“EL RÉGIMEN DE LA ACCIÓN PENAL

COMO DERIVACIÓN DE UNA TEORÍA DE LA PENA”.-

(Ponencia premiada en el marco del XV Encuentro de Profesores de Derecho Penal.

Ciudad Autónoma de Buenos Aires, junio de 2015)

(Autor: Hernán Darío Grbavac.

(Profesor Adjunto de Derecho Penal Universidad de la Cuenca del Plata;
Profesor Adscripto de Derecho Penal, Universidad Nacional del Nordeste.
Becario del CONICET.
hernangrbavac@hotmail.com)

Abstract.-

Con el presente trabajo pretendo reflexionar sobre la necesidad de analizar el régimen de

la acción penal no de manera aislada sino en el contexto de una teoría de la pena, es decir,
en el marco de los fundamentos que legitiman el uso de la coerción penal por parte del
Estado. Las implicancias del régimen de la acción penal, creo, no pueden ser
acabadamente desentrañadas si no se entiende a éste como derivación de una concepción
de la pena y del Derecho Penal, lo que permite, amén de evitar algunas confusiones,
vislumbrar las relaciones que tienen entre sí, p. ej., las nociones de acción penal, pena,
antijuridicidad, concurso de delitos, facultades del querellante particular.
El Derecho Penal gira alrededor de las nociones de delito y pena. Escapa al objeto de este
trabajo, definirlas. En cambio, sí guarda relevancia enmarcar ambas ideas fundamentales
bajo una serie de principios racionales que permitan justificar, en el caso concreto, por
qué el Estado hace uso de la pena. La aplicación de esa pena se hace posible echando
mano de la acción penal que vehiculiza o actúa como medio de transporte de la pretensión
penal en cuestión. Por eso la acción penal no puede concebirse tecnocráticamente, cual
mero medio exento de implicancias valorativas.
En la medida en que la acción penal es parasitaria de los fines de la pena, deben
dilucidarse los presupuestos filosóficos que deben gobernar, como derivación directa de
aquéllos, el régimen de la acción penal. En ese contexto, se determinará primero cuál es
la teoría o concepción del castigo que puede ser defendida en el marco de un Estado
democrático constitucional de Derecho.
Considero que no puede sostenerse una teoría agnóstica, porque (a) la institución pena
es reconocida por la Constitución argentina, y (b) consecuencia de (a), abjurar de ella
sería abjurar del régimen democrático de gobierno, y equiparar al juez de la democracia
con el juez de la dictadura y al pueblo reunido en jurado o legislando, con una banda de
facinerosos o miembros de la C.A.L., respectivamente. Pero tampoco puede defenderse
una concepción retributiva en virtud de que (a) su elemento fundamental es la noción de
reproche, amén de que (b) lleva a una subjetivación del injusto. Por eso la pena en el
marco de un Derecho Penal liberal no puede guardar relación con la culpabilidad del
sujeto (entendida como equivalente de reproche moral) y debe ceñirse en rigor a la
antijuridicidad o grado de injusto puesto en el mundo por el sujeto, en el marco de una
concepción que incluya, decididamente, el desvalor de resultado como componente
central del injusto.
En tanto, las tesis prevencionistas generales, en la medida en que aseguren adecuados
criterios de distribución, permiten diseñar una teoría del castigo gobernada por criterios
racionales. En este marco debe elaborarse un sistema que determine cuándo el Estado, a
través del inicio y continuación de la correspondiente acción penal, intentará dar
cumplimiento a los fines que gobiernan la pena. Pero si se abrazan postulados
prevencionistas surgen una serie de problemas respecto a la extensión que hoy se le
reconoce a la figura del querellante particular (actualmente justificado en el derecho a la
“tutela jurisdiccional efectiva”). Este derecho –creo- no necesariamente trae consigo la
obligatoriedad de la figura del querellante autónomo en el marco de un proceso penal. Y
aún en el supuesto de que ello significase que la respuesta a la víctima deba reconducirse
vía el Derecho Penal, su “reparación” bien puede lograrse a través de la actuación del
Ministerio Público Fiscal. Esto último permite explorar el contrasentido de equiparar
“tutela judicial efectiva” con querellante particular autónomo, dado que si así fuera (a) la
noción de “garantías constitucionales” perdería sentido y (b) la medida de la pena podría
superar la culpabilidad del acusado. (No postulo excluir del proceso al querellante, sino
rediseñar su actuación).
Y como la pena no está atada a ningún derecho (de la víctima), la acción penal que la
vehiculiza bien puede suspenderse, desistirse o interrumpirse cuando los criterios de
prevención no se encuentran presentes. Y si la pena entonces es una política pública, por
principio general las acciones penales deben ser públicas investigables de oficio, aunque
con una coordinación permanente entre víctima y fiscal. Sólo excepcionalmente ciertas
acciones pueden estar sujetas a la correspondiente instancia de parte, cuando ello
responda a respetar a la víctima en su condición de tal (cuando se exige que la víctima
inste el proceso, en los delitos que dependen de instancia privada). Estos mismos
argumentos, que impiden la investigación de oficio, pueden trasladarse a la resolución de
los casos de concurso de delitos, generando nuevas respuestas en esta área.
En toda esta tarea se recordará el tratamiento que recibe el régimen de la acción penal en
el Código Penal vigente, en el nuevo Código Procesal Penal de la Nación y en el
Anteproyecto de Código Penal elaborado por la Comisión creada por el decreto
presidencial Nº 678/12, con los aciertos y críticas de los que pueden ser pasibles.
Espero, que al final de este trabajo, pueda lograr una argumentación consistente con los
postulados de los que parto, al tiempo que visibilizar las relaciones, que considero están
presentes, entre las nociones de pena, antijuridicidad (y concurso de delitos), y la figura
del querellante particular.
 “El régimen de la acción penal
como derivación de una teoría de la pena”.-

1. Introducción.-

Con el presente trabajo pretendo reflexionar sobre la necesidad de analizar el régimen de

la acción penal no de manera aislada o insular, sino en el contexto de una teoría de la
pena, es decir, en el marco de los fundamentos que legitiman el uso de la coerción penal
por parte del Estado.
En otros términos, las implicancias del régimen de la acción penal no pueden ser
acabadamente desentrañadas si no se entiende a éste como derivación de una concepción
de la pena y del Derecho Penal. Esa tarea permite, amén de evitar algunas confusiones,
vislumbrar las relaciones que tienen entre sí, p. ej., las nociones de acción penal, pena,
antijuridicidad, concurso de delitos, facultades del querellante particular. De otro modo,
una teoría de la pena x determina (a) el régimen de la acción penal que habilita su
aplicación (lo que trae consigo consecuencias directas en las facultades que pueden
reconocérseles al querellante conjunto) y (b) la relación que debe existir, cual reflejo,
entre pena y antijuridicidad (y, por tanto, las implicancias que se generan para la teoría
del concurso de delitos, en tanto manifestación del grado de antijuridicidad producido).
En esa tarea haré mención además a cómo se encuentra regulada actualmente la acción
penal en el Código Penal vigente y el nuevo Código Procesal Penal de la Nación, como
asimismo las modificaciones que sobre la materia ha propugnado el Anteproyecto de
Código Penal elaborado por la Comisión creada por el decreto presidencial Nº 678/12.

2. La acción penal como derivación directa de una teoría de la pena. El

“problema” del querellante particular autónomo en los procesos por delitos
de acción pública.-

El Derecho Penal, por los menos en los Estados modernos, puede ser caracterizado o
estructurado a partir de dos nociones fundamentales, como lo son las de delito y pena.
Escapa al objeto de este trabajo definir ambas nociones (lo que por cierto no es tan sencillo
si no se quiere caer en la trampa de la circularidad1). En cambio, sí guarda relevancia con
el presente trabajo enmarcar ambas ideas fundamentales (la noción de pena y de delito)
bajo una serie de principios racionales que permitan justificar en el caso concreto por qué
el Estado moderno hace uso de la pena, o, lo que es lo mismo, las razones por las que la

1
Véase al respecto Nino, Carlos S.: Ocho lecciones sobre ética y derecho para pensar la democracia Cap.
VIII. Siglo XXI editores, Bs. As., 2013; Nino, Carlos S.: La definición de delito en Los Escritos de Carlos
S. Nino Vol. III: Fundamentos de Derecho Penal p. 187 y ss. Gustavo Maurino (ed.). Gedisa, Bs. As., 2008.
autoridad infringe legítimamente un sufrimiento intencional a un sujeto determinado. (La
aplicación de esa pena no se hace posible sino echando mano de la acción penal que
vehiculiza o actúa como medio de transporte de la pretensión penal en cuestión). Por eso
la acción penal no puede concebirse tecnocráticamente, cual mero medio exento de
implicancias valorativas. Antes bien, carga consigo mismo con las valoraciones propias
del fin al que se pretende arribar con la aplicación de la pena, esto es, con el fin de la
pena.
En la medida en que la acción penal es parasitaria de los fines teóricos de la pena, deben
dilucidarse los presupuestos filosóficos que han de gobernar, como derivación directa de
aquéllos, el régimen de la acción penal. En síntesis, la contextura o los límites de la acción
penal devienen así directamente de los principios que gobiernan la pena. Existe aquí
entonces el primer filtro a los fines de excluir los supuestos de coerción penal que –en el
caso concreto- se colocan por fuera de los supuestos de legitimidad de la pena.
Es en ese contexto, entonces, que debe determinarse primero cuál es la teoría o
concepción del castigo que puede ser defendida en el marco de un Estado democrático
constitucional de Derecho. En primer término, considero que no puede abjurarse, como
principio general, de la legitimidad de la institución de la pena en el marco de un Estado
con las características señaladas. Al fin y al cabo, nuestra Constitución Nacional reconoce
la institución de la prisión en su art. 18, como asimismo lo hacen los Tratados
Internacionales de Derechos Humanos con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22,
Constitución Nacional), como la Declaración de los Derechos y Deberes del Hombre (art.
XXVI); la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 5); la Convención
Americana de Derechos Humanos (arts. 4 y 5) y el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (art. 10). Pero además, el Estado argentino, en tanto República
democrática, cuando elige acudir a la sanción de la pena, lo hace a través de la actuación
de su órgano representativo por excelencia, como es el Parlamento. Y cuando determina,
a través de ciertos órganos (los jueces y/o jurados), su aplicación, lo hace en el marco de
un proceso en el que deben haberse observado rigurosamente a una serie de presupuestos
procedimentales y garantías constitucionales. Es decir, la pena es hija del proceso
democrático y como tal no puede ser en abstracto invalidada sin invalidar el principio
democrático de gobierno (en la medida en que se cumplan, desde luego, ciertos
presupuestos procedimentales2). De igual modo, invalidar la actuación de los jueces y/o
jurados –habiéndose observado los requisitos fijados-, equivaldría a equiparar a un juez
de la democracia con un juez de la dictadura, y al pueblo reunido en jurado o legislando,
con una turba de facinerosos o miembros de la C.A.L3., respectivamente.

2
Aquí estoy haciendo referencia expresamente a los presupuestos procedimentales en los que se funda la
democracia y el Derecho. Véase al respecto Nino, Carlos S.: La validez del derecho Cap. V 4ª reimp. Astrea,
Bs. As., 2012; Nino, Carlos S.: Ética y derechos humanos. Un ensayo de fundamentación Cap. IX 2ª ed.
ampliada y revisada 2ª reimp. Astrea, Bs. As., 2007.
3
Me refiero a la “Comisión de Asesoramiento Legislativo”, triste parodia del Poder Legislativo durante la
última dictadura militar (1976-1983).
Así entonces censurar la institución “pena” en abstracto –p. ej., a partir del estado actual
de las prisiones- sería lo mismo que abjurar en abstracto del régimen democrático de
gobierno. Sería lo mismo que si se desechara la democracia, en tanto sistema, porque
existen en nuestras sociedades pésimos gobiernos o graves injusticias sociales. (Con esto,
no estoy diciendo que el Derecho Penal deba desentenderse de lo que sucede en la práctica
ni estoy subestimando los aportes, p. ej., de la criminología crítica sobre la cuestión, que
pueden justificar la no aplicación de penas ante situaciones concretas 4. La “realidad”
cumple un papel fundamental, en el sentido de que debe servir para la adopción urgente
de acciones tendientes a revertir las atrocidades cometidas al amparo de la prisión). Aquí
radica, a mi juicio, el “talón de Aquiles” de una noción agnóstica de la pena5, lo que era
ya advertido por Carlos S. Nino en el debate6 que celebrara hace más de veinte años con
Eugenio R. Zaffaroni.
Realizada esa aclaración, debo examinar los dos grandes enfoques teóricos que se han
utilizado para justificar el uso de la coerción penal. Así, se ha afirmado que la pena sirve
como retribución que debe aplicarse a un sujeto por algo que ha hecho (teorías
retributivas) o bien como prevención para que en el futuro no se vuelvan a cometer hechos
como los que motivan la sanción (teorías preventivas).
En otro lugar7, he argumentado siguiendo el razonamiento de Carlos S. Nino8 que una
concepción retributiva de la pena no puede ser legítimamente sostenida en el marco de un
Derecho Penal liberal, en virtud de que su elemento fundamente es la noción de reproche,
que como tal, implica la afirmación de un juicio de desvalor que necesariamente recae en
valoraciones morales. Sostener lo contrario, esto es, decir que el reproche no es moral
sino jurídico, no es admisible ya que implicaría dotar a cualquier sistema jurídico de una
suerte de “cheque en blanco”. A su vez, si el elemento central definidor del castigo es el
reproche, éste sólo puede descansar en aquello que el sujeto hizo, es decir, sobre el
desvalor de acción, con prescindencia del grado de afectación a los derechos o intereses
ajenos, lo que genera una subjetivación del injusto y la consecuente etización del Derecho
Penal.

4
Véase p. ej. Nino, Carlos S.: Un país al margen de la ley. Estudio de la anomia como componente del
subdesarrollo argentino p. 242. Emecé editores, Bs. As., 1992.
5
Véase la teoría “agnóstica” de la pena en Zaffaroni, Eugenio R.; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro:
Manual de Derecho Penal Parte General 2ª ed. 5ª reimp. Ediar, Bs. As., 2010.
6
Puede consultarse el debate entre Nino y Zaffaroni en Nino, Carlos S.: La huida frente a las penas y
Respuesta a Zaffaroni, ambos en: Los Escritos de Carlos S. Nino Vol. III: Fundamentos de Derecho Penal
pp. 137-154. Gustavo Maurino (ed.). Gedisa, Bs. As., 2008. En tanto, los argumentos de Zaffaroni pueden
consultarse en: http://www.stafforini.com/nino/zaffaroni2.htm y en:
http://www.stafforini.com/nino/zaffaroni4.htm
7
Grbavac, Hernán D.: Hacia una teoría alternativa de la responsabilidad penal Cap. I. Contexto,
Resistencia, 2014.
8
Nino, Carlos S.: Ocho lecciones sobre ética y derecho para pensar la democracia Cap. VIII. Siglo XXI
editores. Bs. As., 2013; Nino, Carlos S.: Los límites de la responsabilidad penal. Una teoría liberal del
delito. Astrea, Bs. As., 2006.
Así entonces, la pena en el marco de un Derecho Penal liberal no puede guardar relación
con la culpabilidad del sujeto (entendida como equivalente de reproche moral). Al
contrario, ello sería una derivación de una concepción retributiva del castigo.
Por ello, entonces, la pena debe ceñirse en rigor a la antijuridicidad o grado de injusto
puesto en el mundo por el sujeto, en el marco de una concepción que incluya,
decididamente, el desvalor de resultado como componente central del injusto. (Esta
relación de la pena con la noción de antijuridicidad se encuentra implícita en nuestras
intuiciones, cuando descalificamos por injusto o excesivo el hecho de que un ilícito x se
encuentre conminado con una pena desproporcionadamente grave de acuerdo con la
lesividad producida).
Recién entonces que se ha satisfecho la relación pena - antijuridicidad, es posible
examinar el grado de culpabilidad del sujeto y, consecuentemente, el nivel o medida de
la pena concreta a aplicársele, que bien puede estar sujeta a criterios en nada
emparentados con la idea de reprochabilidad.
Descartado entonces el retribucionismo, deben analizarse las tesis prevencionistas.
Estas tesis (descartadas las variantes preventivas especiales por su conexión con el
positivismo criminológico) en la medida en que aseguren adecuados criterios de
distribución, es decir, que se garantice el respeto debido, p. ej., a los principios de
legalidad y culpabilidad, permiten (o pueden permitir) el diseño de una teoría del castigo
gobernada por criterios racionales (y no motivada por impulsos vindicativos y ciegos9,
propios de la retribución), que pretendan evitar o disminuir para el futuro las posibles
lesiones o puestas en peligro contra ciertos derechos o intereses ajenos. En este cometido
debe elaborarse un sistema que determine cuándo el Estado a través del inicio y
continuación de la correspondiente acción penal, intentará dar cumplimiento a los fines
que gobiernan la pena.
Pero, entonces, si se abrazan postulados prevencionistas10, surgen una serie de problemas
respecto a la extensión que hoy se le reconoce a la figura del querellante particular en el
marco del proceso penal. En otros términos, el querellante particular, que en los delitos
de acción pública participa hoy autónomamente en el proceso solicitando, p. ej., una pena
determinada para el acusado en la etapa del debate con independencia de la actuación del
fiscal11 o incluso logrando que se eleven a juicio por su sola actuación causas que para la

9
Piénsese p. ej., en la máxima de Kant, exponente central del retribucionismo, graficada en su metáfora de
que aun cuando la sociedad se disolviese debería ajusticiarse a cada sujeto encarcelado, porque de lo
contrario “la mancha” del crimen de éstos se distribuiría injustamente sobre los ciudadanos inocentes, esto
es, pagarían “justos por pecadores”.
10
Como yo mismo lo creo, y que incluso, a mi juicio, puede afirmarse han sido receptados por nuestra
Constitución Nacional en su artículo 120. Véase Grbavac, Hernán D. Hacia una teoría alternativa de la
responsabilidad penal Cap. I. Contexto, Resistencia, 2014.
11
CSJN, “Santillán, Francisco A.” (13/08/1998):
http://servicios.csjn.gov.ar/confal/ConsultaCompletaFallos.do?method=verDocumentos&id=441050
fiscalía ameritaban el sobreseimiento12, se sostiene a partir de una concepción retributiva
de la pena. Trataré a continuación de explicar mis argumentos.
Actualmente se considera que el querellante puede actuar en tales condiciones ejerciendo
su derecho en tanto víctima, como derivación directa del derecho a “una tutela
jurisdiccional efectiva” (Convención Americana Derechos Humanos, artículo 25)13.
Particularmente, creo que el derecho a la “tutela judicial efectiva” no necesariamente trae
consigo la obligatoriedad de la institución del querellante autónomo en el marco de un
proceso penal. No veo cómo de la premisa “derecho a la tutela judicial efectiva” se
desprende la conclusión “la tutela judicial efectiva sólo es la brindada por el Derecho
Penal”. Más todavía, aun presuponiendo que “tutela judicial efectiva” sea igual a
respuesta por parte del Derecho Penal tampoco veo cómo de tal premisa se desprende la
obligación de los Estados partes de garantizar que la víctima pueda constituirse como un
sujeto autónomo en el proceso penal, ejerciendo la acción penal.
“La tutela judicial efectiva” bien podría interpretarse como la obligación a cargo de los
Estados Partes de garantizar efectivos mecanismos judiciales a quienes han sufrido un
menoscabo en sus derechos, y en ese marco, “la vida no termina con el Derecho Penal”,
es decir, el Estado cuenta con varios recursos en el contexto de su sistema jurídico. Así,
bien puede lograrse “la tutela judicial efectiva” acudiéndose al Derecho de Daños o
ampliándose los mecanismos de responsabilidad civil14. Y aún en el supuesto –que no
comparto- de que ello significase que la respuesta a la víctima deba reconducirse vía el
Derecho Penal, su “reparación”, es decir, la condena al culpable bien puede lograrse a
través de la actuación del Ministerio Público Fiscal.
Sin embargo, esto último no hace sino demostrar el contrasentido de equiparar “tutela
judicial efectiva” con la figura del querellante particular en el proceso penal, dado que si
así fuera, es decir, si no se podría restringir la participación autónoma de la víctima en
ese contexto, no sólo se desdibujaría la noción de “garantías constitucionales” con las que
cuenta el imputado sino que sería un contrasentido el sujetar la medida de la pena a la
culpabilidad del sujeto. Es decir, si la reparación a la víctima -que ésta persigue a través
de la “tutela judicial efectiva” y que a su vez fundamenta su participación plena en el
proceso, etc.-, justifica el castigo del acusado, ésta no puede estar limitada por criterios
subjetivos (p. ej., casos que impiden penar al imputado severamente porque estaba
inmerso en un error al momento de actuar15). Y no puede estarlo, porque se estaría, bajo

12
CNCP Sala II, “Storchi, Fernando Martín y otros” (15/07/2010):
https://es.scribd.com/doc/51678063/fallo-Storchi
13
Así p. ej. Cafferata Nores, José I. – Tarditti, Ana: Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba
Comentado T I p. 88 y ss. Mediterránea, Córdoba, 2003.
14
En un sentido similar, Nino, Carlos S.: Un país al margen de la ley. Estudio de la anomia como
componente del subdesarrollo argentino pp. 245-249. Emecé editores, Bs. As., 1992.
15
Estoy pensando en un acusado condenado por homicidio culposo, mientras la querella solicitaba una
condena por homicidio simple.
esta lógica, incumpliendo en toda su magnitud –o en términos cuantitativos- la garantía a
la “tutela judicial efectiva”.
En una ponencia anterior he expresado que “la concepción retribucionista, con su máxima
de que cada delito debe recibir una pena (principio de legalidad procesal), parecería dotar
de un derecho en cabeza de cada víctima de tales delitos a los fines de lograr o imponer
la respectiva condena. Esto último… trae consigo graves inconvenientes en lo referido a
la racionalidad de la respuesta penal aplicada por el Estado” 16, en virtud de que concebir
la actuación de la víctima como si estuviera ejerciendo su derecho a la acción penal,
conspira con la adopción o aplicación de criterios de oportunidad, toda vez que si la
víctima tiene derecho a actuar autónomamente en el marco del proceso, entonces ese
derecho no puede ser suspendido, supeditado, limitado o relegado por consideraciones
colectivas de interés público. En otros términos, y valiéndome de la terminología
empleada por Ronald Dworkin17, este sistema confunde “derecho” con “política pública”
al concebir a esta última como si fuera una “carta de triunfo”. Como decía Carlos S. Nino
“casi todas las teorías de castigo, con excepción de la del castigo obligatorio, niegan que
alguien tenga el derecho a que otros sean condenados por un crimen cometido en el
pasado. Condenar a aquellos que han renunciado a su derecho a no ser condenados, no se
debe a que se haya reconocido que sus víctimas o sus familiares tienen el derecho a que
se lleve a cabo esa condena. Es la consecuencia de una meta colectiva impuesta por la
política de proteger los derechos humanos hacia el futuro. De esta manera, nadie puede
exigir que esa condena sea universalizada a casos similares si de ese modo el objetivo de
las condenas no va a ser logrado… Esto no quiere decir que la selección pueda ser
completamente arbitraria… La selección se debe realizar teniendo en cuenta su utilidad
para satisfacer las metas que se buscan dentro de criterios generalmente permitidos”18.
Aclarado este punto, ¿acaso puede decirse que estoy postulando que la víctima sea
excluida por completo de un proceso penal? Desde luego que no. La víctima tiene un
lugar importante desde que su existencia es necesaria a los fines de que tenga lugar un
conflicto que legitime la intervención del Estado. Sin embargo, esto no quiere decir que
tenga un derecho a la condena penal. Sólo tiene derecho a que se investigue lo que ha
sucedido colaborando, así, al mismo tiempo con que la “meta colectiva” de que evitar la
impunidad no sea letra muerta. Quién mejor que la víctima19, que conoce o puede saber

16
Grbavac, Hernán D.: Acerca de la regulación del concurso de delitos en el Anteproyecto de Código
Penal. Ponencia (premiada) en el marco del XIV Encuentro de Profesores de Derecho Penal organizado
por la Asociación Argentina de Profesores de Derecho Penal. Corrientes, 8, 9 y 10 de octubre de 2014.
17
Dworkin, Ronald: Los derechos en serio trad. Marta Guastavino. Planeta-De Agostini, Barcelona, 1993.
18
Nino, Carlos S.: Respuesta: el deber de castigar los abusos cometidos en el pasado contra los derechos
humanos puesto en contexto: el caso de Argentina en:
http://www.cdh.uchile.cl/media/publicaciones/pdf/18/57.pdf p. 3. (Título original: The Duty to Punish Past
Abuses of Human Rights Put into Context: The Case of Argentina. The Yale Law Journal Vol. 100 (1991)
pp. 2619-2640.
19
Incluso como ha dicho Malamud Goti, Jaime: Suerte, moralidad y responsabilidad penal. Hammurabi,
Bs. As., 2008, la víctima juega un rol central en el Derecho Penal porque su existencia no sólo permite que
quiénes han sido los testigos del hecho; quién mejor que ella como agente contra la
burocracia, la inercia o el desinterés de los operadores judiciales 20, etc., para colaborar
activamente y de manera cercana con el fiscal durante la investigación. Es en esta etapa
donde la víctima debe tener un lugar central, y no en el debate, en el que la acusación –
de formularse- no responde a sus intereses personales sino a los fines prevencionistas
referidos. Por ello la víctima no debe tener derecho al recurso contra una sentencia
absolutoria (fuera de los límites excepcionales de sentencia nula cuya nulidad fue
propiciada por el acusado, p. ej., al lograr la absolución después de “comprar” al tribunal).
Y si pese a ello quiere reconocérsele a la víctima la posibilidad de continuar con la acción
penal durante el debate, creo que sólo podría hacerlo si esa función le fuera delegada por
el Estado, esto es, por el Ministerio Público Fiscal, y bajo este estricto límite. Esta última
postura es sostenida, p. ej., en nuestro país por Daniel Pastor21, aunque su encuadre
responde a intereses diferentes (Pastor considera que la actuación de la víctima trae
consigo un maremagnum de aumento de la penalidad).
Como la pena, entonces, no se encuentra atada a ningún derecho de la víctima, la acción
penal que la vehiculiza bien puede suspenderse, desistirse o interrumpirse cuando los
criterios de prevención no se encuentran presentes. Ello sucederá seguramente cuando el
hecho en cuestión no genere “alarma social”22; cuando se tratare de casos de “pena
natural”; o de saturación de pena; o cuando la víctima quiera conciliar en hechos de índole
patrimonial sin violencia; o cuando la culpabilidad del acusado sea insignificante; o
cuando la pena no implique un mal menor respecto a los males que se evitarían con su
aplicación; o cuando la víctima exprese que no quiere que continúe la acción penal, o ante
los casos de suspensión del juicio a prueba23, etc. Consecuentemente entonces, son los
criterios de oportunidad los que hacen posible que el Estado diseñe una política sujeta a
criterios de racionalidad en la que la coerción penal sólo se aplique en aquellos casos
estrictamente necesarios y una vez que hayan fracasados los restantes medios legales
(principio de mínima intervención o ultima ratio).

el Estado intervenga coactivamente sino que además, el Estado ante una víctima, hija de un delito (añado,
grave), interviene coactivamente para devolverle a ella o a sus familiares la dignidad y el status de persona
que el delito le ha arrebatado (amén de las consecuencias estrictamente preventivas que pudieren derivarse).
Véase en ob. cit., su noción equilibradora del castigo.
20
Por eso la figura del querellante podría tener un rol clave en la investigación de los delitos de corrupción.
21
Pastor, Daniel: Una ponencia garantista acerca de la acusación particular en los delitos de acción
pública en: Tendencias. Hacia una aplicación más imparcial del Derecho Penal pp. 119-137. Hammurabi,
Bs. As., 2012.
22
Uso este término en el sentido de lo que Carrara entendía por “daño mediato”. Véase Carrara, Francesco:
Programa del Curso de Derecho Criminal dictado en la Real Universidad de Pisa Parte General Vol. I
trad. de la 11ª ed. italiana dirigida por Sebastián Soler con la colaboración de Ernesto R. Gavier y Ricardo
C. Núñez. El Foro, Bs. As., 2010.
23
Puede verse una síntesis de algunos criterios de oportunidad en: Cafferata Nores, José I. – Tarditti, Ana:
Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba Comentado T I pp. 75-77. Mediterránea, Córdoba,
2003; Binder, Alberto M.: Introducción al Derecho Procesal Penal 2ª ed. act. y ampliada 5ª reimp. pp. 221
y ss. Ad – Hoc. Bs. As., 2009.
Sostener lo contrario implicaría adoptar –por razones de mera lógica- el principio de
legalidad procesal, como lo creía, p. ej., Vélez Mariconde24, y como creen Cafferata Nores
y Tarditti25 adoptó como principio general el Código Penal vigente, aunque reconociendo
una serie de excepciones.
Si la pena entonces es una política pública, por principio general las acciones penales
deben ser públicas investigables de oficio, aunque con una coordinación permanente entre
víctima y fiscal, y sólo excepcionalmente ciertas acciones pueden estar sujetas a la
correspondiente instancia de parte. Esta tesis, por ejemplo, sería claramente rechazada
por Alberto M. Binder26, quien aboga por un mayor corrimiento hacia las acciones
privadas amén de la regulación del régimen de la acción penal por parte de las provincias.
Sin embargo esta postura pasa por alto las relaciones entre la acción penal en el marco
del contexto pena – antijuridicidad, como asimismo ignora la relación que tiene para la
acción penal una teoría determinada de la pena27.

3. El régimen de la acción penal en el contexto de la relación pena –

antijuridicidad. Las implicancias para una teoría del concurso de delitos.-

Como he expresado28, la pena guarda una relación directa con la antijuridicidad creada.
En tal sentido, debe ser proporcional o reflejar cual espejo ese grado de antijuridicidad.
Recién luego debe uno preguntarse por la medida de la culpabilidad del sujeto.
Ahora bien, en ciertos casos, la puesta en marcha del aparato coactivo (el propósito de
coerción penal) no puede dejar de atender los costos que tendría para la víctima la
aplicación de ese aparato coactivo, como sucede con ciertos delitos sexuales, en los que
la instancia de parte se exige como consecuencia de reconocer el derecho de la víctima a
su intimidad, de respetar el dolor generado, de evitar la doble victimización, etc. Aquí
residen las razones por las que se ata la persecución de delitos gravísimos (como p. ej. la
violación) a la previa denuncia de la víctima. En otros términos, hay aquí una ponderación
por parte del Estado entre la necesidad de reprimir y prevenir tales delitos con el derecho
de la víctima a que se le respete su intimidad, a no ser revictimizada, etc. Por tanto, en
estos contextos el obstáculo inicial que tiene el Estado para accionar contra un sujeto (la

24
Vélez Mariconde, Alfredo: Derecho Procesal Penal T II 2ª ed. pp. 177-183 Lerner, Bs. As, 1969.
25
Cafferata Nores, José I. – Tarditti, Ana: Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba Comentado
T I p. 68 y ss. Mediterránea, Córdoba, 2003.
26
Binder, Alberto M.: Introducción al Derecho Procesal Penal 2ª ed. act. y ampliada 5ª reimp. pp. 209-
225. Ad – Hoc. Bs. As., 2009.
27
Aunque es coherente en el contexto de la teoría penal de este autor, para quien no es posible elaborar una
teoría de la pena. Véase al respecto Binder, Alberto M.: Introducción al Derecho Penal Cap. II. Ad – Hoc,
Bs. As., 2004.
28
Ver supra 2. Al respecto puede consultarse también Nino, Carlos S.: Los límites de la responsabilidad
penal. Una teoría liberal del delito. Astrea, Bs. As., 2006.
exigencia de que la víctima denuncie el hecho) pretende captar el respeto por ese derecho
que se vería vulnerado ante una investigación de oficio.
Al mismo tiempo, estos argumentos, es decir, las consideraciones que impiden investigar
de oficio ciertos delitos por respeto a sus víctimas, pueden trasladarse a los supuestos de
concursos de delitos. En otros términos, las razones que explican la necesidad de instancia
de parte cuando se trata de uno de esos delitos, también deberían estar presentes cuando
se trata de la posible concurrencia de varios delitos, en los que, por los mismos
argumentos, no podría operar el concurso a favor del delito investigable de oficio.
Sostener lo contrario, es decir, negar que un delito de acción privada o dependiente de
instancia privada pueda excluir al delito investigable de oficio implicaría oficializar a
aquéllos en desmedro de la intimidad y demás derechos de la víctima. “Cuando se ata la
persecución de tales figuras a la voluntad del damnificado, existen razones de peso que
permiten inferir que a la par de las necesidades de prevención existen otras fuertes razones
(p. ej., de privacidad, de respeto al dolor generado, de necesidad de evitar una doble
victimización, etc.) que pueden generar la `impunidad` de tales hechos, debido a que su
investigación queda sujeta a la víctima. En consecuencia resolver tales situaciones como
supuestos de concurso real, cuando a la par de tales figuras están en juego delitos
investigables de oficio, significaría frustrar los cometidos de respeto absoluto a la víctima,
tenidos en cuenta por las propias normas que impiden la averiguación de oficio… Por
ello, es que… no podría resolverse como concurso real el caso de una violación con la
cual se contagia una enfermedad venérea… Por el contrario,… en tales casos, la solución
más adecuada sería la de la aplicación de la pena del delito no investigable de oficio…
De igual modo, esta regla permite afirmar que la calumnia desplaza a la falsa denuncia,
en los supuestos en que se emparentan”29, o que los abusos sexuales hacen lo propio con
la corrupción de menores.
Obsérvese que los argumentos planteados en materia de concurso de delitos, por ejemplo,
han sido reconocidos por la doctrina argentina cuando en el marco de un juicio por
calumnias el querellado no puede probar la verdad de su afirmación porque la víctima del
delito de instancia privada cuya autoría le ha sido atribuido al querellante no realizó la
pertinente denuncia. Para evitar la violación a la intimidad de la presunta víctima, es decir,
las razones que subyacen a la exigencia de instancia de parte, la afectación al honor que
se discute sale del ámbito de la calumnia, para ingresar en el terreno de la injuria30 o bien
se produce la mutación de la naturaleza del delito, que será calumnia o injuria,
dependiendo de si la víctima en cuestión realizó o no la correspondiente denuncia31.

29
Grbavac, Hernán D.: Acerca de la regulación del concurso de delitos en el Anteproyecto de Código
Penal. Ponencia premiada en el marco del XIV Encuentro de Profesores de Derecho Penal organizado por
la Asociación Argentina de Profesores de Derecho Penal. Corrientes, 8, 9 y 10 de octubre de 2014.
30
Núñez, Ricardo C.: Derecho Penal Argentino T IV pp. 130-131. Bibliográfica Omeba, Bs. As., 1964.
31
Donna, Edgardo A.: Derecho Penal Parte Especial T I pp. 339-340. Rubinzal Culzoni editores, Santa
Fe, 1999. También Gómez y Molinario y Aguirre Obarrio, citados por Donna, sostienen la tesis de que
habrá calumnia si y sólo si existió la denuncia correspondiente.
 4. La “paradoja” de la legalidad procesal.-

He manifestado que el principio general debe ser el de que las acciones sean públicas
investigables de oficio, como consecuencia de una aspiración pública de evitar la
impunidad y prevenir hechos delictivos en el futuro.
Pero, entonces, podría decirse que tal argumento me hace incurrir en la “paradoja” de la
legalidad procesal, es decir, si se afirma que las acciones deben ser públicas y los delitos
investigables de oficio, parecería que tampoco el Estado podría acudir a criterios de
suspensión de la acción, con lo que se cambiaría la actuación de los particulares por el
impulso ciego y bruto del Estado32.
Sin embargo, ello no es así ni tiene por qué serlo en la medida en que se comprenda que
la acción penal requiere para su puesta en práctica o continuación la existencia de un
delito o conflicto x más la afirmación de que la eventual pena cumplirá los fines
prevencionistas que le sirven de base.
En la medida en que no se abracen postulados retribucionistas, sea a cargo de la víctima
o del Estado, no tiene por qué acudirse al principio de legalidad procesal (que debe ser
rechazado) en virtud de su extrañeza respecto a un sistema afincado en principios
prevencionistas.

5. El régimen de la acción penal en el Código Penal vigente, en el Código

Procesal Penal de la Nación y en el Anteproyecto de Código Penal.

El Código Penal vigente33 regula el régimen de la acción penal sentado el principio

general de que los delitos deben investigarse de oficio (art. 71), salvo que se trate de
ofensas dependientes de instancia privada o de acción privada (arts. 71, 72 y 73), que son
la excepción. Bajo este sistema entonces, alguien podría sostener que Vélez Mariconde,
p. ej., tenía razón, y que en nuestro Derecho (salvo las excepciones enumeradas en los
arts. 72 y 73) rige el principio de legalidad procesal34, y consecuentemente todo lo dicho
anteriormente sería sólo una expresión de deseo.
Sin embargo, dicha afirmación no podría explicar, p. ej., cómo el mismo Código Penal
(arts. 76 bis y ss.) regula un supuesto expreso de oportunidad procesal, como es el caso

32
Que era la tesis p. ej., la tesis de Vélez Mariconde citado en Nota Nº 24.
33
El presente trabajo fue presentado, como se ha referido, en el marco del XV Encuentro de Profesores de
Derecho Penal, celebrado los días 3, 4 y 5 de junio de 2015, en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Posteriormente los artículos 71 y 73 del Código Penal fueron modificados por ley 27.147 (B. O.:
18/6/2015), que incorporó expresamente “reglas de disponibilidad” (art. 71) y reconoció la posibilidad de
“la conversión de la acción” (art. 73).
34
Ésta era, p. ej., la interpretación de Soler, Sebastián: Derecho Penal Argentino T II 3ª ed. Parte General
pp. 444-446. Tea, Bs. As., 1963, y de Núñez, Ricardo C.: Derecho Penal Argentino T II pp. 129-130.
Bibliográfica Omeba, Bs. As., 1960; Núñez, Ricardo C.: Manual de Derecho Penal Parte General 2ª ed.
pp. 235-237. Bs. As. – Córdoba, 1975.
de la suspensión del juicio a prueba, y cuya constitucionalidad goza de buena salud. Por
otro lado, podría decirse que aún sin la presencia de este instituto la máxima contenida en
el art. 71 no es necesariamente el reflejo de la adopción de la “legalidad procesal”, sino
por el contrario una suerte de compromiso o afirmación genérica contra la impunidad,
que requiere ser complementada en cada caso con los presupuestos concretos que
habilitan el uso de la coerción estatal. De otro modo, esa máxima general no deroga el
principio de ultima ratio35 para los delitos legislados sino que debe ajustarse ante la
interpretación de si este principio -entendido “dinámicamente”- ha sido observado, en
cuyo único caso la coerción penal puede activarse o continuar legítimamente. Criterios
prevencionistas en materia de pena impiden la adopción del principio de legalidad
procesal.
Por su parte el Anteproyecto de Código Penal elaborado por la Comisión creada por el
decreto presidencial Nº 678/12, se hace cargo de la selectividad inherente a todo sistema
penal, cuando expresa36 que no es correcto que el principio de oportunidad introduce una
desigualdad procesal, para agregar luego que “la desigualdad en el ejercicio del poder
punitivo existe y es previa, pues el general reparto desigual de su ejercicio se verifica
universalmente en su resultado prisional, entre otras cosas. El principio de oportunidad,
en última instancia, sería un paliativo a esa desigualdad”37. De este modo se regulan,
expresamente, una serie de supuestos (art. 42 inc. 3 y 4), amén del caso de la suspensión
del proceso a prueba (art. 45), en los que se reconocen expresamente criterios de
oportunidad procesal. Así, se pretende que la selección pueda sostenerse no en criterios
discriminatorios o arbitrarios sino en pautas racionales. No obstante este acierto, el
Anteproyecto incurre, a mi juicio, en un error al dejar sentado (art. 42 inc. 5) que “la
persona directamente ofendida podrá interponer querella dentro del término de sesenta
días hábiles desde la notificación de la decisión que admitiere el criterio oportunidad, en
cuyo caso la acción se convertirá en privada…”. Y es, considero, un error porque somete
el uso de una medida colectiva tendiente a evitar la impunidad, y en tanto medida sujeta
a una serie de criterios de selección en su uso, a la voluntad exclusiva de la víctima. Es
decir, privatiza el sistema de persecución penal, lo que amén de parasitario de una teoría

35
Es decir, el principio de ultima ratio bien puede ser entendido en dos secuencias. La primera, en cuanto
máxima dirigida al legislador nacional de que sancione como delitos sólo aquellas conductas que, en
principio, no pueden ser reparadas o resueltas con los mecanismos con los que cuentan ramas del
ordenamiento jurídico distintas al Derecho Penal. Y la segunda, como máxima dirigida a los fiscales (sujeta
a control judicial) de que sólo den curso a la coerción penal ante hechos delictivos graves o que requieran
de una fuerte respuesta en términos de “contra motivación”. Obsérvese que las razones que subyacen al
principio referido están presentes en ambos supuestos, es decir, tanto en los casos (parafraseando a
Zaffaroni, Eugenio R.; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro: Manual de Derecho Penal Parte General. 2ª
ed. 5ª reimp. Ediar, Bs. As., 2010) de “criminalización primaria” como “secundaria”.
36
Anteproyecto de Código Penal de la Nación, comentario al artículo 42 p. 134. Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos de la Nación. Bs. As., 2014.
37
Anteproyecto de Código Penal de la Nación, comentario al artículo 42 p. 134. Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos de la Nación. Bs. As., 2014.
retributiva de la pena –extraña a nuestro Derecho- se da de bruces con el principio de
ultima ratio (creo que en éstos casos la víctima sólo debería tener el derecho a tener una
“segunda opinión” de parte del Estado, p. ej., recurriendo –controlando- la decisión del
fiscal ante un juez).
Un sistema similar al del Anteproyecto es recogido por el nuevo Código Procesal Penal
de la Nación que, luego de reconocer criterios de oportunidad (arts. 30, 32, 34 y 35),
permite que a pedido de la víctima la acción penal se privatice (art. 33). Salvo el supuesto
previsto en el inciso c), art. 33, en el que la fiscalía parecería delegar la prosecución de la
acción en manos de la víctima, se reiteran los problemas a los que me referí en el
Anteproyecto de Código Penal. Más aún, si se repara que el nuevo Código Procesal Penal
(art. 33 inc. b) convierte, si la víctima lo solicita, una solicitud de sobreseimiento de un
imputado en una acción privada, lo que genera que un sujeto de verse liberado por parte
del Estado de tener que afrontar un juicio penal (¡según el órgano del Estado acusador
por excelencia!), pase a tener que verse envuelto en un debate con la consecuente
posibilidad de recibir una condena.

6. Conclusión.

He intentado argumentar por qué creo que el régimen de la acción penal deriva
directamente de una teoría de la pena, y cómo ello trae aparejadas consecuencias directas
en una serie de institutos del Derecho Penal y Procesal Penal. Respecto a este último, ello
genera implicancias, p. ej., para la extensión con la que se reconoce al querellante en los
delitos de acción pública. En tanto, para el Derecho Penal las derivaciones se observan
en la relación pena – antijuridicidad, y en ese contexto, las implicaciones también se
proyectan sobre la teoría del concurso de delitos.
Por tales razones, este tema no puede ser objeto de análisis atomizados o insulares, que
pierdan de vista el citado marco conceptual (teoría de la pena) que le sirve de referencia
y guía.

Bibliografía.-

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de la Nación. Bs. As., 2014.
- Binder, Alberto M.: Introducción al Derecho Penal. Ad – Hoc, Bs. As., 2004.
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- Los Escritos de Carlos S. Nino. Vol. III: Fundamentos de Derecho Penal.
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- La validez del derecho. Astrea, Bs. As., 2012.
- Ocho lecciones sobre ética y derecho para pensar la democracia. Siglo XXI
editores, Bs. As., 2013
- Respuesta: el Deber de Castigar los Abusos Cometidos en el Pasado contra los
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- Zaffaroni, Eugenio R.; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro. Manual de Derecho Penal
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- Zaffaroni, Eugenio R. Debate entre Carlos Nino y Eugenio Zaffaroni. Réplica de
Zaffaroni. En: http://www.stafforini.com/nino/zaffaroni2.htm
- Debate entre Carlos Nino y Eugenio Zaffaroni. Cierre de Eugenio Zaffaroni.
En: http://www.stafforini.com/nino/zaffaroni4.htm