LAS FUENTES DEL DERECHO TRIBUTARIO

El derecho es un sistema jerárquico de normas.

Una norma jurídica tiene ámbito de validez, material, espacial, temporal y personal
y está ubicado jerárquicamente con respecto a las demás normas jurídicas. Las
fuentes del derecho Tributario son los medios que dan origen a las normas jurídicas
que regulan las relaciones tributarias, estas pueden ser "inmediatas o mediatas y
escritas o no escritas
INMEDIATAS
También llamada fuente directa o de producción. Es aquella en la cual entre el
medio que da origen a la norma y la norma misma y no existe otra fuente.
Eje La constitución, la Ley. Ejemplo La Ley 75 de 1986 que en el artículo 90 faculto
al ejecutivo para expedir el Estatuto Tributario.
MEDIATAS
También llamada fuente indirecta o de validez, es aquella en la cual entre el medio
que da origen la norma y la norma misma. Existe otra fuente.
Eje decretos, resoluciones, ordenanzas y acuerdos.
ESCRITAS
Como su nombre lo explica están plasmadas en un documento.
Eje la constitución política, las leyes, decretos, resoluciones.
NO ESCRITAS
Son las que se alimentan de los comportamientos de una sociedad a través del
tiempo, y adquieren situaciones jurídicas semejantes o se tienen en cuenta para su
ejecución.
Eje: la costumbre y los principios generales del derecho.

LA CONSTITUCION
Es la fuente jurídica de mayor jerarquía.
Sostiene los principios generales fundamentales de todo ordenamiento jurídico en
general y del ordenamiento jurídico tributario en particular.
 La constitución nacional es la más alta fuente de producción del derecho. Es el
conjunto de normas que estructuran los principios rectores del Estado.
La constitución presenta en su texto dos partes, una parte dogmática constituida por
un preámbulo y cuatro títulos que definen:

1. Los principios fundamentales.

2. De Los derechos, garantías y deberes.
3. De los habitantes y del territorio
4. De la participación democrática y de los partidos políticos
La otra parte es la orgánica, en la cual se estructura la forma del estado (rama
legislativa, rama ejecutiva y rama judicial) los órganos de las elecciones y la
organización electoral, los órganos de control, la organización territorial, el régimen
económico y la hacienda pública.

LA LEY
El concepto de ley proviene del latín lex y dentro del ámbito jurídico puede ser
definido como aquellas normas generales y de carácter obligatorio que han sido
dictaminadas por el poder correspondiente con el objetivo de regular las conductas
humanas
Una ley es una regla o norma jurídica que se dicta por la autoridad competente de
cada sitio en particular. Tiene como fin ordenar o prohibir alguna acción en
consonancia con la justicia.
Además, las leyes limitan el libre albedrío, es decir, a las personas dentro de una
sociedad; son normas que rigen la conducta social. La ley es la principal
fuente del derecho debido a que, para ser expedida, necesita de un órgano
legislador.
En caso de que las leyes no sean cumplidas, la fuerza pública tiene el deber y
obligación de sancionar a la persona o institución correspondiente.
Las leyes pueden ser de tres tipos:
LEYES PRESCRIPTIVAS
Son aquellas que tienen como objetivo la regulación de determinadas conductas.
LEYES ORGÁNICAS
Son las creadas por instituciones de derecho.
LEYES CONSTITUCIONALES
Son aquellas que detallan o explayan algún precepto de carácter constitucional.
CARACTERÍSTICAS DE LAS LEYES
Algunas características propias del término ley, dentro del derecho, son su
obligatoriedad, impersonalidad, abstracción, permanencia y generalidad.

Obligatorias: Con respecto a su obligatoriedad, esto implica que todas y cada una
de las personas deben respetar y cumplir las leyes, incluso cuando éstas estén en
contra de su propia voluntad.
Impersonales: Son impersonales por el simple hecho de que las leyes no son
creadas para aplicarse a una determinada persona, sino a un número indeterminado
de estas.
Abstractas: Se dice que las leyes son abstractas porque se aplican a todos aquellos
casos que recaigan sobre los supuestos determinados en las normas, lo que implica
un número de casos no establecidos ni particularizados.
Permanentes: La permanencia, es otra cualidad de las leyes, lo cual alude a que
estas son formuladas con carácter indefinido y permanente. Sólo dejan de tener
vigencia cuando son subrogadas, abrogadas o derogadas a partir de leyes
posteriores.
Generales: Por último, otra característica de las leyes son su generalidad, esto
implica que son aplicables a todos aquellos individuos que presenten las
condiciones determinadas en ellas mismas.
 PRINCIPIOS DE LEGALIDAD

Se conoce como principio de legalidad a la prevalencia de la ley sobre cualquier

actividad o función del poder público. Esto quiere decir que todo aquello que emane
del Estado debe estar regido por la ley, y nunca por la voluntad de los individuos.
Un gobernante, de este modo, no puede actuar de manera contraria a lo establecido
por la Constitución, que recopila las normas esenciales del Estado. De acuerdo al
principio de legalidad, no alcanza con que el gobernante en cuestión haya sido
elegido para ocupar su cargo por la votación popular ni que, al ganar una elección,
haya sido investido como mandatario: todas sus medidas de gobierno deben ser
sometidas a la ley.
Cuando un Estado respeta el principio de legalidad, puede ser calificado como un
Estado de Derecho. El accionar estatal, en estos casos, encuentra su límite en la
Constitución y no avasalla los derechos de ningún ciudadano.

Partiendo del principio general de legalidad, nos encontramos con algunas variantes
y especificaciones del mismo:

PRINCIPIO DE LEGALIDAD TRIBUTARIA

Con este lo que viene a establecerse es que únicamente una norma jurídica que
tenga carácter de ley puede determinar lo que son las bases de las obligaciones
tributarias. Es decir, que sólo aquella puede delimitar quiénes tienen que hacerle
frente al pago de las mismas, en qué fechas, mediante qué sistema, las acciones
que serán calificadas como infracciones e incluso cuáles serán las sanciones por
cometerlas.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD ADMINISTRATIVA

Es el encargado de determinar que todas y cada una de las acciones, decisiones y
medidas que se adopten desde la Administración deben estar sometidas a la ley.
PRINCIPIO DE LEGALIDAD REGISTRAL
Viene a determinar que todo documento que se desee inscribir en el Registro tiene
que ser examinado previamente para verificarse y que así se compruebe que es
válido y perfecto.

PRINCIPIO DE RESERVA DE LEY

El principio de reserva de ley es uno de los principios que se encuentran contenidos
dentro del principio de legalidad penal, entendido este último como uno de los
principios más importantes del derecho penal, porque es una de las limitaciones que
tenemos en nuestro ordenamiento jurídico del ius puniendo.

El principio de legalidad hace referencia a que únicamente la ley, que con carácter
previo, haya sido aprobada por el Parlamento va a poder determinar qué
comportamientos humanos constituirán delitos y por tanto, a qué conductas se le
puede imponer sanciones y el contenido de las mismas.

La relación que tiene el principio de reserva de ley con el principio de legalidad penal
es que el principio de reserva de ley se incluye dentro de la garantía criminal y de la
garantía penal propias del principio de legalidad.

INTENSIDAD VARIABLE DE LA RESERVA DE LEY

La reserva puede tener una intensidad variable en dos sentidos: por un lado, según
se requiera que la regulación sea mediante ley en sentido estricto, esto es, mediante
norma con forma de ley o bien se admita que la regulación puede hacerse por medio
de normas de igual rango o fuerza (Decreto Legislativo, Decreto-Ley). Además la
reserva puede efectuarse en beneficio de algunos tipos específicos de leyes (Ej.:
ley orgánica, ley de presupuestos, etc.).

Por otro lado, la intensidad de la reserva depende de si la intervención de la ley

debe ser más o menos exclusiva, dejando un ámbito mayor o menor a la presencia
subordinada del reglamento. Así la reserva de ley en materia tributaria no se traduce
en la existencia de una legalidad tributaria de carácter absoluto, sino en la exigencia
de que sea la ley la que ordene los criterios o principios con arreglo a los cuales se
ha de regir la materia tributaria y, concretamente, la creación ex novo del tributo y
la determinación de los elementos esenciales o configuradores del mismo.

PRONUNCIAMIENTOS SOBRE RESERVA DE LEY DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL

El constituyente español rechazó, en cambio, la posibilidad de una reserva

reglamentaria, es decir, la reserva de un ámbito material que debiera
necesariamente regularse por reglamento, sin que la ley pueda incidir en él. Ello
hubiera supuesto, a imitación del sistema introducido por Constitución francesa de
1958, una inversión del papel hegemónico de la ley en beneficio del Gobierno, titular
de la potestad reglamentaria, ya que hubiera creado un ámbito material en el que
no puede incidir el legislativo, órgano que representa la soberanía popular. Las
reservas de ley objeto de un mayor pronunciamiento por el Tribunal Constitucional
han sido: la reserva de ley del artículo 53.1 de la Constitución; el principio de
legalidad en materia sancionadora (artículo 25.1 de la Constitución); el principio de
legalidad presupuestaria o reserva de ley presupuestaria (artículo 134 de la
Constitución) y la reserva de ley en materia tributaria o principio de legalidad
tributaria (artículos 31.3 y 134.7 de la Constitución)
Jerarquía de las leyes tributarias
Es importante hacer notar que el valor jerárquico de cada ordenamiento fija el
orden de atención que deberá asignar el usuario de la ley.
En virtud del principio de la jerarquía de las leyes encontramos que en materia
tributaria pueden distinguirse la Leyes Constitucionales; Los Tratados
Internacionales; las Leyes Orgánicas, las Leyes Federales Ordinarias y la Leyes
Locales.

LA SUPLETORIEDAD DEL DERECHO COMUN

La supletoriedad del derecho común está establecida en el artículo 2° del
código de Comercio que señala: “A falta de disposiciones de este
ordenamiento y las demás leyes mercantiles, serán aplicables a los actos de
comercio las del derecho común contenidas en el Cogido Civil aplicable en
materia federal”. Esta nueva redacción deriva de la reforma al Código citado
por decreto publicado el 24 de mayo de 1996 que, a la vez estableció en el
artículo 1° que los actos de comercio se regirán por lo dispuesto por el
código y “las demás leyes mercantiles aplicables”.

APLICACIÓN DE LAS LEYES TRIBUTARIAS

Las normas de caracter tributario son de dos tipos: a) las sustantivas, que
establecen los elementos básicos que dan nacimiento a la obligación
impositiva; b) las procedimentales, que establecen la manera en que debe
procederse. La diferencia entre ambos tipos de normas radica en el fin y
efectos, que tiene cada uno de ellas al momento de ser aplicadas
Sentencia del Tribunal de Apelaciones de los Impuestos Internos y de
Aduanas, de las once horas treinta y cinco minutos del día ocho de octubre
del año dos mil trece

La múltiple imposición internacional

Existe consenso en que los tratados para evitar la doble tributación determinan un
reparto de las diversas materias imponibles, estableciendo específicamente
respecto a cada renta, cuál de los estados tiene la facultad, bien de forma
exclusiva, prioritaria o compartida, de ejercer el derecho previsto en el
ordenamiento interno de gravar un enriquecimiento dado, pudiendo el convenio
establecer limistes a determinada imposición, con miras a evitar la doble
imposición y facilitar la movilización de bienes y capitales entre los estados

EL REGLAMENTO
El reglamento es el conjunto de reglas, conceptos establecidos por un agente
competente a fin de establecer parámetros de dependencia para realizar una tarea
en especifico. En términos gubernamentales, la constitución que es el máximo
reglamento, que debe ser respetado y honrada por toda la nación, le otorga al
poder ejecutivo poderes a fin de realizar administraciones legislativas y decidir los
reglamentos y sus modificaciones que serán usados para controlar al país.
El reglamento señala el ejercicio de la función legislativa y es reconocida por la
doctrina y la jurisprudencia como potestad reglamentaria. La finalidad del
reglamento es facilitar la aplicación de la ley, detallándola y operando como
instrumentos idóneos para llevar a efecto su contenido. Los reglamentos son
reglas, y solo tendrán vida y sentido de derecho, en tanto se deriven de una norma
legal a la que reglamentan en el seno administrativo.

La hermenéutica jurídica y su metodología

Hermenéutica jurídica: Es la rama de la ciencia del derecho que trata de la
interpretación de las normas que lo constituyen.
 Metodología: Es la ciencia del método, que hace un estudio científico del mismo,
siendo el conjunto de métodos que siguen una investigación científica en una
exposición de doctrinas
TIPOS DE METODOLOGÍA
1) Determina con precisión el objeto que se persigue, definirlo si es definible,
determinar cuál es el problema y cuáles son los datos y a donde se pretende llegar
2) Dividir dentro de las mismas técnicas, es desintegrando en un todo para obtener
un conocimiento detallado y singularizado de cada una de sus partes
3) Hacer transformaciones
4) Aplicar leyes del silogismo y raso sismo
5) El resultado de la investigación será correcto si el método de investigación es
eficiente
método de observación, método analítico, método sintético, método
analógico, método topológico, método fenomenológico, método histórico,
método documental, método estadístico
Principales Escuelas

1. LA ESCUELA DE LA EXEGESIS. Se caracteriza esencialmente, este

movimiento iniciado en Francia, por un culto y fe ciega al texto de la ley, al extremo
tal que se ha llegado a escribir: “Jamás escuela alguna hizo una profesión de fe más
rígida, más completa, más dogmática, que la escuela de la exégesis”. Dentro de
esta corriente, los códigos (leyes escritas latu sensu) no dejan nada al arbitrio de un
intérprete, éste no tiene ya por misión hacer el derecho: el derecho ya está hecho;
por tanto, la misión del jurisconsulto, no es otra más que determinar la “voluntad del
legislador”.
El sentido del texto de la ley se encuentra buscando la voluntad infalible del
legislador, para lo cual es necesario. Esto quiere decir que La Escuela de la
Exégesis desde sus albores tuvo como finalidad fundamental la reducción del
derecho a la ley, específicamente del Derecho Civil al Código de Napoleón. Esta
Escuela emergió entre los juristas franceses, entre los cuales cobra gran
importancia J. Bonnecase, profesor de la facultad de Burdeos quien esbozo cinco
rasgos distintivos de estas Escuela, los cuales cabe relacionar los siguientes:
1) El culto al texto de la ley, como ley viva, aplicable y obligatoria. (Demolombe).
2) El predominio de la intención del legislador en la interpretación de la ley, “La ley
está constituida por la voluntad del legislador”.
3) El carácter estatista de la doctrina orientada a reconocer la supremacía del
legislador, es decir del Estado.
4) El carácter ilógico e incomprensible de la misma, por cuanto reconocía la
supremacía del legislador, pero a la vez se admitía la superioridad del derecho
natural frente al derecho positivo.
5) El argumento de autoridad como el decisivo para desatar las dudas y generalizar
las tesis –Bonnecase-. Con respecto al planteamiento ontológico sobre ¿Qué es el
derecho?, la Escuela de la Exegesis le da solución definiendo al mismo como un
conjunto de normas, es decir, es ley aquella que este acompañada de sanción, sin
coacción y sanción no hay ley.
Nota Importante: Al igual que muchos tratadistas criticamos la concepción de
derecho equiparable a la ley, porque esto restaría importancia a su estudio. El
derecho no es la ley, más bien la ley es una forma en cómo se expresa el Derecho,
es decir es una fuente formal. El derecho es superior a la ley.
El positivismo jurídico a comienzos del siglo XIX tuvo un estatus preponderante a
consecuencia de los diferentes movimientos tendientes a la codificación de las
normas en los países europeos concretándose en primera medida en el
denominado Código Prusiano promulgado por Federico II de Prusia, y su más
célebre instrumento codificador, el llamado Código de Napoleón en 1804.
La interpretación exegética por parte de los jueces al momento de decidir sobre
determinado asunto, debía estar ceñida absolutamente a los postulados de la ley,
dejando por fuera cualquier forma de arbitrariedad, y solo en casos muy
excepcionales la ley resultaba insuficiente –Laurent-.
Por otra parte, es menester señalar que en tratándose del Poder Legislativo y el
Poder Judicial estos se encuentran en una línea de separación, lo que significa que
el primero se encuentra caracterizado por la intervención del pueblo a través de la
creación de la ley, y el segundo, es decir el Poder Jurisdiccional se sitúa en la esfera
de la aplicación del derecho ya creado mediante el sistema deductivo encaminada
a emplear la justicia de manera impersonal, imparcial (posición legalista) sin mirar
sus consecuencias (dura lex sed lex), formulando un silogismo judicial cuya premisa
mayor debe estar formada por las reglas de derecho apropiada y la menor
conformada por la comprobación de cumplimiento de los requisitos establecidos en
las reglas de derecho.
Cuando un sistema es coherente, es decir que posee una univocidad de signos
excluye la elaboración de cualquier de desacuerdo en la actividad de interpretación,
la exigencia de coherencia se impone de manera imperativa, pues si una norma es
incoherente por contener una contradicción se hace inutilizable y hay que proceder
a enmendarla .
2. LA ESCUELA HISTORICA. De acuerdo con esta escuela el derecho como
lenguaje se crea espontánea, constante e imperceptiblemente en un determinado
pueblo. A su juicio el derecho no es un producto abstracto de la razón humana, sino
más bien es el resultado del espíritu del pueblo. Sostiene Savigny: “El derecho se
crea por las costumbres y las creencias populares, luego por la jurisprudencia, pero
no por el arbitrio de algún legislado”.
Por todo ello la legislación debe ser entendida como meras indicaciones. Debemos
interpretar la legislación como meras disposiciones provisionales dirigidas a los
tribunales. La historia nos enseña que cuando el derecho se encuentra en progreso
vivo no se siente necesidad alguna de codificación. “La marcha hacia la codificación
es siempre ocasionada por la incontrastable decadencia del derecho”.

En este sentido la legislación debe ser entendida como indicaciones que reflejan las
tendencias del derecho consuetudinario. Por lo tanto se entiende de esta escuela
que es una forma especial de filosofía del derecho que nació a principios del siglo
XIX en relación con una tendencia general de aquella época: el romanticismo.
Especialmente Federico Carlos von Savigny (1779 - 1861) y Puchta (1798 - 1846).
La característica esencial del pensamiento romántico es la creencia en los espíritus.
Al lado de los hombres hay espíritus que influyen en su destino, ya favoreciéndolo
ya dañándolo. Esta creencia en los espíritus la transpuso el romanticismo al pueblo.
Su postulado fundamental es que, así como los hombres son seres dotados de
alma, también tienen alma los pueblos; fenómeno psíquico que no ha sido estudiado
científicamente, pero que se manifiesta en la experiencia en forma de ciertas
convicciones en cuestiones determinadas, que son comunes a todos los miembros
de una comunidad. Cuando esta convicción se refiere al derecho, entonces ella
misma es el derecho. Al legislador sólo le queda dar forma a este derecho ya
existente.

El hecho que dio nacimiento a esta doctrina fue una discusión literaria entre Thibaut
y Savigny (1854) sobre la conveniencia de formular un Código Civil alemán. Thibaut
insistía sobre las deficiencias del derecho privado tradicional y propugnaba una
codificación unitaria por razones políticas; Savigny se oponía a ello por su posición
antes dicha. Y se salió con la suya. Las consecuencias prácticas de la escuela
histórica fueron las siguientes: a) Aversión contra la legislación, sobre todo los
códigos y predilección por el derecho consuetudinario, no como la mejor forma
técnica de legislación al servicio de la seguridad jurídica sino como el mejor medio
de conocer lo que jurídicamente quería el espíritu popular, de tal modo que la
práctica no daba la fundamentación sino sólo la fijación del derecho o sea de la
conciencia jurídica; el derecho mismo nacía al principio de la costumbre y no al final
de ella. b) Insistencia especial en la investigación histórica del derecho dado, no
tanto en interés práctico de la aplicación del derecho como en el deseo de conocer
mejor el objeto mismo de la investigación o sea el carácter del espíritu popular. c)
Negación de la posibilidad de una crítica objetiva del derecho positivo a la luz de la
idea directriz de la justicia. Sólo puede investigarse si un derecho técnicamente
formado refleja efectivamente la voluntad del espíritu popular; en caso afirmativo
ese derecho es justo porque no cabe la censura y el rechazo del espíritu popular.
3. LA JURISPRUDENCIA DOGMÁTICA. Sostiene que la jurisprudencia debe dejar
de ser un conjunto de glosas y recetas prácticas, para convertirla en ciencia. La
jurisprudencia se ocupa del derecho positivo para construir, a partir de él, un sistema
unitario y coherente a través de un método lógico jurídico.
El sistema jurídico (construido por la jurisprudencia) es un conjunto de normas,
reglas y principios jurídicos que permite regular cualquier caso de la vida social. De
ahí que no existan lagunas. La incongruencia e incertidumbre de la ley son siempre
satisfechas mediante la creación de normas derivadas de los principios generales
del sistema, contenidos en las sentencias judiciales. Dicho sistema va a proveer al
juez o al jurista de una regla abstracta para solucionar todos los casos que la
variedad de situaciones de la vida social le presente.
4. JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS. Esta escuela, al igual que la acabada de
referir, encuentra en el derecho positivo el problema de su interpretación que es
parte de su metodología.
La metodología de esta escuela consiste en analizar perfectamente todos los
conceptos y subconceptos que de ellos se derivan para así tener una plena
inteligencia del derecho, lo que a la vez viene a garantizar la seguridad en su
aplicación.
En palabras más Jurídicas quiere decir que los métodos de interpretación son el
pilar fundamental dentro de la actividad profesional y del sistema jurídico en
general, de lo cual surge la necesidad de realizar una revisión de todos
los conceptos interpretativos que se utilizaron anterior y posteriormente
al empleo de los métodos actuales. De hecho, estos métodos han surgido con la
concepción cientificista del Derecho.
La revisión bibliográfica y el análisis exhaustivo del tema, así como la vinculación
con sus antecedentes inmediatos, tuvo como objeto fundamental llegar a conocer
las características del método, las principales críticas y los motivos que llevaron
al abandono del mismo
5. LA ESCUELA CIENTÍFICA FRANCESA. Geny, quien es su más ferviente
emprendedor, critica primeramente la identificación de la ley escrita con el derecho,
aduciendo que el derecho, en sí, reconoce más tipos de fuentes formales tales como
la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina, entre otros
Según Geny “El límite de la interpretación de la ley es cuando se encuentra no sólo
ante obscuridades e incertidumbres, sino ante lagunas. En este caso no es posible
encontrar la voluntad del legislador (subjetiva). Es aquí donde aparecen otros
procedimientos en la búsqueda de las reglas jurídicas: 1.- La interpretación que
consiste en superar las incertidumbres y oscuridades de la ley. 2.- La libre
investigación que consiste en la elaboración de las reglas jurídicas con
independencia de la ley escrita”, siendo este procedimiento lo único innovador de
las escuela en cuestión en contraposición con las que le anteceden.
Por lo tanto Conocida como el sistema de la libre investigación científica, y es
Francois Geny (1861) el cimiento de la misma, surge a finales del siglo XIX.
Se inicia con la publicación del tratado métodos de interpretación. Podría decirse
que Geny es para la ciencia jurídica francesa, lo que para Alemania lo son Ihering
Windsehid. Geny emprende una crítica del método tradicional de interpretación del
derecho primeramente ataca la identificación de la ley escrita con el derecho.
A diferencia de otras escuelas, la labro de interpretación debe estar separada de la
labor de integración, el derecho es aun inacabado no se lo ha explotado ni plasmado
en su totalidad en las normas jurídica. Señalaba que las fuentes formales del
derecho eran incapaces de cubrir todo el campo de la acción jurídica.

Dentro de esta escuela se separa la labor de la interpretación, de la integración de

las normas. La primera consiste en comprender el contenido conceptual
del precepto legal por la fórmula que lo expresa, labro que debe hacerse sin
perjuicios sobre la perfección de la norma que se va a descubrir, ni sobre su
adaptación al mundo social.
Los preceptos legales contenidos en la norma jurídica van a ser expresados por el
medio del lenguaje, considerado solo como un instrumento que va a servir para
manifestar algo que sea comprensible con la razón humana, es por este
mismo raciocinio que se le permita al juzgador poder averiguar si ese instrumento
 de expresión va a contener y expresar en forma clara un concepto que lógicamente
pueda ser admitido.

LA UNIDAD DE ORDENAMIENTO JURIDICO

Este concepto se refiere a la vinculación de todos los componentes de los
elementos normativos a una norma madre a la cual deben su validez formal y
material. Esta norma es a su vez la que regula el contenido de las normas que existe
el un orden jurídico determinado.
- La Coherencia del ordenamiento Jurídico
Este concepto es muy parecido al concepto de unidad y se refiere a la
compatibilidad de las normas. Aunque ningún ordenamiento es totalmente
coherente por lo que aparecen antinomias normativas.
- Antinomia
Se conoce como antinomia a la contradicción, oposición real u aparente entre dos
leyes, principios, ideas, palabras, fenómenos, entre otros. La palabra antinomia es
de origen griego “antinomia”, formada por el prefijo “anti-” que significa “contra”,
“nomos” que expresa “leyes”, y el sufijo “-ia” que significa “cualidad”.
La antinomia jurídica o legal, se observa por la contradicción de dos leyes, y esto
se da cuando dos normas jurídicas imputan un mismo supuesto jurídico, logrando
un mismo ámbito de aplicabilidad, y representando un problema de eficacia y de
seguridad jurídica en el ordenamiento jurídico de ese país.
En el caso de un jurista encontrarse en la situación de una antinomia, las reglas o
principios que deben de ser aplicados para resolver dicha contradicción son:
Lex superior, dos normas contradictorias de diversas jerarquías debe de prevalecer
la superior.
Lex posterior, la ley posterior prevalece sobre la promulgada con anterioridad.
 Lex specialis, como lo indica su nombre predomina una ley específica respecto a
una norma general.

- Tipo de Antinomias

1.- Total- total: dos normas incompatibles tienen igual ámbito de validez, y ninguna
puede ser aplicada sin generar conflicto con la otra.
2.- Parcial- Parcial: tienen un ámbito de validez en parte igual y en parte diverso, y
se considera antinomia sólo en aquellas partes que tengan en común.
3.- Total- Parcial: una norma tiene un ámbito de validez igual a otra, pero más
restringido. Hay antinomia total de la primera norma respecto de la segunda y sólo
parcial de la segunda respecto de la primera.
La definición que se ha dado del término antinomia en el sentido estrictamente
jurídico podría ser enunciada de la siguiente manera: "Dos enunciados son
lógicamente incompatibles cuando uno prohíbe una acción y el otro la permite".
Atendiendo a las condiciones necesarias para que existan antinomias jurídicas, esta
definición ha quedado expresada de la siguiente manera: "la situación en que dos
normas incompatibles entre sí, que pertenecen al mismo ordenamiento, tienen el
mismo ámbito de aplicación".
Las condiciones necesarias para la existencia de antinomias son las siguientes: las
dos normas en conflicto deben tener una misma validez temporal, espacial, personal
y material, es decir, deben coincidir plenamente en su ámbito de aplicación.
El uso de las categorías por la razón pura en cosmología lleva a las antinomias.
Éstas son cuatro y corresponden a los cuatro tipos de juicio (cantidad, cualidad,
relación y modalidad). Las cuatro antinomias conectadas con estos cuatro tipos de
juicios y de categorías son las de:
 1) Finitud-infinitud espacio-temporal del mundo; 2) divisibilidad infinita de lo material;
3) causalidad-libertad; 4) ser necesario y ser causado. En cada caso hay una tesis
y una antítesis.
Concluyendo que antinomia es considerada como las soluciones contradictorias
para un mismo problema, ya que una antinomia es un conflicto de normas, esto es,
se presenta una dificultas en cuanto a alguno de sus contenidos.

Es así que cuando existe una antinomia es cuando resulta haber más de una norma
que ofrece soluciones a un problema y esas soluciones son incompatibles entre sí.
Dando como resultado que la presencia de antinomias obedece a un cambio en la
estructura política que obliga a poner en cuestión el conjunto del sistema jurídico.
- Criterios de Solución
Cuestión bien distinta al reconocimiento de una antinomia normativa es la de su
resolución, puesto que tras identificar las inconsistencias, hay que examinar las
técnicas o métodos posibles que pueden ser usados para eliminarlas. A este
respecto, se trata de saber si las antinomias pueden ser resueltas mediante unos
criterios intrasistemáticos o reglas dispuestas a tal fin, y qué características y
peculiaridades tienen las mismas, o si por el contrario, el propio ordenamiento
jurídico no es capaz de dar cuenta del problema de las antinomias. En este sentido,
podría afirmarse que el ordenamiento jurídico es coherente siempre y cuando
existan unos criterios que permitan solucionar las antinomias; en caso contrario, la
coherencia lógica o consistencia sólo se puede entender como un ideal
inalcanzable, de imposible realización.
La tradición jurídica y la jurisprudencia han tenido en cuenta tres criterios para
resolver las antinomias, que son los siguientes:
Criterio jerárquico según el cual la norma de rango superior prevalece, en caso de
conflicto, sobre la de rango inferior.
Criterio cronológico (lex posterior derogat priori); en el caso que se den dos
normas incompatibles promulgadas en momentos distintos, prevalecerá la posterior
en el tiempo.
 Criterio de especialidad (lex specialis derogat generali); si se produce un conflicto
entre una norma general y otra especial con respecto a la primera, prevalece esta
última, tiene de especialidad no suele reconocerse con carácter general en los
ordenamientos jurídicos, sino en determinados sectores

- Conflictos entre Criterios e Insuficiencia de los mismos.

Los criterios expuestos permiten solucionar un buen número de antinomias, pero

siempre que las dos normas incompatibles tengan diferente rango jerárquico,
tengan un ámbito competencial distinto, una sea estatal y la otra federal, hayan
entrado en vigor en momentos diferentes o una sea más especial que la otra.
Cuando esa distinción no existe, los criterios analizados no sirven para nada. Esta
situación se daría, por ejemplo, entre dos normas incompatibles pertenecientes a
un mismo documento normativo: todas sus normas tienen el mismo rango
jerárquico, el mismo ámbito competencial, pertenecen al mismo Subsistema estatal
o federal, han sido promulgadas en el mismo momento, y puede no haber
diferencias entre ellas desde el punto de vista de la especialidad. A pesar de ello, el
juez tendría que resolver el asunto sin que la antinomia pueda servirle de excusa
para no pronunciarse, es decir, debe optar por una de las normas. Pues bien, para
solucionar este tipo de antinomia no existe ninguna regla general y objetiva. Las
propuestas doctrinales son variadas: elegir la que mejor se corresponda con los
principios que rigen el sector jurídico de que se trate, la que mejor tutele los intereses
en juego en el proceso en el que surge la antinomia o la que resulte más favorable
para la libertad. Sin embargo, es preciso advertir de que, en principio, estos últimos
criterios tienen una mayor debilidad argumentativa que los criterios tradicionales,
son menos persuasivos. Por ejemplo, el uso de los criterios de la jerarquía o la
competencia, cuando es posible, incluso contemplados normativamente en
nuestros sistemas jurídicos, rara vez va a ser discutido. Pero, en el caso, por
ejemplo, del criterio de los intereses en juego, además de plantear bastantes
problemas de determinación y de concreción, puede ser discutido su uso. Sin
embargo, también conviene señalar que si se acumulan diferentes de estos criterios
alternativos, creo que esa fuerza persuasiva crece de forma muy importante, tal y
como se puede ver, precisamente en la sentencia a la que me referiré
inmediatamente. Por todo lo dicho, puede señalarse que la técnica más utilizada
para resolver la antinomia es sin duda la interpretación.
LA PLENITUD DEL ORDENAMIENTO JURIDICO EL PROBLEMA DE LAS
LAGUNAS

El ordenamiento jurídico es el conjunto de normas jurídicas que rigen en un

lugar determinado en una época concreta. En el caso de los Estados, el
ordenamiento jurídico está formado por la Constitución del Estado, que se
rige como la norma suprema, por las leyes, por las normas jurídicas del
poder ejecutivo, tales como los reglamentos, y otras regulaciones tales
como los tratados, convenciones, contratos y disposiciones particulares.
El tema de las llamadas lagunas tiene una importancia crucial en la
teoría del Derecho entre otras razones porque la posición que se adopte
respecto de este problema incide decisivamente en la propia concepción
del fenómeno jurídico : ¿qué función tiene? ¿cuáles son sus límites? ¿qué
labor deben desarrollar los sujetos que aplican el Derecho? ¿cuándo hay
creación del Derecho?, etc., etc. A pesar de los múltiples interrogantes
que plantean las lagunas lo cierto es que sólo desde hace relativamente
poco se iniciaron estudios en profundidad . Zitelmann -al que puede
considerarse
pionero en este tema- se quejaba a principios de siglo de esta
carencia; decía este autor: «sabemos con cuánta frecuencia ocurre el que
al lado de una región de un territorio visitado por toda clase de viajeros,
existe otro igualmente atractivo, pero que permanece, sin embargo, en el
olvido . Y así ocurre con la naturaleza de las lagunas jurídicas : casi todos
las pasan por alto

LATESIS DE LA PLENITUD DEL ORDENAMIENTO JURIDICO Y SUS

CRITICAS

Cossio es un filósofo del derecho con el cual es posible entenderse. Tiene

nuestras mismas preocupaciones y entre ellas, principalmente, la de no
hacer de la filosofía del derecho el uso de los teóricos abstractos, ajenos a la
experiencia jurídica e inmersos en estériles elucubraciones. Aun sabiendo
que una cosa es la filosofía del derecho y otra es la ciencia jurídica, y que los
juristas esperan inútilmente que de la filosofía provenga la solución a sus
problemas, que son exclusivamente científicos (v. Apéndice, "Sobre las
relaciones entre la filosofía del derecho y las ciencias jurídicas", pp. 181-
123), Cossio está convencido que nuestra disciplina deba aproximarse a la
vida concreta del derecho, si quiere vencer la batalla contra la indiferencia y
la hostilidad de los juristas.
Ya la elección del tema, o sea, la plenitud del orden jurídico y la
interpretación, es reveladora, y más significativo aún es el punto de partida
de su ensayo, ocasionado no por una polémica erudita o una cuestión
doctrinal, sino que se trata, nada menos, de un artículo del Proyecto del
Código Civil argentino, es decir, el art. 7, que corresponde al art. 3 de
nuestras "Pre-leyes"**. Todo el libro está basado en la discusión de este
artículo y la materia del desarrollo obtiene del mismo su ordenación
sistemática. El motivo inicial y final es la propuesta de un nuevo artículo que
sustituya el del proyecto, mientras que el discurso se desenvuelve en los
tres capítulos principales como análisis de los tres puntos fundamentales de
las divergencias de Cossio, que comprenden problemas de altísimo interés
especulativo y práctico.

CONCEPTO Y TIPO DE LAGUNAS

Se define como laguna jurídica o del Derecho la falta de normativa legislativa
en una forma resume. Es una condición de ausencia en la ley que ha
resignado el estudio jurídico de prescindir en su contenido la normalización
puntualizado de una establecida condición, fragmento o negocio, que no
encuentra objeción legal determinada, con ello se exige a quienes
implementan dicha ley (los jueces, los abogados, los fiscales, empleados
judiciales, entre otros) al uso de métodos sustitutas de la ausencia, con las
cuales adquirir una solución eficiente a la enunciada degeneración legal
Las más frecuentes son las siguientes:
Derecho cambiable: el juez asiste a la ordenación de una derivación del
derecho cambiable. En esta circunstancia no hay una laguna jurídica
debidamente dicha, porque está una medida que por desperfecto es
implementada.
Interpretación prolongable: el juez forma una elucidación lo más prolongable
viable de una regla próxima, de manera que comprenda a más condiciones
que las que en iniciación comprendería y con la propósito de que reemplace
el alejamiento de la medida existente.
Analogía: el juez implementa normas que están impuestas para condiciones
fundamentalmente sentidas. En esta circunstancia, el juez forma una regla.
Lagunas lógicas: son todas aquellas en las que, en una circunstancia
determinada dada, ninguna regla jurídica del mecanismo firme la actuación
correspondida. Tales lagunas no viven en integridad del exclamado
“Iniciación de la Reclusión”, que consiste como una norma corriente según
la cual todo lo que no queda ilícito está legalmente autorizado.
Lagunas sistemáticas: son todas aquellas que nacen cuando el
parlamentario ha desacertado normalizar una orientación en la ley que se
aprecia como preciso para su implementación técnica. Tales circunstancias
no son lagunas, sino que se proporcionan por cierta irresolución que deriva
del suceso de ser la regla de un cuadro de contingencias entre las que
logran ejecutarse la implementación.
Lagunas axiológicas: son todas aquellas en las que, sin embargo existen
una norma jurídica que normalice el asunto, el crítico reflexiona que la
precisión lógica, que se acosta por idear que el asambleísta, al realizar la
conjetura corriente, no ha entendido esa circunstancia concreta, puesto que
de haber tenido en cuenta hubiera afiliado una mediación distinta de la que
deriva a la implementación del derecho según la técnica reglamentaria
existente.
Doctrina de Del Vecchio: en la disposición jurídica no existen lagunas,
simplemente porque hay jueces que logran colmar esa ausencia.

CRITERIOS PARA LLENAR LOS VACIOS NORMATIVOS

Analizar el Titulo Preliminar del Código Civil de 1984 resulta de vital
importancia para todo investigador y estudioso del Derecho Civil; cada uno
de sus artículos contiene no solo mandatos a ser cumplidos; sino que,
incluyen además normas con alto contenido principista que sumado al
carácter preponderante del Derecho Civil (considerado como e1 Derecho
Madre o Derecho Común) dan como resultado diez normas trascendentes
para todo nuestro Ordenamiento Jurídico.

Aquella importancia es resaltada apropiadamente por el jurista nacional

Aníbal Torres Vásquez, señalando características innatas al Titulo
Preliminar: "Las disposiciones del Titulo Preliminar no operan solo en el
campo del Derecho Privado, sino en el Derecho en general. En efecto el
Titulo Preliminar desborda el puro derecho Civil para afectar a todo el
Ordenamiento Jurídica.
En un reducido numero de preceptos, contiene mandatos que afectan a todo
el sistema legislativo, es por ello que se puede decir que estas normas son
súper leyes atendiendo a su importancia material."

El tema que inspira la presente disertación nace de la inquietud por

desentrañar el verdadero significado de los vacíos legales y la repercusión
sobre el Ordenamiento Jurídico, Es por ello que en una primera parte de esta
exposición analizaré la problemática surgida a consecuencia de los llamados
"lagunas legales", para luego precisar la manera mediante la cual nuestro
sistema jurídico aplica la integración jurídica

LA ANALOGÍA

Es aquel procedimiento de integración jurídica mediante la cual ante un

hecho en particular que no tiene regulación se le aplica una ley que regula
un caso semejante, debido a que entre ambos existe una misma identidad de
razón. Aque11o no se aplica en leyes que establezcan excepciones o
restrinjan derechos.

El uso de la analogía implica necesariamente creación o innovación del

Derecho. Podemos distinguir dos clases resaltantes de analogía: la legis y la
Iuri. Por la primeras se toma una ley que regula un caso similar al que se
plantea sin solución para luego establecer la identidad de razón se podrá
aplicar la Integración jurídica. Por la segunda se obtiene la nueva regla a
partir de todo o parte del Ordenamiento Jurídico extrayéndose por inducción
la identidad de razón (ratio legis) a aplicar entre ambas.

Como vemos:
La identidad de razón es el punto neurálgico dentro de la analogía. Se
entiende así a la razón de la ley (la ratio legis) que no es parte del texto de la
norma sino una expresión de su sentido transliteral, el que precisamente
proviene de los principios en ella incorporados.

La analogía se funda en el principio A igual razón igual Derecho, en el

principio de igualdad (o regla formal de justicia) que prescribe que se
debatan tratar por igual los casos semejantes (igualdad en los aspectos
relevantes); por más que la analogía Iuri aplique principios estos son
extraídos de leyes por lo tanto de hablan de principios positivizados
perteneciente a1 derecho escrito. Respetándose así su cualidad de
autointegración. Mediante ella no se crea una nueva norma sino se aplica la
existente a otro caso por existir identidad de razón.
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Los principios Generales del Derecho son aquellos postulados, ideas,

fórmulas básicos o fundamentales que constituyen la base de todo nuestro
Ordenamiento Jurídico permitiendo a través de ellos la creación, orientación
e integración del ordenamiento legal.

Su vital importancia radica según Garcia Enterría, en que aquellos principios

son los únicos capaces de armonizar e integrar ese acumulado de normas
permanente y caótico que es la legislación, hasta convertirla en un sistema
operante y fluido.

Los principios generales cumplen dos funciones primordialmente:

a) Orientar e inspirar al ordenamiento jurídico, constituyéndose en el espíritu

que contiene toda norma positiva de tal manera que se conviertan en
principios positivizados.
b) Como ayuda en la tarea integradora mediante los postulados que se
encuentran fuera del ordenamiento positivo.

El Ordenamiento Jurídico a los Principios Generales del Derecho para llenar,

subsanar o cubrir los vacíos legales, tanto es así que se le hace mención en
forma explícita en el Art. VIII y en forma implícita en los Atr. TV (analogía) y
IX (supletoriedad) del Título Preliminar. Cabe precisar algunos aspectos
referentes a este punto pata tener una cabal comprensión de la forma de
aplicación de los Principios Generales del Derecho en las lagunas de la ley.

Cuando de habla de Principios Generales de Derecho en el Art. VIH no se

detalla si los principios a aplicar son los referidos a! campo o rama del
Derecho donde se analiza el vacío o si hablan de principios que rigen a todo
el Ordenamiento Jurídico. Los Principios en los que el legislador se ha
inspirado para dar la ley, son principios positivizados que están dentro del
Derecho Escrito siendo estos utilizados por la analogía con el fin de cubrir
los vacíos existentes.

En cambio cuando se cataloga a los Principios Generales del Derecho un

una función subsidiaria por falta o deficiencia de la ley se aplican aquellos
que no se encuentran dentro sino fuera del ordenamiento positivo y que se
han de encontrar en los ideales de justicia, convicciones sociales, moral,
políticas nuevas o tradicionales o arraigadas en el alma del pueblo.De esta
forma el Art. VIII del Código Civil se refiere tanto a los principios generales
expresados como a los no expresados, pues utiliza la fórmula "Principios
Generales del Derecho" y no fórmulas como Principio General del Derecho
vigente. Principio General del Ordenamiento Jurídico del Estado.
En cuanto a la aplicación de los Principios Generales del Derecho no
positivizados su uso no debe ir en contra de los principios contenidos en la
ley y a su vez respetándose la jerarquía de los principios del Derecho
Peruano sobre todo que no lo es.