De la Casación 92-2017 Arequipa a la Sentencia Plenaria Casatoria 1-

2017/CIJ-433: Hacia una doctrina más eficiente en el marco de la lucha

internacional contra el lavado de activos.
Gallegos Chávez Kevin Antony

El presente artículo luego de definir el delito de lavado de activos y dar algunos alcances
acerca de sus efectos nocivos, analiza la transición de la doctrina jurisprudencial vinculante
establecida en la muy controvertida casación 92-2017 Arequipa, y su paso a los criterios
establecidos posteriormente en la Sentencia Plenaria Casatoria 1-2017/CIJ-433, sentencias
en las que se abordaron y analizaron los aspectos más problemáticos del delito de lavado de
activos, como son, el delito previo como elemento objetivo del tipo y la cláusula “cualquier
otro con capacidad de generar ganancias ilegales”, llegándose a conclusiones diferentes sobre
los aspectos mencionados.
Palabras clave: Lavado de activos / Autonomía del lavado de activos / Noción gravedad de
los delitos previos / Delito fuente.
1. Introducción
Desde la promulgación de la primera norma que penalizaba el delito de lavado de activos,
como es el D. Legislativo 736, que incorporaba al Código Penal los derogados artículos 296-
A y 296-B, hasta la emisión del D. Legislativo 1106 - de lucha eficaz contra el lavado de
activos y otros delitos relacionados a la minería ilegal y crimen organizado, modificado por
el D. Legislativo 1249, que es la normativa vigente sobre la materia, se ha generado un arduo
debate en la academia sobre los aspectos más controvertidos del mencionado delito, esto es
sobre el delito previo como elemento normativo del tipo penal y la regulación abierta sobre
los delitos de los que pueden provenir los bienes efectos o ganancias a ser ensombrecidos.
Debate que se avivó y se trasladó a la Corte Suprema cuando el 8 de agosto del 2017 sale a
la luz la Casación 92-2017 Arequipa, que tuvo como ponente al ex juez supremo César
Hinostroza Pariachi, y generó el pronunciamiento del titular del Ministerio Público,
solicitando este, que se convoque a un pleno jurisdiccional supremo puesto que consideraban
que con la casación de Arequipa se ponían en riesgo los casos de lavados de activos al
establecer altos estándares probatorios para su procesamiento y condena, pese a haber
ratificado convenciones como la Viena(1988), Palermo(2000) y Mérida(2003) que instaban
a los estados parte a incorporar en sus respectivas legislaciones herramientas que les permitan
prevenir y luchar contra el lavado de activos, además de reaccionar eficientemente contra
este fenómeno tan complejo. Evidentemente buscando equilibrio entre la eficacia de la
persecución penal y el respeto mínimo de las garantías que todo Estado de derecho brinda al
investigado.
Al tener la mencionada sentencia el carácter de doctrina jurisprudencial vinculante debía ser
tomado en cuenta por los jueces de todas las instancias a la hora de merituar los casos futuros
sobre la materia y así debían archivar el caso en una etapa liminar de declararse fundada la
presentación de una excepción de improcedencia de acción, puesto que se estableció que el
delito previo era un elemento normativo de los tipos penales establecidos en los artículos 1,2
y 3 del D. Legislativos 1106.
Por lo cual en el presente artículo se realizarán breves reflexiones referidas a la correcta
interpretación del articulado que regula el lavado de activos a la luz de la Sentencia Plenaria
Casatoria 1-2017/CIJ-433.
2. Desarrollo del tema
El lavado de activos es definido por Lamas Suarez como “todas aquellas actividades dirigidas
a ocultar la fuente o el destino de los activos que se han obtenido a través de actividades
ilegales previas”1, es decir, es el proceso mediante el cual se incorpora al sistema económico
legal bienes de origen delictivo, ello después de haberse cumplido el ciclo natural del lavado
de activos, esto es, haber realizado actos de conversión y trasferencia, ocultamiento y
tenencia, trasporte y traslado conforme lo señala el D. Legislativo 1106.
Con la creciente globalización que es positiva, por cierto, se generan también consecuencias
negativas como son las nuevas formas de criminalidad y la especialización de las ya
existentes, y es potestad del Estado dar una respuesta efectiva para controlar dichos
fenómenos, sin caer en una sobre-criminalización, puesto que se trataría de justificar la
persecución penal descontrolada, legitimando así un “derecho penal del enemigo” 2, por ello
se debe tener presente para la interpretación de las leyes penales, los principios establecidos
en el título preliminar de las normas sustantivas y adjetivas además de las recomendaciones
consagradas en las convenciones de las que es parte el estado peruano.
El delito de lavado de activos qué duda cabe ha sido uno de los fenómenos que más problemas
ha generado en los últimos años, desde el punto de vista económico, el profesor Prado
Saldarriaga refiere que: “en la actualidad se asume que las operaciones de lavado de activos
que tienen lugar en el Perú, alcanzan los 5000 millones de dólares por año”3, afectando así el
orden socioeconómico del país, además atenta contra la seguridad del estado, tal como lo
señala la STC N° 2748-2012-PHC/TC: “Cabe recordar que los delitos de tráfico ilícito de
drogas y lavado de activos, constituyen ilícitos que ponen en estado de alarma y peligro a las
bases sociales y amenazan la propia existencia del estado”4.
Además de ello atentan contra bienes jurídicos que son esenciales para normal desarrollo de
la persona humana en un estado derecho, esto es, la libre competencia, ya que “la
disponibilidad de ingentes recursos a costes inferiores que los costes de capitales lícitos
permiten lograr más fácilmente posiciones monopólicas a las empresas criminales”5, la
eficacia del sistema penal, “al impedir en la fase de integración la identificación de los activos
que ya adquirieron una apariencia legal, frustrando su incautación o comiso” 6.

1
LAMAS SUAREZ, Gerardo… El delito previo en el tipo penal de lavado de activos; Instituto Pacífico, Lima, julio
2017; primera edición; p. 139.
2
JAKOBS, Günther y CANCIO MELIÁ, Manuel… Derecho penal del enemigo; Civitas, Madrid, 2006, segunda
edición, p. 15 y ss.
3
PRADO SALDARRIAGA, Víctor… Criminalidad organizada y lavado de activos; Idemsa, Lima 2013; p. 128
4
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL N° 2748-2012-PHC/TC, del 11 de agosto del 2010, f.j. n° 15.
5
FIANDACA Y MUSCO, Diritto penale. Parte especiale: I delitti il patrimonio, Zanichelli, Bolonia, 2005; p 254
6
PRADO SALDARRIAGA, Víctor… Op. Cit. P.211.
Y en general trastocan todos los valores de una sociedad, al incentivar a la ciudadanía la
consecución de dinero fácil mediante la comisión de delitos y el posterior disfrute de los
mismos terminado el procedimiento de lavado, claro está si de delitos convencionales
hablamos.
Puesto que si de criminalidad organizada hablamos, tenemos ejemplos que no quisiéramos
seguir, como los de Colombia en la década de los 80 y Centroamérica en la actualidad, en la
que los estados han sido tomados por asalto y son controlados por organizaciones criminales,
es por ello que con la penalización del lavado de activos se busca desincentivar la
criminalidad organizada o por lo menos que los efectos o ganancias del delito no resulten
provechosos para estos, puesto que como sabemos es el congelamiento o la imposibilidad de
usar el dinero ilícito el que nos permite dar un golpe fuerte en la luchar contra estas
organizaciones criminales, de lo contrario las mismas seguirán avanzando social, económica
y políticamente hasta llegar a ser incontrolables.
El lavado de activos, constituye el mecanismo delictivo empleado por las organizaciones
criminales para satisfacer su necesidad de revestir sus ganancias ilícitas, dándoles apariencia
de legalidad7, por ello precisa Zúñiga Rodríguez que: “la criminalidad organizada necesita
blanquear sus descomunales ganancias; para ello, la criminalidad de empresa es la forma más
sencilla de hacerlo”8.
Como podemos ver el delito de lavado de activos genera una serie de consecuencias
perjudiciales para el normal desarrollo de la sociedad y el estado, quizá no tan visibles por
los efectos a largo plazo que este tiene.
Sin embargo, la problemática jurídica tampoco es ajena a este delito, puesto que por su
compleja estructura ha generado dos posturas plasmadas en sendas sentencias de la Corte
Suprema, “un primer sector de los magistrados consideró que el delito de lavado de activos
no era independiente, sino que su tipicidad dependía de la delictuosidad de la conducta previa
en la que se originaron los activos”9.
Posición que se materializo en la jurisprudencia con la Casación 92-2017 Arequipa,
sostuvieron allí que existía una deficiente técnica legislativa en la tipificación del delito de
lavado de activos que se venía arrastrando desde las normativas primigenias, por lo cual “una
interpretación sistemática y teleológica de la ley vigente, permite concluir que el delito fuente
sigue siendo un elemento normativo del tipo objetivo de los artículos 1,2 y 3 del D.
Legislativo 1106”10, en consecuencias “al tener el delito fuente la calidad de elemento
normativo del tipo objetivo, el delito de lavado de activos no podrá imputarse al agente, si es

7
MENDOZA LLAMACPONCCA, Fidel… El delito de lavado de activos aspectos sustantivos y procesales; Instituto
Pacífico, Lima, 2017; p. 97.
8
ZÚÑIGA RODRIGUEZ, Laura… Criminalidad organizada y sistema de derecho penal: contribución a la
determinación del injusto penal de organización criminal; Granada: Comares,2009, pag. 156; en MENDOZA
LLAMACPONCCA, Fidel… El delito de lavado de activos aspectos sustantivos y procesales, Lima: Instituto
Pacífico, 2017, p. 93.
9
Cfr. ARRIETA CARO, José, “Breve historia de una discrepancia y su esperado final”, en Actualidad Penal, vol.
41, Lima: noviembre del 2017, p. 35.
10
SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA, Sentencia de Casación N° 92-2017 Arequipa, Lima: 8 de agosto del
2017, f.j. décimo sétimo.
que este no conocía dicho elemento normativo” 11, es decir, el dolo del agente debía abarcar
de manera detallada el cómo, cuándo y dónde se realizó el ilícito precedente, situación que
consideramos es insostenible, y estaba destinada a generar impunidad, puesto que, “las
personas encargadas de lavar los activos de las organizaciones criminales tienen poco o
ningún conocimiento acerca de cuál fue el rendimiento económico de los delitos que cometen
estas”12 por tanto sería desproporcional exigir al titular de la acción penal conocer más allá
de lo que saben los propios imputados.
Con respecto a la cláusula “cualquier otro con capacidad de generar ganancias ilegales”
establecida en el segundo párrafo del artículo 10 del D. Legislativo 1106, la casación 92-
2017 Arequipa sostiene que dicha cláusula vulnera el principio de legalidad en su vertiente
de “lex certa”, por ser este indeterminado y no poder direccionar válidamente el
comportamiento de los receptores de la norma, siendo así, establecen determinados criterios
para poder incluir ilícitos previos en esa cláusula abierta, estos son:
La descripción del suceso fáctico, ocurrido en un tiempo y lugar determinado; mencionando
a su presunto autor o participe, presunción de conocimiento sobre dicho delito previo, su
capacidad de genera ganancias ilegales y la gravedad del mismo, criterios que necesitarán
una motivación cualificada13.
Siendo esos los argumentos de la Corte Suprema y con carácter vinculante, lo que se venía
era una marea de excepciones de improcedencia de acción, que se traerían abajo todos los
casos de lavado de activos, situación que advirtió el Ministerio Público y además por las
sendas sentencias contradictorias sobre la materia que existía hasta el momento solicitaron
se convoque a un pleno jurisdiccional supremo, para la unificación de criterios sobre las
situaciones problemáticas.
Es así que el 11 de octubre del 2017 luego del debate en el pleno y la revisión de las ponencias
solicitadas a la comunidad jurídica, se emite la Sentencia Plenaria Casatoria 1-2017/CIJ-433,
pronunciamiento que al parecer pone fin a las discusiones de la Corte, sin perjuicio de seguir
debatiendo y construyendo desde el plano académico una doctrina mucho más responsable
sobre el lavado de activos.
En primer lugar, el reglamento modelo para Latinoamérica sobre el delito de lavado de
activos, establece en su artículo 2 inciso 6 que “los delitos tipificados en este artículo serán
investigados, enjuiciados, fallados o sentenciados por el tribunal o la autoridad competente
como delito autónomo de los demás delitos de tráfico ilícito o delitos conexos”, es
precisamente el fundamento en que se ampara la Sentencia Casatoria al señalar que: “En
todos estos esfuerzos hermenéuticos, desafortunadamente, se omitió tomar en cuenta lo
regulado por el Reglamento Modelo sobre Delitos de Lavado de Activos…” 14.

11
SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA, Sentencia de Casación N° 92-2017 Arequipa, Lima: 8 de agosto del
2017, f.j. vigésimo primero.
12
ARRIETA CARO, José, “Breve historia de una discrepancia y su esperado final”, en Actualidad Penal, vol. 41,
Lima: noviembre del 2017, p. 39.
13
Cfr. SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA, Sentencia de Casación N° 92-2017 Arequipa, Lima: 8 de agosto
del 2017, f.j. quincuagésimo sexto.
14
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA, Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2017/CIJ-433, Lima: 11
de octubre del 2017, f.j. n° 8.
Más aún si de la literalidad de los tipos penales se desprende que lo que conoce o debía
presumir la persona imputada por el delito de lavado de activos es el origen ilícito del dinero,
bienes, efectos o ganancias, cuestión distinta a conocer el delito previo específico, y esto no
mediante prueba directa, sino se trabaja en función a la prueba indiciaria, es por ello que
GÁLVEZ VILLEGAS sostiene que: “Si bien el delito de lavado de activos es autónomo, esta
sería relativa, al necesariamente establecer una conexión entre los activos y una actividad
criminal previa, no con exactitud, pero si se debe inferir a través de indicios razonables la
vinculación de los activos con la actividad criminal previa” 15.
Esto es reafirmado por la Corte Suprema en la Sentencia Plenaria Casatoria 1-2017 al
establecer como doctrina legal en sus fundamentos jurídicos que: “es el origen delictivo el
elemento normativo del tipo, y ello no puede entenderse como la existencia de una actividad
concreta. Basta la acreditación de la actividad criminal de modo genérico”16.
Ahora, en lo que respecta a la cláusula del segundo párrafo del artículo 10 del D. Legislativo
1106 que generó muchos problemas en su interpretación e hizo que se archivara el caso del
ciudadano Jader Harn RISQALLAH GARIB vía excepción de improcedencia de acción, al
no considerarse como un delito que quepa en la mencionada clausula, el de fraude en la
administración de personas jurídicas.
Cabe señalar en primer lugar que, no vemos por conveniente realizar una interpretación
donde la literalidad de la norma no lo amerita, es claro el artículo 10 al señalar que las
actividades criminales de las que pueden provenir los activos son las señaladas taxativamente
y “cualquier otro con capacidad de generar ganancias ilegales”, por lo cual si como resultado
de la comisión de un delito se generan activos estos, sin restricción alguna, podrían ser el
objeto material del delito de lavado de activos en un futuro.
Sin embargo, si se realiza una interpretación del artículo 10 del D. Legislativo 1106
consideramos que no es necesariamente el criterio de gravedad de la pena el que debe ser
tomado en cuenta para la inclusión o no de los delitos previos al lavado de activos, sino
principios como el de proporcionalidad, lesividad y ultima ratio del derecho penal son los
destinados a determinar si un ilícito precedente tiene tal capacidad de generar una lesión a
los bienes jurídicos protegidos por el delito de lavado de activos, por ello aun cuando la pena
de estos delitos que no revisten gravedad sea mínima, estos tendría la entidad suficiente de
lesionar los bienes jurídicos ya desarrollados líneas arriba, puesto que si bien es cierto que
desde el punto de vista de la pena conminada no tendrían la gravedad delictiva en sí mismos,
los activos generados por ellos puede ser de tal envergadura que al ser incorporados al trafico
económico legal generarían graves perjuicios al mismo.
Sin embargo, si se atiende a la gravedad de la pena la Suprema Corte en la Sentencia Plenaria
Casatoria 1-2017/CIJ-433 por recomendación de la GAFI y contradiciendo al argumento de
la gravedad de la pena que se señala en la Casación 92-2017 Arequipa sostiene que: “Cuando
los países establezcan el umbral de la gravedad de la pena como criterio para la determinación

15
Cfr. GÁLVES VILLEGAS, Tomás, “Autonomía del delito de lavado de activos, Descarte de la teoría del ‘delito
previo’ como elemento del tipo objetivo después de la Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2017/CIJ-433”, en
Ius Puniendi, N° 4, Lima: setiembre-octubre del 2017, p. 22.
16
Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA, Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2017/CIJ-433, Lima:
11 de octubre del 2017, f.j. n° 29, apartado C y D.
de los delitos de los que pueden provenir los activos a lavar, se deben incluir los delitos que
son sancionados con una pena máxima de más de un año de privación de libertad” 17, siendo
incluidos así delitos como la estafa(art. 196), la administración fraudulenta(art. 198), la
insolvencia fraudulenta(art. 209) y demás, que claramente tiene la capacidad de “generar
ganancias ilegales” tal como lo señala el artículo 10, ganancias incluso mayores que otros
delitos con una pena conminada mucho mayor, por lo cual consideramos y como ya lo
mencionamos los criterios idóneos para la persecución penal serían el de proporcionalidad,
lesividad y ultima ratio.

3. Conclusiones
1.- El lavado de activos es una serie de actividades concatenadas, destinadas a incorporar al
sistema económico legal bienes de origen delictivo, con la finalidad de que puedan ser
empleadas en las mismas condiciones que aquellas que proceden de fuente lícitas.
2.- Es el lavado de activos un delito pluriofensivo, puesto que además de poner en peligro a
las bases sociales y amenazar la propia existencia del estado, tiene consecuencias
perjudiciales en el ámbito socioeconómico, además de incentivar la criminalidad común y
organizada y trastocar en general los valores de una sociedad.
3.-El elemento normativo de los tipos penales de los artículos 1,2 y 3 del D. Legislativo1106
que regula el delito de lavado de activos es el conocimiento del origen ilícito genérico, más
no el delito previo específico, confirmando con ello la tesis de la autonomía sustantiva
relativa del profesor Gálvez Villegas.
4.- El origen ilícito abarcado por el dolo, se debe deducir no necesariamente mediante la
prueba directa, sino a través de indicios plurales y concomitantes como pueden ser: Informes
y reportes de la UIF, Pericias económicas, contables y financieras, desbalance patrimonial,
personas jurídicas ficticias, etc.
5.- Deberán ser considerados como delitos previos los ilícitos que tengan la entidad tal, de
lesionar los bienes jurídicos protegidos por el delito de lavado de activos, atendiendo no a la
pena conminada de tales ilícitos sino a su capacidad de general ganancias ilegales, con
estricta observancia de los principios de proporcionalidad, lesividad y ultima ratio.
6.- En caso se tenga que verificar previamente la gravedad del delito previo para así recién
poder ser capaz de formar parte del tipo penal de lavado de activos, tenemos que tomar en
cuenta las recomendaciones de la GAFI, que establece el umbral de una pena conminada
mayor a un año para poder entrar en la cláusula “cualquier otro con capacidad de generar
ganancias ilegales”.

17
Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA, Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2017/CIJ-433, Lima:
11 de octubre del 2017, f.j. n° 15.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ARRIETA CARO, José, “Breve historia de una discrepancia y su esperado final”, en Actualidad
Penal, vol. 41, Lima: noviembre del 2017.
FIANDACA Y MUSCO, Diritto penale. Parte especiale: I delitti il patrimonio, Zanichelli,
Bolonia, 2005
GÁLVES VILLEGAS, Tomás, “Autonomía del delito de lavado de activos, Descarte de la teoría
del ‘delito previo’ como elemento del tipo objetivo después de la Sentencia Plenaria
Casatoria N° 1-2017/CIJ-433”, en Ius Puniendi, N° 4, Lima: setiembre-octubre del 2017.
JAKOBS, Günther y CANCIO MELIÁ, Manuel Derecho penal del enemigo; Civitas, Madrid,
2006, segunda edición
LAMAS SUAREZ, Gerardo, El delito previo en el tipo penal de lavado de activos; Instituto
Pacífico, Lima, julio 2017; primera edición
MENDOZA LLAMACPONCCA, Fidel, El delito de lavado de activos aspectos sustantivos y
procesales; Instituto Pacífico, Lima, 2017
PRADO SALDARRIAGA, Víctor Criminalidad organizada y lavado de activos; Idemsa, Lima
2013
ZÚÑIGA RODRIGUEZ, Laura, Criminalidad organizada y sistema de derecho penal:
contribución a la determinación del injusto penal de organización criminal; Granada:
Comares,2009.
JURISPRUDENCIA EMPLEADA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL N° 2748-2012-PHC/TC, del 11 de agosto del
2010,
SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA, Sentencia de Casación N° 92-2017 Arequipa, Lima: 8
de agosto del 2017
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA, Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-
2017/CIJ-433, Lima: 11 de octubre del 2017