la actualidad, existe la posibilidad de filmar las
audiencias testimoniales, donde el juez y las partes podrán ver nuevamente -de ser necesario- el acto testificatorio
al momento de interpretarlo, y si el magistrado tuviera dudas tiene la posibilidad de llamar a una audiencia de
prueba con las partes y testigos (art 34 y 36 del C.P.C.C.).

Pensamos que lo peligroso no pasa por la prueba testimonial sino por la forma en que esta se admite y se
implementa en los Tribunales, donde cualquier empleado sin preparación técnica en el arte de preguntar y
observar, y sin conocimiento cabal del proceso, las toma. Por eso decimos que es necesario una real preparación
por parte de la jurisdicción a las personas que realizaran esta labor por medio de la implementación de cursos a tal
efecto. Es necesario el trabajo en equipo, y sin perjuicio de que el juez no pueda concurrir, sería conveniente que
esté presente el Secretario del Juzgado o el Prosecretario dirigiendo el acto.

5.- Por último, estamos convencidos que se necesita una jurisdicción activa, armonizadora, dinámica y creativa a
efectos de lograr un producto final, que satisfaga las exigencias de la comunidad participante en los conflictos.

Notas al pie:
*) La presente colaboración corresponde a la iniciativa generada por SINERGIA INTER JUDICIAL.

1) MORELLO, Augusto Mario, SOSA, Gualberto y BERIZONCE Roberto, "Códigos Procesales en lo Civil y
Comercial de la Provincia de Buenos Aires y del Nación", tomo V-B, pág. 141; SOMER, Marcela P., "La Prueba en
el Proceso Civil" (Director Díaz Solimini, Omar) , Parte General, pág. 280.

2) EISNER, Isidoro, "El testigo preconstituido", La Ley, Páginas de Ayer, año 5, n° 3, Abril 2004, pág.17.

3) DELLEPIANE, Nueva Teoría General de la Prueba, pág. 153.

4) CHIOVENDA, Giuseppe., en su obra señala que las limitaciones a la prueba testimonial no se deben a la
corrupción de las costumbres sino a las excesivas formalidades, lo que debe hacerse es despojar a la prueba
testimonial de su formulismo, poniendo al juez en condiciones de ejercitar su espíritu crítico, lo cual es posible en el
proceso oral y concentrado, Instituciones, T III Pág. 333.- Por otro parte Laurent en relación a esta cuestión opina,
que si bien el progreso moral es evidente, no cree que la limitación de la prueba testimonial sea debido a la
corrupción de las costumbres, sino a la extensión de la escritura que en materia de contratos ha hecho a aquella
casi innecesaria (T.19, pág. 422).- 5) CHIOVENDA, Giuseppe, Instituciones.., ob.cit, T I, pág. 81.-También
Carnelutti, Sistemas, T I, pág. 675.- 6) Mosset Iturraspe J., Contratos, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1995, pág. 285.-
7) Ver arts. 980 a 990 del Código Civil en relación a las formas de los instrumentos públicos.

8) Spota, A. G., "Instituciones de Derecho Civil. Contratos. T. III, n° 425, pág. 175. De Palma, Buenos Aires, 1982.-
9) Se ha querido poner límites a conductas contradictorias y arrepentimientos. La doctrina ha puesto de resalto la
gravedad del hecho de pretender probar, con testigos un pacto verbal, contra el texto reconocido y cierto de un
contrato volcado por escrito (CN.Civ., Sala C, 08/10/1981, La Ley 1982-D- 33).

10) En este punto DEVIS ECHANDÍA en su obra Teoría General de la Prueba, señala las distintas doctrinas
existentes en torno a la naturaleza de las normas sobre la prueba: a) forman parte exclusivamente del derecho
material, b) son de naturaleza mixta, c) tienen naturaleza exclusivamente procesal, d) se dividen en dos ramas,
procesal y material. En los países de organización política unitaria, el problema de determinar la naturaleza jurídica
de las normas sobre la prueba a que aludimos en la nota anterior, tiene un interés científico. Pero entre nosotros,
siendo el régimen federal, asume gran importancia practica (sobre el tema ver SPOTA, Tratado de Derecho Civil,
Edit. Di Palma, Buenos Aires, 1867-1968). 11) Dada la pérdida del poder adquisitivo del dinero, que torno irrisorio el
importe previsto en el art. 1193 del Código Civil, en la actualidad todos los contratos deben probarse en forma
escrita, por lo que esa limitación no rige si media imposibilidad de obtener la prueba escrita o existe principio de
prueba por escrito emanado del adversario o si hay comienzo de ejecución del contrato (conf. CNCiv., Sala G,
15/05/09 RC y S 2010-IV,100, "Galimidi, Sara Alicia c/ Dopazo, Anibal Rubén", jurisprudencia citada en CAUSSE,
Federico y PETTIS , Christian (Directores), " Código Civil Explicado", Tomo II, pág. 24.

12) Para la tradición jurídica española, puede verse García Goyena sobre el art. 1002 del Proyecto español.

13) LESSONA, Teoría General de la Prueba, Tomo V, Pág. 63.

14) LESSONA, ob. cit. Tomo V, pág. 63, N°39, Salvat Fuentes N° 183, Baudry-Lacantinerie et Barde, Des
Obligatios, IV, N° 2517.

15) Conf. CN. Civil Sala D, La Ley ,99-186.

16) Conf. CN Civil, Sala F, La Ley 100-780.

17) CNCom., Sala A, 30/12/1998, "Sidec Cía. Industrial del Cuero c/ Demir S.R.L." 18) SCBA, 3-VII-1984, "Gerosa,
J. c/ Fergui S.R.L.", J.A., 1985-II-521; CCiv. Y Com., Lomas de Zamora, Sala I, 22/06/2000, "Duvi S.R.L. c/ Basic
Hnos. S.A.", LLBA, 2001-107.
19) CN.Civ. Sala G, 15/09/98, "Ferpad S.A. c/ Rosetti y Asoc.", La Ley, 1999-F-741(42.036-S.) 20) Civ.y Com.,
Lomas de Zamora, Sala I, 22 706/2000, "Duvi S.R.L. c/ Basic Hnos S.A.", LLBA, 2001-107.

21) CN.Civ. , Sala B, 4/11/1982, "Carriquiri, A. c/ Sujoy, R.", J.A., 1984-II-392.

22) Conf. CN Civ. Sala B, JA 959-IV-79.

23) Conf.CN Civ. Sala D, La Ley 7-409., CN.Civ. , Sala E, La Ley, 104-172.

24) MACHADO, José Olegario, ob. cit , T.III, pág. 508.

25) SPOTA, A.G., ob. cit. T III, pág. 201 26) MOSSET ITURRASPE, J., Contratos, ob. cit., pág. 285.- 27) STIGLITZ,
Rubén, Contratos Civiles y Comerciales, tomo I, Parte General, abril de 2010, La Ley . En esta obra, el autor dice
que la frase "imposibilidad de presentar la prueba", presupone un contrato ya formalizado. En contra Mosset
Iturraspe, quien distingue entre la imposibilidad de presentar la prueba, no obstante haberse formalizado el contrato
y la imposibilidad de celebrar el contrato de acuerdo con la forma requerida ad probationem (MOSSET
ITURRASPE, j. , Contratos, Teoría de los Contratos, Año 1995, pág. 239, Rubinzal-Culzoni.

28) ALSINA, Tratado Teórico-Práctico de Derecho Procesal, Tomo II, en contra SALVAT, R. En los supuestos de
imposibilidad la prueba será doble: 1) primero el contrato y segundo, sobre la imposibilidad invocada (Alsina, loc.
Cit.). En el mismo sentido CN Civ. Sala F, JA 960-IV-229. CN. Com. Sala A, La Ley, 111-113.

29) MOSSET ITURRASPE, J., Contratos, ob. cit. - 30) En este sentido se ha resuelto que, a los fines de la prueba
de la existencia de un contrato de locación de servicios, el principio de prueba por escrito se encuentra acreditado
por las declaraciones testimoniales que prueban la habitualidad de la presencia del locador en el ámbito del
locatario - en el caso la Municipalidad- y por la prueba contable que obra en poder de la locataria de la que surge
saldo pendiente a favor del locador (Civ. Com. y Contencioso Administrativo, 2° nom. Rio Cuarto, 2-III- 2005,
"Echaniz, J. c/ Municipalidad de Vicuña Mackena", LLC, 2005-684).

31) Acá desaparece el fundamento de la prohibición de la prueba testimonial. En este sentido: CN Civ., Sala F, La
Ley 99-822 - Prestación de Servicios-, CN Civ. Sala B, JA 960-1-278 - Locación de servicios o de obra-. Por
ejemplo, cuando una de las partes hubiese recibido alguna prestación y se negara a cumplir el contrato , es decir
cuando haya tenido principio de ejecución, ante lo cual es admisible todo medio de prueba (en el caso se hizo lugar
a la acción en virtud de la cual el pretensor reclamo el pago de una suma de dinero proveniente de la realización de
una instalación de gas, por considerarse probada la relación contractual, el cumplimiento del accionante de la
prestación a su cargo, y el incumplimiento del accionado en el pago del precio (Conf. CN Com., Sala B, 28/10/1998,
"Roberto Napolitano y cía. SRL c/ Celulosa Baradero SA s/ sumario", íd. 30/12/1998, "Viacart SAC c/ Cía. De las
Tiendas SA s/ ordinario". El dolo directo se concreto por el pleno conocimiento de un actuar dirigido a frustrar dicho
derecho acordado. La desaparición del contrato no obsta a que éste pueda probarse por testimonios o
presunciones y admitirse cualquier medio probatorio cuando medie principio de prueba por escrito y resulte
imposible presentar el instrumento (arts. 1191 a 1193 Cód. Civil; CN. Crim. Corr., Sala V, 26/8/1998, "Mazza,
Antonio, y otro ").- en el mismo sentido, CN Com., 26710/1989, Dekalb Argentina SA C/ San Roque Soc. en
comandita por Acc. Y otros, La Lay 1990-B, Pág. 9, La Ley on line AR/JUR/1056/1989, EN IGUAL SENTIDO: CN
Trab., Sala I, 28/04/1986, Bodegas y Viñedos Gargantini SA c/ Ledo. Jose. A. DT 1986-B, pág. 1421, La Ley on line
AR/JUR/1354/1986,CN Civ. Sala C, 23/11/1993, Fabbian Tiberio c/ Schcolnik Daniel y otro, La Ley 1994-C, pág.
405; La Ley 1999-C, pág 461 -DJ 1999-3 59, CNCom., Sala D , Sala A, 30/12/1998, Viacart SA c/ Cía de las
Tiendas SA y La Ley 1999-C, 450; Colección De Análisis Jurisprudencial Contratos Civiles y Comerciales- Dir.
Leiva Fernández- Editorial La Ley 2002, 100-DJ 1999-2, 804, LLP 1999, 1188, Le Ley on line AR/JR/626/1998.

32) LEDESMA, Angela, (Directora), "Tratado Jurisprudencial y doctrinario- Derecho Procesal Civil", T. I, Volumen B,
La Ley, pág. 326.

33) Machado, José Olegario, "Exposición y comentario del Código Civil Argentino" T.III, 516, Editorial Científica y
Literaria Argentina, Buenos Aires, 1922.
34) Proyecto del Poder Ejecutivo Nacional redactado por la comisión de Reformas designada por Decreto
Presidencial 191/2011, "Código Civil y Comercial de la Nación", Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y
Comercial de la Nación, año 2012, La Ley.

35) En este sentido: CALVO COSTA, Carlos, "Código Civil y Comercial de la Nación -Concordado y Comentado-
Tomo II, LA LALEY, año 2015; BUERES, Alberto´, "Código Civil y Comercial de la Nación -Analizado, Comentado y
Concordado- Tomo 1, Hammurabi, año 2014; También: La Ley on line: AR/DOC/1388/2013.

36) ARTÍCULO 1019.- Medios de prueba. Los contratos pueden ser probados por todos los medios aptos para
llegar a una razonable convicción según las reglas de la sana crítica, y con arreglo a lo que disponen las leyes
procesales, excepto disposición legal que establezca un medio especial.

37) ARTÍCULO 1020.- Prueba de los contratos formales. Los contratos en los cuales la formalidad es requerida a
los fines probatorios pueden ser probados por otros medios, inclusive por testigos, si hay imposibilidad de obtener
la prueba de haber sido cumplida la formalidad o si existe principio de prueba instrumental, o comienzo de
ejecución. Se considera principio de prueba instrumental cualquier instrumento que emane de la otra parte, de su
causante o de parte interesada en el asunto, que haga verosímil la existencia del contrato.

38) Conf. BUERES, ALBERTO Ob. Cit. Pág. 589.

39) En el mismo sentido: RIVERA, Julio Cesar, y MEDINA Graciela, "CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA
NACION COMENTADO", págs. 540 y 541), Tomo III, LA LEY, Octubre de 2014.

40) LOPEZ DE OÑATE, F. "la certeza del derecho " citado en FENOCHIETTO, Carlos E., "El juez frente a la
prueba" en MORELLO, Augusto -coodinador- "La Prueba -Libro en memoria del Profesor Santiago Sentis Melendo-
, Editorial Platense S.R. l., La Plata, 1996.

41) MORELO, Augusto, "El proceso como realidad social (los condicionamientos del proceso judicial justo), La Ley
1992-E, 1095.

42) RICCI Bitti- ZANY , "La comunicación como proceso social", pág 135, este autor afirma: La comunicación no
verbal no ha recibido entre los investigadores la atención debida y quedan aún muchos aspectos por ser analizados
y esclarecidos, esto se debe probablemente al carácter racionalista acerca del hombre y el excesivo énfasis en los
aspectos verbales. La comunicación no verbal se da a través de los sistemas de entonación y paralingüístico que
componen los aspectos no verbales del habla y el kinésico -que comprende el comportamiento espacial , motorio
gestual, comportamiento mímico del rostro y comportamiento visual-. A esto, cabe agregar, la manifestación de
estos comportamientos exteriores, como los de señalización y comunicación. Generalmente estos aspectos tienden
a ser estudiados desde el punto de vista quinésica como lenguaje del cuerpo o más propiamente lenguaje de los
rostros como una aproximación psicológica por los estudios de los rasgos individuales. (conf. Fast, "Lenguaje del
cuerpo" y Davies , "El lenguaje de los rostros"), 43) Tal vez no se advierta que el lenguaje oral fue precedido por el
lenguaje corporal y resulta complemento de este incluso en la actualidad. La mayoría de la gente no se da cuenta
que este lenguaje se utiliza mucho, y que a la hora de comunicarse con otras lo usan inconscientemente. La
comunicación en mucho más que las palabras que emitimos, estas forman solo una pequeña parte de nuestra
expresividad como seres humanos (conf. O'CONNOR-SEYMOUR, "Introducción a la programación lingüística",
pág.47.

44) En el mismo sentido: RIVERA, Julio Cesar, y MEDINA, Graciela, "CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA
NACION COMENTADO", págs. 540 y 541), Tomo III, LA LEY, Octubre de 2014.