Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 6598953

OPINIÓN Nº 092-2015/DTN

Solicitante: Consorcio Fuerza y Poder Constructivo

Asunto: Determinación del objeto de la contratación

Referencia: Comunicación recibida el 26.FEB.2015

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Representante Legal Común del Consorcio

Fuerza y Poder Constructivo realiza varias consultas respecto al criterio o criterios que
deben emplearse para calificar el objeto de una contratación como "obra" o como
"servicio" y, en esa medida, el tipo de proceso de selección que correspondería
convocar.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos
y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en
adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su reglamento,
aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS1

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 “Si bien el Reglamento de la L.C.E contiene un anexo único de definiciones,

¿Cómo podría identificar y definir el postor de manera clara y exacta, más allá
del marco conceptual antes referido, cuando se encuentra frente a una
L.P/C.P DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS Y CUANDO DE UNA OBRA?
Teniendo en cuenta que por experiencia existen entidades que apantallan la
ejecución verdadera de una obra (…) por la de ejecución de servicios. ¿Existe

1
En atención a la competencia conferida a la Dirección Técnico Normativa, se han revisado las
consultas formuladas por el Consorcio Fuerza y Poder Constructivo a efectos de verificar el
cumplimiento de los requisitos previstos en el Procedimiento Nº 88 del TUPA, “Consultas del sector
privado o sociedad civil sobre la normativa de contrataciones del Estado”, determinándose que las
Consultas Nº 4, 5, 6, 7, 8 y 9 no están vinculadas a las Consultas Nº 1, 2 y 3; por lo que, ante el
incumplimiento del requisito previsto en el literal b) del numeral 1) del Procedimiento Nº 88 del TUPA,
las Consultas Nº 4, 5, 6, 7, 8 y 9 no serán absueltas.
 2

un marco legal, que defina exacta y claramente cuándo se trata de un C.P de

Servicio, y cuando de una obra?” (sic).

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que las consultas que absuelve este Organismo
Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de
contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre
sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, motivo por el cual este
Organismo Supervisor absolverá las consultas formuladas conforme al marco
normativo antes señalado.

2.1.2 Precisado lo anterior, es importante indicar que el numeral 48 del Anexo Único
del Reglamento, Anexo de Definiciones, define al "servicio en general" como
"La actividad o labor que realiza una persona natural o jurídica para atender
una necesidad de la entidad, pudiendo estar sujeta a resultados para considerar
terminadas sus prestaciones." (El subrayado es agregado).

Como se aprecia, la definición de "servicios en general" establecida por el

Reglamento es amplia, pues incluye de manera general a aquellas actividades
que realice un tercero para atender una necesidad de una Entidad.

2.1.3 Por su parte, el numeral 33 del mismo Anexo, define como "obra" a la
"Construcción, reconstrucción, remodelación, mejoramiento, demolición,
renovación, ampliación y habilitación de bienes inmuebles, tales como
edificaciones, estructuras, excavaciones, perforaciones, carreteras, puentes,
entre otros, que requieren dirección técnica, expediente técnico, mano de obra,
materiales y/o equipos." (El subrayado es agregado).

Así, al definir "obra", el citado numeral enumera una serie detallada de

actividades o trabajos que recaen sobre inmuebles y que requieren de dirección
técnica, expediente técnico, mano de obra y/o equipos para su ejecución. En este
punto, es importante precisar que la definición de obra señalada por el
Reglamento se asemeja a lo que en doctrina es objeto de un contrato de
construcción2.

De esta manera, para convocar la “ejecución de una obra” la Entidad deberá

determinar (i) si las actividades se ejecutarán sobre un inmueble, (ii) si lo que
debe desarrollarse es alguna de las actividades establecidas en la definición de
“obra”, y (iii) si para ello debe contar con dirección técnica, expediente técnico,
mano de obra, materiales y/o equipos; debiendo considerar estos tres requisitos
como concurrentes.

2.1.4 En virtud de lo expuesto, el objeto de la contratación corresponderá a la

ejecución de una obra cuando las actividades o trabajos requeridos puedan
catalogarse como construcción, reconstrucción, remodelación, mejoramiento,
demolición, renovación, ampliación y habilitación de bienes inmuebles, tales

2
"Habrá contrato de construcción toda vez que una de las partes, el constructor, se compromete a
construir y entregar a la otra, el comitente, a través de la organización de los medios necesarios, una
obra inmueble o a suministrar su producto o a producir un resultado en una obra inmueble ya existente,
(…)." (El subrayado es agregado). PODETTI, Humberto. Contrato de Construcción. Editorial Astrea,
2004. Buenos Aires - Argentina. Pág. 51-52.
 3

como edificaciones, estructuras, excavaciones, perforaciones, carreteras,

puentes, entre otros 3 , los cuales requieren contar con dirección técnica,
expediente técnico, mano de obra, materiales y/o equipos para su ejecución.

En caso las actividades o trabajos no cumplan con las características señaladas

en el párrafo anterior, el objeto de la contratación corresponderá a la prestación
de un servicio4.

2.1.5 Adicionalmente, es importante señalar que el segundo párrafo del artículo 19 del
Reglamento5 establece que "Para la determinación del proceso de selección se
considerará el objeto principal de la contratación y el valor referencial
establecido por la Entidad para la contratación prevista. (…).” (El subrayado
es agregado).

Como puede apreciarse, la determinación del tipo de proceso de selección que

se aplicará a una determinada contratación depende del objeto principal de la
contratación (bien, servicio u obra) y del valor referencial previsto para dicha
contratación.

En esa medida, cuando el objeto de la contratación corresponda a la ejecución

de una obra (en los términos expuestos en los numerales anteriores), la Entidad
deberá convocar una Licitación Pública, siempre que el valor referencial se
encuentre dentro de los márgenes establecidos por las normas presupuestarias6;
en cambio, cuando el objeto de la contratación corresponda a la prestación de un
servicio, la Entidad deberá convocar un Concurso Público, siempre que el valor
referencial o estimado se encuentre dentro de los márgenes establecidos por las
normas presupuestarias7.

2.2 “¿Cuál es el procedimiento pertinente que debe realizar el contratista si

después de perfeccionado el contrato de una L.P/C.P para PRESTACIÓN DE
SERVICIOS a suma alzada, se percata recién al ejecutar el contrato que LAS
CARACTERÍSTICAS DEL SERVICIO NO SON PROPIAS DE UN
SERVICIO, SI NO LAS DE UNA OBRA?, percatándose que la entidad paso

3
A mayor abundamiento sobre el tipo de obras que pueden ejecutarse puede revisarse el artículo 268
del Reglamento.
4
En este punto, debe indicarse que, en materia de contratación pública, los servicios pueden dividirse
en servicios en general, servicios de consultoría o servicios de consultoría de obras, según corresponda
a la especialidad del trabajo o actividad que se requiera contratar.
5
Artículo modificado por el Decreto Supremo Nº 080-2014-EF, vigente desde el 23 de abril de 2014.
6
Para el año 2015, las Entidades deberán convocar la contratación de obras mediante Licitación Pública
siempre que el valor referencial sea igual o superior a S/. 1 800 000.00 (UN MILLÓN OCHOCIENTOS
MIL Y 00/100 NUEVOS SOLES), de conformidad con el literal a) del artículo 13 de la Ley N° 30281,
Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2015.
7
Para el año 2015, las Entidades deberán convocar la contratación de servicios mediante Concurso
Público siempre que el valor referencial o estimado sea igual o superior a S/. 400 000.00
(CUATROCIENTOS MIL Y 00/100 NUEVOS SOLES), de conformidad con el literal c) del artículo
13 de la Ley N° 30281, Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2015.
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como ejecución de servicios, trabajos de demolición, reconstrucción y

habilitación de bienes inmuebles, (…).” (sic).

En este punto, debe reiterarse que las consultas que absuelve este Organismo
Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de
contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre
sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, motivo por el cual este
Organismo Supervisor no puede señalar el procedimiento que debe realizar un
contratista en una situación en particular.

Sin perjuicio de lo expuesto, corresponde indicar que el penúltimo párrafo del

artículo 56 de la Ley establece que "En caso de contratarse bienes, servicios u
obras, sin el previo proceso de selección que le correspondiera, se incurrirá en
causal de nulidad del proceso y del contrato, asumiendo responsabilidades los
funcionarios y servidores de la Entidad contratante conjuntamente con los
contratistas que celebraron dichos contratos irregulares." (El resaltado es
agregado).

De esta manera, cuando se suscriba un contrato a través de un proceso de

selección distinto al que le correspondía según el objeto de la contratación y su
valor referencial, se incurrirá en causal de nulidad del proceso y del respectivo
contrato; debiendo asumir responsabilidades los funcionarios de la Entidad
conjuntamente con los contratistas que celebraron dichos contratos.

2.3 “ (…) ¿Resulta verdad, que en una convocatoria la entidad convocante puede
DETERMINAR CON AUTONOMÍA QUE ESTA SE TRATA DE LA
EJECUCIÓN DE UN SERVICIO O SERVICIOS, a pesar que los Términos
de Referencia de la convocatoria contengan la ejecución de obras civiles,
sanitarias y eléctricas, (…)?; ARGUMENTANDO (la entidad) QUE LA LEY
AMPARA SU CRITERIO, ya que el valor de los servicios propiamente dichos
SON MAS ALTOS al de las obras civiles descritas; y por lo tanto como el
precio de las prestaciones de servicios es mayor, DEBE SER CONSIDERADA
LA CONVOCATORIA COMO EJECUCIÓN DE SERVICIOS Y NO COMO
OBRA, ¿resulta cierto el argumento de la entidad?.” (sic).

Sobre el particular, debe reiterarse que las consultas que absuelve este
Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados
entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, motivo por el cual
este Organismo Supervisor no puede calificar de cierto o falso los argumentos
que señale una Entidad en un supuesto en particular.

Sin perjuicio de ello, es importante tener en consideración que el segundo párrafo

del artículo 19 del Reglamento8 señala que "(…). En el caso de contrataciones
que involucren un conjunto de prestaciones, el objeto principal del proceso de
selección se determinará en función a la prestación que represente la mayor
incidencia porcentual en el costo. En cualquier caso, los bienes o servicios que
se requieran como complementarios entre sí, se consideran incluidos en la
contratación objeto del contrato." (El subrayado es agregado).
8
Artículo modificado por el Decreto Supremo Nº 080-2014-EF, vigente desde el 23 de abril de 2014.
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De esta manera, cuando una contratación implique la ejecución de un conjunto

de prestaciones de diferente naturaleza (servicio y obra, por ejemplo), la Entidad
deberá considerar como objeto principal del proceso de selección a aquella
prestación que represente la mayor incidencia porcentual en el costo de la
referida contratación9.

3. CONCLUSIONES

3.1 El objeto de la contratación corresponderá a la ejecución de una obra cuando las

actividades o trabajos requeridos puedan catalogarse como construcción,
reconstrucción, remodelación, mejoramiento, demolición, renovación,
ampliación y habilitación de bienes inmuebles, tales como edificaciones,
estructuras, excavaciones, perforaciones, carreteras, puentes, entre otros, los
cuales requieren contar con dirección técnica, expediente técnico, mano de obra,
materiales y/o equipos para su ejecución. En caso las actividades o trabajos no
cumplan con las características antes expuestas, el objeto de la contratación
corresponderá a la prestación de un servicio.

3.2 Cuando el objeto de la contratación corresponda a la ejecución de una obra, la

Entidad deberá convocar una Licitación Pública, siempre que el valor referencial
se encuentre dentro de los márgenes establecidos por las normas presupuestarias;
en cambio, cuando el objeto de la contratación corresponda a la prestación de un
servicio, la Entidad deberá convocar un Concurso Público, siempre que el valor
referencial o estimado se encuentre dentro de los márgenes establecidos por las
normas presupuestarias.

3.3 Cuando se suscriba un contrato a través de un proceso de selección distinto al

que le correspondía según el objeto de la contratación y su valor referencial, se
incurrirá en causal de nulidad del proceso y del respectivo contrato; debiendo
asumir responsabilidades los funcionarios de la Entidad conjuntamente con los
contratistas que celebraron dichos contratos.

3.4 Cuando una contratación implique la ejecución de un conjunto de prestaciones

de diferente naturaleza, la Entidad deberá considerar como objeto principal del
proceso de selección a aquella prestación que represente la mayor incidencia
porcentual en el costo de la referida contratación.

Jesús María, 1 de junio de 2015

SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ

Director Técnico Normativo

CVP/.

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A mayor abundamiento puede consultarse la Opinión N° 061-2011/DTN.