Resumen Derecho Romano II-2

Abg.
Esteban Javier Coronel-Báez
RESUMEN DE DERECHO ROMANO II – AÑO 2019
UNIDAD I - LA PERSONA
1.- CONCEPTO DE LA PERSONA:
La palabra persona fue utilizado en Roma, para designar la máscara o careta, que
usaban los actores en el teatro para representar el papel que les correspondiera, de modo a
expresar el carácter trágico o cómico del rol que les tocara desempeñar, así como para ampliar
la voz (“personare que quiere decir sonar con fuerza”). Este significado originario de la
palabra se amplió posteriormente en el sentido de utilizársela con relación al papel que el
individuo puede cumplir en la vida de relación.
El Código Civil paraguayo vigente no contiene definición de la persona, pero en el

artículo 30 del anterior – el de Vélez Sarsfield- expresaba: “Son personas todos los entes
susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones”
“La causa de la constitución de todo derecho es el hombre” (hominum causa omne

ius constitutum est)
Comienzo de la existencia: la existencia de las personas físicas comienza con el nacimiento,

siendo necesario que nazca vivo y con forma humana características y la legislación romana
exigía en lo relativo al nacimiento la concurrencia de ciertos requisitos.
Existen dos teorías acerca de las condiciones que debía reunir el recién nacido, para adquirir
derechos
1- Teoría de los Proculeyanos: sostenían que el niño debía llorar para adquirir
derechos.
2- Teoría de los Sabinianos: sostenían que solamente con el hecho de respirar podían
adquirir sus derechos.
Fin de la existencia: el fin de la existencia de una persona en Roma desde el ámbito del
Derecho Civil se produce por dos causas:
1- Muerte: es la cesación de la actividad orgánico-fisiológico de un individuo.
2- Esclavitud: era la muerte civil del individuo acarrea la perdida de todos los derechos
civiles o políticos.
2.- EL PAPEL DEL PATERFAMILIAS EN EL DERECHO PRIVADO:
Desde el punto de vista patrimonial: los efectos de la patria potestad son

especialmente relevantes en el ámbito del derecho privado, ya que los filii familias carecen
de plena capacidad jurídica. En el derecho público, en cambio, la patria potestad no limita la
actividad de los sometidos a ella, de modo que, una vez alcanzada la edad adulta, podían
votar en las asambleas populares, ser magistrados o senadores, lo que no deja de ser
paradójico.
En el ámbito privado, puede realizar actos jurídicos, en virtud de su capacidad de obrar.

Sin embargo, los efectos de estos actos lícitos se radicaban en el patrimonio del pater; en
cambio, no le afectan cuando suponen la pérdida de un derecho o el nacimiento de
obligaciones.
La situación de los alieni iuris sufrió atenuaciones importantes, constituyendo una

importante modificación la introducción del peculio y la creación de las actiones adiecticia
qualitatis.
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Abg. Esteban Javier Coronel-Báez
3.- STATUS:
Es el estado o situación jurídica de las personas en los aspectos fundamentales de las

relaciones:
3.1. Status familiae: esta condición indicaba la situación de una persona, de un hombre libre
y ciudadano con relación a una determinada familia.
La calidad de “SUI IURIS” se alcanzaba sin consideración a la edad y la de “paterfamilias”
no atendía a la calidad de padre, sino a la de jefe de la familia. Así, pues, si un hijo nacía
libre, sin dependencia familiar alguna, como cuando procedía de un matrimonio ilegitimo,
era considerado “sui iuris” y “paterfamilias”. El sui iuris era llamado paterfamilias y esta
denominación no hacia referencia al hecho de que se tuviera hijos, ni al de que fuera mayor
de edad o no. Siempre valía para el varón no sujeto a dependencia familiar alguna.
La persona “ALIENI IURIS” gozaba de capacidad jurídica solo muy limitadamente como
consecuencia del estado de subordinación en que se encontraba respecto al paterfamilias.
3.2. Status civitatis: el derecho romano antiguo consideraba únicamente ciudadanos a las
personas que integran las civitas, al igual que los demás estados-ciudad de la época. La
posesión del estatus civitatis era fundamental para el disfrute de la capacidad jurídica, pues
únicamente el cives optimus iure estaba en condiciones de gozar de la plenitud de los
derechos públicos y privados.
Categorías del hombre en el derecho romano:
Ciudadano: la ciudadanía romana se adquiría:

1- Por nacimiento: son ciudadanos los procreados por una ciudadana romana en justas
nupcias, o los nacidos, fuera del matrimonio de una madre romana.
2- Por manumisión: los manumitidos por un medio solemne. En el derecho bizantino,
todos los manumitidos adquirían la ciudadanía junto con la libertad.
3- Por ley: el peregrino que acusase e hiciese condenar a un magistrado por concusión
y los latinos, yéndose a vivir a Roma o bien por el desempeño de magistraturas
locales, en premio a ciertos servicios.
4- Por concesión del poder público: emanaba de los comicios y más tarde de los
emperadores.
5- Por Caracalla: por medio de una constitución imperial concedió la ciudadanía a todos
los habitantes libres del imperio.
Los peregrinos: son los extranjeros, hombres libres:
a- Viven dentro del mundo romano en oposición a los barbaros.

b- Son miembros de una civitas y como tal realizan actividades jurídicas.
c- Se crea todo un sistema jurídico-procesal, basado en el Ius Gentium, que es aplicado
en las provincias por los gobernadores y en Roma por el pretor peregrino.
Los latinos: ocupaban una situación intermedia entre los ciudadanos romanos y los
peregrinos. En términos generales se dio este nombre a los habitantes de las ciudades
enclavadas en el Latium, confederadas en Roma.
También se llamo latinos a los manumitidos sin una forma solemne, llamados “latinos
iuniani” y aquellos que habían sido manumitidos contraviniendo las exigencias de la Lex
Aelia Sentia.
3.3. Status libertatis: la libertad constituye un atributo esencial de la personalidad humana

y aparece definida en las fuentes romanas como “la facultad natural que tiene cada uno de
hacer lo que quiera siempre que no se lo impida la fuerza o el derecho”. La esclavitud es la
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negación de la libertad, es una institución contraria a la naturaleza y, por lo mismo que

procedía del derecho de gentes, su práctica fue común a todos los pueblos de la antigüedad.
4.- FUENTES O CAUSAS DE LA ESCLAVITUD:
a) Del nacimiento: la esclava no podía contraer justas nupcias, sus uniones eran
irregulares. El hijo nacido de las relaciones que mantuvieran no podía tener otra
condición que la servil habida cuenta que los hijos que los hijos habidos fuera de
justas nupcias, seguía la condición de la madre en el momento del parto.
b) Derivado de la guerra: las reglas del “Ius Gentium” determinaban que eran esclavos
los hombres libres que caían en cautividad por causa de guerra.
c) De comercio (insolvencia del deudor): se convertía en esclavo el deudor que dejara

de pagar su deuda dentro de los plazos previstos en la ley.
d) El trafico de esclavos: el hombre libre, mayor de veinte años, que se vendía como
esclavo defraudando al comprador de buena fe y reivindicando luego su libertad para
distribuir el precio de la venta con el supuesto vendedor.
e) De los delitos: el ladrón sorprendido en flagrante delito.
f) Así también los que no se inscribían en el censo, los sometidos a esclavos por la
autoridad paterna, por abandono al hijo y realizar tráfico y piratería.
5.- MANUMISIONES, CLASES Y EFECTOS:
Manumisión aparece definida en las fuentes como “otorgamiento de la libertad a un esclavo”.
5.1. Manumisiones Solemnes:
a) La manumissio vindicta: consistía en un proceso ficticio de reivindicación de la

libertad del esclavo que se celebraba conforme al ritual de la in iure cesio que, como
veremos, era una forma In Iure Civile de transmitir la propiedad por medio de una
fingida reivindicación de la cosa. Participaban del acto que se hacia delante del
magistrado, el dueño, el esclavo y un tercero, que tocaba al esclavo con una varilla
(vindicta) afirmando que era hombre libre. Como tal declaración no era contradicha
por el amo, el magistrado la confirmaba y pronunciaba la libertad.
b) La manumissio censu: se hacía mediante la inscripción del esclavo en las listas del
censo de ciudadanos por dominus. A fines de la Republica, cuando el censo fue
cayendo en desuso, dejo de tener aplicación esta forma de manumitir.
c) La manumissio testamento: fue la concesión de libertad hecha por el amo en un

testamento, ya de modo directo, ya encargando al heredero que manumitiese al
esclavo.
En el primer caso el esclavo adquiría la libertad tan pronto como el heredero aceptaba la
herencia; en el segundo, el heredero instituido debía realizar la manumisión por cualquiera
de los medios legales. Entretanto el esclavo no adquiría la condición de hombre libre,
admitiéndose, en caso de que el heredero fuera remiso en cumplirla voluntad del testador.,
que interviniese el magistrado a fin de constreñirle a efectuar la manumisión.
5.2. Manumisiones No Solemnes:
a) Manumissio inter amicos: que se efectuaba, como queda dicho sin requisito alguno
de orden formal.
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b) Manumissio per epistolam: tenía lugar cuando el dueño del esclavo manifestaba su
voluntad mediante carta.
c) Manumissio per mensam: se verificaba cuando el amo admitía que el esclavo se
sentara en su mesa.
6.- LA IDEA DE PERSONA JURÍDICA EN DERECHO ROMANO
Las llamadas “personas jurídicas” eran un problema muy oscuro y difícil en el Derecho
Romano.
La persona jurídica era un ente diferente a la persona física a lo que el ordenamiento
jurídico le da la posibilidad de tener derechos y obligaciones.
Las personas jurídicas están presentes en cualquier ordenamiento medianamente
desarrollado, por lo que existen también en el Ordenamiento Romano.
Los juristas romanos no construyeron el concepto de persona jurídica, pero sí que
advirtieron la necesidad de atribuir derechos y obligaciones a entes no corporales.
Esta necesidad de atribuir derechos y obligaciones surgió en el Derecho Romano, en el
Estado (POPULUS ROMANUS), así que los juristas personificaron entes a imagen el Estado
como: colonias, municipios y ciudades.
Terminología Clásica:
No poseían ningún término para designar lo que llamamos “persona jurídica”, aunque
para referirnos lo llamaremos “corporaciones”.
Para los juristas clásicos la persona jurídica es un cuerpo organizado de personas

individuales, pero el Derecho Privado nos impidió desarrollar una teoría completa acerca de
estas personas, algunos datos aunque muy escasos están recogidos en el digesto de Justiniano.
Dos fenómenos en la evolución del Derecho Romano:
1) Los juristas no personifican a los entes de las “corporaciones” mientras que las
“fundaciones” ofrecen algún reflejo de incertísima vida.
2) La “corporación” lucha contra la idea de que derechos y obligaciones del grupo no
eran concebidos como propios del ente, sino como pertenecientes pro parte.
7.- EL PROBLEMA DE LAS HEREDITAS IACENS
La “Hereditas iacens” o herencia yacente, nombre que se le da al patrimonio

hereditario desde el fallecimiento del causante hasta que es aceptada la herencia por el
heredero voluntario. El derecho romano reputa esta universalidad de bienes como una
persona jurídica, al igual que el municipio, la decuria, la sociedad, según el pasaje ya citado
Florentino en el Digesto (quia hereditas personae vice fungitur sicuti municipium, et decuria,
et societas) (Dig. 46, 1. 22).
Como en el periodo que mediaba entre la muerte del causante y la aceptación de la

herencia, los bienes hereditarios se consideraban sin dueño (res nullius), el derecho por una
ficción, reconoció que aquel patrimonio, en su unidad orgánica, era susceptible de aumentos
o disminuciones en representación del autor de la sucesión. En el derecho justinianeo se
avanza en el concepto y se reconoce a la herencia yacente el carácter de persona jurídica,
con lo que es titular de los bienes que integran el haber hereditario. A partir de entonces podía
adquirir todas aquellas cosas que incrementaran la herencia, así como los bienes y derechos
que estaban fuera del patrimonio del autor de la sucesión al tiempo de su muerte. Respondía
pasivamente de las obligaciones que hubiere contraído, provinieran de una relación
contractual o de un hecho ilícito.
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8.- FUNDACIONES:
Las típicas personas jurídicas de la categoría universitas rerum, fueron las

fundaciones. Comienzan a aparecer en el derecho imperial como entes que personificaban un
patrimonio destinado al cumplimiento de la finalidad perseguida por el instituyente.
Generalmente adoptaron forma de instituciones de beneficencia y de culto promovidas por
el cristianismo para una causa pía y de ahí que frecuentemente se confiara el patrimonio a
una iglesia para la creación de asilos, orfanatos, hospitales, etc.
La capacidad jurídica de las fundaciones, el reconocimiento de su propia personalidad,

se abrió paso por fin en el derecho justinianeo, en el que se llegó a establecer que los
patrimonios fundacionales tenían aptitud legal para recibir por testamento, cobrar
créditos, entablar acciones judiciales, realizar permutas, etc.
9.- INCAPACIDAD DE OBRAR DE ALGUNOS SUJETOS SUI IURIS
La incapacidad tiene que ver con dos aspectos: Uno, el de la inhabilidad para ser titular
de derecho; y otro, el de la inhabilidad para ejercitar el de derecho o realizar un acto jurídico.
Esa incapacidad, de consiguiente, tenía y tiene dos variantes: la de goce y la de ejercicio, lo
que quiere decir igualmente que la capacidad responde también a ambos matices.
Los casos de incapacidad de goce fueron y son relativamente escasos, como que
primordialmente están vinculados a los derechos políticos. No es ese el evento del recién
nacido por ejemplo, supuesto que le es enteramente posible tomar parte en actos jurídicos o
contratos por medio de los representantes legales. Es más, el que está por nacer es sujeto del
derecho de herencia, esto es, cuenta con capacidad de goce, más no de ejercicio.
La incapacidad de ejercicio puede ser absoluta o relativa, las cuales se diferencian en

sus efectos, porque mientras los actos de los absolutamente incapaces llevan el sello de la
inexistencia, los de los relativamente incapaces apenas aparejan relativa.
Eran absolutamente incapaces: El furioso, el imbécil y el impúber. Sus actos carecían

de relevancia jurídica, eran inexistentes, por faltar absolutamente la voluntad o disposición
de realizarlos.
El impúber era el menor de 14 años. El furioso y el imbécil tenían alteradas las

facultades mentales, era a raíz de exaltación de ellas, o bien a consecuencia de depresión de
esas facultades, dándose en aquella la furia e imbecilidad como manifestaciones de la locura,
dado que en Roma no fueron conocidas las graduaciones modernas de las enajenaciones
mentales.
Eran relativamente incapaces: Las mujeres casadas para la constitución de fianzas,

según el senado-consulto Veleyano; los menores adultos, según la Ley Plaetoria; los débiles
mentales; los disipadores; las personas jurídicas; y los religiosos, en la época cristiana.
10.- SITUACIONES LIMITADORAS DE LA CAPACIDAD DE OBRAR EN EL

DERECHO ROMANO:
Las circunstancias que repercutían sobre la capacidad de obrar para eliminar o restringirla,
son:
-La edad: en las personas la edad es una causa que atañe a su capacidad de obrar. Por razón
de la edad la distinción fundamental se establece entre púberes e impúberes. La pubertad,
época de la vida en que comienza a manifestarse la aptitud física para procrear, se fijó en 12
años para la mujer y 14 para el hombre. Antes de alcanzar la pubertad, como señalamos, la
persona era incapaz de obrar y por ello la legislación romana sometió al impúber a tutela,
esto es, a una representación legal, para que el representante actuara por el incapaz.
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2-Sexo: el sexo era otra causa modificatoria de la capacidad de obrar. La mujer en los pueblos
indogermánicos siempre estuvo colocada en situación inferior al hombre. En Roma estaba
excluida del ejercicio de las funciones públicas y por la naturaleza patriarcal de la familia se
hallaba privada de todo poder familiar.
3-Enfermedades corporales y mentales: tenían también influencia en el derecho de las

personas las enfermedades corporales y mentales. Varias restricciones o exenciones
especiales se referían a los ciegos, los sordos o los mudos. Los primeros no podían testar
válidamente, si no observaban formas especiales y los segundos estaban incapacitados todos
aquellos actos cuyos requisitos formales no pudieran ser satisfechos en razón del vicio
corporal.
En cuanto a los enfermos mentales, los locos (furiosi) y los imbéciles (demente, mentecapti)
tenían una incapacidad absoluta de hecho por carecer de discernimiento, como los infantes.
Sus personas y especialmente sus bienes estaban sometidos a un curador. Sin embargo, el
derecho romano les reconoció capacidad en los intervalos lucidos.
4-Prodigalidad: el prodigo (prodigus), aquel que tenía la manía de dilapidar sus bienes,
podía ser privado, bajo pronunciamiento del magistrado, de su plena capacidad de obrar. El
prodigo también estaba asistido por un curador.
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UNIDAD II - OBLIGACIONES
1.- LA OBLIGACIÓN.- CONCEPTO Y ORÍGENES.-
La célebre definición de las “Instituta”, establece que la obligación es “el vínculo

jurídico en virtud del cual nos encontramos constreñidos a tener que pagar alguna cosa,
conforme al derecho de nuestra ciudad”
Lo importante de la obligación es la situación de constreñimiento. Dicha situación

consta de dos elementos: el débito y la responsabilidad.
Por débito se entiende el aspecto de la prestación debida. La responsabilidad, en

cambio, es propiamente la situación de sujeción jurídica en la cual se encuentra el deudor.
1.1. Concepto de obligación
Vínculo jurídico entre al menos dos personas determinadas, un acreedor y un deudor,

en virtud del cual el primero puede exigir al segundo, el cumplimiento de una prestación que
puede consistir en dare, facere o praestare, mediante una acción personal.
1.2. Evolución de la obligación romana
Las obligaciones más antiguas son aquellas que tienen su fuente en hechos ilícitos, es
decir que resultan de la comisión de un delito, pero haciendo referencia a los delitos privados
(delicta) y no a los delitos públicos (crimina).
También en el derecho antiguo se conocieron algunos ritos jurídicos capaces de crear

situaciones obligatorias, tales fueron primero el nexum y la sponsio. Más tarde aparecerá la
stipulatio.
El nexum es un acto per aes et libram, es decir, utilizando el rito del cobre y la balanza.
Este rito debía suceder en presencia de no menos 5 testigos y su contenido resulta bastante
obscuro, aun cuando parece ser que el deudor, que era el que hablaba, se comprometía a
pagar la deuda auto mancipando su propio cuerpo. Lo cierto es que si no pagaba, el acreedor
podía ejercitar contra él la manus iniectio.
La sponsio es un rito contractual verbal, cuyo contenido originario se le vincula a la

religión, que consistía en una pregunta ¿spondes? (¿Te comprometes?) seguida de una
respuesta: Spondeo (me comprometo) Debía utilizarse necesariamente el verbo spondere,
que por su significado ritual sólo podía ser pronunciado válidamente por los ciudadanos
romanos.
Para poder extender la práctica contractual a los extranjeros entre sí, o bien a un romano
con un extranjero, se autorizó la stipulatio; consistía ésta en una pregunta y una respuesta,
congruentes entre sí: ¿Promittis? Promitto. En este caso se podía utilizar cualquier verbo.
Generalmente se admite que estas primeras formas de contraer obligaciones tenían

vinculaciones con la religión. Según relata Cicerón, era de mucha importancia el juramento,
por el cual alguien se comprometía por su fides (buena fe), en presencia de los dioses. No
fue, sin embargo, una forma distinta de obligarse, sino más bien un acto que solía preceder
a los contratos.
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2.- OBJETO DE LA OBLIGACIÓN: El objeto de la obligación consistía en la conducta

que el deudor debía observar en provecho del acreedor; siendo un dare, facere o praestare.
3.- FUENTES DE LAS OBLIGACIONES.-
Se llaman fuentes de las obligaciones a aquellos hechos a los cuales el ordenamiento

jurídico de Roma atribuía eficacia de hacer surgir un vínculo obligatorio entre dos o más
personas. Gayo7 señalaba que las fuentes derivan de los contratos y de los delitos: Ominis
enim obligatio vel ex contractu nascitur vel ex delicto: toda obligación o nace del contrato
o nace del delito. En época de Justiniano, las fuentes de las obligaciones fueron
clasificadas por el contrato, el delito, el cuasicontrato y el cuasidelito, conceptos que se
señalan a continuación.
4.- CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES.
I.- Según su eficacia:
a) CIVILES: Son aquellas en que el acreedor dispone de una actio, para exigir
su cumplimiento.
b) NATURALES: Son aquellas desprovistas de actio y, por tanto, carentes de

medio jurídico del cual pueda servirse el acreedor para constreñir al deudor al
cumplimiento.
II.- SEGÚN SU OBJETO.
El objeto de la obligación es la prestación. A su vez el objeto de la prestación puede

consistir Esta a su vez, es el comportamiento (acción o abstención) que el deudor ha de
aguardar a favor del acreedor.
Se sistematizaban las diversas variedades de objetos de la obligación en los verbos:
- DARE: significa que el deudor está obligado a transferir el dominio o constituir

un derecho real.
- FACERE: Incluye a todas las actividades posibles que no resulten especificadas

por el resultado adquisitivo del dominio o de derechos reales: hacer una cosa o
una obra material, prestar servicios inmateriales, entregar cosas, devolver cosas a
su dueño, transportar, etc.
- PRAESTARE: En un sentido significa cualquier objeto de la obligación que no

entre cómodamente en las categorías anteriores. Concretamente para las de
responder por deudas ajenas como garante, garantizar, o sea, otorgar
cauciones, especialmente personales, responder por la integridad de una cosa:
culpa, dolo, custodia.
Otras formas de clasificación:
- Obligaciones divisibles: son aquellas cuyo objeto es susceptible de fraccionarse y

el cumplimiento puede verificarse por acumulación de pagos parciales vrg: la obligación
de dar una suma de dinero.
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- Indivisibles: son aquellas en las cuales la prestación no puede fraccionarse vrg: la

obligación de pintar un cuadro o constituir una servidumbre.
- Obligaciones alternativas: son aquellas en que se señalan varias prestaciones para

que el deudor cumpla una sola de ellas, bien a elección suya o bien elegida por el acreedor.
Por ejemplo, se deben el esclavo Estico, el fundo Corneliano y el caballo Pegaso.
La elección del objeto puede ser del deudor, si nada se dice en el título constitutivo de la
obligación, o del acreedor, en caso contrario. Si la elección corresponde a un tercero, la
obligación no es alternativa sin condicional.
- Obligaciones Facultativas: son aquellas que teniendo un único objeto o prestación,

sin embargo, le es permitido al deudor pagar cumpliendo con otra prestación distinta, prevista
en el título constitutivo de la obligación o en un precepto legal, por ejemplo, obligaciones
con cláusula noxal. En ellas el pater tiene la obligación de indemnizar el daño causado, y se
le faculta para hacer abandono en noxa del hijo o esclavo.
- Obligaciones genéricas: son aquellas en que el deudor debe dar objetos o cumplir
prestaciones correspondientes a una cierta categoría, pero que no son señaladas
individualmente, por ejemplo: un caballo, 10 ovejas.
- Obligaciones específicas: son aquellas que tienen como objeto un cuerpo cierto, o
sea, se debe un individuo determinado de un género determinado. Por ejemplo, el esclavo
Estico, el Fundo Corneliano.
En estas obligaciones la pérdida fortuita de la cosa que se debe, extingue la obligación.
III.- SEGÚN SUS SUJETOS:
- Obligaciones ambulatorias o propter rem o con sujeto indeterminado o

variable: son aquellas en las cuales el acreedor o el deudor, a ambos a la vez, ni son
conocidos individualmente en el momento de constituirse la obligación, ni son
invariablemente los mismos, desde que la obligación nace hasta que se extingue, sino que se
señala como sujeto activo o pasivo, a la persona que esté en una determinada situación,
especificada en el acto constitutivo de la obligación. Ej.:
La obligación de resarcir daños causados por animales o esclavos, en este caso debe
responder aquél que en el momento de ejercitarse la actio sea dueño del animal o esclavo.
- Obligaciones parciarias mancomunadas o a prorrata: son aquellas en que existe

pluralidad de sujetos principales y cada uno de ellos se encuentra frente al otro en posición
de independencia; esto significa que cada acreedor tiene solamente derecho a exigir una
parte de la prestación y cada deudor se halla obligado respecto de una cuota de la misma.
- Obligaciones cumulativas: son aquellas en que un deudor se halla obligado por la

entera prestación frente a los varios acreedores o cada uno de los varios deudores frente a un
acreedor, produciéndose acumulación de obligaciones.
- Obligaciones solidarias: son aquellas obligaciones con pluralidad de sujetos

principales, en que cada uno de los acreedores puede exigir, o cada uno de los deudores debe
cumplir la totalidad de la prestación y en que, pagada a uno de aquellos o cumplida por uno
de éstos, la obligación se extingue respecto de todos los demás.
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4.- TRANSMISIÓN DE LAS OBLIGACIONES
El crédito se puede transmitir al igual que el adeudo, así, el acreedor podía ceder a un
tercero, y un nuevo deudor podía asumir la obligación del primer deudor.
Que son:
4.1. Cesión de créditos, en la época romana se manejaban dos figuras jurídicas para ceder
los créditos: la novatio, donde se cambiaba de acreedor, y la procuratio in rem suam, que
era la representación procesal.
4.2. Asunción de deudas: La asunción de deudas es cuando se sustituía al deudor por otra
persona que asume la deuda, o sea, ésta se compromete a pagar la deuda del primer deudor,
como su nombre lo dice, asume la deuda.
5.- GARANTÍA DE LAS OBLIGACIONES.-
Ya en Roma se exigían garantías como precaución. Existiendo así dos categorías de

seguridades que son:
A. GARANTÍAS PERSONALES O INTERCESIÓN:
Conferían al acreedor un derecho de crédito contra un tercero llamado fiador a quien se obliga
con el deudor principal.
Una o varias personas se comprometen a cumplir por el deudor si este no satisface la

obligación principal. Se llama intercessio a la intervención de una persona en beneficio de
otra. (Fianza)
B. GARANTÍAS REALES:
Consistía en la afectación de un determinado (Bien) objeto como garantía del cumplimiento

de la obligación. Podía ser una prenda o hipoteca o enajenación con fiducia.
6.- EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES.-
Las relaciones de obligaciones nacen precisamente para ser extinguidas por el cumplimiento,
y justamente es este cumplimiento el que las extingue. Cumplida la obligación, el vínculo
entre acreedor y deudor, se rompe; ha habido SOLUTIO o pago y la obligación se extingue.
En la época Republicana nacieron dos formas de extinción de las obligaciones: ipso iure y
ope exceptionis.
Modos que operan ipso iure: pago, novación, confusión, pérdida de la cosa debida, mutuo
disentimiento, concurso de causas lucrativas, muerte o capitis deminutio del deudor.
Estas formas de extinción se podían hacer valer de cualquier etapa del juicio y hacían
desaparecer la obligación en forma absoluta.
I- MODOS DE EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES IPSO IURE
6.1. El pago consiste en el cumplimiento de la prestación que constituye el objeto de la

obligación cualquiera sea la índole de dicha presentación.
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Entonces, podemos definir los Modos de Extinguir las obligaciones como los "hechos
jurídicos a los que la ley atribuye la virtud de hacer desaparecer el vínculo que liga a
acreedor y deudor.
Otras formas de extinción.
6.2. LA NOVACIÓN
Consisten en transformar una obligación en otra nueva, quedando extinguida la primitiva y

siendo sustituida ésta por otra mediante una STIPULATIO.
6.3. LA ACCEPTILATIO
“Era un medio de extinguir contratos verbales, en particular estipulaciones”. Era un negocio

jurídico verbal entre presentes, realizado por la pregunta del deudor y la respuesta del
acreedor, según lo que nos dice Gayo: “También se extingue una obligación por la
ACCEPTILATIO. Esta es una especie de pago simbólico. Si tú quieres librarme de lo que a
ti te debo en virtud de una obligación contraída verbalmente, podría ello ocurrir del siguiente
modo: permitiendo tú que yo pueda decir estas palabras:
¿Tienes tú por recibido lo que yo te he prometido? Y respondiendo tu: lo tengo”.
En otras palabras, la ACCEPTILATIO era un pago ficticio. En la práctica no se había

realizado, pero tal ficción tenía el propósito de extinguir la obligación.
6.4. PÉRDIDA DE LA COSA DEBIDA
Si el objeto de la obligación es una RES CERTA (Cosa cierta) y se destruye por caso fortuito
o fuerza mayor, el deudor se libera, al ser imposible sustituir lo debido, y no siendo imputado
a él este resultado dañoso”
6.5. CONFUSION
“Era un modo IPSO IURE de extinguir obligaciones que consiste en la reunión, en una
misma persona, de las cualidades de acreedor y deudor.
El modo más frecuente que se produzca confusión es en la sucesión por causa de muerte.
II- MODOS DE EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES OPE EXCEPTIONIS.
A diferencia de los anteriores, estos producían el efecto de paralizar la acción de cobro de la

obligación, mediante la oposición de alguna excepción. Por eso, algunos opinan que no
son, en sentido estricto, modos de extinguir. Son:
LA COMPENSACION
“Es la cancelación de obligaciones existentes alternativamente entre dos personas, mediante

una imputación recíproca de los créditos a los débitos”. Cuando dos personas son
recíprocamente deudor y acreedor, ambas deudas pueden extinguirse hasta la concurrencia
de la menor, como si cada deudor empleara lo que debe en pagarse lo que a él le es debido.
PACTO DE NON PETENDO.
“Es el acuerdo no formal por el que el acreedor promete no exigir al deudor la prestación”.
Este pacto no destruye la acción, sino que la paraliza concediendo al demandado una
excepción para detenerla. La EXCEPTIO PACTI CONVENTI, mediante la cual “el deudor,
sin negar la obligación, se opone a la acción por la que se reclama la prestación perdonada”
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LA PRESCRIPCION
"Es un modo de extinguir las obligaciones por no haberse ejercido las acciones
correspondientes durante cierto tiempo”.
“Su elemento más característico es la inacción del acreedor, la falta de ejercicio de las
acciones que, como consecuencia, concurriendo a los requisitos legales, se extinguen”
Si el acreedor dejaba transcurrir el plazo dentro del cual podía intentar la acción para reclamar
el cumplimiento de su pretensión, el demandado la paralizaba por medio de la EXCEPTIO
TEMPORIS, emanada de la prescripción.
MODOS ESPECIALES DE EXTINGUIR OBLIGACIONES.
En el Derecho Romano hubo otros modos especiales cuyo efecto natural era distinto, y sin
embargo, por vía colateral, extinguían obligaciones.
Ellos fueron:
- CAPITIS DEMINUTIO del deudor, cualquiera que fuese su clase extinguía las
deudas, no los créditos, pero sólo desde el punto de vista el IUS CIVILE. En los demás
casos, el pretor dio al acreedor la ACTIO IN INTEGRUM RESTITUTIO en contra del que
había sufrido CAPITIS DEMINUTIO mínima.
- La muerte del deudor, tratándose de obligaciones provenientes de delitos, las cuales

“no pasaban ni como crédito a los herederos del acreedor, ni como deuda a los herederos
del deudor”.
- Tratándose de obligaciones de especie o cuerpo cierto, si es objeto a entregar queda

destruido por un evento en el que no hubiera culpa del deudor, la obligación se extingue,
puesto que la prestación se hace imposible de cumplir. En este caso se aplica el principio
IMPOSSIBILITUM NULLA OBLIGATIO, a lo imposible, nadie está obligado.
- La LITIS CONTESTATIO: de todos sus efectos, el más importante es la

consumación de la acción, vale decir, el agotamiento de la misma, de modo que no puede
volver a ejercitarse. Así, la pretensión de ambas partes se sustituye por el sometimiento a la
sentencia del juez
7.- INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDAD

CONTRACTUAL
Desde que la obligación nace hasta que queda totalmente cumplida el deudor ha de
comportarse de tal manera que con su conducta no retarde o haga imposible el exacto
cumplimiento de aquélla. De no cumplir el deudor o de retardar el cumplimiento de la
obligación no por ello dejará de existir, pero resultará modificada en su contenido, en razón
de su ejecución forzada.
También podría ocurrir que pendiente la obligación, ocurran hechos que determinen
la imposibilidad en su cumplimiento, sin responsabilidad alguna para el deudor.
La teoría de la responsabilidad en el Derecho Romano, descansa sobre los siguientes

conceptos:
1) El caso fortuito.
2) Fuerza mayor.
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3) Dolo
4) Culpa
5) Custodia.
Caso fortuito: Es el imprevisto a que no es posible resistir, vgr. Un naufragio, un terremoto,

etc.
La fuerza mayor: Aun cuando se trata de un caso fortuito se reserva esta expresión para
aquellos imprevistos que tienen su origen en actos ejercidos por un funcionario público, un
apresamiento de enemigos, etc...
Por regla general, salvo lo acordado por las partes, la imposibilidad de la prestación
que arranca del caso fortuito, libera de responsabilidad al deudor, aunque en algunas
obligaciones el deudor responde por eventos de este tipo. Sin embargo, ello es válido
tratándose de obligaciones de especie o cuerpo cierto, ya que si la obligación es genérica, el
caso fortuito o fuerza mayor no extingue la obligación del deudor, ya que el género no perece.
Dolo: Es en general una conducta antijurídica, consciente y querida, es decir,

intencionadamente mala y contraria a la buena fe.
Precisamente, en las obligaciones, el deudor incurre en dolo cuando a sabiendas y

voluntariamente, observa una conducta que impide el exacto cumplimiento de la obligación
o hace totalmente imposible la prestación que constituía su objeto.
Del dolo se responde siempre, y el pacto de non petendo dolo, por el cual se establece
que no se va a responder del dolo, es nulo y de ningún valor.
Culpa: Es la falta de diligencia o cuidado en el cumplimiento de una obligación, sin el

propósito de perjudicar al acreedor.
Custodia: La responsabilidad por custodia es un concepto que sólo existe en el derecho

clásico, puesto que en el post-clásico se transformó en una especie de culpa. En un sentido
generalmente aceptado, es una medida de la responsabilidad del deudor, que abarca hipótesis
de imposibilidad de cumplimiento de la prestación, en las cuales el deudor puede no haber
tenido culpa alguna o por lo menos, no se admite probar que no la tuvo, por ejemplo: robo
o hurto o daños causados por otras personas, sobre cosas ajenas dejadas a su cuidado. Aquí
no se indaga si hubo o no por parte falta de cuidado, sino que se le hace responder sin más
averiguaciones. En otras palabras, es una especie de responsabilidad objetiva, o sea a quien
responde por custodia no es necesario probarle que la pérdida de la cosa se debió a culpa o
dolo suyo. Sólo se exime cuando la pérdida se produce por caso fortuito o fuerza mayor.
Responden por custodia:
- Las personas que detentan una cosa ajena en propio beneficio, por ejemplo En el
comodato (persona a quien se ha prestado gratuitamente algo para que lo use).
- Los que manipulan material ajeno, por ejemplo el sastre.
- El vendedor después de perfeccionada la venta y pendiente la entrega.
Efecto del incumplimiento del que es responsable doloso o culpable
En todos los casos en que la prestación se ha hecho imposible por hechos de los cuales
responde el deudor, la obligación continúa, pero su objeto no es el mismo; se produce una
sustitución del primitivo objeto por una indemnización pecuniaria, que represente el interés
patrimonial que el acreedor tenía en la obligación, resarciendo así el daño.
En los textos clásicos, la regla general es que la indemnización de perjuicios comprende el

daño:
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- Emergente: que consiste en la pérdida efectiva que ha experimentado el

patrimonio del acreedor.
- Lucro cesante: que consiste en la ganancia esperada, es decir, lo que el acreedor
dejó de percibir.
El que determina el monto de la indemnización de perjuicios, es el juez en su sentencia. Sin

embargo, las partes pueden fijar de común acuerdo y en forma anticipada el monto de la
indemnización, lo cual se denomina pena convencional.
La pena convencional es la evaluación anticipada y convencional de los perjuicios. Se

distingue:
La pena compensatoria: que es la que reemplaza el objeto de la obligación.
La pena moratoria: que es la que se establece por el simple retardo
8, LA MORA
Es el retardo injustificado en el cumplimiento de la obligación, por parte del deudor o la

obstaculización por parte del acreedor a recibir la prestación completa, ofrecida por el deudor
en el tiempo oportuno.
La mora del deudor existe como requisitos:
- Una obligación civil.

- Una obligación exigible.
- No cumplimiento de la obligación en tiempo oportuno.
- Que sea injustificado, o lo que es lo mismo imputable al deudor.
- La interpellatio: por regla general, se exige el requerimiento que el acreedor debe
hacer al deudor para que cumpla su obligación.
Los efectos de la mora del deudor son:
- Aumenta su responsabilidad, haciéndolo incluso responsable del caso fortuito.

- Con Justiniano, el deudor no responde del caso fortuito, si prueba que la cosa
habría perecido en igual forma en poder del acreedor.
- A contar de ella el deudor debe pagar intereses moratorios.
La mora del acreedor exige como requisitos:
- Oferta completa y en tiempo oportuno.

- Negativa injustificada o falta de necesaria cooperación por parte del acreedor para
que el pago se produzca.
Los efectos de la mora del acreedor son:
- Disminuye la responsabilidad del deudor, haciéndose sólo responsable por dolo.
Nota: En los contratos bilaterales, ninguno de los contratantes esta en mora dejando de
cumplir lo pactado, mientras el otro no cumple por su parte, mora purga la mora.
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UNIDAD III - CONTRATOS
1. CLASES DE CONTRATOS Y CUASICONTRATOS
Contratos formales: a) Contratos verbales.- La stipulatio, evolución y aplicaciones de la

stipulatio. - Dotis dictio. - Promissio iurata liberti.-
A.- CONTRATOS VERBALES
Contratos verbales son aquellos que se perfeccionan pronunciando determinadas palabras.

Entre ellos incluye Gayo: la stipulatio, dotis dictio y promissio iurata liberti y la
adstipulatio.
Contratos verbis o verbales: per aes et libram, dictio dotis, promissio iurata liberti,
stipulatio
Los contratos verbales se perfeccionan por el uso de ciertos vocablos, es decir, pronunciado
determinadas palabras solemnes, quedando así obligadas las partes, de modo que si los
interesados se apartaban de ellas, a pesar de que constara claramente su voluntad de obligarse,
el negocio no se consideraba como contrato, véanse a continuación contratos clasificados:
1. Per aes et libram (por el cobre y la balanza), este contrato se formalizaba ante cinco
testigos y se utilizaba una balanza (libram) y un pedazo de cobre (aes) para formalizar la
obligación. En el caso de que el objeto del contrato fuera la transmisión de la propiedad, se
le denominaba mancipatio. Cuando se trataba de un préstamo en dinero, el deudor u otra
persona quedaba como rehén en poder del otro contratante hasta el cumplimiento total de la
deuda, a esto se le denominaba nexum.
2. Dictio dotis. Consiste en una determinada declaración verbal que hacia la mujer que iba a
casarse, si era sui iuris o bien por el ascendente varón o por el deudor de aquélla, de constituir
dote.
3. Promissio iura liberti. El ex esclavo (liberto) se obligaba frente a su antiguo patrón,

mediante un juramento a prestarle determinados servicios.
4. Stipulatio. En este contrato existían ciertas palabras, habiendo congruencia en la pregunta

realizada por uno de los sujetos, y la respuesta ofrecida por el otro, quedando así
perfeccionada la obligación, por ejemplo, decía “el acreedor: ¿Spondesne dare centum?
¿Prometes dar cien?, y el deudor respondía spondeo, lo prometo,” la pregunta y respuesta
debían ser acordes, de lo contrario el negocio no existía.
En esta misma figura jurídica, se podían pactar intereses que el deudor debía pagar en
relación con el contrato (estipulación de intereses), asimismo, se crearon las penas
convencionales por incumplimiento a la obligación y también nacieron las fianzas
estipulatorias, llamado esto, comúnmente, fiador, lo cual era una garantía para cubrir con el
cumplimiento del contrato, si no pagaba el deudor originario, el fiador tenía que responder a
la deuda.
Características
1.- Es un contrato oral...

2.- Es un contrato abstracto, desconectado de su causa o finalidad económico-social. En
efecto, la stipulatio puede servir para recubrir de forma jurídica las más variadas
convenciones, que de este modo quedan dotadas de acciones.
3.- Es un contrato unilateral, ya que sólo hace surgir obligaciones para el promitente.
4.- Es un contrato de derecho estricto ya que hace surgir a favor del estipulante la actio
certae pecuniae (condictio), que es el prototipo de las acciones de derecho estricto.
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B. CONTRATOS LITERALES
Contratos literales son aquellos que se perfeccionan por una determinada formalidad escrita.
1.-NOMINA TRANSCRIPTICIA.
Concepto
Es un contrato formal y abstracto, unilateral y de derecho estricto, en virtud del cual una
persona queda obligada frente a otra, mediante la anotación que esta segunda hace en un libro
de entradas y salidas (codex accepti et expensi), de una cantidad como si le hubiera sido
entregada por la primera.
Características
1.- La nómina transcripticia o crédito transcripticio es un contrato formal y literal, pues

se perfecciona por la escritura.
El paterfamilias solía llevar un libro de entradas y salidas y era la anotación de ese libro de
una cantidad, como si hubiera sido entregada, lo que hacía surgir la obligación. Aunque Gayo
no lo diga expresamente esta anotación se realizaba siempre con el consentimiento del
deudor.
El paralelismo de este contrato con la stipulatio resulta esclarecedor. En la stipulatio lo

decisivo para que surja la obligación es el juego de la pregunta y respuesta ¿prometes dar
100? Si prometo. Más adelante se adoptó la costumbre de redactar un documento escrito
que servía como medio de prueba. Pero la redacción de este documento era algo secundario,
ya que para probar que la stipulatio había tenido lugar se podía recurrir a otros medios de
prueba (vgr. testigos).
En la nómina transcripticia lo decisivo es la anotación en el libro de entradas y salidas del

pater (codex accepti et expensi).
2.- La nómina transcripticia es un contrato abstracto, ya que aparece desconectado de la

causa. Se podría comparar este contrato con la moderna letra de cambio, que también
contiene una promesa abstracta de pago.
Otro punto que resulta muy claro en Gayo, es lo siguiente: supongamos que se entrega a una
persona una determinada cantidad de dinero y, luego se anota en el codex accepti et expensi.
Dice Gayo que aquí no hay contrato literal, porque la obligación surge por la entrega del
dinero al acreedor, o sea, el contrato seria real. Lo que caracteriza al contrato que nos ocupa
es la anotación de una cantidad, como si le hubiera sido entregada.
3.- Es un contrato unilateral, ya que, sólo surgen obligaciones para una de las partes.
4.- Es por último un contrato de derecho estricto, ya que la acción al igual que en la
stipulatio es justamente la condictio.
Este contrato cayó en desuso al momento en que dejaron de llevarse por los pater libros de
contabilidad.
Syngrapha y Quirographa
Gayo los cita como contratos propios de los peregrinos y su uso provino del derecho griego.
Aunque el autor no es muy expresivo en este punto, por otras fuentes se sabe que las
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diferencias entre ambos eran muy profundas. En efecto, la quirographa era un documento
meramente probatorio, y atestiguaba por tanto, un negocio efectivamente celebrado, era
además un documento firmado solamente por el deudor y sellado con su anillo; aquél
quedaba en poder del acreedor. De ahí que se parezca a nuestro moderno pagaré.
La syngrapha en cambio, es un documento que crea una obligación, mediante la escritura, es

decir, documento constitutivo de carácter abstracto, que como tal es susceptible de reflejar
una datio ficta. Era extendido en dos ejemplares, firmados y sellados ambos, de los cuales
quedaba uno en poder del acreedor y otro en poder del deudor.
B.1. CONTRATOS REALES
Son aquellos que se perfeccionan por la datio de la cosa. En un sentido estricto datio implica
transferir el dominio de una cosa. Entendido de esta manera seria contrato real sólo el mutuo,
ya que es el único que para su perfección requiere la transmisión de la propiedad. En
cambio, el termino datio en sentido amplio, es decir, entendido como entrega de la cosa,
comprende dentro de la categoría de derechos reales también, al comodato, deposito y la
prenda.
B.2. MUTUO O PRESTAMOS DE CONSUMO
Concepto
El mutuo o préstamo de consumo es un contrato real, unilateral y de derecho estricto, que se

perfecciona por la entrega de una cosa fungible que una persona llamada mutuante hace a
otra llamada mutuario, quien se obliga a restituir al mutuante la misma cantidad de cosas de
igual género y calidad.
El préstamo es el contrato fundamental del crédito. En el derecho romano histórico aparece,

igual que en la actualidad, principalmente como préstamo de dinero. El préstamo de
especies (por ejemplo, de granos), que en las economías poco adelantadas ocupa el primer
plano, apenas si tuvo importancia en la economía romana como tampoco la tiene en la
actual porque en ellas domina la circulación de dinero.
SENATUSCONSULTUM MACEDONIANUM. –
El senadoconsulto Macedoniano de la época de Vespasiano, dictado con ocasión de la

perpetración de cierto acto criminal, dispuso que el hijo de familia que hubiera contratado
un préstamo no podía ser obligado a la devolución de lo recibido, ni aun después de su
emancipación por muerte del padre. Las fuentes nos presentan como motivo de la norma
no la ligereza de los filii familias, sino la protección del pater, ya que según la tradición, un
tal Macedo dio muerte a su padre para heredarle y pagar así las cuantiosas deudas que había
contraído.
Si el préstamo sometido a la prohibición del senadoconsulto era demandado en juicio, el

magistrado debía, siguiendo los términos del mismo, negar al acreedor la acción y el
proceso; también podía encomendar al juez la investigación de la posible infracción del
senadoconsulto, concediendo la acción, pero con adición de una exceptio a la fórmula
procesal y según el resultado de tal examen se pronunciaba la condena o la absolución del
hijo de familia demandado.
Si el préstamo era pagado por el padre, por cuenta del hijo -entre tanto emancipado- o por
un tercero, el senadoconsulto no se aplicaba, de suerte que no se podía exigir al acreedor la
devolución de lo percibido.
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B.3. COMODATO O PRESTAMO DE USO
Concepto
El comodato o préstamo de uso, es un contrato real, bilateral imperfecto, de buena fe y

gratuito, que se perfecciona por la entrega que una persona llamada comodante, hace a otra
llamada comodatario de una cosa no fungible para que éste la use y la restituya al cabo de un
cierto tiempo.
En Roma este contrato (commodatum, commodore, untendumdare) se perfeccionaba por la

entrega de la cosa al comodatario, el cual se obligaba a la restitución de la misma cosa.
Mientras duraba el contrato de comodato, el comodatorio retenía la cosa como simple tenedor
o detentador por el tiempo de duración del contrato; la propiedad y la protección posesoria
seguían perteneciendo al comodante.
B.4. DEPÓSITO: Depósito (depositum) es el contrato real, bilateral imperfecto, de buena

fe, y de carácter gratuito, que se perfecciona por la entrega que una persona llamada
depositante, hace a otra llamada depositario de una cosa mueble para que la custodie durante
un cierto tiempo.
Características
1.- Es un contrato real El contrato se perfeccionaba en derecho romano por la entrega de la

cosa por el depositante al depositario.
2.- Es un contrato bilateral imperfecto, pues de él surgen siempre obligaciones a cargo del
depositario (la de guardar la cosa y restituirla cuando se lo pida el deponente) y sólo
eventualmente, a cargo del depositante (la obligación de resarcir al depositario los gastos
necesarios que éste hubiera hecho para la conservación de la cosa o las indemnizaciones por
los perjuicios que le hubiese ocasionado la cosa).
3.- Es un contrato de buena fe: pues la acción que lo protege tiene este carácter.
4.- Es un contrato gratuito: Si se pactara una retribución deja de ser depósito y pasa a ser
arrendamiento de cosa.
FIGURAS ESPECIALES DE DEPÓSITO. –
Atendiendo, al tipo de cosas que se dan en depósito se pueden distinguir las siguientes figuras
especiales:
a) Depósito irregular: Cuando el objeto del depósito son cosas fungibles, por ejemplo
dinero y se facultaba al depositario para usar de él, y devolver la misma cantidad, el contrato
se sometía a reglas especiales. El depositario se convertía en este caso en propietario del
dinero depositado, obligándose a restituir otro tanto de la misma especie y calidad.
b) Otro especial caso del depósito es el secuestro, o entrega de una cosa por varias personas,
para su custodia, a un secuestratario (sequester). Éste asumía la obligación de guardar la cosa
y únicamente podía restituirla según las condiciones establecidas al constituir el depósito y a
la persona entonces determinada o que resultara autorizada según las circunstancias de la
constitución. El secuestratario gozaba, a diferencia de los demás casos de depósito, de la
protección posesoria de la cosa. El derecho a la restitución de ésta se hacía efectivo mediante
una acción especial, actio depositi sequestraria. El caso más frecuente de secuestro era el
del objeto sobre el cual pendiera un proceso, y por el tiempo de duración del litigio.
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c) Depósito Necesario o Miserable tendrá lugar cuando el deposito se realizaba en

circunstancias extraordinarios y el depositante no podría elegir la persona del depositario, en
este caso se elevaba la responsabilidad del depositario a culpa leve, además su acción va
dirigida a obtener el doble del valor de la cosa depositada.
B.5. PRENDA
Definición
La prenda es un contrato real, bilateral imperfecto, que se perfecciona por la entrega que una
persona llamada deudor pignoraticio (pignorante) hace a otra llamada acreedor pignoraticio
(pignoratario) de una cosa, en garantía del cumplimiento de una obligación principal;
quedando obligado el acreedor a devolverla cuando le sea satisfecho su crédito.
El contrato de prenda da nacimiento a un derecho real de prenda.
Características
1.- Es un contrato real: Porque se perfecciona por la entrega de la cosa. (Queda excluida
por tanto, la hipoteca, ya que el deudor sigue en posesión de la cosa (prenda sin
desplazamiento).
2.- Es un contrato bilateral imperfecto: Ya que siempre nacen obligaciones para una de
las partes (el acreedor pignoraticio, que tiene la obligación de restituir la cosa, una vez que
le ha sido satisfecho su crédito) y sólo eventualmente, a cargo del pignorante (por ejemplo,
la obligación de reembolsar al acreedor pignoraticio los gastos necesarios que éste hubiera
realizado para la conservación de la cosa).
3.- Se discute si es o no un contrato de buena fe: La opinión dominante se inclina por

considerarlo un contrato de derecho estricto, ya que la actio pignoraticia no contenía la
cláusula ex fide bona.
Contratos consensuales. - Concepto y origen. - Emptio venditio. - Elementos del contrato y

caracteres de los mismos. - Obligaciones de las partes. - Acciones. - Pactos añadidos a la
compra-venta. - Arras. –
C.- CONTRATOS CONSENSUALES
Son aquellos que ni requieren una forma solemne, ni una datio rei. Se perfeccionan solamente
por el consentimiento de las partes. La importancia de la función económica que
desempeñan algunas convenciones en la vida social pareció a los romanos causa civil
suficiente para que de ellas surgiesen acciones. Y hubo así en tales casos obligaciones civiles
que no nacían verbis, ni litteris, ni datio re sino simplemente consensu, es decir, por la simple
manifestación, en cualquier forma, del acuerdo entre las partes.
Dichas convenciones, generadoras de obligaciones civiles sin más que por el

consentimiento, y elevadas, por ende, a la categoría de contratos son solamente cuatro: la
compraventa (emptio-venditio), el arredamiento (locatio-conductio), el mandato
(mandatum) y la sociedad (societas).
C.1. LA COMPRAVENTA
Los precedentes históricos de este contrato no son conocidos. Su designación con dos
palabras, emptio-venditio, induce a pensar que el fin logrado con la compraventa se originó
primeramente con dos stipulationes una para la cosa y otra para el precio. Otros creen que
el precedente debe verse más bien en la primitiva mancipatio, cuando ésta era una venta
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efectiva al contado, desglosándose el elemento acuerdo, referente a la cosa y el precio del

rito formal, para el traspaso efectivo del dominio.
Concepto
La compraventa es un contrato consensual, bilateral perfecto y de buena fe, en virtud del cual
una de las partes llamada vendedor, se obliga a entregar a otra la posesión de una cosa y a
garantizarle su pacífica goce y disfrute, a cambio de un precio cierto en dinero.
Características
1.- Es un contrato consensual: Ya que se perfecciona por el mero consentimiento de

las partes.
2.- Es un contrato bilateral perfecto: Ya que hace surgir obligaciones para ambas
partes: para el vendedor la obligación de entregar la cosa vendida y garantizar su pacifica
posesión y disfrute y para el comprador la obligación de transmitir la propiedad de una
cantidad de dinero, llamada precio.
3.- Es un contrato de buena fe: Surgido de las relaciones comerciales con extranjeros,
la flexibilidad que le otorga la inclusión en la fórmula de la cláusula ex fide bona, que concede
un gran margen al arbitrio judicial (a cuanto según la buena fe debe dar, hacer)
4.- La mera compraventa no transfiere la propiedad: Aunque el vendedor sea

propietario, ya que sólo crea una relación obligacional, o derechos personales. Por tanto, será
necesaria la tradición para que nazca el derecho real de propiedad.
Elementos
1.- Sujetos: Vendedor: quien se obliga a entregar la cosa vendida y a garantizar su pacífica
posesión y disfrute. El comprador: quien se obliga a pagar el precio. (a transferir el dominio
del dinero).
2.- Objetos: Son la cosa y el precio.
a) La cosa:
La cosa que se vende que en las fuentes se suelen llamar merx no hace falta que sea corporal:
se pueden vender también derechos (res incorporales) Todas las in commercium. Incluso,
para proteger al comprador de buena fe; se da en su favor la acción naciente del contrato,
aunque la cosa que se le vendió resultase ser extra commercium; v gr., hombre libre que le
fue vendido como un esclavo, un locus religiosus, etc. algún texto no sólo afirma la
posibilidad de utilizar la acción del contrato, en tales casos, sino que llega a proclamar
expresamente la existencia del contrato.
En cambio, sobre algunas cosas, no obstante ser cosas in commercium, recae una especial
prohibición de la ley, la cual impide que pueden venderse. Tales, por ejemplo, los fundos de
una provincia al gobernador de ella, los venenos, los bona adventicia de un filiussfamilias.
Las cosas de los pupilos a sus propios tutores, etc.
Como la compraventa es un acto translaticio de dominio, nada impide que puedan ser objeto
de la misma, cosas que no son de propiedad del vendedor. El comprador tendrá su derecho
de crédito contra el vendedor. Por la misma razón pueden ser vendidas cosas aún inexistentes,
como los frutos o cosecha futura de un fundo.
b) El precio: Debe reunir en el Derecho justinianeo las siguientes condiciones ser

certum, en dinero, determinado o determinable y justo. El segundo de estos
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requisitos no se admitido unánimemente. El tercero fue introducido por Justiniano

al conceder la rescisión de la venta por lesión enorme.
Que el precio sea cierto, significa que debe ser efectivo no simulado. Si se conviene que no
será exigido, la venta es nula.
Determinado o determinable: Al exigir que sea cierto se quiere significar que sea conocido,
bien porque se le determine expresamente, fijándole en una cantidad, bien porque sea
fácilmente determinable con arreglo a bases que se señalan, como la tasación por un perito
de la suma en que la cosa fue adquirida por el actual vendedor, etc.
El precio ha de consistir en dinero (in pecunia numerata). Los Sabinianos, lo negaban

admitiendo como precio cualquier cosa. Los Proculeyanos en cambio, exigían que fuese en
dinero, arguyendo que de lo contrario se confundiría compraventa con permuta.
Se afirma, en el Derecho justinianeo175, que el precio debe ser justo, porque si no llega a la
mitad del valor de la cosa, puede solicitarse la recisión del contrato por lesión enorme.
Obligaciones del comprador
La principal obligación del comprador es pagar el precio, transfiriendo al vendedor la

propiedad de las monedas en que dicho precio consista. El pago se hará en el término fijado
si es que se ha señalado; en otro caso inmediatamente de celebrado el contrato. Mientras no
lo haga no podrá exigir que se le entregue la cosa.
Debe también indemnizar al vendedor de los gastos que le hayan irrogado la

conservación de la cosa, cuando el motivo de no haberla entregado antes sea debido al
comprador.
El derecho clásico estableció que el riesgo es del comprador. Es decir, cuando la cosa
perece por caso fortuito o fuerza mayor, como un terremoto, un incendio, saqueo por en
enemigo, robo, etc. , el comprador debe pagar el precio aunque no reciba la cosa y si ya lo
ha pagado, no podrá pedir devolución.
Obligaciones del Vendedor
a) La de conservar la cosa vendida hasta el momento de su entrega al comprador b)

Hacer dicha entrega;
b) Responder al comprador por vicios jurídicos de la cosa: la evicción;
c) Responderle asimismo de los defectos ocultos que tenga la cosa vendida: vicios
redhibitorios.
d) El vendedor debe hacer entrega de la cosa al comprador.
e) Otra de las obligaciones del vendedor es la de responder al comprador de los vicios

ocultos que tenga la cosa vendida.
Acciones y cláusulas adicionales más frecuentes
Aparte las apuntadas, del contrato de compraventa nacen dos acciones; la actio venditi, a
favor del vendedor, y la actio empti a favor del comprador. Ambos son de buena fe y, por
tanto confieren al juez la posibilidad de tomar en consideración matices que no hayan sido
objeto de expresa declaración de las partes.
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La forma libre, exenta de toda formalidad, permitía, en la compraventa, muchas

declaraciones o convenciones adicionales, las cuales eran exigibles judicialmente utilizando
esas dos acciones principales del contrato que acabamos de mencionar. Las más frecuentes
eran las siguientes:
a) lex commissoria. Es un convenio que, en las compraventas a plazo, hace que se

resuelva el contrato, volviendo la cosa al vendedor si el precio no es abonado dentro
de un término que se fija.
b) In diem addictio. Las partes acuerdan que la compraventa se disolverá en caso de

que con posterioridad a la celebración del contrato se le presente al vendedor y éste
la acepte una oferta mejor. La cláusula surgió a imitación de lo que sucedía en las
ventas en subasta, realizadas por el fisco, en las que éste esperaba unos días la
posible aparición de un mejor postor.
c) Pactum displicentiae: convenio de que la venta sea a prueba, de modo que si la

cosa no satisface al comprador, dentro de un término el contrato se tiene por no
celebrado
d) Pactos en los que se conviene dar o prohibir un cierto destino a la cosa; verbigracia,
que el esclavo será manumitido (ut manumitia tur), que la cosa no será enajenada
(pactum de non alienado), etc.
C.2. LOCATIO CONDUCTIO
Concepto
La locatio conductio es un contrato consensual, bilateral perfecto y de buena fe, en virtud del
cual una persona se obliga a ceder a otra el uso de una cosa, o a prestar un servicio o a
realizar una obra, a cambio del canon o merced convenida.
LOCATIO CONDUCTIO O CONTRATO DE ARRENDAMIENTO

La locatio condictio es un contrato que presenta tipos distintos:
a) Locatio conductio rei o arrendamiento de cosa:

Contrato por el que una persona (locator) se obliga a ceder
el uso o el uso y disfrute temporal de una cosa, a otra
(conductor) a cambio de un precio cierto (llamado canon
o merced).
b) Locatio conductio operarum o arrendamiento de
servicios: Contrato por el cual una persona (locator) se
obliga a una determinada actividad a favor de otra
(conductor) a cambio de una cierta remuneración.
c) Locatio conductio operis o arrendamiento de obra, o
contrato de empresa. Contrato por el que una persona
(conductor) se obliga a realizar una obra para otra (locator)
a cambio de un precio, que debe pagar ésta última.
La cosa objeto contrato puede ser de cualquier clase, con tal de que no sea consumible. El
precio, llamado en las fuentes o merces, debe ser verdadero y cierto, y, de ordinario,
consiste en dinero. Una excepción a esta regla lo constituyen los casos de colonia.
LEX RHODIA DE IACTU (daños derivados de tempestad o piratería)
Cuando, a causa de una tempestad que pone seriamente en peligro la nave, se siente la
necesidad de arrojar todas o parte de las mercancías para aligerar el peso de aquélla y salvarla,
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el daño resultante de la echazón debe repartirse entre los propietarios de la nave y las personas
en beneficio de las que se llevó a cabo la echazón, en la proporción y medida de las
propiedades así salvadas. Esta disposición se tomó de la legislación marítima de la isla de
Rodas. El texto de la ley Rodia sólo habla de la echazón de mercancías, pero los romanos lo
extendieron a otros casos análogos, señaladamente al deterioro de las mercancías y al precio
del rescate que uno de los interesados hubiese satisfecho para redimir la nave de piratas.
- SOCIETAS. - CONCEPTO Y CONTENIDO DEL CONTRATO.
CONTRATO DE SOCIEDAD
Es un contrato consensual bilateral perfecto (plurilateral), y de buena fe, en el que varias

personas se obligan a aportar bienes o trabajo para la obtención de un fin lícito, de interés
para todos los contratantes.
OBJETO: Los aportes. No sólo pueden ser en dinero, sino que puede tratarse de cosas de
distinta naturaleza rentas, servicios, bienes muebles, inmuebles etc. La importancia
económica del aporte puede ser desigual, lo único que importa es que no puedan faltar, so
pena de transformar la relación en una donación Debe tener además un fin lícito y común.
La licitud impide que una cuadrilla de bandidos constituya un contrato de sociedad y el
interés común del fin perseguido, impide que haya sociedad si el contrato no ofreciese
interés para una de las partes contratantes por haberse acordado que contribuyendo a las
cargas, no tendría participación alguna en los beneficios (societas leonina, llamada así por
alusión a la formada por el león y el asno en una fábula de Esopo).
- MANDATUM. – CONCEPTO
Es un contrato consensual imperfectamente bilateral, en el que uno de los contratantes,

llamado mandatario se obliga a realizar gratuitamente una gestión o encargo por cuenta y
riesgo de otra llamada mandante.
CONTENIDO DEL CONTRATO.
La gestión encomendada no puede ser ilícita o inmoral, pues tal mandato seria nulo; ni
tampoco puede ofrecer un interés que sea exclusivamente para el mandatario, como por
ejemplo, si se le dijese que debe dar a su propio dinero tal inversión con preferencia a otras,
por ser aquella más ventajosa, en tal caso se trata en realidad de un consejo. Por ende la
gestión debe interesar al mandante o a un tercero o bien interesar conjuntamente al mandante
y al mandatario.
En mandato puede versar sobre un asunto concreto mandatum anius rei o especial o sobre
la administración general de todo el patrimonio del mandante mandatum bonorum o general.
CONTRATOS INNOMINADOS. - CONCEPTO.
Aquellos contratos que no son objeto de ninguna reglamentación legal bajo especial
denominación. Se regirán por las reglas generales de los contratos, por las estipulaciones de
las partes y en los casos en que fueren omisas, por las disposiciones del contrato con el que
tengan más analogía de los reconocidos por la Ley.
TIPOS DE CONTRATOS INNOMINADOS
Permutatio.
La permuta es el trueque de una cosa por otra el contrato queda configurado desde que las
partes se han prometido transferirse recíprocamente la propiedad de dos cosas.
23
El aestimatum.
Contratos por el cual un comerciante aceptaba mercancías, con la obligación de devolverlas,
después de algún tiempo, en caso de haberlas vendido, o entregar un precio, previamente
convenido, si había podido venderlas.
El precarium.
Era un préstamo de uso, concedido a petición especial del beneficiado, y cuyo objeto debía
restituirse al propietario en cuanto lo reclamara. Nació, sobre todo de las relaciones entre
patronos y clientes, daba gran poder a los primeros. Un solo acto de los segundos que no
conviniera a los patronos, y el precario quedaba revocado.
El rasgo esencial del precario era el poder absoluto, por parte del propietario, de reclamar el
objeto al precario accipiens, aun en el momento más inoportuno. Ni siquiera la facultad de
un término, concebido por el precario dans, limitaba
Transactio.
Era un contrato por el cual las partes haciendo concesiones reciprocas, evitaban un futuro
litigio o terminaban un litigio pendiente.
Era esencial a la transacción que existiera un derecho incierto. De otro modo, se trataría de
una donación o de una ratificación. También era esencial que hubiera concesiones reciprocas,
ya que también sería una donación, una concesión unilateral, sin contraprestación.
DONATIO SUB MODO.
A pesar del carácter lucrativo de la donación, lo mismo que en el legado, en la cual el

donatario no se obliga a una contraprestación patrimonial, nada impide que el donante
imponga al donatario un comportamiento patrimonial determinado, siempre y cuando sea de
un valor inferior al lucro patrimonial que implica la donación para el donatario; donatio sub
modo o donación modal, es decir, la donación que tiene un límite en el lucro de la liberalidad
patrimonial misma, en el derecho romano post clásico se lo considero como contrato
innominado, y se sancionó el incumplimiento de la carga modal con la revocación de la
donación.
- DATIONES AD EXPERIENDUM VEL INSPICIENDUM.
Contratos en los que una persona entrega a otra cosas, bien para que la someta a prueba y las
adquiera si dicha prueba es satisfactoria o bien para que una vez examinadas formulen su
dictamen sobre su valor, estado, eficacia, naturaleza, etc.
CONSTITUCIÓN DE DOTE CON PACTO DE RESTITUCIÓN:
Al generalizarse el divorcio, por el relajamiento de los hábitos, solía la mujer, antes de

contraer matrimonio, estipular de su marido la restitución de la dote en caso que aquel se
produjese. Más adelante, eta cláusula s considera sobreentendida en todo pacto de dote.
CUASICONTRATOS. - GENERALIDADES. –
Según Justiniano, las fuentes de las obligaciones denominadas por variae causarum figurae,
(es decir aquellas por causas diferentes a un contrato), podían ser de dos especies, los
cuasicontratos y los cuasidelitos.
Los cuasicontratos son fuentes de obligaciones que nacen de actos lícitos, pero no reviste el
carácter de contrato por no existir un acuerdo de voluntades.
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NEGOTIORUM GESTIO.
El acto voluntario de administración o de gestión de intereses ajenos, ejecutado sin encargo

de su titular y aun sin su conocimiento, constituía una gestión de negocios.
LOS PACTOS
El acuerdo de voluntades entre dos o más personas realizado sin formalidad alguna, llámese
en las fuentes romanas pacto. Según el antiguo derecho, tales acuerdos sólo podían generar
obligatio si se los realizaba en las formas prescriptas por el ius civile o por las causas
reconocidas por el ius Gentium. De lo contrario, los simples pactos, llamados nuda pacta, o
pactos desnudos carecían de efectos jurídicos.
OBLIGACIONES EX DELICTO. - CARACTERES DE ESTAS OBLIGACIONES.
En términos generales, los delitos en el derecho romano eran actos injustos que causaban
daño a otra persona y eran cometidos por un sujeto que infringía la prescripción impuesta por
el Estado, vulnerando un bien jurídico protegido, de interés público o privado; por lo cual
surgía para la víctima, el derecho de exigir pena punitiva o pecuniaria y para el autor, la
obligación de responder por su conducta y por los daños causados con ella.
Los delicta se clasifican en:
 Civiles: las acciones penales que de estos emanaban, son de carácter perpetuo.
Son delitos civiles en Roma El furtum o hurto; (la rapiña), la injuria y el delito de
daño o damnun iniuria datum.
 Pretorias: las acciones penales que de éstos emanaban, son de carácter temporal,
generalmente un año. Son delitos pretorios: El dolo, el metus, y el fraus creditorum
o fraude a los acreedores.
DELITO DE HURTO O FURTUM
Es la sustracción o apoderamiento doloso de una cosa ajena mueble de que otro es su dueño
o poseedor, bien civil de buena fe, bien natural con facultad de retenerla, sin la voluntad de
éstos, con ánimo de lucro, de su uso y posesión.
RAPIÑA El delito de rapiña estaba tipificado como la apropiación de cosas ajenas utilizando
la violencia. Aunque en principio era una forma calificada o agravada de furtum (fur
improbior), la consagración de este delito se originó en la represión de los actos de violencia
causados por grupos de personas que actuaban armadas y en cuadrillas.
EL DELITO DE INJURIA
Comprende toda lesión corporal (golpes, heridas) o moral (insultos, manifestaciones
ofensivas del honor) causadas por una persona a otra.
La injuria podía ser verbal o de hecho, leve o atroz, directa o indirecta.
La ley Decenviral, legisló acerca de algunos casos de injuria: señalando a veces una
composición económica y estableciendo otras veces la ley de Talión.
La labor reformadora del pretor, ayudada por la jurisprudencia, actuó en dos sentidos:
ensanchando el concepto de injuria a todos los actos antes definidos y, sometiéndolos todos
a una pena pecuniaria no fijada de antemano en su cuantia.
La acción de injuria es infamante y penal, intransmisible, activa y pasivamente.
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DELITO DE DAÑO o DAMNUM INIURIA DATUM
En términos generales, el delito de daño se define como aquel perjuicio patrimonial

(destrucción o deterioro de una cosa ajena) que se le ocasiona a una persona en forma
dolosa o culpable.
Fue reglamentado por vez primera en la ley de las XII Tablas. Esta tipificaba tan solo daños
particulares. Posteriormente se reglamentó de una manera más general en la Lex Aquilia
de Daño.
DELITOS ESTABLECIDOS POR EL IUS HONORARIUM (Delitos pretorios)
Como arriba se señaló, los delitos establecidos por el ius civile no fueron los únicos que
conocieron los juristas romanos, sino que por la actividad de los pretores se creó un número
importante de acciones encaminadas a reprimir y sancionar conductas que no estaban
tipificadas por el derecho civil. Los siguientes fueron los delitos más importantes creados por
el derecho honorario:
Metus
La actio quod metus causa se estableció para castigar el delito de intimidación (metus), que
se presentaba cuando una persona amenazaba a otra con sufrir un perjuicio grave, actual o
inminente, con el fin de obligarle a actuar de una determinada manera. En principio, la acción
estaba encaminada a quitarle validez a los actos concluidos por virtud de la intimidación (que
en el derecho civil eran eficaces), y a obtener la restitución a la víctima de lo dado o entregado
en tales circunstancias. Si esto no se lograba, el pretor daba la acción penal en virtud de la
cual el demandado era sancionado con pagar al demandante el cuádruplo del valor de la
prestación o de la cosa objeto del negocio, si la acción se intentaba dentro del primer año, y
el simplum en adelante. Los negocios celebrados en virtud de la amenaza podían rescindirse
mediante la restitutio in integrum o se podía evitar su ejecución a través de la exceptio metus.
Dolus malus
El edicto tipificó el engaño malicioso como delito y dio al perjudicado la actio de dolo por el
valor del daño sufrido. La actio de dolo se originó en la última época de la república por una
fórmula del jurista CAYO AQUILIO GALO, quien la concibió originalmente como una
acción íntimamente unida al concepto de simulación, el cual, no obstante, se abandonó
posteriormente por los juristas (LABEÓN, principalmente), ampliando el concepto a: “toda
malicia, engaño o maquinación, que se aprovecha de la ignorancia de otro para
engañarle o defraudarle”
CUASIDELITOS
La analogía con los delitos residía en el hecho objetivo, pero se otorga mayor importancia a
la culpa en relación al concepto y consecuencias del delito. Si bien no se percibió en ese
entonces una diferencia estructural, se individualizaba al delito como producto del dolo, de
la intención y el cuasidelito como resultado de un hecho meramente culposo o negligente.
DAMNUM INIURIA DATUM
Delito de carácter privado por el cual se sancionaba el daño injustamente causado no solo
por dolo sino por culpa o negligencia.-
26
UNIDAD IV - LA FAMILIA ROMANA
La familia romana: Familia agnaticia y familia cognaticia.

La familia civil
La capacidad jurídica dependía también de la posición que el hombre libre y ciudadano

romano ocupase dentro de la familia. El status familiar es por tanto, la situación en que se
encuentra un hombre libre y ciudadano romano en relación con una determinada familia.
Familia para los romanos, es un grupo de personas que viven sometidos al poder doméstico
de un mismo jefe de casa. A esta sumisión se entra por diversos medios: la procreación, la
adopción, la arrogación. La relación de dependencia respecto a un mismo jefe y la que une a
éste con sus sometidos se llama agnatio y familia agnaticia es el grupo doméstico así
constituido.
En relación con su situación familiar, los ciudadanos o eran jefes (pater) de familia o
estaban bajo la potestad de un pater. Sólo los primeros eran plenamente capaces, personas
sui iuris. Los segundos dependían del pater y no tenían capacidad jurídica completa, eran
personas alieni iuris.
Sujetos a la autoridad del pater se hallaban:
a) La mujer que al casarse con el pater o con alguno de los varones sometidos a su potestad,
lo hiciese cum manu. (adquiría la calidad de hermana agnaticia de sus hijos)
b) Sus hijos legítimos, de uno u otro sexo, así como los descendientes también legítimos de
sus hijos varones y de sus nietos varones.
c) Las personas, cualquiera que sea su procedencia, que el pater acoja en la familia en la
posición jurídica de hijos o nietos, por los procedimientos de la arrogatio y la adoptio.
No formaban parte de esta familia, a pesar de los vínculos biológicos – parentesco de sangre-
o matrimonio:
a) Su mujer y sus descendientes legítimos cuando el matrimonio se hubiese celebrado sine

manu.
b) Los descendientes ilegítimos.
c) Los descendientes legítimos, que jurídicamente hubiesen salido de la familia agnaticia, ya

sea para constituirse ellos como pater (emancipatio) o bien para entrar en otra familia
como sometidos, ya sea por adopción o bien en el caso de las hijas y nietas por matrimonio
cum manu.
d) Los descendientes legítimos o ilegítimos de las hijas y nietas, ya que las mujeres son en
ese sentido finis familiae, interrumpen la agnación la que solo es transmisible por los
varones.
e) Los hijos vendidos por su pater a un extraño.
Cognatio
La cognatio es el parentesco por lazos biológicos o de la sangre. Esta familia cognaticia

tenía importancia en ciertos aspectos, por ejemplo en lo relativo a los impedimentos para
contraer matrimonio.
En materia de cognación se distinguía:
27
1) La línea: Puede ser recta o colateral. Línea recta es la serie de individuos engendrados
escalonadamente unos por otros, ejemplo, abuelo, padre, hijo, nieto. Línea Colateral, es
la constituida por los parientes que no descienden unos de otros, sino de un tronco común,
ejemplo, tíos, primos, sobrinos, hermanos, etc.
2) El grado: Es la unidad de medida en la relación de parentesco. O el número de

generaciones que separan a un pariente de otro.
LA FAMILIA ROMANA
La familia romana, como ya dijimos, es un grupo de personas que viven sometidos

al poder doméstico de un mismo pater familias. En otra perspectiva es un organismo
jurídico-político, que comprende varias familias en el significado actual de la palabra.
MODOS DE ENTRAR A LA FAMILIA AGNATICIA
1) Por nacimiento: Los hijos legítimos, es decir, los hijos habidos en matrimonio y los
hijos legítimos de los varones sometidos a su potestad.
2) Por legitimación: Este medio se desenvolvió cuando la familia agnaticia había
perdido su importancia. Adquieren la condición legal de legítimos, los habidos en
concubinato:
 Por el subsecuente matrimonio de sus padres.

 Por rescripto imperial.
 Por el hecho de adscribir al hijo ilegitimo a un órgano ciudadano (comicio)
(Oblatiomen curiae)
El concubinato es un hecho jurídico en el cual dos personas de diferente sexo, mantienen

relaciones sexuales, con cierto grado de estabilidad y duración, realizando un genero
de vida semejante a las unidas por vinculo matrimonial, faltando el affectio maritalis.
3) Por matrimonio cum manu: La mujer que contraía matrimonio cum manu, pasaba a
formar parte de la familia de su marido, o de la familia del pater familia de su marido,
si éste era alieni iuris.
4) Por adopción o arrogación: Acto por el cual un extraño queda agregado a una
familia romana, sometiéndose a la patria potestad del pater como filiusfamilia, bien en
situación de sumisión inmediata (como hijo), bien en sumisión mediata (como nieto).
Si el extraño agregado era alieni iuris, tal situación se denominaba adopción; si era
independiente sui iuris se denominaba arrogación.
FAMILIA COGNATICIA: El parentesco fundado en el vínculo de sangre que unía a las

personas que descendían unas de otras o de un autor común, que tanto podía darse en la línea
masculina como en la femenina, se denominaba en Roma cognación (cognati o cognatio
naturalis).
La familia cognaticia tenía como fundamento la unión derivada de la comunidad de

sangre, legitimada por el matrimonio y no por la filiación extralegítima. La cognación
representaba en Roma el linaje y no la comunidad o domus, como la familia civil o agnaticia
que se basaba en la potestas o poder civil, como nexo aglutinante del núcleo. Podía
presentarse en dos formas:
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a) Parentesco en línea recta: es aquel en que las personas descienden unas de otras,
puede ser ascendente, si se eleva hacia las generaciones precedentes; abuelos,
bisabuelos o descendente si baja a personas por él procreadas; hijos, nietos, etc.
b) Parentesco en línea colateral: es el constituido por las personas que no descienden

unas de otras, sino de un autor o tronco común, como ocurre con los hermanos y los
primos entre sí, y los tíos y sobrinos.
- Capacidad patrimonial de los miembros de la familia.
En la familia romana, por razón del carácter absoluto de la potestad del pater, el hijo
estuvo por mucho tiempo, en cuanto a sus bienes, en situación muy semejante a la del esclavo.
Así, de conformidad con los principios del ius civile, sólo podía ser titular de derechos
patrimoniales el paterfamilias, porque como expresa Gayo “el que está bajo la potestad de
otro no puede tener nada suyo”
Esta falta de patrimonio propio, no le impedía al filius realizar negocios jurídicos por
medio de los cuales el pater adquiriera derechos reales o creditorios, de donde resultaba, al
igual que el esclavo, un instrumento de adquisición del jefe de familia. Contrariamente,
cuando el hijo se hacía deudor por virtud de la celebración de negocios jurídicos de carácter
patrimonial, el deber de prestación no recaía sobre el pater, sino que incumbía
exclusivamente al filius, que era el sujeto civilmente obligado. Claro que en este supuesto los
derechos de los acreedores a cobrar sus legítimos créditos podían tornarse ilusorios ante la
falta de bienes propios del hijo de familia.
LOS PECULIOS
Si bien a los alieni iuris no se les reconoce aptitud de ser titulares de derechos, sí se
les reconoce acierta capacidad de hecho, pero todos los actos que celebran aprovechan al
pater familias. El rigor de este principio fue atenuándose y así, el hijo de familia pudo tener
un peculio.
PECULIO: Cierta cantidad de bienes cuya administración y/o dominio corresponde al hijo
(o al esclavo en ciertos casos). Los peculios se clasifican en:
1- Peculio Profecticio. Consiste en una cierta cantidad de bienes o dinero que el

padre entrega a un hijo o a un esclavo para que este goce de ella y la administre,
pero no puede disponer de esos bienes (el dueño continúa siendo el pater). Es
esencialmente revocable y a la muerte del hijo los bienes retornaban
automáticamente al patrimonio del pater. Cuando el hijo se emancipa, el pater
recupera los bienes, pero si el hijo continúa en posesión del peculio, puede llegar
a adquirirlo por usucapión. Si bien en un principio el pater no respondía por las
deudas contraídas por el hijo, el pretor y la jurisprudencia admitieron que fuera
responsable por estas dentro del monto del peculio o en la medida del
enriquecimiento.
2- Peculio Castrense. Constituido por los bienes que el hijo adquiría en su condición
de militar. Su origen se encuentra en el afán de los emperadores de fomentar el
servicio militar, Augusto permitió a los hijos de familia disponer por testamento
de los bienes adquiridos por el en la guerra, pero sólo podía hacerlo mientras fuese
soldado, pero luego Adriano eliminó esta limitación. Justiniano estableció que en
caso de morir sin testar estos bienes no pertenecían a los ascendientes sino a los
descendientes. En los que respecta a este peculio el hijo de familia se reputa sui
iuris, teniendo el dominio de los bienes que lo componían, el pater no puede
pretender ningún derecho salvo los sucesorios de acuerdo a las reglas generales.
29
3- Peculio Cuasi Castrense. Corresponde a lo que el hijo adquiere en el ejercicio de

un cargo público eclesiástico o por donaciones del emperador. Está
completamente asimilado al peculio castrense, salvo en que no puede disponer de
él por testamento, limitación eliminada por Justiniano.
4- Peculio Adventicio o Bona Materna. Constituido por todo lo que el hijo adquiere
de su madre, abuelos maternos y en general, de cualquier forma que no sea del
padre o en calidad de castrense o cuasi castrense. Sobre estos bienes el hijo tiene
el dominio y el padre la administración y el usufructo; derecho que no tiene si el
constituyente del peculio lo prohíbe expresamente. Si bien el hijo es el dueño, no
puede disponer de estos bienes por acto entre vivos sin consentimiento del pater
y era incapaz de testar. En su origen el peculio adventicio, en caso de muerte del
hijo pasaba al pater, pero Justiniano dispuso que estos se distribuyeran según las
reglas de derecho sucesorio. Solía ocurrir que el padre no emancipara al hijo para
conservar el usufructo, lo que se trató de evitar permitiendo que el padre retuviera
el usufructo de un porcentaje de los bienes.
Así, a la época de Justiniano el régimen de peculios se resume:
Pertenecen en propiedad del hijo todos los bienes no procedentes del pater, con
excepción de los comprados con dinero paternos o los donados al hijo en consideración al
pater. Respecto de estos bienes el pater tiene la administración y usufructo, salvo que por
disposición legal u otra causa se hubiese excluido al pater de la administración y el goce.
Siguen siendo propiedad del pater, los bienes que este entrega al hijo, los que este adquiere
con los bienes que el pater le suministra y los que son donados al hijo en consideración o
gratitud al pater.
EL MATRIMONIO ROMANO
Conceptos:
Ulpiano: Unión del varón y de la hembra que implica plena comunidad de vida.
Modestino: Unión del varón y de la hembra que conlleva tanto compañía para toda la
vida como comunicación del derecho divino y humano.
Justiniano (Institutas): Las nupcias son la unión entre el hombre y la mujer con la
intención de continuar la vida en común.
El matrimonio en Roma, es una situación de hecho que consiste en la unión de un hombre

y una mujer, que se inicia y mantiene por la affectio maritalis, es decir, la voluntad libre
de los cónyuges de ser marido y mujer. Este affectio marital tiene en el derecho romano
una connotación ética, ya que se refiere a las consideraciones y respeto mutuo que se
deben los cónyuges.
Se conceptualiza también como la cohabitación de personas de distinto sexo, con la

intención de ser marido y mujer, de procrear y educar a sus hijos y constituir entre ellos
una comunidad absoluta de vida.
Estas definiciones expresan más bien el matrimonio en los tiempos arcaicos o un ideal
de la institución. Desde finales de la república y durante todo el imperio, el matrimonio
es una unión entre un hombre y una mujer, esencialmente disoluble, que no conlleva casi
nunca la potestad del marido sobre la mujer, ni hay entre ellos ninguna comunicación de
derechos divinos y humanos.
IUSTA NUPTIAE: Matrimonio que está de acuerdo con las normas del Derecho Romano.
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Los Esponsales: El matrimonio en Roma solía ir precedido de una promesa formal de

celebrarlo, realizada por los futuros cónyuges o sus respectivos paterfamilias, que se llamaba
esponsales (sponsalia), nombre que deriva de sponsio, contrato verbal y solemne que se
usaba para perfeccionar una promesa. Un fragmento de Florentino en el Digesto define los
esponsales diciendo que son “mención y promesa mutua de futuras nupcias”
Matrimonio Cum Manu:
La manus no nacía automáticamente por la sola celebración del matrimonio, sino que
requería un acto legal especial para que el marido adquiriera tal potestad. El derecho romano
conoció tres modos de adquisición, que NO deben tenerse por tres formas distintas de
celebración del matrimonio:
a) Confarreatio: ceremonia religiosa de solemnidad única, declaraciones ante diez
testigos ciudadanos romanos, ante el gran pontífice, ofrecían un sacrificio pan de
trigo.
b) Coemptio: fue una mancipatio por la que la mujer era vendida o se autovendía al
marido, declarándose que tal venta era matrimonii causa y no como esclava, para
que así quedara bajo la potestas del marido y no in mancipio de éste.
c) Usus: Cuando el matrimonio había sido celebrado sin las formalidades de la
confarreatio o de la coemptio, se aplicaban las normas propias de la usucapión, y
el marido adquiría la manu por el usus, es decir, reteniendo a la mujer en posesión
durante un año.
Matrimonio Sine Manu:
Considerado matrimonio libre, sin las solemnidades vigentes en el matrimonio cum

manu, fue un medio para que el paterfamilias se procurase los hijos que deseara sin agregar
a su familia la mujer que prestaba dárselos. El marido no tenía poder absoluto sobre la mujer,
ésta quedaba en la misma situación familiar y patrimonial que tenía antes de las nupcias.
REQUISITOS DEL MATRIMONIO
Son estos la pubertad, el ius connubio, la ausencia de incapacidades y el consentimiento

o affectio maritalis:
1- PUBERTAD: Se exige por ser la edad apta para procrear, exigencia explicada por el
fin del matrimonio. Se sigue el criterio proculeyano de varones 14 años y mujeres 12
años.
2- IUSCONNUBII: Capacidad o aptitud jurídica para contraer justa nupcia o legítimo

matrimonio romano. Ambos contrayentes debían poseer Ius connubii. En los inicios
sólo gozaban del ius connubi los ciudadanos romanos libres, luego se fue concediendo
a otras personas y con la Constitución de Antonino Caracalla sólo carecen de él los
esclavos y bárbaros.
3- CAPACIDAD: o ausencia de impedimentos para contraer matrimonio:

Circunstancias en razón de las cuales el ordenamiento jurídico prohíbe el
matrimonio. La teoría de los impedimentos no es romana, sino que surgió al amparo
del derecho canónico. Distingue entre:
1) Impedimentos absolutos: aquellos que imposibilitan que alguien contraiga

matrimonio con cualquier persona.
2) Impedimentos relativos, aquellos que imposibilitan que alguien contraiga
matrimonio con ciertas y determinadas personas.
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Son impedimentos absolutos:
a) Impubertad.
b) Castración: Establecida en época tardía. En el derecho Romano tenían
impedimento absoluto los castrados y esterilizados, aunque no los que nacían
impotentes.
c) Vínculo matrimonial no disuelto.
d) LaViuda antes que transcurriera el año de luto: Esto para impedir la
incertidumbre de paternidad.
e) Demencia.
Son impedimentos relativos:
a) Parentesco:
Se impedía el matrimonio en toda la línea recta.
En la línea colateral no siempre se aplicó un mismo criterio. Primitivamente llegaba

hasta sexto grado, más adelante hasta el cuarto grado, luego al tercer grado (tíos y sobrinos).
Constantino restableció las cosas al estado anterior.
En lo referente al parentesco por Afinidad, no podía celebrar justa nuptia la madrastra

viuda o divorciada con su hijastro, el padrastro viudo o divorciado con su hijastra, la suegra
y el yerno, el suegro y la nuera, y con el cristianismo, se prohibió el matrimonio ente cuñado.
Se prohíbe el matrimonio entre adoptante y adoptado y entre el adoptante la mujer se

su hijo adoptivo.
Justiniano prohibió el matrimonio entre padrino y ahijada, en razón del vínculo

espiritual.
b) Diversidad de religión. El derecho romano pagano no estableció prohibiciones de

esta índole. Con el cristianismo se prohibió el matrimonio entre cristianos con herejes
y judíos.
c) Posición social y cargo. El derecho primitivo prohibía el matrimonio entre plebeyos

y patricios, lo que se eliminó el año 445 a.C. con la Ley Canuleia. Se impedía el
matrimonio entre libertos e ingenuos, situación en parte remediada por las leyes Julia
y Papia Popea en la época de Augusto, las que restringían la limitación a la clase
senatorial, lo que desapareció con Justiniano.
En relación al cargo se prohíbe matrimonio entre quien ejerciera un cargo de

importancia en provincia y mujer que por origen o domicilio perteneciera a esa provincia.
Cuando hubiera terminado el ejercicio del cargo podían casarse. Las personas de rango
senatorial y sus hijos no podían casase con personas que ejercieran ciertas profesiones, lo que
fue abolido por Justiniano.
d) Tutela y curatela. El tutor o curado y sus descendientes no podían casarse con la

pupila antes de rendir cuanta de la administración de sus bienes y sólo después de
terminada la guarda.
e) Adulterio y rapto. La ley Julia Adulteras prohibió el matrimonio entre el adúltero y

su cómplice.Posteriormenteseprohibióelmatrimonioentreelraptorylaraptada.
4.-EL CONSENTIMIENTO
El consentimiento o affectio maritalis, constituye la voluntad de ambos contrayentes,

la cual debe ser inicial y permanente. Si los contrayentes son hijos de familia, se requiere el
32
consentimiento del páter el cual es sólo inicial. En época de Augusto, si el páter negaba el
consentimiento a una hija de familia, se podía acudir al magistrado, lo que no era posible
cuando se trataba de un hijo.
DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO:

Causales
1- Por muerte de uno o ambos cónyuges.
2- Por capitis diminutio máxima de uno o de ambos cónyuges. El ius postlimini
no extinguí al efecto de la separación material de los cónyuges.
3- Por capitis diminutio media de uno o ambos cónyuges (pérdida del ius conubii)
Justiniano elimino esto.
4- Por la incapacidad sobreviniente de uno o ambos cónyuges En principio la
capitis diminutio mínima (emancipatio, adoptio y arrogatio) no afectan el
matrimonio, salvo que de alguna manera cree un parentesco que lo transforme
en insubsistente.
5- Por cesación de la afectio maritalis, voluntad de los cónyuges o divorcio.
6- Divorcio.
DIVORCIO:
Como la afecttiomaritalis no solo rige el perfeccionamiento del matrimonio, sino

también su permanencia, cesando esta debe cesar también el matrimonio. Esta terminación
debe exteriorizarse, y así, se llama divortium la manifestación externa de cualquiera de los
cónyuges, o de ambos de consenso en orden a poner fin al estado conyugal.
Naturaleza jurídica del divorcio. Es un hecho con efectos jurídicos, no un acto

jurídico.
Formalidades. En la época antigua y clásica no se requieren formalidades y basta una

declaración de cualquiera de los cónyuges, verbal o por escrito por medio de un nuncio, entre
presentes o entre ausentes, lo mismo que cualquier conducta incompatible con la vida marital,
por ejemplo, el adulterio. La manus se disuelve por ceremonias similares a las que la crearon,
así, por difarreatio o remancipatio. Los cónyuges sometidos a potestad no requieren
autorización del páter para divorciarse, el que tampoco puede divorciarlos, salvo a la hija,
excepción eliminada por Marco Aurelio. El divorcio era libre e incausado (aunque con el
cristianismo se impusieron penas a los divorcios sin motivos legalmente tipificados)
CONCUBINATO:
Es la unión estable entre un hombre y una mujer sin intención o sin posibilidad de
ser marido y mujer.
En principio no produce efectos patrimoniales ni personales. Normalmente se daba
cuando entre el hombre y la mujer existían diferencias sociales o bien en razón de un
cargo que impedía la iusta nupcia, en todo caso, el concubinato era socialmente aceptado.
Adquiere relevancia con el cristianismo, llegando a constituir una unión similar pero
inferior al matrimonio.
Esta unión adquirió mayor elaboración con las leyes Iulia de adulteris y Iulia et Papia
Papaea, las que, sin la intención del legislador, incentivaron el concubinato, pudiendo
sostenerse que era la única forma posible de unión de libertos y personas de clase
senatorial con libertos y mujeres sancionadas con tacha de infamia, sin violar las
disposiciones de las mencionadas leyes. Como consecuencia de estas leyes estaba
sancionado todo comercio con toda joven o viuda fuera de iusta nupcia con excepción
del concubinato y entre las cuales no exista vinculo de parentesco, pero estaba sólo
33
permitido entre púberes. No se puede tener sino una concubina, no puede vivir en
concubinato una persona casada y no es posible que una mujer honesta en ingenua viva
en concubinato (estrictamente debía ser condenada por stuprum, pero de hecho no recibía
ninguna sanción).
RELACIONES PATRIMONIALES ENTRE CÓNYUGES
EFECTOS DEL MATRIMONIO CUM MANUS

Respecto de la persona de la mujer.
a) La mujer sale de su familia agnaticia e ingresa a la familia agnaticia de su marido.
b) Es considerada hija de su marido o del páter familias, jurídicamente, en
considerada hermana de sus hijos (loco filiaeo lo coneptis)
c) La manus potesta se traduce en un poder no tan absoluto como la patria
potestad, puesto que el marido no tiene poder de vida y muerte sobre su mujer.
d) El marido debe protección a la mujer y debe representarla enjuicio.
Respecto de los bienes de la mujer.
a) Todos los bienes que la mujer tenía al momento de casarse, o los que adquiera
durante el matrimonio pasan a dominio del marido o páter.
b) Todas las deudas de la mujer anteriores al matrimonio se extinguen por la
capitis diminutio que esta sufre, lo cual se prestaba para fraude, por lo que el
pretor intervino concediendo a los acreedores una acción especial, una in
integrum restitutio, en virtud de la cual se tenía por no celebrada la
conventium in manus en lo referente a los bienes de la mujer.
c) Durante el matrimonio la mujer no puede obligarse contractualmente por ser
alieni iuris.
d) La mujer tiene derechos sucesorios sobre los bienes del marido.
EFECTOS DEL MATRIMONIO SINE MANUS
Respecto de la persona de la mujer
a) La relación entre marido y mujer es de comunidad, de coordinación y no de

subordinación, sin perjuicio de que la mujer de todas maneras está bajo la
potestad marital.
b) La capacidad de la mujer no varía. Permanece sui iuris o alieni iuris, según
fuera su condición antes del matrimonio.
Respecto de los bienes de la mujer
a) Los bienes de la mujer, adquiridos antes o durante el matrimonio eran de
su propiedad. En todo caso, se presume que durante el matrimonio los
bienes eran adquiridos por el marido (presunción musiana), y quien alegara
lo contrario debía probarlo.
b) Subsistenlasdeudasuobligacionescontraídasporlamujerantesdelmatrimonio.
c) La mujer podía disponer de sus bienes en la misma forma que lo hacía antes
del matrimonio. Pero puede confiar a su marido la administración de todos
o parte de sus bienes lo que ordinariamente se haría bajo inventario. Estos
34
son los Bienes Parafernales, y correspondían a los que no se incluían en la

dote. La mujer podía recuperar estos bienes cuando se cumplían los
requisitos para ser devueltos y en caso de que el marido se negara a
devolverlo, existían las acciones procesales de mandato y de depósito para
exigirlos.
d) Tardíamente se acepta que el cónyuge sobreviviente heredaba al premuerto.
e) Se prohíben las donaciones entre cónyuges.
f) El marido tiene la obligación de procurar a la mujer los medios de
subsistencia necesarios y de soportar las costas de la vida en común.
35
UNIDAD V - TUTELA Y CURATELA
TUTELAS Y CURATELAS
Las tutelas y curatelas se aplican a personas sui iuris, o sea, personas capaces para
ser titulares de derechos y obligaciones, pero que sin embargo se encuentran en una
situación que las imposibilita para ejercitar por si solas tales derechos y cumplir tales
obligaciones. Por esta razón su patrimonio es puesto bajo guarda de otras personas
designadas al efecto.
LAS TUTELAS
Esta institución sufrió en Roma, la evolución característica de todas las

instituciones en el ámbito familiar. Así, se entendió en sus orígenes como una institución
cuyo objeto era proteger los derechos eventuales de quienes podrían heredarle. Sin
embargo, con el tiempo la tutela tuvo por finalidad amparar al sometido a tutela.
En este último sentido, las tutelas y curatelas pueden ser definidas como medidas
de protección dispensadas a ciertas personas que no pueden defenderse a sí mismas.
Personas sometidas a tutela
1) Tutela de los impúberes: Estaban sometidos los sui iuris impúberes.

2) Tutela de la mujer: La mujer estaba sometida a tutela cualquiera que
fuese su edad.
3)
Clases de tutela, atendiendo a la forma de designación del tutor
1) Tutela testamentaria: El tutor era nombrado por testamento.

2) Tutela legítima: La designación la efectúa la ley, atendiendo al grado de
parentesco civil entre tutor y pupilo.
3) Tutela dativa o magistradual: El tutor era designado por el magistrado.
TUTELA DE LOS IMPUBERES
Designación del tutor
1) Tutela testamentaria: En primer lugar la designación se efectuaba en un

testamento. Primitivamente solo podía designarlo el pater familias.
2) Tutela legítima: A falta de tutela testamentaria, la ley las XII Tablas llamó
a desempeñar la tutela a aquellas personas que, si el impúber muriese le sucederían
abintestato, o sea, a su agnado más próximo o en su defecto a los gentiles. La evolución
de la familia agnaticia a la consanguínea determinó un llamamiento a los parientes por
sangre del pupilo.
3) Tutela Dativa: A falta de tutela testamentaria y legítima tenía lugar la
tutela dativa, en este caso el tutor era designado por el magistrado.
Incapacidades para ser tutor
Mientras la tutela fue considerada un derecho del tutor, sólo se requería ser libre,
ciudadano y pater familias. Pero cuando ésta adquirió un carácter protector y se
transformó en una obligación, se le empezaron a exigir una serie de cualidades morales
36
al tutor. De esta manera no podían ser tutores:
1) Los esclavos, salvo cuando era nombrado tutor testamentario por su

dueño, ya que esto implicaba una manumision. En caso de tratarse de un esclavo ajeno,
era necesario manumitirlo previamente.
2) Los locos, sordomudos y ciegos.
3) Los menores de 25 años.
4) Los que hubiesen tenido enemistad con el padre del pupilo.
5) Los soldados, obispos y monjes.
6) Las mujeres, excepto la madre y abuela del pupilo.
Excusas para rechazar la tutela

La tutela testamentaria y legítima, podían ser renunciada la primera (recordar que
originalmente era un derecho del tutor) y traspasada la segunda (in iure cessio). La dativa
en cambio, es una carga obligatoria, no se puede abdicar ni ceder, únicamente se permitió
exponer razones por las cuales el designado podía ser dispensado. Por ejemplo, por tener
el tutor más de 70 años, por salud, pobreza, tener 3 hijos, si vivía en Roma o 4 si vivía en
provincia, tener otras tutelas o curatelas, etc.
Funciones y facultades del tutor
El tutor romano no tenía a su cargo el cuidado personal ni la educación del pupilo,

que correspondía a la madre u otros parientes. Su función se circunscribía al aspecto
patrimonial. El tutor tenía al respecto dos formas de actuar:
1) Por auctoritas interpositio: En este caso el tutor prestaba al pupilo su

colaboración, para la conclusión de negocios jurídicos; lo que suponía que el pupilo
tuviese una edad que le permitiera entender el sentido y alcance del negocio. O sea, debía
tratarse de un infante mayor.
2) Gestion de negocios: (gestio negotiorum): En este caso el tutor realizaba por
si los actos, por tratarse de infantes menores, incapaces de entender el sentido y alcance
de un negocio jurídico. En este caso, el tutor no actuaba como representante del pupilo,
por cuanto realizaba el acto a nombre propio, pero por cuenta del pupilo, o sea, era un
caso de representación impropia. El tutor adquiría para sí, y por ende debía luego
traspasar la cosa o el crédito al patrimonio del pupilo.
En lo que respecta a las facultades del tutor, en principio fueron amplísimas. Sin
embargo, fueron estableciéndose restricciones y prohibiciones en la medida en que fue
cambiando el sentido de la tutela. Así:
Se prohibió al tutor hacer donaciones de importancia.

Se negó a los tutores la facultad de enajenar los predios rústicos o urbanos del
pupilo, sin autorización del magistrado, etc.
Responsabilidades del tutor
Aun cuando es considerada un derecho, la ley de las XII Tablas estableció ya dos
acciones contra el tutor que ha faltado gravemente a su deber:
1) La acusatio suspecti tutoris.

2) La actio de rationibus distrahendi.
En la epoca republicana se agrega:
3) La actio tutelae y,
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4) La actio tutelae contraria.
La primera sirvió para obtener la destitución del tutor, designándose otro. La

segunda, es una acción penal que castigaba la sustracción de bienes cometida por el
tutor, el cual era obligado a pagar el duplo del valor de los bienes sustraídos.
La actio tutelae, la ejercitaba el pupilo contra el tutor o contra sus herederos para
obtener la devolución de los bienes administrados, con todos sus aumentos y las
indemnizaciones por los daños causados, debido a la mala gestión del tutor.
Para hacerlo responsable, por todo daño, era necesario determinar al inicio de la
tutela, los bienes del pupilo que entraban en su administración, lo cual se hacía mediante
la confección de un inventario. Justiniano, además estableció la obligación de prestar
juramento de administrar bien y declarar las deudas y créditos personales que tuviese
al entrar al cargo.
Por último, la actio tutelae contraria, corresponde al tutor contra el pupilo, al

término de la tutela, para que le indemnice por los gastos, perjuicios y en general por
todo aquello que el pupilo debe dar o hacer de acuerdo a la buena fe.
TUTELA DE LA MUJER
Al llegar el hombre a los 14 y la mujer a los 12 termina la tutela de los impúberes.

El hombre logra la plena capacidad, la mujer en cambio, está sometida a tutela perpetua
(por la debilidad de su sexo) cualquiera que fuese su edad y por la vida, siempre que no
se encontrara sometida a patria potestad o manus potesta.
Esta tutela suple la falta de capacidad de obrar sólo en lo relativo a negocios

juridicos formales. Por tal razón, el tutor actúa a través de su auctoritas interpositio. Si
el tutor, no da su consentimiento, para la realización de un negocio, la mujer podía
recurrir al magistrado para que lo autorizara.
Augusto, otorgó el ius liberorum, o sea la plena capacidad de obrar a las ingenuas
con 3 hijos y a las libertas con 4, facultad que la epoca post clásica fue extendida a todas
las mujeres, cesando por ende la tutela mulieris.
El Senadoconsulto Veleyano (46 d.c.) dispuso que la mujer no podía ser fiadora de
un tercero o del marido. Por ende, si la mujer afianzaba obligaciones ajenas, y se exigía
la fianza, la mujer podía oponer la excepción del senado consulto Veleyano.
LAS CURATELAS
La curatela era el poder otorgado por el derecho civil a una persona con el objeto
de que ésta represente y proteja a aquellas personas incapaces de obrar, ya sea por
una causa particular o accidental.
Se distinguen:
La curatela del loco furioso: Persona que sufre de enajenación mental. El curador
actúa como gestor de negocios, es decir, éste celebra los actos y contratos, y sus efectos
se radican en su propio patrimonio. Para comenzar su curatela no se requería
interdicción del pretor.
La curatela del prodigo: El disipador o dilapidador, es la persona que dilapida

sus bienes, en perjuicios de sus herederos o acreedores. En este caso el pretor debe
declarar su interdicción, para que el curador pueda actuar, quien es siempre
38
magistradual. El curador sólo actúa en los actos de disposición del pródigo que
disminuyen su patrimonio y además lo hace auctoritas interpositio.
La curatela del menor de 25 años: Esta curatela es la más nueva y surge debido
a la práctica. Si bien el varón adquiere plena capacidad a los 14 años, entre los 14 y los
25 años, debido a su inexperiencia, muchos eran defraudados y víctimas de una serie de
perjuicios.
Es por ello, que el año 19 a.c. la Lex Laetoria establece como delito el fraude,
engaño y perjuicios, que afectaba a un menor de 25 años. La ley produjo los siguientes
efectos:
a) Comienza a ser otorgada la excepción de la ley Laetoria, que podía oponer el

menor de 25 años, cuando su co-contratante pretendía el cumplimiento de un
contrato celebrado entre ambos y que perjudicaba al menor de 25 años.
b) Se establece una curatela, que tendría lugar cualquiera que fuese el acto o contrato
celebrado por el menor de 25 años.
c) Se establece la restitutio in integrum a favor del menor de 25 años.
d) Para favorecer el intercambio comercial se establece que esta curatela, sólo tiene
lugar cuando el menor celebre algún acto o contrato y la designación del curador
es siempre magistradual.
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UNIDAD VI - DERECHO HEREDITARIO
HEREDITAS Y SUCESSIO
Para definir la sucesión universal mortis causa, primero hay que conocer qué es la
sucesión, sucessio, quiere decir la transmisión de bienes u obligaciones que tiene lugar a la
muerte de una persona. Gayo decía que el concepto de herencia es: Nihul est aliud hereditas
Quam secessio in universum ius quod defunctus babuit. La herencia no es más que la
sucesión en todo el derecho que tenía el difunto. La sucesión mortis causa, es la transmisión
a uno o varios herederos, de un patrimonio perteneciente a un difunto.
CONCEPCIÓN CLÁSICA DE LA HEREDITAS CIVIL Y PRETORIA
Tuvo como base la organización de la familia. Al igual que en la propiedad existieron

dos sistemas de paralelos: por un lado el del derecho civil (hereditas y heres) y por otro
lado el del derecho pretorio (bonorum possesio y bonorum posessor).
Hubo grandes diferencias, pues en el derecho civil se prefería el vínculo de agnación

y en el derecho pretorio el vínculo de sangre. Como en la práctica era el pretor quien
administraba justicia, si le solicitaban la bonorum possesio la daba, y si no se recurría al
derecho civil.
- Herencia: “Conjunto de bienes, situaciones y relaciones transmisibles

que va a adquirir el heredero".
- Heres: “Continuador de la persona causante jurídicamente, es decir,

que estará en la misma situación y posición del causante" (son intrasmisibles, por
ejemplo, los cargos públicos y el usufructo).
Si el causante era propietario quiritario, el heres también lo será; si el causante era

acreedor en virtud de una acción civil, el heres también la tendrá.
En el derecho pretorio no sucedía lo mismo, pues el bonorum possesor era sucesor

por derecho pretorio y las relaciones jurídicas de que era titular no pasaban en las mismas
condiciones. Si el causante era propietario quiritario el bonorum possesor será propietario
bonitario; de la misma manera, si el causante tenía acciones civiles el bonorum possesor las
ocupará como acciones pretorias.
Había ciertos herederos que adquirirían ipso jure la herencia: los herederos necesarios
a la muerte del causante pasaban a ser herederos sin que fuera necesaria su manifestación de
voluntad, incluso la adquirían en contra de su voluntad, ya que no podían repudiar la herencia.
En cambio la bonorum possesio, que era ofrecida en el edicto, debía ser solicitada. Por otra
parte existía un plazo para solicitarla, si no era solicitada por los primeros que nombrada el
edicto, la podían pedir los que venían a continuación, en un periodo que, por regla general,
fue de 100 días.
PRESUPUESTOS DE LA SUCESIÓN HEREDITARIA
1) Muerte de una persona.

2) Capacidad del difunto para tener herederos. (libre, ciudadano, sui iuris)
3) Eran incapaces para tener herederos los esclavos, peregriniis, filiifamilias. (Justiniano
reconoció a los filius esta capacidad de tener sucesores
4) Aceptación de la herencia.
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REGULACIÓN DE LA SUCESIÓN LEGÍTIMA
La sucesión legítima era regulada por la Ley de los XII tablas, y se daba en los siguientes
casos:
a) Cuando fallecía alguna persona y no dejaba testamento.

b) Cuando existiendo el testamento, no era válido ante la ley, no cumplía con las
formalidades, por lo que el testamento se declaraba inexistente.
c) Cuando fallecía primero la persona que se dejaba como heredero, aquí también el
testamento se declaraba inexistente.
d) Cuando el testamento se invalidaba con posterioridad a su otorgamiento.
OBJETO DE LA HERENCIA.
La transmisión de bienes u obligaciones que tiene lugar a la muerte de una persona.
DELACIÓN DE LA HERENCIA
También se le conoce como llamamiento a los herederos, dependiendo de la voluntad

del de coius, quien es el testador. Existían dos tipos de sucesiones, por la vía legítima o ab
intestato, y vía testamentaria.
SUCESIÓN AB INTESTATO
Cuando a falta de testamento o en caso de su invalidez, la ley designa los herederos,

fundándose en la organización de la familia (derecho primitivo), o en los presuntos afectos
del causante (como ocurrió después).
LA SUCESIÓN INTESTADA DEL IUS CIVILE ANTIGUO
La ley de las XII Tablas dice: “Si muere intestado, sin herederos suyos, tenga la
familia el agnado más próximo. Si no hubiese agnados, sea heredero el gentil”
Esta sucesión tiene su base en la típica organización de la familia romana primitiva, ya

que partía del nexo que ligaba a los herederos a la potestas del causante, prescindiendo de
cualquier vínculo de sangre. Excluía así al hijo emancipado que había roto los lazos de
potestad con el paterfamilias, dando prevalencia a la familia civil o agnaticia sobre la natural
o cognaticia.
No aceptaba la sucesión por orden o por grados. Por lo tanto, para el derecho civil, si
un heredero de un orden o grado superior no aceptaba la herencia, ésta no pasaba a los
subsiguientes herederos, sino que se la declaraba vacante.
HEREDES SUI, conocidos como los descendentes legítimos, que estuvieran bajo la
patria potestad al momento de su muerte, como por ejemplo, hijos, esposa que haya entrado
a su familia por conventio in manus, la cual ocupaba el lugar de una hija loco filiae, los
póstumos sui, es decir, a los nacidos después de su muerte, la nuera in manus, la nieta loco
neptis. Todos ellos sin distinción de grado.
AGNADOS. A falta de herederos legítimos, se les denominaba agnados a los parientes

colaterales, por ejemplo: hermano del difunto.
GENS. Si los agnados más próximos no aceptaban la herencia, se llamaba a la gens,

conocida como las agrupaciones civiles.
41
SISTEMA PRETORIO. BONORUM POSSESSIO
El derecho romano conoció dos especies de sucesión universal mortis causa, la

hereditas y la bonorum possesio, que se diferenciaban sustancialmente por el origen, pues la
primera provenía del derecho civil y la segunda, del derecho pretorio.
La hereditas era el conjunto de derechos y obligaciones que integraban el patrimonio

del causante o como dicen las fuentes, la sucesión de todo el derecho que tenía el causante.
La Bonorum Possesio fue la sucesión universal mortis causa ex iure praetorio. Junto a
la hereditas, el pretor fue integrando un verdadero derecho sucesorio mediante una serie de
disposiciones edictales y decretales en virtud de las cuales asignaba un señorío de hecho o
bonorum possessio a personas que no siempre eran herederos (cognados) de conformidad
con las normas del ius civile. El pretor, así como no pudo hacer crear un propietario civil o
quiritario, tampoco pudo conferir el título de heres.
Limitó a poner a una persona, el bonorum possessor, en posesión del patrimonio

hereditario. No era, pues, el bonorum possessor un heredero sino que ocupara el lugar de tal
(heredis loco).
La bonorum possessio no podía adquirirse ipso iure (de pleno derecho) como la
hereditas. Debía ser solicitada por el interesado y concedida por el pretor. La petición debía
formularse durante el año útil para los ascendientes y descendientes y cien días para los
demás sucesores, plazos que se contaban desde que se tenía conocimiento de la muerte del
autor de la sucesión, mediante el interdicto restitutorio quorum bonorum.
La bonorum possessio, según el modo como se la defería, podía ser:
 Secundum tabulas: testamentaria

 Contra tabulas: forzosa
 Sine tabulis: intestada, tuvo en vista reconocer vocación hereditaria al hijo
emancipado, a los parientes consanguíneos por vía femenina (cognati) y a los
cónyuges que por la ley decenviral estaban excluidos de toda expectativa hereditaria,
a menos que estuviesen unidos en matrimonio cum manu.
REFORMAS IMPERIALES
Los emperadores, primero por medio de senadoconsultos y después mediante

constituciones, continuaron la obra del Pretor, para hacer más equitativo aquél sistema
sucesorio de las XII Tablas.
Concretamente, el senadoconsulto Orficiano (178 d.C.) llamó a los hijos e hijas a la

herencia de su madre con preferencia a todos los agnados, extendiéndose esta disposición a
los nietos con respecto a la herencia de su abuela. Y el senadoconsulto Tertuliano, decretado
bajo Adriano, llamó a la madre a la herencia de sus hijos, con tal de que no hubiesen dejado
al morir hijos o hermanos consanguíneos. Por su parte, las constituciones imperiales
introdujeron algunas modificaciones ulteriores en la sucesión intestada, siempre dirigida a
favorecer a los parientes consanguíneos.
REGULACIÓN JUSTINIANEA
La primacía del parentesco natural sobre el civil o agnaticio, con la distribución de los
parientes de sangre en tres órdenes de sucesibles: los descendientes, los ascendientes y los
colaterales.
En cuanto a la partición de la herencia, se hacía por “troncos” entre los descendientes

y los sobrinos o las sobrinas, y por “cabeza” si se trataba de los demás parientes. Las Novelas
42
admitieron en toda su extensión la successio ordinum et graduum, evitando con ello la

frecuencia de las herencias vacantes.
SUCESIÓN INTESTADA EN LOS BIENES DEL LIBERTO
La Ley de las XII tablas, atendiendo a que el liberto carecía de parientes agnados –pues
había nacido esclavo-, llamaba a heredarlo, cuando hubiera muerto sin heredes sui, al patrono
y en su defecto a los sui del patrono, e incluso sus adgnati o gentiles.
Al liberto se le equiparaba el hijo emancipado, que había sido manumitido por su padre.
El pretor no podía realizar en la herencia del liberto una promoción de los cognados en
la misma medida que en la del ingenuo, dado que quien había nacido esclavo carecía de
cognación, siendo la suya sólo una cognatio servilis, fundada en el contubernio y no en el
matrimonio. De ahí que en lugar de los cognados del liberto, sucedieran al patrono con sus
descendientes y demás parientes.
Con el posterior desarrollo del derecho sucesorio, en la sucesión de los libertos fue
teniéndose en cuenta el parentesco de sangre creado por la esclavitud, limitándose l derecho
a heredar del patrono y de sus parientes en favor de los padres y parientes del liberto, siempre
que gozaran de libertad.
BONA VACANTIA
Cuando no había heredero alguno llamado a adquirir la herencia, ya fuera porque el

causante no hubiera dejado herederos testamentarios o legítimos, ya debo a la incapacidad
de los herederos para suceder, o bien en razón de que el heredero voluntario hubiera
repudiado la herencia, se consideraba “Hereditas vacans”, o herencia vacante.
En este caso se operaba de pleno derecho la adquisición de la herencia por parte del
estado, por el aerarium y después por el fiscus.
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UNIDAD VII - LA SUCESION TESTAMENTARIA
SUCESIÓN TESTAMENTARIA
Es el tipo de sucesión que tiene lugar cuando el causante designaba las personas
llamadas a sucederle en un negocio jurídico de características especiales, denominado
“Testamento”.
CONCEPTO DE TESTAMENTO
Según ULPIANO: “la manifestación legítima de nuestro pensamiento solemnemente

para que valga después de nuestra muerte”
El testamento romano puede definirse como el negocio jurídico mortis causa de

derecho civil, unilateral y personalísimo, solemne y revocable, que contiene necesariamente
la institución de uno o varios herederos, y en el que pueden ordenarse además otras
disposiciones (legado, desheredaciones, nombramientos de tutores, manumisión de
esclavos), para que tengan ejecución después de la muerte del testador.
FORMAS DE TESTAMENTO
Los testamentos, en cuanto a sus formas, variaron según las épocas
A- Testamento “Iure Civili” (Derecho Civil Primitivo) conoció dos tipos de

testamentos:
1) Testamentum in calatis comitiis: se efectuaba ante los comicios curiados reunidos

al efecto, se otorgaba en tiempo de paz y se presume que el pueblo debía aprobar
la propuesta del nombramiento de un heres que no fuera el hijo del testador.
2) Testamentum in procinctu: era propio del soldado y se hacía en víspera de partir

a la batalla ante el ejército en pie de guerra. No requería formalidades especiales y
caducaba después del licenciamiento militar.
B- Testamentum praetorium: “Bonorum possessio secundum tabulas” (Derecho

Pretorio)
Una nueva forma de testamento fue la que introdujo el pretor al otorgar la bonorum
possessio secundum tabulas a todo ciudadano que exhibiera un testamento provisto del signo
o sello de siete testigos, siempre que contuviera la institución de heredero. Tal testamento
que prescinde en absoluto de los ritos de la mancipatio, se denomina testamentum
praetorium.
C- Testamento post clásico (Mixto)
En la última fase de la evolución del derecho romano, desaparecida la mancipatio y el

dualismo derecho civil-derecho pretorio, una constitución de Teodosio II y Valentiniano III
del año 439, recogida en su esencia por Justiniano, crea el testamentum tripertitum que
consistía en un documento escrito por el testador presentaba abierto o cerrado ante siete
testigos, quienes insertaban en el instrumento su firma y a continuación lo sellaban con sus
nombres, todo en un solo acto. Este testamento recibió el nombre de tripartito, en razón que
sus diferentes requisitos procedían de tres distintas fuentes: derecho civil, derecho pretorio y
constituciones imperiales.
44
También aparecieron otros dos tipos de testamentos:
Ológrafo: Si lo había escrito el testador. Firmado por el otorgante, sin necesitar testigos
Alógrafo: cuando el escrito provenía de otra persona. Debía contener la suscriptio,

signatio de cada testigo y superscriptio al cerrar el documento.
TESTAMENTOS ESPECIALES
El derecho romano admitió formas especiales de testamento para casos excepcionales

que se apartaban de los supuestos ordinarios o generales.
1) Testamentum tempore pestis conditum: se renunciaba a la presencia simultánea

de los testigos, aceptándose que fuera sucesiva, en tiempos de peste.-
2) Testamento oral: Era especial el testamento del ciego o del analfabeto, razón por
la cual lo podían hacer en forma oral, se exigía un octavo testigo que firmara en vez
del otorgante. Con el tiempo pudo dictarlo a un tabularis ante siete testigos.
3) Testamentum ruri conditum: Otorgado en el campo, donde por resultar a vece

difícil la reunión de los testigos exigidos por la ley, sólo se requería que fueran
cinco.
4) Testamentum militis (militar)
TESTAMENTUM MILITIS
Fue el testamento militar el que más importancia alcanzó entre los de carácter especial
o extraordinario. Para facilitar su otorgamiento a los extranjeros que militaban en los ejércitos
de Roma, para quienes las formas romanas no eran de fácil empleo.
Permitió a los soldados testar a su elección en forma oral o escrita, liberándolos además
de muchos principios restrictivos que se imponían en los testamentos ordinarios.
Con este tipo de testamentos se permitía que peregrinos y latinos fueran herederos o
legatarios. Se permitía la institución de herederos con carácter temporal o condición
resolutoria y también la institución de heredero de una cosa determinada.
CAPACIDAD PARA TESTAR Y PARA SER HEREDERO.
Testamenti factio: es la capacidad para otorgar testamento, para ser testigo del mismo,
para alcanzar la calidad de heredero, legatario o beneficiario de cualquier disposición
testamentaria.
Testamenti factio activa: Es la reconocida al testador para instituir heredero. Fue la

capacidad negocial cualificada que el testador debía tener ininterrumpidamente desde que
otorgaba el testamento hasta su muerte. Para Justiniano solo al momento del acto y en el de
su muerte, sin importar si se había interrumpido la capacidad durante ese lapso.
Exigía la posesión de los tres estados, libertad, ciudadanía y familia, la plena capacidad
de derecho, y la plena capacidad de obrar,
45
No podían ser testadores por falta de capacidad de obrar
a) impúberes,
b) los dementes,
c) los pródigos,
d) ni ciertas personas con defectos físicos, como los sordos y los mudos.
e) En los inicios tampoco las mujeres, que fue modificándose con las diferentes épocas.
Testamenti factio pasiva: Capacidad para ser instituido heredero, en principio las
personas libres, ciudadanas y sui iuris. No obstante, los esclavos podían ser herederos si al
mismo tiempo se los manumitía.
En cuanto a los esclavos sin manumisión o hijos de familia ajenos, su institución como
herederos les hacía adquirir la herencia para las personas bajo cuya potestad estuvieran.
Se debía ser capaz para ser instituido herederos en el momento del otorgamiento del
testamento y en el de la muerte del testador, y con el derecho justinianeo también al tiempo
de la adquisición de la herencia.
Inicialmente eran incapaces de ser instituidos herederos:
a) Las mujeres por testadores de la primera clase de censo.

b) Las personas inciertas, es aquella cuya existencia dependía de un acontecimiento
futuro e incierto, ej. el “nasciturus”, el concebido pero aún no nacido.
c) Corporaciones y el estado Romano.
Todos estos, adquirieron la capacidad, con distintas modificaciones introducidas por

Justiniano.
EL CODICILO
Eran documentos que contenían una o más disposiciones testamentarias, excepto la

institución de heredero o la desheredación. Consistían en actos de última voluntad que,
originariamente no estaban sometidos a las solemnidades del testamento (sellos, testigos,
etc.), pudiendo incluso revestir la forma de carta. Por la cual el causante les rogaba a los
herederos a que den cumplimiento a un fideicomiso. Con posterioridad, y a la vista de una
constitución de Teodosio II del 424 (C. Th. 4, 4, 7), algunas formalidades propias del
testamento fueron extendidas a los codicilos, por ejemplo la presencia de siete testigos, que
Justiniano redujo al número de cinco.
Un codicilo o codicilio es, en Derecho, una disposición que el testador añade a su

testamento con posterioridad a ser otorgado y que tiene como objeto realizarle una
modificación no sustancial, siempre y cuando no se alteren los herederos ni cualquiera de las
condiciones que les afectan en tal condición.
CONTENIDO DEL TESTAMENTO
El testamento debía contener la “HEREDIS INSTITUTIO”, o institución de heredero,

se exigía la observancia de determinadas fórmulas verbales y un orden en cuanto al lugar que
debía consignarse.
En los testamentos se podría transmitir lo siguiente:
A. Derechos, por ejemplo, la propiedad de un bien inmueble.

B. Obligaciones, por ejemplo, la manumisión.
C. Cargas, por ejemplo, que se quedara como tutor de la familia.
46
Lo que no era objeto de transmitirse, era:
1. El trabajo, como los cargos públicos desempeñados.

2. Los vínculos o relaciones jurídico-patrimoniales, por ejemplo: la manus.
3. El usufructo, el uso, la habitación, las obligaciones ex-delicto.
LA INSTITUCIÓN DE HEREDERO
Pasó a ser encabezamiento y médula de todo testamento. Debía contener dicha cláusula
a su comienzo, era práctica el empleo de una fórmula imperativa: Titius heres esto. Podía
referirse a una sola persona o bien asignar a varios cuotas distintas de la herencia. Podía
instituirse heredero de una cosa cierta y determinada. También podía instituirse a condición
suspensiva, no así a condición resolutoria o a término.
SUSTITUCIONES
“Substitutio hereditatis”, casos especiales de institución condicional eran las

designaciones de heredero sustituto. Las sustituciones fueron disposiciones contenidas en el
testamento, por medio de las cuales se llamaba a la herencia o a cuotas partes de ella a un
heredero designado en orden subsidiario, para el caso de que el primer instituido no la
adquiriera. La sustitución implicaba una relación de subordinación y al mismo tiempo tenía
el efecto de que una persona se subrogara a otra, si se daba el hecho que motivaba la
institución subsidiaria.
Clases:
a) Substitutio vulgaris: Vulgar, por la cual se instituía heredero para la hipótesis de

que el primeramente instituido no llegara a alcanzar esa calidad por haber
premuerto al causante o haber repudiado la herencia. Utilizada para evitar que la
sucesión beneficiara a los herederos ab intestato.
b) Substitutio pupillaris: sustitución pupilar, era aquella con la cual el paterfamilias
nombraba un sustituto del impúber heredes sui [quien a la muerte del testador
quedaba libre de la potestas], para el caso de que muriese antes de haber alcanzado
la pubertad.
c) Substitutio quasi pupillaris: Cuasi pupilar (Justiniano), tenía lugar cuando los
ascendientes paternos o maternos nombraban un sustituto al heredero afectado de
alguna enfermedad mental, para el supuesto de que falleciera sin haber recuperado
el uso de la razón.
LOS LEGADOS
"Son disposiciones mortis, causa por los cuales se le atribuyen derechos a una persona
sin conferirle el título de heredero".
Podían ser otorgados en el testamento o en un codicilio confirmado por un testamento.

En general la validez del legado dependía de la validez del testamento.
Las personas que intervenían eran: el testador (el otorgaba el legado), el heredero
(que debía cumplir con el legado) y los legatarios (eran los beneficiados por el legado).
CLASES DE LEGADOS EN EL DERECHO CLASICO
a) PER VINDICATIONEM: El objeto era un derecho de dominio u otro derecho

real. El legatario disponía de la correspondiente acción real para reclamar su
legado.
47
El objeto de este legado podía ser sólo cosas propias del testador, de lo contrario, el legatorio
no las adquiría, sólo podía ser un poseedor civil cuya justa causa era el legado.
b) PER DAMNATIONEM: Suponía una condena (damnatio) del heredero a favor

del legatario, "que mi heredero sea constreñido a dar...." (Gayo, institutas).
Este tipo de legados constituía un crédito del legatario en contra del heredero, mirado desde
el punto de vista del heredero era una obligación que tenía frente al legatario. Su objeto
podía ser cualquier obligación que implicara un beneficio para el legatario: un servicio, una
suma de dinero, un crédito, una deuda, donde el legatario era el acreedor y el causante era el
deudor.
La deuda podía estar sometida a un plazo o condición y en virtud del legado se hacía exigible
de inmediato aunque nada se hubiera dicho.
A través de este legado se podían legar cosas propias o ajenas del testador si eran ajenas, el
heredero tenía la obligación de adquirirlas y entregarlas al legatario, si el dueño pedía un
precio excesivo, que no se pudiera pagar, la jurisprudencia estimó que cumplía su
obligación abonando al legatario el justo precio de la cosa.
c) SINENDI MODO: Es una variedad del anterior, puesto que en este caso el
heredero no debía hacer algo, sino que debía permitir algo que continuara una
situación de hecho o que el legatario se apoderaba de algo.
d) PER PRAECEPTIONEM: (por anticipado): Era un legado a favor de un

heredero, se justificaba en la medida de que habían varios herederos y que se
quisiera beneficiar a uno de ellos.
El objeto fue generalmente el "peculio profecticio".
La validez del legado dependía de la validez del testamento y en el caso de los herederos
extraños, que los herederos aceptaran la herencia.
El legado era sólo una expectativa que no era transmisible, de manera que si el legatario
moría antes de que se aceptara la herencia, nada transmitía.
LIMITACIONES A LA FACULTAD DE LEGAR
a) LEX FURIA TESTAMENTARIA: En el siglo II antes de Cristo se dictaron estas

leyes para evitar la disgregación del patrimonio familiar, pues en la práctica se
otorgaban tantos legados que el heredero debía soportar muchas cargas, las que
hacían disminuir su patrimonio.
Se dictaminó que ningún legatario podía recibir más de 1000 ases, por lo tanto, el testador
podía otorgar varios legados, pero de menos de 1000 ases, o bien, podía consumir su
patrimonio, con lo que la medida no surtió el efecto deseado.
b) LEX VOCONIA: Estableció que las personas que estaban en primer lugar del
censo no podían instituir herederas las mujeres. También estableció que ningún
legatario podía recibir más que el heredero, por ende, el testador podía otorgar
múltiples pequeños legados, con lo que esta ley tampoco logró el fin de proteger
al heredero.
c) LEX FALSIDIA: Plebiscito del siglo I antes de Cristo. Estableció la cuarta

falsidia, en virtud de la cual el testador podía disponer de los legados que quisiera,
con tal que dejara un cuarto de la herencia libre para el heredero. Si eran varios
los herederos la cuarta se establecía para cada uno.
48
Para calcular la cuarta, se tomaba en cuenta sólo el activo, se deducían las deudas, cuentas
del entierro y esclavos manumitidos en el testamento.
EL PRELEGADO
Recibía ese nombre el legado efectuado mediante la fórmula per praeceptionem a favor
de uno de los herederos, requiriéndose que los instituidos fueran varios. El legado al heredero
único se consideraba nulo, por cuanto no cabía una relación del heredero consigo mismo. Su
pago competía a todos en proporción a sus respectivas cuotas.
FIDEICOMISOS
Era un encargo de confianza que el testador o causante hacía a cualquier persona

beneficiada con el testamento para que cumpliera con una liberalidad a favor de un tercero.
Disposición de última voluntad del causante que no cumplía los requisitos para
otorgar testamento y por lo cual se le encargaba a una persona que se beneficiaba con su
herencia, que otorgara un determinado destino a ciertos bienes o que cumpliera cualquier
otro deseo del causante.
Esta práctica se generalizó a fines de la República, pero no tuvo ninguna protección

jurídica, es decir el beneficiario con la disposición no podía exigir que el encomendado para
cumplir el deseo el causante efectivamente lo cumpliera.
Nos encontramos en esta institución con tres personas: el fideicomitente (De cuius), el
fiduciario (el obligado a cumplir) y el fideicomisario (el beneficiado).
NULIDAD DEL TESTAMENTO: Ya se vio que si el testamento no cubría ciertas

formalidades, era nulo desde el principio.
AB INITIO: Desde el inicio, denominado “ testamentum iniustum”, por defecto de

forma, falta de institución de heredero, incapacidad en el testador o en el heredero.
Asimismo, un testamento podía ser inválido de modo posterior, es decir inicialmente válido
era anulado por sobrevenir alguna de las siguientes causas:
1. Por la capitis demunutio del testador (testamentum irritum).

2. Porque ninguno de los herederos instituidos llegara a adquirir la herencia (testamentum
destitutum).
3. Por nacimiento de un postumus suus que no hubieran sido tomado en cuenta, ya fuera
para instruirlo o para desheredarlo (testamentum ruptum).
REVOCACIÓN DEL TESTAMENTO: El testador podía revocar el testamento en

cualquier momento antes de su muerte.
Según el ius civile un testamento se revocaba por el otorgamiento de otro nuevo, no

sólo en aquellas disposiciones con las que el posterior era incompatible, sino en todo su
contenido.
Si el testamento posterior no era válido según el derecho civil, pero se adecuaba a

normas del derecho honorario, el pretor otorgaba la bonorum possessio secundum tabulas a
quien tuviera derecho a peticionarla.
49
Cuando el testador destruía el testamento, cortaba el cordel que lo mantenía cerrado,

rompía sus sellos o inutilizaba de cualquier forma el instrumento, según el ius civile
conservaba su validez.
El derecho pretorio, modificando el criterio existente, entendió que tal actitud del
otorgante, revelaba una voluntad adversa a lo realizado y tenía por revocado el testamento.
Así, con el otorgamiento de un nuevo testamento se revocaba al anterior. Se aceptó revocar

el testamento (en la época de Justiniano), por el testador, ante tres testigos o mediante acta
habiendo transcurrido 10 años de su otorgamiento.
SUCESIÓN LEGÍTIMA CONTRA EL TESTAMENTO
Era un especial régimen sucesorio desarrollado para limitar el derecho absoluto de

testar del paterfamilias, que éste podía usar discrecionalmente como emanación de los
amplios poderes que ejercía sobre las personas y bienes de los integrantes del grupo familiar.
Las antiguas normas que la regulaban, no tendían a reprimir el uso abusivo de la

libertad de testar, sino a establecer condiciones de forma a la que debía ajustarse el testamento
bajo pena de nulidad.
A estas primeras limitaciones formales, se agregaron otras restricciones que imponían

al testador la obligación de dejar a los más próximos herederos intestados una cuota parte de
la herencia, designada en el derecho moderno con el nombre de “legítima”.
La creación de esta “portio legítima” vino a constituir una restricción de carácter

sustancial al libre ejercicio de la facultad de testar.
LA SUCESIÓN LEGÍTIMA FORMAL SEGÚN EL IUS CIVILE.
La cuantía de la legítima, en principio era fijada arbitrariamente por el tribunal de los

centunviros, con graves inconvenientes, porque una persona no sabía nunca con exactitud
hasta qué punto podía disponer de sus bienes.
Posteriormente, el criterio se uniformó, con influencia de la Lex Falcidia, fijando como

cuantía la cuarta parte de la porción intestada.
LEGÍTIMA JUSTINIANEA: En la Novela 115 de Justiniano, se elevó la legítima de

los descendientes, de modo que, teniendo el testador hasta cuatro hijos, el monto era de un
tercio y en caso de tener más, la mitad del haber sucesorio.
REFORMAS PRETORIANAS MEDIANTE LA BONORUM POSSESSIO CONTRA

TABULAS
Los hijos varones emancipados, al no tener la calidad de heredes sui, quedaban sin la
debida protección ya que podían ser desheredados por una simple omisión en el testamento
de su paterfamilias. El pretor, reconociendo a la familia natural, avanza sobre las
disposiciones del ius civile en materia concerniente al régimen de la sucesión necesaria
formal.
De acuerdo con los principios consagrados por el derecho pretoriano, los hijos varones
emancipados habían de ser instituidos o desheredados nominativamente. Si se omitía al hijo
emancipado, el testamento se mantenía en principio válido, sin embargo el pretor concedía a
el hijo emancipado omitido de un testamento una acción que tenía por efecto su institución
como heredero, denominada “Bonorum possessio contra tabulas”.
50
DERECHO DE LEGÍTIMAS. BENEFICIADOS. CAUSAS Y FUNDAMENTO.
Es el derecho en virtud del cual se obliga al testador a dejar una porción de sus bienes
a sus más próximos parientes con vocación sucesoria ab intestato. Esta reacción a favor de
los herederos de sangre más allegados al testador que hubieran sido preteridos, desheredados
o instituidos en escasa porción, nació de la idea de que tal conducta contrariaba el “principio
de piadoso afecto” o “officium pietatis” que debe existir entre los miembros de una familia,
lo que de acuerdo con la equidad justificaba la impugnación del testamento que se apartara
de tales deberes.
LA QUERELA INOFFICIOSI TESTAMENTI
Institución romana, que tuvo su origen a finales de la República, para hacer posible la
anulación de un testamento en ue el testador, contra officium pietatis, no hubiera dejado a
sus parientes más próximos bienes en cuantía suficiente.
Cuando se trataba de grandes herencias, la querella se sustanciaba en Roma por el

procedimiento sacramental.
Cuando se trataba de herencias modestas, la querella se presentaba ante el tribunal de

los centunviros, mediante el sistema formulario.
Durante el imperio se utilizó la extraordinaria cognitio.
La infracción al derecho de legítimas, al inicio no era considerada una cuestión jurídica

sino más bien social, por lo que su solución quedaba al arbitrio del juez.
El argumento más utilizado de la época era una posible perturbación mental.
Tenían derecho a solicitar la anulación del testamento los liberi llamados a la sucesión
intestada civil o pretoriana y quizás también los ascendientes y parientes colaterales
consanguíneos del testador.
Los motivos por los cuales el testador podía preterir o desheredar a los herederos
legitimarios, quedaban sometidos a la libre apreciación judicial.
Solo la Novela 115 contenía una enumeración de las causas, todas las cuales suponían
graves faltas cometidas contra el testador, o una conducta contraria a la moral o a los usos
sociales.
ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA
Adquisición por los Herederos Necesarios:
De pleno derecho (ipso iure) adquirían la herencia los herederos necesarios o

domésticos. Esto significaba que la adquisición se producía inmediatamente, por el solo
hecho de la muerte del autor de la sucesión, sin que el heredero tuviera que realizar acto
alguno de aceptación, pues se hacía dueño de la herencia sin su consentimiento, aun sin su
conocimiento y hasta contra su voluntad.
Pertenecían a esta categoría: los hijos con derecho a la sucesión testamentaria o ab

intestato del paterfamilias que estuvieran bajo su potestad, la mujer in manu, el esclavo del
causante instituido heredero y simultáneamente manumitido.
51
Adquisición por los Herederos Voluntarios:
Todos los herederos que no tenían el carácter de domésticos, esto es, que no estaban
sometidos a la potestad del de cuius, se denominaban herederos extraños o voluntarios y
adquirían la herencia, no ya de pleno derecho, sino por un acto de aceptación, llamado aditio
hereditatis.
Formas de Aceptación
Expresa: cuando tenía lugar por una declaración formal del heredero mediante la aditio
hereditatis, si se trataba de la adquisición de la herencia civil y por la agnitio bonorum
possessionis, cuando se refería a la adquisición de la herencia del derecho pretorio.
Tácita: en el supuesto que el heredero, sin declarar expresamente su voluntad, ejecuta actos
que llevan a inferir clara y unívocamente su decisión de aceptar la herencia, como en el caso
que tomara posesión de los bienes hereditarios y dispusiera de ellos como dueño.
EFECTOS DE LA ADQUISICIÓN HEREDITARIA
1) Importantes consecuencias jurídicas de orden patrimonial.

2) Convierte al heredero en continuador de la personalidad jurídica del causante.
3) Fusión patrimonial y de créditos
4) Responsabilidad más allá de los bienes hereditarios.
5) Obligación de cumplir disposiciones de última voluntad. (legados, fideicomisos)
6) Le otorgaba la facultad de ejercitar acciones para recuperar o dividir bienes
hereditarios.
7) El patrimonio adquirido puede transmitirse a sus sucesores, situación que no podía
darse si el heres moría antes de la adquisición.
USUCAPIO PRO HEREDE
El instituto de la usucapión, modo iure civil de adquirir el dominio, tuvo importancia

muy particular en materia de sucesiones y dio lugar a lo que los romanos llamaron usucapio
pro herede. Era la adquisición por usucapión de los bienes hereditarios por la persona que
estuviera en legítima posesión de ellos, de manera ininterrumpida, durante un año. Para que
tuviera validez se exigía del poseedor la testameni factio passiva, es decir, la capacidad para
ser heredero.
La usucapio pro herede podía darse aun cuando existiera un heredero propio que no
hubiera aceptado la herencia, situación que determinaba que el adquirente ocupara una
posición contraía al heredero mismo, el que podía evitar las consecuencias de esa usucapión
con la sola aceptación.
ACCIONES HEREDITARIAS.
Como continuador de la personalidad jurídica del causante, el heredero estaba activa y

pasivamente legitimado para el ejercicio de todas las acciones del difunto correspondientes
a relaciones transmisibles. Disponía de la acción reivindicatoria.
Se agregaron para el heredero civil, una acción general, la actio petitio hereditatis, y
para el heredero pretoriano un interdicto especial, el interdictum quorum bonorum.
Actio petitio hereditatis: se presentaba como una vindicatio, y en los primeros tiempos
se tramitaba por el sacramentum in rem, en que los dos litigantes afirmaban ser herederos de
una determinada herencia.
52
Aunque aparecía como acción real, era oponible también contra los deudores de la
herencia y no exclusivamente contra los poseedores de cosas corporales.
La acción de petición de herencia perseguía la restitución del patrimonio del causante

en el sentido más amplio, es decir, con todos los incrementos que hubiera tenido, en especial
los frutos producidos. El demandado vencido respondía de todas las pérdidas y daños
ocasionados.
Interdictum quorum bonorum: el bonorum possessor, al no tener la calidad de

heredero, no disponía de la petitio hereditatis, pero el pretor le concedió este interdicto
restitutorio, para reclamar la posesión efectiva de la herencia concedida por el magistrado.
Cuando se dirigía contra un heredero civil, podía éste insertar una excepción fundada en su
calidad de tal.
Era oponible no sólo al que poseía pretendiendo ser heredero, sino también al que
simplemente se opusiera a la restitución sin alegar un propio derecho.
Así también, el pretor, concedió al bonorum possessor un interdicto llamado quod

legatorum, para oponerlo al legatario que tomaba posesión de los objetos legados antes de
que le fueran entregados.
Justiniano, fusionó el régimen de la petitio hereditatis con el interdicto quorum

bonorum al haberse superado la contradicción entre sucesión del derecho civil y sucesión del
derecho pretoriano, utilizando entonces el interdicto como trámite provisional previo a la
petición de la herencia.
53
UNIDAD VIII - DONACIONES
LA DONACIÓN
Concepto. En derecho romano la donación (donatio) fue por mucho tiempo una causa
general de adquisición, eficaz respecto de cualquier derecho de contenido patrimonial. Se la
puede definir diciendo que es “aquella causa gratuita por la que una persona, el donante,
realiza a favor de otra el donatario la transmisión definitiva de derechos patrimoniales por
la pura y simple intención de beneficiar". Implicaba la donación, pues, una enajenación de
derechos que exigía al mismo tiempo la ausencia de causa justificativa de pago. Por ello la
donación no constituía una figura autónoma de negocio jurídico que obedeciera a un régimen
propio o típico, al menos hasta el derecho justinianeo.
CLASES DE DONACIONES
Más preciso que hablar de donaciones es referirse a negocios donationis causa. Dentro
de ellos cabía un crecido número de relaciones de diversa índole, siempre que presentaran
los siguientes requisitos:
a- una disminución en el patrimonio del donante,

b- un aumento en el del donatario, existencia de una intención de donar (animus
donandi) y;
d- ausencia de obligación jurídica de efectuar la liberalidad.
Cualquier acto que contuviera dichos elementos era considerado donationis causa;
importaba, en otros términos una donación.
Bajo el título de donación podían transferirse la propiedad u otros derechos reales, era
dable establecer un derecho de crédito a favor del donatario, o se podía renunciar a una
obligación que este tuviera con el donante.
Se distinguieron, así, las donaciones reales, las donaciones obligatorias y las

donaciones liberatorias, requiriendo cada una de estas especies las formas establecidas por
la naturaleza del derecho que el donante transmitía al donatario.
En las donaciones reales, la transferencia de la propiedad debía operarse por

mancipatio o in iure cessio, siendo suficiente en el derecho nuevo la simple traditio.
Por lo que hace a las donaciones obligatorias, para obligarse a dar alguna cosa a título
de donación se usó primeramente la stipulatio y más tarde fue el simple pacto.
En cuanto concierne a las donaciones liberatorias. Se requería la acceptilatio y

meramente un pactum de non petendo, cuando aquella forma cayó en desuso.
Según que los efectos de la donación se produjeran en vida del donante o estuvieran
condicionados a la circunstancia de que éste premuriera al donatario, se distinguía la donatio
inter vívos, de la donatio mortis causa.
54
LA LEX CINCIA DE DONIS ET MUNERIBUS.
En el derecho romano se trató de muy distinta manera a las donaciones. Así es que en
un principio, los romanos desconfiaron de la transmisión de valores patrimoniales sin
contraprestación, por lo que trataron a estos negocios en forma muy recelosa. Los juristas de
la época buscaron proteger al donante y a la familia contra las donaciones indiscriminadas y
en demasía, fruto de ello es la sanción de la Lex Cincia en el año 204 a.C., plebiscito
propuesto a fines del siglo III a.C. por el tribuno M. Cincius Alimentus; que además de
prohibir a los abogados recibir dinero o regalos para pleitear, prohibía hacer donaciones que
pasen de un cierto monto, el cual se desconoce, estando exceptuados si fueren realizadas
entre personas unidas entre sí por vínculos agnaticios, cognaticios y de afinidad. Esta ley fue
imperfecta, es decir, no indicaba la pena de nulidad ni de multas para las donaciones hechas
en contra de los límites implantados, por ello intervino el pretor concediendo la exeptio legis
Cinciae, que permitirá al donante evitar que se logre por vía de acción la entrega de la cosa
donada.
PROHIBICIÓN DE DONACIONES ENTRE CONYUGUES
En los primeros siglos de Roma, la manus acompañaba frecuentemente al matrimonio,

haciendo imposible la donación entre los esposos, debido a que los bienes de la mujer
pertenecían al marido, pero si la mujer no estaba in manu, las donaciones entre esposos
quedaron permitidas.
Existieron excepciones a favor de ciertas liberalidades, a las que no se les podía aplicar
las prohibiciones, estas eran por ejemplo las donaciones divortii causa, practicadas en el
momento del divorcio, y las donaciones mortis causa que no eran perfectas sino por la
premoriencia del donante, y por consiguiente después de la disolución del matrimonio. La
nulidad absoluta correspondía a la inobservancia de las prohibiciones, independientemente
del procedimiento por el cual fuere realizada la donación.
Hacia el fin de la República y al principio del Imperio apareció una prohibición

absoluta, el exceso de los divorcios hizo más sensible el inconveniente de las donaciones,
dado que el matrimonio se había convertido en una especulación, uno de los cónyuges se
aprovechaba de la debilidad y del afecto del otro, para obtener de éste sus bienes. La amenaza
del divorcio era utilizada como medio para recibir las liberalidades que el cónyuge malicioso
quisiera, por ello en esa época se prohibieron las donaciones entre cónyuges por la sola
autoridad de la costumbre establecida bajo la influencia de los jurisconsultos.
Justiniano decidió que en la donación entre cónyuges cuando el donante moría sin
cambiar la voluntad de revocar, debía ser considerada como verdadera donación entre vivos.
El fundamento de la prohibición de estas donaciones se basaba, en la amenaza latente

de uno de los cónyuges abusando de la influencia que tenía sobre el otro para obtener así
liberalidades y enriquecerse a su costa.
Hacia el fin de la República, la costumbre había prohibido las donaciones entre

esposos, se temían los enriquecimientos logrados por la intervención de los sentimientos, así
como también para impedir un divorcio, una de las partes intentara la paz del hogar con
dinero. Esta prohibición será atenuada en el siglo III d.C. al disponerse, por un senado
consulto, que el esposo que recibiera la donación podía retener los objetos si el otro moría
55
sin revocar el negocio. Además se determinó que cuando se dudara del origen de lo adquirido
por la mujer casada, debía presumirse, salvo prueba en contrario, que provenía de su marido.
REFORMAS DE CONSTANTINO Y JUSTINIANO
La donación en el derecho clásico no era considerado un negocio jurídico en sí mismo,

sino solamente una iusta causa, a los efectos de justificar una determinada apropiación
patrimonial; pero en la época de Constantino, se hará de la donación un negocio típico,
incluso se le exigirá una determinada forma, además de la entrega de la cosa, la redacción de
un documento que debía ser inscripto en forma oficial (insinuatio).
Surge una nueva institución en los albores del siglo IV d. C: la Insinuación, que
consistía en la necesidad de transcribir en Registros públicos el escrito donde se realizó la
donación que supere los doscientos sólidos, aun cuando fuera entre personas exceptuadas por
la ley. Si la donación superaba la tasa se consideraba nula en todo lo que excedía. Se exigía
en interés de los donantes, su familia y de terceros, que por medio de la publicidad ponía
obstáculos para las liberalidades clandestinas.
Perfeccionada la donación entre vivos, el donante no puede revocarla en forma

arbitraria, salvo autorización en ciertas causas especiales, una de ellas se configuraba cuando
la donación se hace bajo ciertas cargas que se le imponían al donatario, si este no cumplía
con las mismas el donante estaba facultado a exigir la restitución de lo donado.
En la época de Justiniano se estableció como principio general de revocación de las

donaciones entre vivos por un acto de ingratitud del donatario; entonces el donante obtenía
la revocación por medio de una condictio ex lege.
LAS DONACIONES ‘IN TER VIVOS": FIGURAS ESPECIALES.
En sentido estricto, la donación inter vivos comprendía los actos gratuitos de

disposición, concluidos en vida del donante y del .donatario, por los cuales aquél evidenciaba
la intención de beneficiar a este sin esperar compensación alguna. Tales negocios Jurídicos,
en los que una persona enriquecía a otra sin tener en vista una contra-prestación, fueron
mirados con desconfianza por la legislación romana. El peligro de que no siempre estuviera
asegurada la libertad del disponente y la necesidad de proteger los eventuales derechos
familiares que podían resultar perjudicados con actos de liberalidad, condujeron al derecho
romano a establecer restricciones a los negocios jurídicos donationis causa inter vivos.
Tales restricciones consistieron en tres clases de medidas:
1- reducir la cuantía de las donaciones (lex Cincia),
2- exigir formalidades especiales (insinuatio)
3- y prohibirlas en determinados supuestos (donación entre cónyuges).
DONATIONES MORTIS CAUSA.
Un tratamiento particular mereció para el Derecho Romano las atribuciones

patrimoniales gratuitas efectuadas por un sujeto a otro y que tienen eficacia a la muerte del
donante, denominadas “donatio mortis causa”.
56
Estas donaciones ocupan un lugar intermedio entre las donaciones entre vivos y los
legados, y eran realizadas por el donante en previsión de su fallecimiento, convirtiéndose en
perfecta al momento del fallecimiento y caduca si muere antes el donatario.
En los escritos de Ulpiano se presentan dos situaciones distintas que podríamos

considerar: las donaciones donde el donante dona para que solo en el momento de su muerte
ocurra la atribución patrimonial a favor del donatario, es decir que está sujeta a una condición
suspensiva, y aquellas donaciones donde el donante la efectúa ante la eminencia de un
peligro grave, por ejemplo si partía a una expedición lejana o al momento de un combate;
para que la atribución gratuita se realice en forma inmediata, en este caso el efecto de la
atribución al donatario ocurre cuando el donante está con vida, pero no se realiza si este
último se salva del peligro o el donatario muere antes.
En dicha época se admitía la revocación de la donación si el donante cambiaba su

voluntad, esto implicaba que la donatio mortis causa se convertía en perfecta a la muerte del
donante. Justiniano incorporó la donatio mortis causa condicionada entre los contratos
innominados, es decir que admitían la revocación real con devolución al donante de la
propiedad de la cosa cuando se producía el evento (Condición resolutoria).
Originalmente la aplicación de las donaciones mortis causa se dio cuando comenzaron

a limitarse los legados, aunque en el Derecho posclásico y en la época de Justiniano se
acentuó la tendencia de equiparar las donaciones a los legados.
57
Bibliografía
ARGUELLO, L. R. (2004). Manual de derecho romano (3era. Ed. Corregida ed.). Buenos Aires:
Astrea.
HERMOSA, B. (2000). Derecho Romano. Asunción: La Ley S.A.
LÓPEZ GUARDIOLA, S. G. (2012). Derecho Romano I. México: Red Tercer Milenio.
MORINEAU, M. (1973). Las donaciones entre cónyuges. Estudio del Título I del Libro XXIV del
Digesto. Revista de Derecho Notarial Mexicano, 57-75.
ODERIGO, M. N. (1973). Sinópsis de Derecho Romano (4ta. ed.). Buenos Aires: Depalma.
REYES MENDOZA, L. (2012). Derecho Romano II. México: Red Tercer Milenio.
58

Resumen Derecho Romano II-2

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Esteban Javier Coronel-Báez

RESUMEN DE DERECHO ROMANO II – AÑO 2019

1.- CONCEPTO DE LA PERSONA:

El Código Civil paraguayo vigente no contiene definición de la persona, pero en el

“La causa de la constitución de todo derecho es el hombre” (hominum causa omne

Comienzo de la existencia: la existencia de las personas físicas comienza con el nacimiento,

2.- EL PAPEL DEL PATERFAMILIAS EN EL DERECHO PRIVADO:

Desde el punto de vista patrimonial: los efectos de la patria potestad son

En el ámbito privado, puede realizar actos jurídicos, en virtud de su capacidad de obrar.

La situación de los alieni iuris sufrió atenuaciones importantes, constituyendo una

Es el estado o situación jurídica de las personas en los aspectos fundamentales de las

Categorías del hombre en el derecho romano:

Ciudadano: la ciudadanía romana se adquiría:

Los peregrinos: son los extranjeros, hombres libres:

a- Viven dentro del mundo romano en oposición a los barbaros.

3.3. Status libertatis: la libertad constituye un atributo esencial de la personalidad humana

negación de la libertad, es una institución contraria a la naturaleza y, por lo mismo que

4.- FUENTES O CAUSAS DE LA ESCLAVITUD:

c) De comercio (insolvencia del deudor): se convertía en esclavo el deudor que dejara

e) De los delitos: el ladrón sorprendido en flagrante delito.

5.- MANUMISIONES, CLASES Y EFECTOS:

Manumisión aparece definida en las fuentes como “otorgamiento de la libertad a un esclavo”.

5.1. Manumisiones Solemnes:

a) La manumissio vindicta: consistía en un proceso ficticio de reivindicación de la

c) La manumissio testamento: fue la concesión de libertad hecha por el amo en un

5.2. Manumisiones No Solemnes:

6.- LA IDEA DE PERSONA JURÍDICA EN DERECHO ROMANO

Para los juristas clásicos la persona jurídica es un cuerpo organizado de personas

Dos fenómenos en la evolución del Derecho Romano:

7.- EL PROBLEMA DE LAS HEREDITAS IACENS

La “Hereditas iacens” o herencia yacente, nombre que se le da al patrimonio

Como en el periodo que mediaba entre la muerte del causante y la aceptación de la

Las típicas personas jurídicas de la categoría universitas rerum, fueron las

La capacidad jurídica de las fundaciones, el reconocimiento de su propia personalidad,

9.- INCAPACIDAD DE OBRAR DE ALGUNOS SUJETOS SUI IURIS

La incapacidad de ejercicio puede ser absoluta o relativa, las cuales se diferencian en

Eran absolutamente incapaces: El furioso, el imbécil y el impúber. Sus actos carecían

El impúber era el menor de 14 años. El furioso y el imbécil tenían alteradas las

Eran relativamente incapaces: Las mujeres casadas para la constitución de fianzas,

10.- SITUACIONES LIMITADORAS DE LA CAPACIDAD DE OBRAR EN EL

3-Enfermedades corporales y mentales: tenían también influencia en el derecho de las

1.- LA OBLIGACIÓN.- CONCEPTO Y ORÍGENES.-

La célebre definición de las “Instituta”, establece que la obligación es “el vínculo

Lo importante de la obligación es la situación de constreñimiento. Dicha situación

Por débito se entiende el aspecto de la prestación debida. La responsabilidad, en

1.1. Concepto de obligación

Vínculo jurídico entre al menos dos personas determinadas, un acreedor y un deudor,

1.2. Evolución de la obligación romana

También en el derecho antiguo se conocieron algunos ritos jurídicos capaces de crear

La sponsio es un rito contractual verbal, cuyo contenido originario se le vincula a la

Generalmente se admite que estas primeras formas de contraer obligaciones tenían

2.- OBJETO DE LA OBLIGACIÓN: El objeto de la obligación consistía en la conducta

3.- FUENTES DE LAS OBLIGACIONES.-

Se llaman fuentes de las obligaciones a aquellos hechos a los cuales el ordenamiento

4.- CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES.

I.- Según su eficacia:

b) NATURALES: Son aquellas desprovistas de actio y, por tanto, carentes de

II.- SEGÚN SU OBJETO.

El objeto de la obligación es la prestación. A su vez el objeto de la prestación puede

Se sistematizaban las diversas variedades de objetos de la obligación en los verbos:

- DARE: significa que el deudor está obligado a transferir el dominio o constituir

- FACERE: Incluye a todas las actividades posibles que no resulten especificadas

- PRAESTARE: En un sentido significa cualquier objeto de la obligación que no