Carlos Berna!

Pulido 569

entonce~ el juez atri~ui~á el peso más alto a la libertad. Si, por el contrario,
esta teona es comumtansta, entonces el juez atribuirá el máximo peso a los
principios vinculados con bienes colectivos. El juez debe resolver cada caso
de acuerdo con la mejor teoría sustancial de la Constitución. El problema,
sin embargo, es que a veces no es fácil saber cuál es esa teoría. La respuesta
correcta para estos casos es que la Constitución no puede dar ninguna res-
puesta correcta.

3.2.2. LA SEGURIDAD DE LAS PREMISAS

También es posible identificar algunos límites de racionalidad en la deter-

minación de la seguridad de las apreciaciones empíricas relativas a la impor-
tancia de los principios. Desde el punto de vista empírico, la importancia
de los principios depende de la eficiencia, velocidad, probabilidad, alcance
y duración del efecto que tenga sobre ellos la medida que está en juego en
cada caso. Los límites de racionalidad tienen que ver con varios factores. En
primer lugar, es difícil determinar la fiabilidad de todas las apreciaciones em-
píricas desde todas estas perspectivas. El conocimiento del juez es limitado.
A veces el juez no sabe cuál es el valor correcto que debe atribuirse a cada
una de estas variables. En segundo lugar, la combinación de estas variables
es un asunto complejo. Por ejemplo, ¿cuál debe ser la seguridad de una
apreciación empírica plausible en relación con la eficacia de una medida, no
evidentemente falsa en cuanto concierne a la velocidad, fiable en cuanto a la
probabilidad, plausible en relación con su alcance y fiable en lo que concierne
a su duración? Y, correlativamente, ¿la seguridad de esta apreciación sería la
misma si las variables tuviesen los mismos valores pero en diferente orden?
Quizás esta complejidad explica por qué Alexy sólo tiene en cuenta la
certeza de las apreciaciones empíricas. Sin embargo, también existen pro-
blemas epistemológicos concernientes a la certeza de premisas normativas
relevantes para la ponderación, que determinan la importancia y el peso
abstracto de un principio. La falta de certeza de estas premisas da lugar a un
"margen de acción epistémico normativo"57 del Parlamento y de los demás
poderes públicos. En los casos concretos debe establecerse si las premisas
normativas relevantes son fiables, plausibles o no evidentemente falsas. Si

57 A LEXY, "Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales", cit., p. 58.

 -
57° L a solución de colisiones entre derechos fundam entales por medio de la ponderación

se distinguen la seguridad de las premisas empíricas (SEIP¡C y SEWP -C)

de la seguridad de las premisas normativas atinentes a la importancia a/ los
principios en el caso concreto (SNIP¡C y S NW~ -C) y a su peso abstracto
(SN PP¡A y SNPP.!4), tendríamos entonces una nueva definición más com-
pleta de la seguridad de las premisas, de la siguiente forma:

SP¡C = SEIP1C · S N IP1C · S N PP¡A

S~-C = SEWP1C · S NWP C · S N PP.!4
1

CO N CL U SIÓ N

Todas estas consideraciones llevan a proponer un modelo más completo de

la fórmula del peso. Esta nueva fórmula establece lo siguiente58:

(S¡',C . PJP,C) . (EP,C . VP,c . PP,c. AP,c . DP¡C). GP¡l. (SEIP,c . S N IP,c. SN PP¡J)
GP--C
IJ
=
(S1';-C · PJ~C) · (E~ -C · ~.C · P~.C · A~.C · Df¡C) · GP¡J · (SEP~-C · SN P~.C · SNPP¡4)

Esta fórmula persigue dar cuenta de las principales variables· normativas

y empíricas relevantes para la ponderación. Sin embargo, esta fórmula no
puede determinar el valor de cada variable, así como tampoco si el valor de
cada variable debe ser el mismo. Es por ello que el signo de multiplicación
sólo puede cumplir un papel metafórico. Este signo solo expresa que en la
ponderación debe tenerse en cuenta el valor de todas estas variables. En una
ponderación racional, primero es necesario determinar el valor en cada varia-
ble y luego el valor de cada variable. Además, la complejidad de este modelo
puede dar lugar a la objeción de que sus posibilidades de aplicación en la
práctica no son evidentes. Con todo, debe reconocerse que la complejidad
del modelo deriva de que la aplicación de los principios es en sí misma un
procedimiento altamente complejo. Más allá de esto, es preciso enfatizar que
la fórmula del peso no es un procedimiento algorítmico que pueda ofrecer
a cada caso una única respuesta correcta. Por el contrario, este modelo de
ponderación reconoce sus propios límites de racionalidad y abre al juez un

58 El objetivo del paréntesis es hacer explícitos los conceptos que funcionan como variables de la
fórmula d el peso. Sin embargo, ellos no desempeñan ninguna función matemática.
 Carlos Banal Pulido 57 1

margen de de_liberación en el que su ideología y sus apreciaciones juegan el

papel determmante. N o obstante, este hecho no reduce la racionalidad ni la
utilidad de la fórmula del peso. Este es un procedimiento claro incluso en
cuanto a que explicita con claridad sus propios límites. Asimismo, se ofrece
como una estructura jurídica que dota a la ponderación de un concepto pre-
ciso, libre de toda contradicción. En esta estructura la escala triádica es la
medida común para determinar el peso de los principios' relevantes. De igual
modo, la fórmula del peso explicita cuáles son las variables relevantes para la
ponderación. Como consecuencia, posibilita fundamentar correctamente en
el derecho el resultado de la ponderación. Por medio de esta fórmula puede
estructurarse una fundamentación en términos conceptualmente claros y
consistentes, mediante premisas completas y saturadas, que respetan las
reglas de la lógica y las cargas de la argumentación. La fórmula del peso
hace explícitos todos los elementos que el juez debe tener en cuenta para
que sus decisiones encuentren respaldo en una fundamentación correcta. En
la práctica jurídica, estas decisiones judiciales conforman una red de prece-
dentes que permite la aplicación consistente y coherente de los principios y
la predicción de los resultados de las ponderaciones futuras. Por último, la
fórmula del peso es un buen ejemplo de cómo algunos problemas prácticos
del derecho constitucional pueden resolverse con ayuda de consideraciones
de filosofía del derecho.

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57 6 Teoría de la constitución, crmstitucíón y poder constituyente

PREGUNTA S ORIE NTAD CJR A!\

1•¿Es la ponderación un método objetivo para decidir colisiones l:ntrl: d<:-

rechos fundamentales?

2· ¿Es la ponderación una forma irracional de decidir colision es cntrl: dt-

rechos fundamentales?

3. ¿Cuáles son los criterios que los jueces deben evaluar al utilizar la pondt-
ración para decidir colisiones entre derechos fundamentales?

4. ¿Es jurídicamente posible que, al utilizar la ponderación para decidir

una colisión entre dos derechos fundamentales (D1 y D2), un juez decida
que en cierto caso A es el derecho D1 el que debe primar, y en otro caso H
es el otro derecho (es decir, D2) el que debe hacerlo? ¿Por qué?

5. ¿Qué papel juega la ideología del juez en la ponderación?