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TEMA : EL ARBITRAJE.
NRC : 716-717
PIURA – PERU
Mayo de 2019
Dedicatoria
Dedicado a:
“La exclusiva función jurisdiccional del Estado, antaño garantía contra el abuso, hoy se
ha convertido para muchos en la garantía de abuso. De la solución de los problemas
sociales en los tribunales, hoy es uno de los grandes problemas sociales que exige
solución. El arbitraje parece ser esa solución” (Castillo Freyre & Vázques Kunze, 2007)
Es así como “la verdadera reforma de la justicia”, “el juicio privado” no resultaría ser la
solución eficaz para una correcta administración de justicia, tal vez es la solución más
pronta, a diferencia de la engorrosa y lenta administración de justica pública pero no es
la solución honesta y ecuánime que se vaticinó.
1
“A los árbitros se les investiga por el delito de cohecho pasivo específico, a los funcionarios del Estado
Peruano por cohecho pasivo propio y a los funcionarios de Odebrecht por cohecho activo específico y
genérico. Además, todos ellos son investigados por los delitos de Lavado de Activos y Asociación Ilícita
para delinquir en agravio del Estado Peruano”
FUENTE: https://www.fiscalia.gob.pe/equipo_especial/caso_laudiosarbitrales_odebrecht/
Índice
Dedicatoria .................................................................................................................................... 2
Introducción .................................................................................................................................. 4
Índice ............................................................................................................................................. 5
1. Antecedentes ......................................................................................................................... 7
Conclusiones ............................................................................................................................... 33
No es propósito de estas líneas hacer un recorrido in extenso de las (5) etapas del derecho
romano, pero si señalar que al arbitraje se le denominaba compromissum y al tercero
elegido o designado por las partes para resolver la controversia se le llamaba arbiter ex
compromisso, quien gozaba de plena libertad para dictar sentencia, siendo la única
limitación el contenido del compromissum celebrado en forma voluntaria por las partes,
ya que éste era el presupuesto necesario para su actuación posterior, como sostenía
Cicerón: “ nadie puede actuar como Juez, sobre cuestiones que afectarán no ya a la
reputación de una persona, sino incluso a sus más pequeños intereses pecuniarios, a
menos que las partes convinieran en aceptarlo”
En relación al cumplimiento de la sentencia emitida por el arbiter ex compromisso, éste
se hallaba en la autoridad (autoritas) que otorgaban las partes a aquél. No existía la
posibilidad de apelación. En caso de configurarse el incumplimiento de la decisión
arbitral se incurría en pena qui contra sentencia arbitrio petit y sólo cabía el pago de la
multa correspondiente, que previamente habían acordado las propias partes para estos
supuestos.
Finalmente se debe señalar que al margen de los diferentes tipos de procesos de orden
público que fueron apareciendo a lo largo de la evolución del Derecho Romano, el
arbitraje puro (compromissum) como se ha descrito no dejó de existir; es más, Justiniano
dictó medidas en apoyo de la eficacia de las decisiones de los arbiter ex compromissum,
ya que estableció la presunción legal de que las partes confirmaban tácitamente la
decisión arbitral transcurridos diez (10) días desde que ésta fuera pronunciada.
En el caso de los señores feudales era el rey quien actuaba como árbitro cuando se le
sometía algún conflicto.
Por esta época aparece el Fuero Juzgo que regula el arbitraje. El Fuero Juzgo es la versión
en lengua romance de una compilación de leyes visigodas reunidas en doce (12) libros
y un exordio o apéndice de dieciocho (18) leyes más.
Una de las denominaciones que recibía también el Fuero Juzgo era el de Liber Iudiciorum
o Libro de los Jueces, el que establecía una equivalencia entre árbitros y jueces en lo
concerniente al ámbito de su responsabilidad. Es en ese contexto que se empieza a utilizar
terminología judicial y a otorgar a las sentencias arbitrales fuerza ejecutiva y valor de
cosa juzgada.
Producido el proceso de Independencia del Perú del Reino de España el Libertador José
de San Martín dictó el Reglamento Provisional de 1821, en cuyo artículo 18 textualmente
se lee: “ Todas las leyes, ordenanzas y reglamentos que no estén en oposición con los
principios de libertad é independencia proclamados, con los decretos expedidos desde el
8 de Setiembre anterior, y con lo establecido en el presente, quedan en su fuerza y vigor,
mientras no sean derogados, ó abrogados por autoridad competente”
Estimamos que el arbitraje, que se pacta voluntariamente por las partes no se oponía en
absoluto a los decretos dictados por el Libertad San Martín y desde esa perspectiva,
estaban vigentes, por lo menos teóricamente.
El compromiso arbitral tenía una regulación más completa pues además de ser
definido legalmente en el art. 1909 del CC .”Por el compromiso arbitral dos o más
partes convienen que una controversia determinada, materia o no de un juicio, sea
resuelta por tercero o terceros a quienes designan y a cuya jurisdicción y decisión
se someten expresamente.”
El art. 1913 del CC establecía que materias no pueden ser objeto de compromiso
arbitral, entre ellas las referidas al estado y la capacidad civil de las personas; las
que interesan a la moral y las buenas costumbres. El inc.2) hacía una larga
referencia al estado o sus bienes, que no referiré en esta parte del trabajo por tratarse
de una norma derogada.
Este Colegiado considera pertinente referir que a la fecha, existe una buena cantidad de
procesos en trámite en los que se viene cuestionando el proceder de la jurisdicción arbitral
de cara a lo establecido en la Constitución. Consciente de la importancia del arbitraje
dentro del orden constitucional, este Tribunal considera conveniente proceder a una
reformulación y/o consolidación de los criterios establecidos en su jurisprudencia, con el
objeto de dar una visión actualizada de lo que hoy en día representa para este Supremo
Interprete de la Constitución la institución del arbitraje y la fórmula de control
constitucional aplicable a éste.
“la posibilidad de cuestionarse por vía del proceso constitucional un laudo arbitral, esto
es, una resolución expedida por un Tribunal Arbitral, no puede considerarse una opción
equivocada ni menos inconstitucional, habida cuenta de que si bajo determinadas
circunstancias procede el proceso constitucional contra resoluciones provenientes tanto
de la jurisdicción ordinaria como contra resoluciones de la jurisdicción militar (…) no
existe razón alguna (tampoco y mucho menos legal, ya que se trata de derechos
constitucionales) que impida el uso del proceso constitucional frente a la jurisdicción
arbitral (…)”
b) Deberá agotarse la vía previa tras haber culminado el proceso arbitral, siempre y
cuando sean pertinentes los recursos de apelación o anulación;
Artículo 138º de la Constitución Política del Perú: “La potestad de administrar justicia
emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos
con arreglo a la Constitución y a las leyes”
Esto resulta más evidente aún si se tiene en cuenta que, conforme ya ha destacado este
Tribunal, “el proceso arbitral tiene una doble dimensión pues, aunque es
fundamentalmente subjetivo ya que su fin es proteger los intereses de las partes, también
tiene una dimensión objetiva, definida por el respeto a la supremacía normativa de la
Constitución, dispuesta por el artículo 51º de la Carta Magna; ambas dimensiones,
(subjetiva y objetiva) son interdependientes y es necesario modularlas en la norma legal
y/o jurisprudencia”
En tal sentido, de presentarse en un proceso arbitral una incompatibilidad entre una norma
constitucional y una norma legal, los árbitros deben preferir la primera.
No obstante, el ejercicio del control difuso de constitucionalidad en la jurisdicción
arbitral debe ser objeto, como se acaba de expresar, de modulación por este Supremo
Intérprete de la Constitución, con el propósito de que cumpla debidamente su finalidad
de garantizar la primacía de la Constitución y evitar así cualquier desviación en el uso de
este control constitucional.
El control difuso de la jurisdicción arbitral se rige por las disposiciones del artículo VI
del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional y la jurisprudencia vinculante
dictada por este Tribunal Constitucional sobre el control difuso. Sólo podrá ejercerse el
control difuso de constitucionalidad sobre una norma aplicable al caso de la que dependa
la validez del laudo arbitral, siempre que no sea posible obtener de ella una interpretación
conforme a la Constitución y además, se verifique la existencia de un perjuicio claro y
directo respecto al derecho de alguna de las partes.
Los Jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya
sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de acción popular.
Los Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los
reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la
interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal
Constitucional. (Castillo Córdoba, 2012)
2
Mario Castillo Freyre, Ricardo Vásquez Kunze, Rita Sabroso Minaya. La otra justicia:
fundamentos, desarrollo y avances legislativos del arbitraje en el Perú. Perú, pp. 91-93.
Esta segunda ley no incurrió en el error de la anterior legislación, y definió
correctamente al convenio arbitral como aquel acuerdo por el que las partes deciden
someter a arbitraje las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas
respecto de una determinada relación jurídica contractual o no contractual, sean o no
materia de un proceso judicial.
Asimismo, se desprenden dos requisitos esenciales del convenio arbitrales: en
primer lugar, la decisión de las partes de pactar el arbitraje y en segundo lugar, la
determinación de la relación jurídica respecto de la cual se arbitrarán los actuales o
potenciales conflictos.
De esta manera, la Ley 26572 inició una regulación moderna del arbitraje y sentó
las bases del desarrollo que hoy tenemos. Este desarrollo se manifiesta en una demanda
creciente de arbitrajes, en una consolidación de las instituciones arbitrales y en la
formación de un mercado arbitral importante. También, al lado de la ley, han contribuido
a este desarrollo la apertura económica, la posición favorable del Estado para someterse
a arbitraje, la aparición y consolidación de instituciones arbitrales, la proliferación de
normas arbitrales en diversos ámbitos y la creciente conciencia de los operadores de que
el arbitraje funciona con reglas propias y diferentes de las reglas del proceso civil.
Como bien anotaba Kundmüller, la Ley 26572 se caracterizaba por un sesgo
privatista e innovador que simplificaba técnicamente el acceso al arbitraje, y que contrasta
los antecedentes judicializantes del Derecho peruano en la materia.3
Sin embargo, luego de diez años de su promulgación, resultaba necesario realizar
algunas modificaciones en determinados puntos, pues así lo exigía el avance que había
mostrado el sistema arbitral en nuestro país.
Por ello, el 25 de enero de 2006 se creó una comisión técnica9 que elaboró un
Proyecto Modificatorio, cuyas modificaciones parciales de la Ley General de Arbitraje
buscaban ajustar ciertos aspectos importantes de la estructura arbitral, a fin de consolidar
el desarrollo sostenido que viene experimentando el arbitraje en el Perú.4 Dicha propuesta
de modificación parcial fue acogida mayoritariamente, en junio de 2008, cuando se emitió
el Decreto Legislativo 1071, que norma el arbitraje y cuerpo normativo que adaptó una
serie de modificaciones adicionales.
3
Kundmüller Caminiti, Franz. «Apuntes sobre la Ley General de Arbitraje 26572». Advocatus.
Revista de los alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, nº 4, 2001, p. 121,
Lima
4
Creada por Resolución Ministerial 027-2006-JUS.
Esta nueva legislación arbitral fue, según la versión oficial, consecuencia de que el
Estado peruano se comprometiera en el Acuerdo de Promoción Comercial suscrito con
Estados Unidos, a promover y facilitar el desarrollo del arbitraje como mecanismo
alternativo para la solución de controversias en materia comercial. Ese compromiso
existe, pero, no obstante, promulgar una ley de arbitraje al amparo de facultades delegadas
para legislar sobre materia de libre comercio parece un exceso y, sin duda, tiene visos de
que algunos consideran que la legislación de una materia como esta debe ser consecuencia
de un tratado internacional.
Esta nueva Ley de Arbitraje persigue, cumplir con lo establecido en el Acuerdo de
Promoción Comercial; debe mejorar la regulación del arbitraje y, en particular, la
regulación sobre el convenio arbitral y la ejecución de laudos arbitrales, como su propio
texto señala, al ajustarse a los estándares internacionales contenidos en la Convención de
las Naciones Unidades sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales
Extranjeras de 1958 y la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial
Internacional de 1975.
Ahora bien, cabe señalar que la Ley General de Arbitraje de 1996 también se
ajustaba a dichos estándares internacionales, pero la nueva ley tiene como novedad central
ser una ley monista, en la que se regula de forma conjunta el arbitraje nacional y el
internacional, es decir, sin hacer las distinciones que sí hacían las leyes anteriores.
También según la versión oficial, entre los principales principios que inspiraron la
nueva Ley de Arbitraje tenemos estos dos:
2. Nociones generales
2.1 Definición
El Arbitraje se trata de la decisión dictada por un tercero, que se encuentra premunido de
las facultades para hacerlo por encargo de las partes involucradas. La decisión adoptada
asume la denominación de fallo arbitral y deberá ser cumplido por las partes. 5
El Arbitraje se entiende como la delegación que hacen las partes involucradas en un
conflicto de la jurisdicción del Estado a favor de un particular (árbitro), quien queda
investido de la facultad temporal de resolver con carácter definitivo y obligatorio, a través
de una decisión denominada laudo arbitral, las diferencias que se susciten entre ello.
El Arbitraje Laboral aunque usaremos las palabras indistintamente, es conveniente
resaltar que existen diferencias etimológicas entre los términos "árbitro" y "arbitrador",
del latín arbiter y arbitrador. El primero designa a la persona que tiene por función decidir
un conflicto de carácter jurídico, mientras que el segundo a aquella que tiene el encargo
de resolver un conflicto de carácter económico. El árbitro, al decidir en derecho, está
sujeto a unas normas preestablecidas, en cambio, el arbitrador, al decidir en equidad,
cumple su función aviniendo los intereses de las partes en conflicto.6
5
Zavala, A.. (2011, pg 76). Derecho Laboral y Procesal Laboral. Editorial San Marcos.
6
Coral, J. C., & Jaramillo, E. P. (1989). El arbitraje laboral. Biblioteca Jurídica Dike.
7
ROCCO A. (1944, p- 65). “Arbitraje e Instituciones Arbitrales. José María Boch Editores.
2.2.2 Teoría jurisdiccional
Serra Domingas considera que “… el laudo arbitral es el resultado de una actividad
jurisdiccional. Consecuente con el concepto de jurisdicción que propugna,
considera que históricamente es anterior a la legislación, y por tanto, su noción
independiente de la atribución por parte del Estado a unos órganos determinados.
El órganos es irrelevante; lo interesante es la función y los efectos de ésta. En su
argumentación aporta toda una serie de razones para sostener la jurisdicicionalidad
del arbitraje, de que se destaca la concurrencia simultánea de juicio y cosa juzgada”8
8
ROCA M. (1992, p. 47) Arbitraje e instituciones. José María Bosch Editores.
9
LEDESMA. J.M. (1992. P. 47). Arbitraje e instituciones. José María Bosch Editores.
10
Linciso 2 del artículo 34 del Decreto Legislativo Nº 1071 - Decreto Legislativo de Norma el Arbitraje.
2.3.2 Principio de Buena Fe
Las partes están obligadas a observar el principio de buena fe en todos sus actos e
intervenciones en el curso de las actuaciones arbitrales y a colaborar con el tribunal
arbitral en el desarrollo del arbitraje. 11
En ampliación al precitado principio, Las partes, al plantear su demanda y
contestación, deberán aportar todos los documentos que consideren pertinentes o
hacer referencia a los documentos u otras pruebas que vayan a presentar o
proponer.12
11
Artículo 38 del Decreto Legislativo Nº 1071 - Decreto Legislativo de Norma el Arbitraje
12
Inciso 2 del Decreto Legislativo Nº 1071 - Decreto Legislativo de Norma el Arbitraje
13
Artículo 46
14
Inciso 3 del artículo 3 del Decreto Legislativo Nº 1071 - Decreto Legislativo de Norma el Arbitraje.
15
Inciso 4 del artículo 29 del Decreto Legislativo Nº 1071 - Decreto Legislativo de Norma el Arbitraje.
2.3.6 Principio de No Intervención
Está basado en la independencia del Tribunal Arbitral, el que no está sometido a
orden, disposición o autoridad que menoscabe sus atribuciones. Por este principio,
la autoridad judicial no puede intervenir en los asuntos que se rigen por la nueva
16
ley, salvo en los casos en los que la propia Ley lo dispone.
2.4 Características
17
Alonso García expresa que el arbitraje es una institución jurídica destinada a
resolver conflictos; es indiferente que sean individuales o colectivos, lo único a
tener en cuenta es que el planteamiento de aquellos o estos otorga distinta
significación al laudo arbitral, fundado, en derecho, en el primer caso, y en equidad
el segundo.
Otra de las peculiaridades del arbitraje reside en la intervención de un tercero
provocado, cuya decisión se impone; decisión que es obligatoria en la medida que
las partes la acepten obligatoriedad del laudo arbitral no depende, una vez dictado
la voluntad de las partes, sino de la fuerza interna de la misma decisión, emanada
de la voluntad del tercero en cuestión, por último dicha fuerza interna no tiene su
fundamento en la fuerza del órgano que la dicta como ocurre en la sentencia del
Juez siempre en la adhesión de las que las partes le han prestado de antemano.
Es decir, en el compromiso adquirido por las mismas, con carácter previo, en virtud
del cual han decidido someter sus diferencias a la decisión arbitral, antes de
conocerla, de modo que cualquiera que esta sea se impondrá obligatoriamente;
puede decirse, afirma Alonso García que el arbitraje se caracteriza por existencia
del tercero que decide, decisión que se impone, y compromiso de las partes que
condiciona de antemano los límites de la decisión y crea para ellas la obligación de
someterse a aquellas.
El arbitraje en los conflictos de trabajo integra un procedimiento de solución de
aquellos que, de producirse con éxodo, opera como manifestación de poder
normativo, pues da origen a la nueva manifestación que necesariamente deberá ser
observada en las relaciones individuales de trabajo las que, por otra parte quedan
automáticamente modificada en el sentido que precise y concrete la relación
arbitral.
16
Alonso García Manuel, “Derecho Procesal del Trabajo”, Conflictos Colectivos, Tomo I.
17
Alonso García Manuel, “Derecho Procesal del Trabajo”, Conflictos Colectivos, Tomo I.
El arbitraje difiere sustancialmente de la conciliación dada que las partes en litigio
transfieren al órgano arbitral sus propias potestades de autonormación, otorgando
al árbitro poderes de decisión del litigio colectivo, previo el compromiso de estar y
pasar por el laudo arbitral.
El arbitraje al igual que la conciliación y la mediación tiende a obtener la solución
de los conflictos colectivos de trabajo. La naturaleza de la funcional arbitral no es
jurisdiccional sino más bien normativa y proyectada al futuro. Es también al igual
que la conciliación, un acto, un procedimiento y finalmente una resolución. Se
diferencia de la conciliación en que esta se logra formalmente por las partes en
conflicto en cambio en el arbitraje, un tercero el árbitro dicta a las partes, en
conflicto, la fórmula que estas aceptan a fin de resolver sus diferencias.
3. Marco Estructural
3.1 Convenio arbitral
Es el acuerdo voluntario entre las partes para solucionar sus diferencias, que surgen
de una relación contractual o no contractual que sean o no, materia de un proceso
judicial, sujeta a requisitos generales establecidos en la legislación civil para la
validez de los contratos.
La ley de arbitraje considera este principio en materia de convenio arbitral,
exigiendo la forma escrita, bajo sanción de nulidad. En la forma de una cláusula
inserta en el texto del contrato, o bajo la forma de un acuerdo independiente.
El objeto del convenio arbitral debe ser lícito y posible. La ley de arbitraje ha
regulado las materias susceptibles de someterse a arbitraje, como son las materias
determinadas o determinables sobre la que las partes tengan la libre disposición;
exceptuándose las cuestiones que verse sobre el estado o capacidad civil de las
personas, ni las relativas a bienes o derechos de los incapaces, sin la previa
autorización judicial. Aquellas sobre las que ha recaído resolución judicial firme,
salvo consecuencias patrimoniales provenientes de su ejecución.
En cuanto se refiere a las partes del proceso; las que interesan al orden público, o
que versen sobre delitos o faltas, sin embargo, cabe arbitrarse respecto a la cuantía
de la responsabilidad civil cuando no ha sido fijada en resolución judicial firme.
En una palabra, no son competentes los arbitras en las que esté interesado el orden
público.
Cuando existe un convenio arbitral, ya no es competente el juez en lo jurisdiccional,
debiendo declinar su avocación. Si el convenio es anterior evita el proceso judicial,
que pueda promoverse y si fuera celebrado estando pendiente un trámite judicial,
produce el efecto de extinguirlo (art. 1 de la ley Nº26572).18
18
El Convenio Arbitral, Christian Stein, Julio de 2016
3.2.7 Arbitraje ad-hoc
Se desarrolla según las reglas acordadas por las partes o sometiendo el
procedimiento a reglas específicas preestablecidas. (Art. 7 DLeg 1071)
3.3 Árbitros
El árbitro es la persona elegida por las partes para resolver una controversia, es por
ello la parte esencial del arbitraje mismo, todo el sistema gira en torno a él, desde
que en su integridad moral y buen criterio descansa la confiabilidad y la eficacia
del arbitraje como mecanismo de resolución de conflictos.
El árbitro debe reunir cualidades de idoneidad y experiencia, aplicando su criterio
personal y buen juicio, manteniendo la imparcialidad e independencia frente a las
partes.
Según la ley puede ejercer como árbitro cualquier persona mayor de edad, en pleno
ejercicio de sus derechos civiles. Exigiendo la ley que el árbitro de derecho debe
ser abogado, puede ser nacional o extranjero.
Cuando se designa a una persona jurídica como árbitro, se entiende que actúa como
entidad nominadora (Art. 20, ley Nº26572).
Los Magistrados tienen impedimento, con excepción de los Jueces de Paz, los
Fiscales, los Procuradores Públicos y los Ejecutores Coactivos, el Presidente los
Vice-Presidentes, los Parlamentarios y miembros del Tribunal Constitucional,
Oficiales Generales y Superiores de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional, salvo
los profesionales asimilados, los Exmagistrados en las causas que han conocido, el
Contralor General de la Republica en procesos arbitrarios en que participen las
entidades bajo su control (Art. 26, ley Nº26572).
Referencias bibliográficas
Castillo Córdoba, L. (2012). Analisis de los precedentes vinculantes en torno al arbitraje. Piura:
Repositorio Institucional PIRHUA .
Castillo Freyre, M., & Vázques Kunze, R. (2007). Arbitraje, El juicio privado: La verdadera
reforma de justicia. Lima: Palestra.
Quiroga León, A. (2000). Conciliación y arbitraje en el Perú: presente y futuro. Dialnet, 798.
Varela Bohórquez, F. (2016). Manual Auto Instructivo. Curso "Arbitraje Laboral". Lima :
Academia de la Magistratura.