MICHAEL PAWLIK LA LIBERTAD INSTITUCIONALIZADA. ESTUDIOS DE FILOSOFIA RIDICA Y DERECHO PENAL Traductores Pilar Gonz Mareelo Lerman Jacobo Lépez Barja de Quiroga ‘Teresa Manso Porto Jorge Perdomo Javier Sénchez-Vera Gémez-Trelles Marcelo A. Sancinetti Marcial Pons MADRO | BARCELONA | UENGS ARES 2010jonada de que las concepeiones ion de su creador, son aplic solamente a sociedades pequefias, homogéneas social y cul fsGEL ha recono- cido sin embargo Rousseau gracias a CAPITULO III LA PENA RETRIBUTIVA Y EL CONCEPTO DE DELITO* en los Funda: ‘mentos se pueden entender como «subjetividad de la libertad», que contiene wn y en verdad solo un momento de jea de la voluntad racionab» ®, Le consolidaciones ins LA DEPENDENCIA DE LA TEORIA DEL DELITO. ae ees DE LA TEORIA DE LA PENA ‘merma de ninguna forma el sig La dogmatica alemana del Derecho penal esté mayoritariamen- le acuerdo con que la ciencia del Derecho penal debe ser ica'. {Qué es un sistema? Una clisi ademés, es aplicada gustosan 8, proviene de Kan: ut grandes pensadores de fir 1 x construyeron sus imponentes fue Rousseau’ quien aporté a sus su« terios determinantes como voluntad, autonomia y univer- -mbargo, Rousseau, «pensador entre épocas... como él no logré organizar estas piezas en un sistema de libertad unificado en sf resto del nuestro cons- tora a la que hay que agra- les conocimientos? Dicha 10 (nota 57), pp. 85 ys Mentch?, 1990, p. 26 258, p. 401 ® Ch. Rowsseav, Gesellschafsvertrag, * Titulo original: ergelungsstafe und Verbrechensbegrif.Traduceién de Pilat%6 ado, pero no mundo. El prin recho penal esti en aclarar a posibilidad de poder responder ante lencia con actos propios de violencia. esto ‘La pregunta inicial de toda dogmatica del Dere- penal que se toma en serio las implicaciones de su mater e que ser la de si el Estado puede reiv na y, en st ¢as0, ajo qué condiciones dedica a la cuestin de la ndiciones para ia puede ayu- hemos, por tanto, un vistazo a la obra principal de Kant, a stumbres, en concrete, a su diferenciacion ca, Con esa diferenciacién Kant de que el Derecho di én de las exigencias dadas por fica el ejecutivo y por un ito representa la esen ccuentra en si mii de la voluntad ajena, a la especial dureza la provocacién que ibertad: ,Cémo puede estar determinada violencia sobre perspectiva de la prevenci tros requisites que la pena retributiva iar qué supone conceptualmente un delito deberd di- e primeramente a la teoria de Ia pena. Desde hace algunas décadas es creciente el convencimiento de me la teoria general del delito depende de las eonsideraciones que ‘También es apl determinante dentro de Ia composicién del sistema no es que se hecho de que el hombre est ion des Strafrechts und der nal es [a parte del Derecho para, sobre una base leg ibernal Oxoeto, 2508, 8 (eds) Menschengerechtes Sh D.p. 7h ten, Methaphysische Anfangsprinde der (nia 2), 312 fudien zur spiten Rechtsphilasophle Kants und thrertranszenden- derecho posi dios de este tipo est fuera ‘es teérico penales di general, no siendo posible jusificer penal rn este sentido MK-Freund, t, 1, Minchen 2003, Antes de §§ 13 y ss, Nota Meno, 1992, p. 93. T'Bdsicamente para este interpretaciin de Kast: Kerstin, Wohlgeordnete Freihel, Francfor 1093, p. 127 y sh: fecientemente del mismo autor, Kant und Recht, Paderborn, 2004, pp. 37 ¥ 38. E® Michael, se realicen sobre las finalidades de la pena, sobre todo desde concepcién de! Derecho no seria mas pro- que desde hace En las proximas ne Scrapaavsen, en: Arthur KaLewana (ed): Homenaje stun Gas Rash tas, 1968 pp. 270,278 8: nd 1995), pp. 32 ss hasadas en mis refleiones en: (nots 12), pp him Rudolph, Newwied, tay Die Bedeutung der Rechaphlosophie flr das Srafech, Baden-Baden, 2001, pp. 30 383. A, Wout ‘251W-97 [1985p 806 ys2sbeL sho suTon, e HaSSEu ( i Franfort dl Meno, 1587, pp. 166, 0: Kennex: Der mae He deters, 1986, pp. 44) se; oc kta wtron, Uber don Zusortmenhang von Sia a pena retributiva y el concepto de delito ” “paginas quiero plantear varias discusiones: en primer lugar, como ntiendo que puede resultar una teoria retributiva de la pena (II) y, n segundo lugar, qué consecuencias se derivan de dicha concepeién ‘para la aplicacién de la pena (II). Il. LA PENA COMO RETRIBUCION FRENTE AL ATAQUE DE UN ESTADO DE LIBERTAD LEGALMENTE ESTABLECIDA |. gLa pena como reparacién del dafio? Quien se entrega a Ja cuestién de la legitimidad de la pena cri- ‘minal no opera en espacio vacfo. La pena no es una inveneién te6- rica, «La palabra y la cosa existian» en palabras de Frverbactt «mu- ‘cho antes de que la ciencia la conceptualizara para design: ‘Segin Fevexsack, para afianzar el concepto de pena «nuestro primer y linico guia [..] es el uso cotidiano del lenguaje, y el andlisis del tuna accién con- cuestién de que quel sujeto que haya com se reconoce ampliamer Grundsdize und Grindbegriff des positivenpeinlchen reimpresion Aalen, 1966, p. 380 Michel Pavlik te con un hecho pasado de aquel al que se impone la pena y que contradice el Derecho, esto es, que el «motivo reab> de la pena” pasado, De acuerdo con Feversacx dicha cues- Donde radica la «raz6n juridicay de la pena? La respuesta a dicha cuestién depende de «edmo se conceptiie ientos diferentes, o bi que en cierta medida trae consigo mismo el riesgo de su repet ya sea por el mismo autor 0, como motivo de su imitacién, por otro autor diferente®, 0 bien, por el contrario, lo entendemos como reprobacién sim| cidn del instrumento sancionador, se denomina en el primero de los casos prevencién, en el segundo de ellos, retribucién””. Las teorias preventivas de la pena consideran estéril el retroceso al pasado des- de la perspectiva de la legitimacién y fijan, por el contrario, su perspectiva en el futuro, De acuerdo con dichas teorias Ia pena re- sulta ne Lo ocurrido no puede obviarse y olvidarse, pero influirse en el futuro jo la «raz6n real» de la pena, sino también su «razén juridican poner una pena resulta guia peccatum est. JRE 3 (1995), pp. 375 ¥ ss. io 8 La pone retributiva y el concepto El guia peccatum est resulta de menor precision retrica que cidn en la que se ha realizado un ‘ion del mal de la pena. En ambos mal que muestra por qué esos dos acon mnarse el uno con el otro como tipo penal y consecuen- ipor qué debe éste agrandarse con otro mal que esa pena?” Formulado de otra manera: ;cémo se puede entender en una socie- dad que le retira a la venganza su dignidad normativa, que la impo- sicién de un mal pueda le que a quién se le va a im- poner la pena, a su vei 6 un mal comportamiento? {Qué mejora ef hecho matado un asesino? De esta ma- principal critica a la teoria de la retribucién®. Sia pesar de ello Hecet y Gaws se consideran defensores de la idea retributiva es porque entienden que ésta no debe agotarse en la ice, t. Vi, Franefort dei Meng 1986p faturrecht und Universalrechtsgeschicho(editado por BRawn), Tubingen, 2008,» ® Burasir, «Mergeltung» switchen Ethologie und Ethie Miinchen, 1994, p. 27,2 Michael Pawitk imposicion de dos males”, La idea central de dicha concepe de gran sencillez.y resulta conocida por: medida de lo posible, Aesa forma de apari- puede reprochar que se formul Ie disefiaba el camino por el que se intenté en el siglo xIx evi re veredicto de sinsentido que recaia sobre la teoria retributi fundamentacién de la pena. Dicha apreciacién no era unicamente defendida por el circulo de diseipulos pe detallada teoria del «dafio intelectual del delito» fue desarr —a modo de ejemplo— por relevantes pensadores del inci En Sivapbogrinduye inden Systemen der Hegel i hace una exposicioa extensa dela teoris de Syren mrss con De te 2 dn Ear es Binpentcen Gestcaches Sitr das Deutsche Reich, t. I, Betti 5 iphone a de la compensacin jueza ua destacado papel (véase Rasy otros (eds, Minchener Kommentar um m (nt 12, pp $938 Repaid a potion hain de Wine: onace ee Bury os le Hondvdrteruch sir deuschen Rechogechicte, C% Beta, 1058, ANS say el concepto de del Jo, el pensamiento de Ia época que diferenciaba radicalmente en- y el Derecho civil. En pocas ocasiones se ha ins de de la reparacién del daito y las de la pena {NDING con su acostumbrado énfasis ret6rico afirmé que, ha establecido una analogia mas desafortunada que la es jencias de la reparaeion y las de la peni sna debe producir una herida y la reparacién del dafo curar otra ‘herida» y, precisamente, ahi debe encontrarse «la esencia de la di- eiacién entre la pena y la reparacién del dafio»”. Tras los ues de Bivoinc desaparecié la vigencia cientifica de la teoria del . Sin embargo, las observaciones de BINDING no re- Teniendo en cuenta los argumentos expuestos jtimarse una pena cuyo significado se agotara ncuente una herida como retribucién por su propio sjusto. Asi, con las expresiones de BINDING Ia discusién sobre 12 de la retribucién habria retrocedido, en medida, @ su ino de partida: lo que para Heoet suponia Ia principal debilidad las teorias habituales de la retribucién, esto es, la imposicin de mal sobre otro mal, le resultaba ixo totalmente carente de ‘problemética, tanto que hizo de ello el pilar fundamental de su es- frategia de defensa”®, Por tanto, el pensamiento de Heart. y su propuesta de solucién permanecen en la discu aber sido refutados. Sin embargo, segin ui \cH «una metifora no ¢s % Bona, Die Normen und thre Cberteang, t 1, 32 edn Leipcig, 1916, p27s. > Bono (nota 36), p. 288, Sin embargo, en dios conlextos BINDING ha revonocido que la pena in de un dao retrbutvo. En su opin ‘una fnaidad mas: Strafprozescule Abhandungen, 1, festa concepeién nos leva a una vers posiiva. (Note 17), p. 924 Michael Paw teérica (3). 2. El autor penal y la comunidad juridiea © que ha soportado un comportamiento no pe 4 Ta pena le es consustancial ocasionar un mal al autor sin que a la i icio alguno. A menu- ulta e incluso frustra las oportunidades de ién por ef daito causado ®. Bs (0 de las pre vigente el carécter suprai el conflicto entre | una lesidn de sus bienes juridi la pena supone la «reaceién piiblica a una contravenci también publica». A propésito de la pena, dnicamente se per {a retribucién y reparacién de un injusto que no sélo se haya perci bido como una mera lesién de la concreta vi percibido como un ataque a I otras palabras, el paradigma or Bisnis (nota 36), p. 286, Reviente- [RAUSCHER/Manset (eds), Homenaje a pr 75g Cosi angumentada deforma ms exense en: Pax (nts 12), ‘La pena rewibutiva yel concepio de delito 8s somprensién «supraindividuaby no sélo de la pena, sino también det delito, Tal concepcién resulta poco habitual, por lo que necesita de algunas aclaraciones. |) Responsabilidad por el mantenimiento de la juridicidad como funcién de todo ciudadano ‘menos enérgica que Hopses visualiza también Wetzel principal funcién del Derecho en «dominar 0 reprimir la “abicrta y latente amenaza de la gu Dicho en términos de HALScHNER™: « i- fcacién no se encuentra en que yo pueda exigir 0 ar. Sino en que a mi se me muestra qué es lo que yo puedo estado (estadio) juridico no es un orden abstracto de que se caracteriza porque en Cidad de las instituciones. Sin apoyarse inicamente en el poder de idad de actuacién es mayees % Michael Paws pena retributs yet concepio de detito se sitda mas cerca de la fa de la prevencién geners ‘ada, el juez representa a la ley y el ciudadano que se com- jorta de acuerdo a Derecho, muestra con su ejemplo la vigencia de la norman, wentales del hombres, Para esta concey nera diferente a las teorias de 1a preven ‘orden social. Sin embargo, dichas teorias se di jodelo de fundamentaciin que utilizan cada una d ualizar los elementos esenciales de ese orden so ignos de mantenimiento, Desde la perspectiva 1 de acuerdo con la concepeién de Ha ve para la mejora del mundo»; e8 wi ataque al estadio de la juridicidad se muestra en el hecho de to quebrantador del ordenamien- de representante de la com: en pocas palabras, su papel de ciudadano, Por contenido de significado de su comportamiento no se agota en la lesién de la conereta vietima, sino que él mismo niega el proyecto io de to del concreto estadio de la juridicidad. jel deber del autor frente a su comuni- responde por su parte la pena. Esta concep- nstrumento de la hacer ‘comunidad, tras haberse producido la n« sho delictivo. Sin embargo, frente a ello, yperar formidad con It norma dnicamente desde fuera —como ocurre de acuerdo con la opin Lays yliyse 20"ho al epoche de Hasenn, HestEnd 2006, 77 gegen de Yerglnangslebrn oc hecho de que wos pena basa en semen usta rugenmenteinonsitictonal en ta sociedad que 10 120- min ens! mismo la exstenca de una feta extatal;compirese so typon des Pravemionsrfrchs = sar Dogma enoderer> erin, 2000, pp. 3475, ra iegitimadora de la eitorte previene en: Pawiac en: Josabenw Werrwan (eds). Rech nd P pp IS y ss8s Michael Pavlik b) Sacrificio de la persona individual frente fa generalidad? También quien comparta las premisas juridico filosoficas de esta generalidad®. la demanda de cooper diagnéstico cient 0 hecho de ser asi, Ia concepeién se hechos delictivos suponen lesiones de deberes frente ‘comunidad juridica se apoya, de hecho, en tuna importante tradicién, por més que a dia de hoy esté olvidada. Sus figuras principales son Frurenacit, por un lado, y los discipulos penalistas de Hrctt, por otro lado. teoria de la pena de Frurrnact' puede conceptuarse como ‘motivos juridicos gene- sel Estado se puede imponer a sus miembros», los posee para esta finalidady ©. aactuar mis que en aras al aseguramiento y favorecimiento de esos derechos". Este punto de partida deja enirever una teoria del ificado para “La pena retriburivay el concepro de delivo jon del manual de FEvERRA‘ ‘una norma penal y contradi De forma llamativa FEveRsAct ‘conoce exactamente la dife- daiio, a través de la cual se ion por aquello que se le re- na que debe lograr «que tenta recuperar 1a 1, de forma muy ri- 0(de acuerdo con la famosa formu “como «una conducta amenazada “ria con los derechos de otra person: ‘mantiene esta idea en la Rev incia categorica entre la reparacién sa Cuando el Estado impone una pena, lo hace, de acuerdo con la Jnién de FrurRBacn, no por la lesién de la posicién juridica del judadano conereto, sino para salvaguardar sus propias condiciones de existencia. Fillo conduce a una radical significacién estatal poral’ y también para el derec! derecho como modo de actuacién de los ciudadanos, dejaria al y ello, pues un Estado no puede concebirse El Estado se vuelve la proteccién del ciudadano se convierte en un: se compensa un liberalismo que I, no como momentos que deben int Los penalistas hegeianos escogen un punto de parida diame- {tralmente opuesto al de Feurxnact. «No se trata de la lesién de uno 1u otro bien juridico, sino de la rebelién que ello supone frente al Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gihigen Peinlichen Rechts (editado een 1H, a 31.48) © Complrese con Feveaaact, Revision der Grundsatze und Grundbegrifie des ‘postive peinichen Rechs, Parte 2, Chemnitz 1800, p. 216 6 Fasenac (not 67) p- 238 © Fut 67 p. 231. Peueanacn (nota 67), p. 2367 Michael Pawiik Qué papel juegan en esa concep. y su derecho? Es sacrificado éste desde el principio por lo reses de est id de una general iria en contra del pensamiento hi seneral» y lo «espe- Segin las palabras de HAtscuver, lo general, el Derecho 10 nunca pueda ser alzado a través del injusto lida si se parte de que «el Derec medio para la conseet gana valor en tanto per- los bienes que son to solo le es accesible cn los ordenados ‘inico momento, pero si como st. Con ello consigue HaLscumsen, trabajo de mediacién en el que influenciado por el dualismo. De- sfera de lo general, pero lo gen: iad proporcionada por lo especial, fracas6 FeverBacu, quien estal Y pena acaecen ambos en I ral tinicamente consigue su real 1 Hasna (nota 48), p. 362 ® Hasscisen, Das preussische Sirafrecht, Pare 2, Bonn, 1868 p.216. Con con ‘enid coineidente Aneoc, Lehrhuch der Sirafrechte-Wissenschaf Neva a. Orla, 1836, pp. 158 y ss; Kosrun, Neue Revision der Grundbeprife des Criminalrechis, ‘Tubingen, 1845, p. 40; et aso AcroR, System des deutschen Staffechs, ND Alen, 1978.9. 3, p.2is. 7% Hiiscinen (nota 48), p. 366, “to pena retribuiva y el concepto de delito oo “esto es, por los concretos derechos y bienes —segiin los denominé “HALscHver”. ©) Posiciones contrarias El complejo concepto del delito de HALscuver no pudo impo- se y las concepciones reduccionistas resultaron vencedoras. concepcién del delito como lesién del deber en cul pera dbaobotr la Derren del poet puniivs del Eiiado ajo a Ulrich Weber, Bielefeld, 2004, pp. 4 y ss.9 Michae! La pene retributiva y el concepto de detto. 9s existencia dilatada en el tiempo intentamos desarrollar una persona- lidad y convertir en realidad proyectos que reflejen lo que queremos ser y lo que queremos alcanzary *, Sin embargo, esta visién a valorativa de uno mismo es incompatible con la respuesta Vieja Europa a la cuestidn de li teoria de los intereses habria llegado al punto de partida de aquel sobre el Estado —consideraba antagénica liberalizacién en la concepcién de la teoria del bien juridico. Igualmente, con la vuelta del modelo delictivo de Hatsciner, pero sobre todo de! espetar y garantizar el deseo de que ida de acuerdo con su propio entendi- el Derecho penal no puede garantizar una vida re- de cada uno, naturalmente con la condi iprocidad”. En consecuencia, el Derecho rocurar, por un lado, la delimitacién y el estableci tas de los espacios juridicos a disposicién de cada persona y, por tro, garantizar las condiciones basicas infraestructurales que per- itan al individuo hacer un uso efectivo de su libertad. Entre tas, cabe citar la existencia de un estado eficaz, entendida desde sine qua non de la libertad de los ciudadanos, smpresién preventi de la pena, una concepcién que, por otro lado, esté expuesta a titud de reffexiones. Unicamente es pos de ese dilema en tanto en cuanto se realiza una profunda revisién tanto de la funda- mentacién de la pena, como de la acostumbrada concepeién del delito. ¥ cllo, por un lado, a través de la revision del paradigma de la reparacién del dafio ido, igualmente mediante la re- visién del concepto de delito de HAtscuNer. 3. Elfundamento de la legitimacién del deber de cooperacién La vida del ser humano no es ficil, sino que la conduce de acuerdo con sus propios valores. De forma anéloga a la voluntad y al proceder, comprendemos en las palabras del filsofo Michael . wo autor, Begriff (nota Quanre «la identificacién con situaciones futuras propias como el ‘yas; E-A. Wour, ZS intento de influir y configurar dichas situaciones de acuerdo con ‘nuestra propia concepcién de una vida buena y exitosa. En nuestra 2007, pp. 112 ys ‘equirente de autonomia no sélo aparece en su spel de persona privada responsable ane el Derecho, sino también en el de un| 96 Michael Pawlik La pena retributiva y el concepto de delito 7 si mismo", es decir, debe concebirse como sujeto de su vida (algo | Esta absolutamente inimaginable con anterioridad a la era moderna). j derecho a través del nuevo pensa hhumanos. Esti ie6rica entre el concepto de persona y el del idea de autonomia c Un sujeto de este tipo, «el mundo, visto desde un punto conere- to, interiorizado y por ello hecho accesible a otros» s6lo puede, como destaca Lunmann'” «suceder en el reino de la habria sido expuesto de forma auténoma y no seria tini ccisamente esta idea de subjetividad social libre la que conforma el, niicleo de la nueva concepeidn de la dignidad humana y que explica su relacién con el concepto de los derechos humanos fundamentales. ‘Como recientemente han mostrado los filésofos Christoph Menke y "Amd Pottwans, la dignidad humana consiste en que cada persona (o mejor dicho, es acreedora) de ser tratada, en un plano de . Se trata del paso de la por estratos a la funcional. En sociedades estratifica 3s feudales, la «sociedad es representada por un orden ; la pertenencia a una ¢ onjuga ventajas y funcionales de la sociedad renuncia a cualquier de un orden en la relacién entre los sistemas fun- la funcién que desempena un individuo en un sis- ki tema funcional no guarda relacién alguna con las funciones que desempeiia en otros: Este mismo respeto lo demanda la categoria de los derechos, fundamentales. «Porque los derechos humanos deben garant ‘el hombre, en todas sus diferentes funciones, sea tratado de ‘gue las pueda desarrollar como parte de su vida en libertad Ha de compaginar sus diferentes fun- le las cuales le define completamente) por de en un estricto antipatemalismo que exeluye una proteccién del hombre frente a si mismo por medio del Derecho penal ™, en una jon del aspecto principal del problema. Mientras que hasta discusién acerca de los requisitos y limites de una pena Foest, Komtete der Gerecigket, Franefor del Vconcepto de liberia j co de su fundamen teri democitico, hecho sorpendent, Dor cuamo los protagonists de esta caneepelon, por lo demis, se caralrien po te un concern demscrites muy dvr, sino eke poer sere «en ela de jico que el tipo penal dela evasion de impuestes puede se plicado aun ‘cuando ¢} dinero evadido hubs te ee oy tn [ores], Die Reckgusthcri Baden ade, 200. ‘promocidn de Ia libertad humana noes el Unico proyecto al que se pucde Gedica Fegislador democrtico. ee Lonms (nota 105), p. 235, (Nota 105), p. 214 Manxs/Poutauss, Philosophie der Menschenrechte zu Binfhrung, Hambureo enaes del MG | Franefort del Meno, 1989, {mis al respecto en WouLens, citadoanteriormente, pp. 190 8.)98 Michaet Paws ‘La pena retributva y el concepto de 13", La conse independencia En consecuencia, el error de lat {que no necesariamente considera la ide una conducta como una cen palabras de AMELUN {que la sociedad otorga jtimacién considera «que el estableci- es para la convivencia humana no fon de proteger un niimero determinado de objetos va- "0 que se trata de un problema organizativor oncepei6n aqui desarrollada, cl Derecho tiene la funcién mes entre personas de tal forma que se respete smo anteriormente mi itada: actualmente, en el Derecho penal ‘bien protegido es problemético constituyen un Con la conclusion de que, con caracter gener: deben ser protegidos, nada se dice acerca de si, é medida un tercero debe responder de la conserv fereses, es decir, hasta dénde alcanza, tanto en el aspecto haterial como en el temporal (problema de la anticipacién) su dad. Esta propuesta de distribucién de la responsabi fertad de un orden penal al menos tanto como en st os bienes juridicos. La teoria del bien juridico casi fumea se ha ocupado de este tipo de consideraciones sobre la dis lad. De hecho, los defensores de esta teoria rara ver. se han de la proteccién pen: finidad natural con el er Ggualded juridiea, Esta concepein juridica encuentra sue i ‘dico de Kant, y en el principio ‘gin el cual el Derecho se concibe 1 «la condi a la existencia de seres libres que mo personas a sufren en sus actuaciones externas ‘mismas limitaciones de su libertad "* teoria del bien juridico ti la peligrosidad: si el obj entonces la puesta en peligro de bienes es lo evi dose el autor por cl hecho de poder poner en p co", Pero de esta forma se crea una légica exp. puede ser frenada con los recursos arzumentales que ofre ‘en juridico. Porque si, en relacién con la deseada of ‘cin del bien juridico, se entiende el aumento del riesgo {de la puesta en peligro de bienes juridicos que se encuentran fucta de Ia propia esfera juridica como legitimacién suficiente para ia fandamentacidn de la responsabilidad penal, no se alcanza a enten~ der —como con raz6n destaca WowLERS— qi ducta punible pueda set considerada por cade idénea y necesaria para la evitacion del peligro y calificada como de ilegitiman una serie de predecesores como, por cjemplo, Locke tiempo, Abbé Sibves. Estos autores también speto hacia el otro como il rar en su esfera juridica, per Kant, el derecho del Segin un comentario de Trea para mi los demés individuos son «necesariamente medios iobstaculos» ; hago bien en respetar sus voluntades, porque une vacion satisfactoria no se puede organizar de otra forma, pero rien siendo ajenos a mi propia y, en prine ‘el contrario, en Kanr es necesario concet itada, libertad. stad en relaciGn Si oz quisiera ssogurar totalmente los bene consderados px lela oo Co cris lo supondria el esablecieno de amps protibicons 97> road de actuar hursanay (AMBLLNG (nota 91] p- 2145 “753; Wouexs (0012 $5], pp: 24y 48) ‘Wonts (nota $5). p. 27. Rowan (trent y otros (eds), Die Rechngutsthorie, Baden Bade, 2003, p. 227, p.264 “Sericter general Saxons, 25HW”97 (1985), pp. 752 y $8 Pisg der Person, 2° ed, Darmstadt, 1997, p. 44 Won 218. thon der Menschenrechte: lobbes - Locke - Kant, rbuteo! 753. $0. Desde hace tempo se critica en Ia literatura que ana protien dss ens urdicos vada cabo de forma consecuente no tenia hy ss. Sebeton 1788-1790, 22 ed, MiinchenViens, 1981,La pena reibutiva y el concepta de delta 103 102 Michael Paviik . por lo demés, Ia solucién aqui planteada se opon de anticipar cada vez més la pur patible con la relacién de igualdad juris de una fuente de peligro que por sus {ad por el derecho», Ahora bien, debido a la violacién de su «obli- consistente en aportar lealtad, de forma activa, el El autor debe permitir que, a su costa, se confirme la ite de la libertad y el rntendimiento normative de una sociedad '. Como se ‘Wonrers™, un riesgo de este tipo «tinicamente puede ser asumido ‘cuando el riesgo inherente a una conducta no es controlado suficien- temente por la propia persona que acti, ni, en el marco de los es- fuerzos razonables, pueda ser compensado por otras personas». El potencial de riesgo inherente a una conducta, como tal, no puede fo, sin més, como motivo suficiente para su penaliza- ‘quiera dedicarse a combatir peligros no deberia em- la forma juridica del Derecho penal”. ica frente a sus tes en su nece- imposicién mor del disfrute de TIL LATEORIA DE LA RETRIBUCION Y LA IMPOSICION DE LA PENA 1. gPor qué el dolor de Ia pena? 9s caras de una misma moneda es imprescindible disponer de me- jos coercitivos. Debe ser posible hacer ver al delincuente que quien 0 respeta la libertad ajena est renunciando a una parte de su pro- ia libertad. De ahi que los medios punitivos, penas privativas de ertad y sanciones econdmicas, reflejen las ventajas que, de acuer- ‘con las convicciones basicas de la era moderna, acién de un ordenamiento juridico: libertad de ac Naturalmente que el momento puede pasar a un segundo De acuerdo con lo expuesto, cometer un delito supone violar la obligacion ciudadana de contri cexistente. Por supuesto que la comisién del hecho altera en nada la circunstancia de que el delincuente es y siendo un citudadano, no quedando exonerado de su responsat frente a lo comin". De ahi que el delineuente pueda y de contribuyendo a la materializaci6n del proyecto comin de 1) del Codigo Penal impongan una pena sla formocion de una Terrorist und sei Rect, Machen, 2008 [ver més adelante eo e InKoos, ctado anterionmente, p. 757; MOS “abstraltor Rechtepiterschut?, Francfort del Meno, 1994, p. 220), 1a. (Nota 385), p34 ‘Wontrns (nota 55), p. 314. [ronsecuencias de este hullazgo respecto del debate sobre el ter Sobee 44, que la forma pura de la pena {gue cen un repentino ataque de ira apalea @ un animal oun esclavonpena retributiva y el concepto de delito os io campo a la evolucién soci Punitiva no puede dejar de ser ma de transmitir convineentemer “tente entre el cumplimiento del deber de colabora y el disfrute de la libertad. tad del autor fren- al proyecto de paz a través del Derecho en gener Bajo dicha perspectiva, se le hace un fav‘ msecucién de su deber de cooperacién se | traordinarios, como por ejemplo mediante eador precedente de la victima'". También el comportamiento terior del autor puede debilitar el peso de la lesién del deber lizada. El delincuente que después de la realizacién del hecho se ra en su reparacién, documenta su vuelta a ta unidad con los judadano: 0s parémetros de Ia medicion de la pena imposicién de la pena se ve legitimada teniendo que pe tor el reproche por la lesién de su deber de ciudadani de la pena debe igualmente medirse por dicho inj i De acuerdo con la compleja naturaleza de ese injusto, en ‘como una lesién del deber frente a la comunidad juridica q ra criminal. Por ello, correctamente, pesara sobre la pena del ‘or los anteriores delitos del mismo, sobre todo si son delitos si- lares. «No se puede uno imaginat una forma més clara y mis Vorsatziat und Opferverholten, Gating, 1981, pp. 269 9 se asicamente igual que aqui Fuser, FG BGH (nota a pie de pig 281 y 294une: va yel eoncepio de delito 107 El punto de partida de la denominada prevencién especial, (es- tenaz que la que el autor to del ordenami ara expresar su no reconocimien: (0 juridico en aquellos casos en los que ya se ‘mismo el Derecho (con la imposicién de la EL topos de la defensa del ordenamiento juridico que aparece varios puntos del Cédigo Penal alemin —$§ 4 . del Cédigo Penal alemin (StGB)— encu plicacién en el marco de este sistema de el comienzo de la ruptura de la idea de la prevenci sino que se refiere a aquellos supuestos en los que el autor, medido en el dafio efectivamente causado, es relativa Pequefio, mientras que desde la perspectiva general de la soci resulta un dano elevado. Como ya se ha expuest Significado social de un hecho se determina a tra orden: "9 en el momento histérico en el que el pena reconoce al autor en su almente al autor en su esta- specto a la ejecucion de la misma. Precisamen- porque el autor es y sigue siendo persona, tiene como pretension se le ayude a llevar a cabo ordenadamente en el futuro su deber mario de lealtad activa. Por de la pena tiene contener una parte que ampl 5 sociales de fu- 5, concederle al autor en la medida de Io posible més compe- la valoracién del conereto que= jue lesiona nuevamente una. incumple su deber de ntor que se desvia de una. norma que ya ha sido datiada y del cooperacién de manera més grav i norma que es habitualmente cumpl fica una mayor agra~ motivos prieticos: «todo proceso de aprendizaje eficaz : vacién de la pena que la que resultaria necesaria en el caso del ' imiento de una norma cuya Vigeneia no se pone en tela de 3», Stafecht Allgemeiner Tell. Lehrbuch, 2", Tobingen, 1975, : Ht Diets (0018145), 9,256 i retain mayoritaria de esta caracterstca (con i smo, Sch/Sch-Siest, Prélogo ars. 38'y a Ista 9 ones, Alternativ-Entwurf eines Strafiollaugege 55) esto no comport una moralizacioninadmisile dela ejecucin de a pena sino iva de le pen. 0, primordial de la ejecucién de sani ‘en wla creation de posbildades de paticipacion» ha sido. 280 y 98.285 y305; Ki sapunia en el debe de contra dela erten plan ues, Das | 12, pp. 323 y 325; BUCK, Unrechtebegrtindung und 2, p. 68) este acto de atibucién io earcce el nan deci nme en der Iminado estado de seguridad social, no pudiendo, en si funcion de ciudadano: dhe: lunciarse del contexto que determina la relevancia social de vs scourseg larse siempre necesariamente con el consenti laboracién del preso»™ IV, RESUMEN CAPITULO IV «zEL PASO MAS IMPORTANTE DE LA DOGMATICA DE LA ULTIMA GENERACION?». REFLEXIONES PARA LA DIFERENCIACION ENTRE INJUSTO Y CULPABILIDAD EN DERECHO PENAL* un problema a se le atribuye una pr rad. La pena saneiona toda lesién del deber de cooperacién y restituye al Derecho como Derecho en tanto en cuanto confirma ja reciprocidad entre cumpli- miento del deber y cl disfrute de la libertad. Con todo ello, esta teoria de la pena no pretende —como critics NaGLER a las { de la pena de la fil ciudadano una corresponsabilidad ju A través de la imposicién d ponsabilidad, Otorgi ién de la pena se dignifica al aut 1. INTRODUCCION Segin una observacién de Wetzrt, la descomposicién del deli- en los tres elementos tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad supone «el paso més importante de Ia dogmética de ias altimas dos ‘0 hasta tres generaciones»'. Y, ciertamente, @ pesar de que va cre- cciendo el nimero de voces criticas al respecto’, la categoria del * Titulo original: «Der wichtigste dogmatische Fortschrit der letien Menschen- tnmerkangen sur Unerscheidung zwischen Unrecht nd Schuld im Strarecht. ‘Traduccidn: Javier Saveuez-Vera Gona-TRELLES : omits adidas ee [nota 158), p. 268). rz, reprche de EuuscinbHastarn, Safe ohne Yoru nd starechicher afm, ea: Lovaxssnacn (ede rancor del Meno, 1975p. 286 (Werke, «VIL p. 191).