CENTRO UNIVERSITÁRIO E FACULDADES PROJEÇÃO

ESCOLA DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS

CURSO DE DIREITO
DALMO VIEIRA SANTOS JÚNIOR

A ADMISSIBILIDADE DAS PROVAS ILÍCITAS NO

PROCESSO PENAL BRASILEIRO

BRASILIA-DF
2019
 DALMO VIEIRA SANTOS JÚNIOR

A ADMISSIBILIDADE DAS PROVAS ILÍCITAS NO

PROCESSO PENAL BRASILEIRO

Trabalho de conclusão de curso apresentado

perante Banca Avaliadora do curso de Direito
da Escola de Ciências Jurídicas e Sociais da
Faculdade Projeção como pré-requisito para a
aprovação na disciplina de TCC 2 e para a
obtenção do grau de bacharel em Direito.

Área de concentração: Direito Processual

Penal e Direito Constitucional.
Orientadora: Denise Moreira

BRASILIA-DF
2019
 DEDICATÓRIA

Dedico esse trabalho primeiramente a Deus, que iluminou meu caminho durante
essa jornada, me dando força e sabedoria.

Aos meus pais, por serem os grandes responsáveis pela minha formação pessoal,
pelo incentivo e apoio. Sei que não mediram esforços para que esse sonho se
realizasse, sem as suas compreensões, ajuda e confiança nada disso seria possível
hoje.

A minha esposa Dhiandra, por toda paciência, compreensão, carinho e amor, e por
me ajudar tantas vezes a achar soluções quando eu pensava que elas não iriam
aparecer. A minha filha Analu também que embora tenha nascido recentemente, já
faz com que o meu caminho próspero seja para o conforto dela.

A estes dedico meu trabalho de conclusão de curso, com todo meu amor e carinho.
Sem a ajuda, compreensão e confiança de todos vocês, este sonho não teria se
realizado, meu muito obrigado por vocês fazerem parte de um dos momentos mais
importantes da minha vida. Vocês são tudo pra mim. Amo vocês.
 SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ........................................................................................................... 01
2 DA PROVA- NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO .............................................. 02
2.1 Conceito de prova ilícita ....................................................................................... 03
2.2 Teoria dos frutos da árvore envenenada ............................................................ 04
3 PROVAS ILÍCITAS NO CONTEXTO CONSTITUCIONAL ........................................ 06
3.1 Da aceitação das provas ilícitas diante dos princípios constitucionais.......07
3.1.1 Princípio da proporcionalidade ......................................................................... 07
3.1.2 Princípio do livre convencimento motivado .................................................... 08
3.2 Teoria da exclusão da ilicitude da prova............................................................. 09
4 CONCLUSÃO ............................................................................................................ 10
5 REFERÊNCIAS .......................................................................................................... 11
RESUMO: Este trabalho avaliou a relevância da prova no Processo Penal, e sua
finalidade de ajudar na formação da convicção do juiz acerca da existência ou não
de determinada situação, pois a prova é um elemento fundamental para a decisão
de uma lide. Ainda que seja discutida a questão de sua licitude, a prova tem como
objeto fato jurídico relevante, isto é, aquele que possa influenciar no julgamento do
feito. O tema da pesquisa tem vários posicionamentos doutrinários e cabe no
presente estudo fazer uma análise sobre a admissibilidade das provas ilícitas no
âmbito do Processo Penal. É através do meio probatório que se utiliza todos os
elementos disponíveis para que seja demonstrada a verdade dos fatos, sendo
juntados nos autos todos os meios de provas necessários que possa contribuir com
a formação do convencimento do magistrado. Tendo como objetivo geral analisar a
admissibilidade das provas ilícitas no processo penal, frente aos princípios que
orientam as teorias sobre as provas ilícitas, tais como o princípio da
proporcionalidade, que diz que o quando há conflitos entre bens jurídicos tutelados
pelo ordenamento jurídico, o intérprete da lei, no caso o juiz, deverá observar qual
bem tem maior relevância no caso concreto, procurando sempre preservar os
interesses do acusado e o princípio do livre convencimento motivado, onde o
magistrado é livre para apreciar as provas produzidas em contraditório judicial,
podendo formar sua decisão não apenas nos elementos colhidos na investigação. A
pesquisa pretende demonstrar ao final que o princípio constitucional da
inadmissibilidade das provas ilícitas não é absoluto, assim como nenhuma norma do
ordenamento jurídico, pois no direito toda regra tem uma exceção, e evidenciar que
essas provas consideradas ilícitas, podem ser admitidas quando se valer do
princípio da proporcionalidade.
Palavras-chave:Prova;Provas Ilícitas; Admissibilidade; Princípios; Proporcionalidade

ABSTRACT: This study evaluated the relevance of the evidence in the Criminal
Procedure, and its purpose to help in forming the judge's conviction about the
existence or not of a certain situation, as the evidence is a fundamental element in
the decision of a dispute. Although the issue of its legality is discussed, the evidence
has as its object relevant legal fact, that is, one that may influence the judgment of
the fact. The research theme has several doctrinal positions and it is in the present
study to analyze the admissibility of illicit evidence in the Criminal Procedure. It is by
means of probation that all available elements are used to demonstrate the truth of
the facts, and all the necessary means of evidence that can contribute to the
formation of the magistrate's conviction are gathered in the file. With the general
objective of analyzing the admissibility of illicit evidence in criminal proceedings,
against the principles that guide the theories of illicit evidence, such as the principle
of proportionality, which says that when there are conflicts between legal assets
protected by the legal system, the interpreter of the law, in the case the judge, should
observe which good has greater relevance in the specific case, always trying to
preserve the interests of the accused and the principle of free will, where the
magistrate is free to appreciate the evidence produced in judicial contradictory, and
may form its decision not only on the evidence gathered in the investigation. The
research aims to demonstrate at the end that the constitutional principle of
inadmissibility of illicit evidence is not absolute, as well as no rule of the legal system,
since in law every rule has an exception, and to show that such evidence considered
illicit, can be accepted when it is valid. of the principle of proportionality.
Keywords: Proof; Unlawful Evidence; admissibility; Principles; Proportionality
 1

1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como objeto a análise da admissibilidade

das provas ilícitas no Processo Penal brasileiro, a sua utilização e os limites
que a Constituição Federal de 1988 impõe para o direito de prova.
Considerando a relevância da prova no Processo Penal, e sua
finalidade de ajudar na formação da convicção do juiz acerca da existência ou
não de determinada situação, ela se torna um elemento fundamental para a
decisão de uma lide. Ainda que seja discutida a questão de sua licitude, a
prova tem como objeto fato jurídico relevante, isto é, aquele que possa
influenciar no julgamento do feito. O tema da pesquisa tem vários
posicionamentos doutrinários e cabe no presente estudo fazer uma análise
sobre a admissibilidade das provas ilícitas no âmbito do Processo Penal.
A Constituição Federal de 1988 possui em um dos seus capítulos
um texto considerado um dos dispositivos mais importantes da Constituição,
por se tratar de direitos e garantias fundamentais e ser considerado como
uma norma absoluta. O inciso LVI do artigo 5° da CF/88, aborda a ilicitude da
prova e sua inadmissibilidade no processo. São entendidas com inadmissíveis
as provas obtidas com violação a normas constitucionais ou legais. Esse
dispositivo possui um grande questionamento que nos leva a obter resposta
da seguinte pergunta: Em casos excepcionais, poderá ser aceito no processo
a utilização dessas provas ilícitas?
Outro questionamento que cabe uma análise é sobre o artigo 155
do Código de Processo Penal, Caput. O processo penal tem a finalidade da
busca pela verdade, e o referido artigo, trás em sua redação o princípio do
livre convencimento motivado, ou seja, o juiz é livre para apreciar e decidir
sobre as provas que lhe foram apresentadas. A inadmissibilidade dessas
provas ilícitas poderá ser considerada como uma afronta a esse princípio
processual penal?
A presente pesquisa tem o objetivo de analisar a admissibilidade das
provas ilícitas em casos excepcionais, e também mostrar que a norma
constitucional onde esta inserida a inadmissibilidade dessas provas não é
uma norma absoluta, apesar de se encontrar na Carta Magna. O objetivo que
a prova tem dentro do processo, é fazer com que o juiz faça uma melhor
análise dos fatos que foram ocorridos, objetivando extrair algo que ajude a
formar sua convicção diante da situação fática a ele apresentada. As partes
do processo almejam o mesmo objetivo, o convencimento do magistrado, e é
através do meio probatório que se utiliza todos os elementos disponíveis para
que seja demonstrada a verdade dos fatos, sendo juntados nos autos todos
os meios de provas necessários que possa contribuir com a formação do
convencimento de quem vai julgar.
Analisando os aspectos históricos, cumpre salientar que a Legislação
Brasileira teve inicio em 1808, e o Código Criminal veio com a Constituição de
1824. Com a criação da Constituição, o legislador inseriu no texto
constitucional garantias e deveres que era imposto na sociedade, criando
uma norma reguladora para o controle dos conflitos que surgiram quando
passou a ter convívio entre duas ou mais pessoas em um mesmo local,
passando então a ter uma necessidade de alguma norma que
regulamentasse esses direitos e deveres para toda a sociedade.
 2

O sistema de apreciação de provas se faz necessário dentro da

sociedade, como se sabe, os conflitos de interesses surgiram a partir da
formação da sociedade. A prova passou a ter então uma relevância muito
grande no processo, pois tem a finalidade de ajudar o magistrado a formar
sua convicção sobre o fato, sempre na busca pela verdade, e protegendo os
direitos que foram adquiridos com a criação da Constituição. O Estado passou
a exercer o seu poder punitivo para quem infringir as normas legais.
Tendo como objetivo geral a análise da admissibilidade das provas ilícitas
no processo penal, frente aos princípios que orientam as teorias sobre as
provas ilícitas, tais como o princípio da proporcionalidade, que diz que o
quando há conflitos entre bens jurídicos tutelados pelo ordenamento jurídico,
o intérprete da lei, no caso o juiz, deverá observar qual bem tem maior
relevância no caso concreto, procurando sempre preservar os interesses do
acusado e o princípio do livre convencimento motivado, onde o magistrado é
livre para apreciar as provas produzidas em contraditório judicial, devendo
formar sua decisão não apenas nos elementos colhidos na investigação
policial.

1 DA PROVA- NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO

A prova em aspecto geral é todo ou qualquer elemento que as partes
levam ao conhecimento do juiz da causa para que ele possa esclarecer
dúvidas em relação a determinado fato, tendo o principal objetivo o de ajudar
o magistrado a formar sua convicção. As provas são apresentadas no
processo na fase probatória, onde as partes tem o direito de mostrar as
provas para ajudar o juiz a formar sua decisão. É através da prova que o juiz
tem maior conhecimento do referido fato. As partes podem usar todos os
meios necessários de provas, desde que não infrinja os princípios
constitucionais, tais como as provas obtidas por meios ilícitos, que será
estudado posteriormente.
Sobre o conceito geral do que seria a prova, Mougenot Bonfim (2010, p.
335), diz: “A prova é o instrumento usado pelos sujeitos processuais para
comprovar os fatos da causa, isto é, aquelas alegações que são deduzidas
pelas partes como fundamento para o exercício da tutela jurisdicional”.
A prova faz parte da fase probatória, ela faz parte de um conjunto de fatos
que o magistrado irá analisar antes de prolatar qualquer decisão. Por essa
questão, a prova é um dos elementos mais importantes dentro de qualquer
processo, não só no processo penal, é através dela que se mostra a verdade
dos fatos, é através dela que se busca a verdade para uma condenação
perfeita, uma sentença válida. Pode-se dizer que prova é tudo aquilo que
possa influenciar em um todo ou em parte na decisão do magistrado sobre
determinado caso a ele apresentado.
Usando ainda os conceitos do doutrinador acima citado, Mougenot Bonfim
(2010, p.337), trás um conceito do que seria o objetivo da prova: “O processo
é uma atividade racional, voltada a assunção de um objetivo, que é a
aplicação do direito para obter a pacificação dos conflitos de interesses que
surjam na sociedade.”
A prova tem uma única finalidade para ambas as partes: o convencimento
do magistrado, a respeito dessa finalidade cita os doutrinadores Alexandre
Cebrian Araújo Reis e Victor Eduardo Rios Gonçalves (2012, p. 247):
 3

O objetivo da atividade probatória é convencer seu destinatário: o juiz. A

medida em que não presenciou o fato que é submetido a sua apreciação, é
por meio das provas que o juiz poderá reconstruir o momento histórico em
questão, para decidir se a infração, de fato, ocorreu e se o réu foi seu autor.
Só depois de resolvida, no espirito do julgador, essa dimensão fática do
processo (decisão da quaestio facti) é que ele poderá aplicar o direito (ou
seja, solucionar a quaestio juris).
O que se almeja com a prova, entretanto, é a demonstração da verdade
processual (ou relativa), já que é impossível alcançar no processo, como
nas demais atividades humanas, a verdade absoluta.
Cumpre ressaltar que nem todo fato necessita que seja provado, esses
fatos que independem de prova são classificados em um grupo especifico,
que são os chamados fatos axiomáticos, que são aqueles fatos por si só
evidentes, os fatos notórios, são aqueles em que seu conhecimento é
adquirido através de uma cultura, é o conhecimento que a sociedade num
todo tem, os fatos de presunções legais são os que a própria lei os
descrevem, e por fim os fatos inúteis que independente de ser verdadeiros ou
não, eles não contribuem para o processo penal, sendo por essas razões
consideradas inúteis.
Nas palavras do doutrinador Fernando Capez (2011, p.345), citamos seu
conceito sobre os fatos que independem de prova:
Fatos axiomáticos ou intuitivos onde são evidentes;fatos notórios onde o
notório não necessita de prova;presunções legais que são conclusões da
própria lei e fatos inúteis que são os fatos.verdadeiros ou não, que
influenciam na solução da causa.

Depois de feito esse estudo acerca do conceito de prova dentro do

processo penal percebeu que o direito em regra não carece de prova, pois o
magistrado tem a obrigação de conhecê-los, porém as partes tem o direito de
apresentar suas defesas através da fase probatória, e o elemento prova serve como
elemento de convicção que irá ajudar o juiz a formar sua decisão sobre o fato a ele
exposto. A prova passou a ser um elemento considerado importante e às vezes
fundamental dentro do processo, pois o magistrado conhece o fato através da
reconstrução do caso com base nas provas que a ele são apresentadas.

2.1 Conceito de prova ilícita

São consideradas provas ilícitas todas aquelas que violem direito

materiais e princípios constitucionais. Em regra, essas provas não serão
admitidas dentro do processo, devendo ser retirada dos autos para que o
processo continue a fluir.
Fernando Capez (2011, p. 347 - 348), traz o conceito de prova ilícita:

Prova ilícita. Quando a prova for vedada, em virtude de ter sido produzida
com afronta a normas de direito material, será chamada de ilícita. Desse
modo, serão ilícitas todas as provas produzidas mediante a prática de crime
ou contravenção, as que violem normas de Direito Civil, Comercial ou
Administrativo, bem como aquelas que afrontem princípios constitucionais.
Percebemos então que há dentro do processo penal a vedação
probatória, ou seja, o princípio da liberdade probatória não é absoluto. Tanto o
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autor como o réu almeja com a produção das provas o convencimento do

magistrado, e são livres para juntar nos autos todos os meios de provas que
achar necessário, porém essas devem obedecer aos limites a elas impostas
pela Constituição Federal de 1988, que consagra a inadmissibilidade dessas
provas. Sobre a vedação probatória, Nestor Távora e Rosmar Rodrigues
Alencar (2015, p.570), trás um breve conceito, que diz:
O princípio da liberdade probatória não é absoluto. O intuito da busca da
verdade real e a amplitude da produção probatória, fazendo-se aproveitar
outros meios de prova que não os disciplinados no CPP, encontram limites.
A Carta Magna, no seu art. 5°, inciso LVI, traz o principal obstáculo,
consagrando a inadmissibilidade, no processo, “das provas obtidas por meio
ilícitos”.
Várias são as formas de uma prova ser considerada ilícita, mas temos que
lembrar que não é qualquer prova que pode ser considerada ilícita. Para
receber essa denominação, a prova tem que infringir princípios
constitucionais, dentre as diversas formas de provas ilícitas, citamos a escrita
de Alexandre Cebrian Araújo Reis e Victor Eduardo Rios Gonçalves (2012, p.
256), que diz:
A ilicitude da prova pode decorrer das mais variadas ações: busca domiciliar
sem mandado, quando não houver consentimento do morador ou situação
de flagrância; violação de sigilo bancário; exercício de ameaças para
obtenção de confissão; interceptação de comunicações telefônicas sem
autorização judicial; colheita de testemunho em juízo sem a presença do
defensor, etc.
O Código de Processo Penal Brasileiro também traz seu conceito de
provas ilícitas:
Art.157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as
provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas
constitucionais ou legais.
Também em seus parágrafos 1º,2º e 3º modalidades de provas
consideradas ilicitas.

Já Guilherme Nucci (2010, p.87) diz:

Ilícito advém do latim (ilicitus = Il+licitus), possuindo dois sentidos: a) sob o

significado restrito, quer dizer o proibido por lei; b) sob o prisma amplo, tem
o sentido de ser contrário à moral, aos bons costumes e aos princípios
gerais de direito.

A ilicitude das provas está elencada em diversas doutrinas, como também

na constituição e como no código de processo penal, porém como no direito
toda regra tem uma exceção, essa proibição também não será absoluta.
Não é toda prova ilícita que será retirada dos autos e nem toda prova
ilícita será dada como prova lícita. Deverá o magistrado fazer uma análise
minuciosa acerca das provas a ele apresentadas, para que sua sentença seja
prolatada de forma certa e justa, devendo todo e qualquer ato realizado pelo
juiz ser bem fundamentado.

2.2 Teoria dos frutos da árvore envenenada

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A teoria dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree)

nada mais é do que as provas ilícitas por derivação. É aquela que comunica o
vício da ilicitude da prova obtida com violação a direito material a todas as
demais provas produzidas a partir daquela. O doutrinador Eugênio Pacelli
(2003, p.189) diz no tocante da prova ilícita por derivação:

Se os agentes produtores da prova ilícita pudessem dela se valer para a

obtenção de novas provas, cuja existência somente se teria chegado a
partir daquela (Ilícita), a ilicitude da conduta seria facilmente contornável.
Bastaria a observância a forma prevista em lei, na segunda operação, isto é,
na busca das provas obtidas por meio das informações extraídas pela via da
ilicitude, para que se legalizasse a ilicitude da primeira (operação). Assim, a
teoria da ilicitude por derivação é uma imposição da aplicação do princípio
da inadmissibilidade das provas obtidas ilicitamente.
A lógica que podemos usar a partir dessa terminologia, é que se uma
árvore está envenenada ou produz frutos podres, todos os frutos decorrentes
daquela árvore serão então frutos podres, envenenados. Esse é o raciocínio
que os doutrinadores utilizaram para então criar essa teoria dos frutos
envenenados. Pois, como uma árvore envenenada pode dar frutos bons?
Desse pensamento é que se pode começar a entender a teoria dos frutos
envenenados. Nas palavras de Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar
(2015, p. 573 e 574):
A produção de prova ilícita pode ser de extrema prejudicialidade ao
processo. Os efeitos da ilicitude podem transcender a prova viciada,
contaminando todo o material dela decorrente. Em um juízo de causa e
efeito, tudo que é originário de uma prova ilícita seria imprestável, devendo
ser desentranhado dos autos. A teoria dos frutos da árvore envenenada
também é conhecida como teoria da ilicitude derivada ou, ainda, teoria da
mácula (taint doctrine).

A teoria dos frutos da árvore envenenada não é uma teoria absoluta. A

sua incidência pode sofrer várias alterações até que se prove que esse “fruto”
é envenenado. Essa teoria que fala que os frutos da árvore envenenada não
podem ser considerados como uma norma absoluta, pois tudo no direito tem
uma exceção, é chamada de teorias decorrentes, e dentro dela há três teorias
a cerca desses frutos. Continuando com os conceitos do mesmo doutrinador
acima citado (Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar (2015, p. 575 -
577):

A teoria dos frutos da árvore envenenada não é absoluta, para que não soe
como arbítrio. A sua incidência, como adverte Denílson Feitoza Pacheco,
sofre várias limitações, como a limitação da fonte independente (
independent source limitation) , a limitação da descoberta inevitável
(inevitable Discovery limitation) e a limitação da contaminação expurgada (
purged taint limitation), as quais de pode ainda acrescentar a teoria da boa-
fé, ou good faith exception.
Nessa ordem, temos:
Prova absolutamente independente ou teoria da fonte independente,
Descoberta inevitável ou exceção da fonte hipotética independente,
Contaminação expurgada, conexão atenuada ou doutrina de mancha
purgada. A linha assumida é evitar a declaração da ilicitude de prova que
decorra de uma ilícita, se o vínculo entre ambas, em que pese existir, é por
demais superficial. A fragilidade do laço impediria a aplicação das
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consequências de entender que tal prova mesmo derivada de uma ilícita,

fosse lançada no mesmo rol.
A teoria dos frutos da árvore envenenada não pode então ser considerada
como uma teoria absoluta, pois como mostramos anteriormente, há limitações
a essa teoria, não podendo ser considerada como norma absoluta a luz do
nosso pátrio direito.

3 PROVAS ILÍCITAS NO CONTEXTO CONSTITUCIONAL

As provas ilícitas são aquelas obtidas por meio de violação à norma

constitucional, que podem ser encontradas no artigo 5º, incisos X e XI, da
Constituição Federal de 1988, que são normalmente os mais atingidos
durante as diligências investigatórias.
O estudo sobre as provas ilícitas no processo brasileiro é feito tanto no
processo penal, como no âmbito constitucional, pois como se sabe, a
Constituição Federal de 1988 é considerada como norma absoluta, as demais
normas do direito a ela é submetida.
As provas em sentido amplo objetiva à reconstrução do fato ocorrido, para
que o magistrado possa extrair através dessas provas que são a ele
apresentadas as respectivas consequências do fato. Como já falado
anteriormente, a prova serve como um auxílio para o juiz formar seu
convencimento, para ajudar na formação de suas decisões. As partes
almejam com a apresentação de provas a mesma finalidade, o
convencimento do magistrado, e para que o magistrado seja convencido do
fato a ele apresentado, a prova tem que se valer de normas legais.
Antes de entrar no mérito se a prova é ou não ilícita, devemos observar se
o fato carece de prova, pois como já estudado, nem todo fato necessita de
prova. Depois de feita essa analise, iremos estudar a prova ilícita no contexto
constitucional.
Antes de tudo, devemos fazer algumas considerações no que diz respeito
ao contexto constitucional. Como se sabe, a legislação brasileira teve inicio
em 1808 e o Código Criminal veio com a Constituição promulgada de 1824.
Com a criação da Constituição, o legislador inseriu no texto constitucional
garantias e deveres que era imposto na sociedade, criando uma norma
reguladora para o controle dos conflitos que surgiram quando passou a ter
convívio entre duas ou mais pessoas em um mesmo local, passando então a
ter uma necessidade de alguma norma que regulamentasse esses direitos e
deveres para toda a sociedade. O sistema de apreciação de provas se faz
necessário dentro da sociedade, como se sabe, os conflitos de interesses
surgiram a partir da formação da sociedade. A prova passou a ter então uma
relevância muito grande no processo, pois tem a finalidade de ajudar o
magistrado a formar sua convicção sobre o fato, sempre na busca pela
verdade, e protegendo os direitos que foram adquiridos com a criação da
Constituição. O Estado passou a exercer o seu poder punitivo para quem
infringir as normas legais.
A Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º , inciso LVI, diz: “são
inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. Porém essa
vedação que a constituição faz a respeito das provas ilícitas não pode ser
considerada como uma norma absoluta, uma vez que o Estado democrático
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assegura aos litigantes todos os meio necessários de provas para preservar a

dignidade em face da arbitrariedade do Estado.
Sobre a vedação da prova ilícita, trazemos o conceito dos doutrinadores
Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino (2011, p.190), que diz:
Seria prova ilícita, por exemplo, a obtida mediante uma escuta telefônica
clandestina, ou a confissão obtida mediante tortura. Será prova ilegítima
qualquer elemento trazido ao processo que contrarie determinada norma
processual, como seria, na esfera civil, em regra, a produção de uma prova
a destempo, isto é, depois de preclusa a oportunidade para a produção de
provas. A vedação constitucional abrange qualquer espécie de prova ilegal.
A prova ilícita não pode ser utilizada nem no processo judicial, nem nos
processos administrativos (Ex: Para punição de um servidor público).
A simples presença de prova ilícita nos autos não invalida,
necessariamente, o processo, se existirem nele outras provas lícitas e
autônomas, isto é, colhidas sem necessidade dos elementos informativos
revelados pela prova ilícita. Em verdade, quando constatada a presença de
provas ilícitas dos autos de um processo, faz-se, apenas, a separação das
provas lícitas das ilícitas, podendo o processo ter o seu curso continuado,
com base nas provas lícitas nele presentes.
A chamada ponderação de valores constitucionais em conflito, com a
aplicação do princípio da razoabilidade. Como já examinado, a ordem
jurídica não admite que uma garantia constitucional seja invocada para
acobertar uma prática criminosa. Dessa forma, aquele que praticar um ato
ilícito, desrespeitando os direitos fundamentais de terceira pessoa, não
poderá invocar, posteriormente, a ilicitude de determinadas provas a fim de
afastar a sua responsabilidade civil ou criminal.
Em relação aos direitos e garantias fundamentais, já
percebemos que o direito de prova não pode ser considerado como absoluto,
e sobre esse aspecto Alexandre de Morais (2004 p. 48) aduz:

Quando houver conflito entre dois ou mais direitos ou garantias

fundamentais, o intérprete deve utilizar-se do princípio da concordância
prática ou da harmonização de forma a coordenar e combinar os bens
jurídicos em conflito, evitando o sacrifício total de uns em relação aos
outros, realizando uma redução proporcional do âmbito de alcance de cada
qual (contradição dos princípios), sempre em busca do verdadeiro
significado da norma e da harmonia do texto constitucional com sua
finalidade precípua.
A vedação das provas ilícitas tem por finalidade assegurar o disposto do
inciso X do artigo 5°, que protege o direito da intimidade, privacidade e a
imagem, já o inciso XI, protege o direito da inviolabilidade do domicílio, sendo
estes considerados então os principais princípios constitucionais atingidos.
Quando ocorrem conflitos entre bens jurídicos tutelados pelo mesmo
ordenamento leva o interprete da lei, no caso específico da apreciação de
provas, o juiz, a usar o princípio da proporcionalidade, que prevalecerá aquele
bem que tiver maior relevância sobre os demais bens jurídicos possivelmente
violados.

3.1 Da aceitação das provas ilicitas diante dos princípios constitucionais

3.1.1 Princípio da proporcionalidade
O Processo Penal tem um serie de princípios que vão nortear o
andamento do processo, nas palavras de Paulo Rangel (2012 p. 448) que nos
diz:
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As provas possuem princípios próprios que servirão de verdadeiras

premissas de todo o sistema que desenvolve, visando a construção de um
determinado instituto ou categoria de direito.
O princípio da proporcionalidade é usado pelo magistrado para preservar
os interesses do acusado. Usa-se esse princípio quando em um caso
concreto tiver conflitos de bens jurídicos tutelados pelo ordenamento, o
intérprete da lei, no caso o juiz deverá analisar qual bem tem maior relevância
no caso. É através desse princípio que se pode aceitar dentro do processo a
utilização da prova considerada como ilícita.
Esse princípio tem a função de ser como regra da exclusão da
inadmissibilidade das provas ilícitas.
Continuando com o mesmo entendimento, Nestor Távora e Rosmar
Rodrigues Alencar (2015 p. 579 e 580) aduz:
Entendemos que o princípio da proporcionalidade dever ser invocado, na
sua essência, para preservar os interesses do acusado. Nesse sentido, não
há discrepância doutrinária ou jurisprudencial (concepção da prova ilícita
utilizada pro reo). Na ponderação axiológica, a violação legal para a
produção probatória, quando estritamente necessária, só se justifica para
manutenção do status de inocência.
Dessa maneira, a prova ilícita poderia ser utilizada em favor da inocência,
de sorte a evitar-se uma limitação na utilização de prova que, mesmo
produzida ao arrepio da lei, cumpra ao papel de inibir condenação
descabida. Deve-se avaliar, portanto, a sua real utilidade para a persecução
penal e o grau de contribuição para revelar a inocência, além do bem
jurídico violado para a obtenção da prova.
Percebemos que o princípio da proporcionalidade serve como uma
forma de exclusão da inadmissibilidade das provas ilícitas para preservar
então os interesses do acusado. O juiz tem o poder de invocar esse princípio
quando houver conflitos entre dois bens jurídicos tutelados.

3.1.2 Princípio do livre convencimento motivado

O artigo 155 do Código de Processo Penal relata que “O juiz formará sua
convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não
podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativas
colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e
antecipadas”. Ou seja, o juiz ao analisar o caso em concreto, buscará a prova que
melhor caiba, usando seu poder de livre apreciação, o juiz apreciará então qual bem
jurídico deve prevalecer, qual integridade deverá ser preservada.
O princípio do livre convencimento motivo consiste na liberdade que é
dado ao juiz de julgar de forma livre, ou seja, livre para apreciar e decidir
sobre as provas que a ele são apresentadas, desde que sejam motivados
todos os seus atos. Esse princípio se extrai do art. 155, do CPP, que diz:
O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em
contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos
elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas
cautelares, não repetíveis e antecipadas.
 9

A liberdade que o julgador tem, permite que ele de forma livre, aprecie
todo o conjunto probatório e extrai as provas essências para que se forme seu
juízo de certeza. As provas entre si não existem hierarquia, devendo o juiz
julgar qual prova pesa mais dentro do processo.
Essa liberdade que o princípio concede ao magistrado não é de forma
ampla, não é porque ele tem essa liberdade que as suas decisões não devam
ser fundamentadas. Essa liberdade que o juiz tem, não pode ser confundida
com arbítrio, cabendo então o dever de fundamentar todas as suas decisões
a partir das provas que foram trazidas nos autos, dizendo o porquê do seu
convencimento, sempre assegurando o direito das partes e o interesse social.
Citamos o conceito de Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar a
respeito desse princípio:
A liberdade do julgador lhe permite avaliar o conjunto probatório em sua
magnitude e extrair da prova a sua essência, transcendendo ao formalismo
castrador do sistema da certeza legal. Não existe hierarquia entre as
provas, cabendo o juiz imprimir na decisão o grau de importância das
provas produzidas. Quanto aos elementos informativos colhidos na fase
preliminar, não devem ser valoradas na sentença, afinal, não foram
passiveis de contraditório nem ampla defesa, e sequer estão no antiplano
das provas. E não se figa que se trata só das decisões condenatórias, pois
para absolver, como a duvida milita em favor do réu, não seria necessário o
magistrado socorrer se aquilo que foi trazido pelo inquérito, e se o fizer,
neste caso, não haverá prejuízo. A exceção se deve ás provas cautelares,
não repetíveis e antecipadas.
Essa liberdade, por sua vez, não é sinônimo de arbítrio, cabendo ao
magistrado, alinhado ás provas trazidas aos autos, fundamentar a decisão,
revelando, com amparo no manancial probatório, o porquê do seu
convencimento, assegurando o direito das partes e o interesse social.
Fernando da Costa Tourinho Filho (2012, p. 67) faz um comentário importante
a respeito do livre convencimento motivo, que cumpre aqui salientar:
O juiz, em face das provas existentes nos autos, tem inteira liberdade na
sua apreciação. Pode desprezar o depoimento de quatro testemunhas, por
exemplo, e respaldar sua decisão num único depoimento. Esse é o princípio
do livre convencimento motivado. Confere-se ao juiz inteira liberdade na
apreciação das provas, conquanto fundamente suas decisões.
Depois de feita esse estudo, conseguimos compreender a importância desse
princípio, e como ele é importante dentro do sistema processual penal.

3.2 Teoria da exclusão da ilicitude da prova

A teoria da exclusão da ilicitude da prova se dá no momento em que se
exclui a ilicitude da prova pelo fato do agente está amparado pelas
excludentes de ilicitude.
As excludentes de ilicitude se encontrar presentes no art. 23 do Códico
Penal, que são denominadas como: Estado de necessidade: que é quando o
autor pratica uma conduta para salvar de perigo atual direito próprio ou alheio.
Legítima defesa: consiste em repelir agressão injusta a si própria ou a
terceiro. Estrito cumprimento do dever legal: ocorre quando o autor tem o
dever de agir. Exercício regular do direito: consiste na atuação do à gente
dentro dos limites legais.
Nas palavras de Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar (2015,
p.581), temos um conceito do que seria essa teoria que exclui a ilicitude da
prova, que diz:
 10

Informa que a prova, aparentemente ilícita, deve ser reputada como válida,
quando a conduta do agente na sua captação está amparada pelo direito
(excludente de ilicitude).
Percebe-se que a ilicitude é apenas aparente, ficta, pois a legítima defesa, o
estado de necessidade, etc. (causas justificantes), autorizam a medida.
Imaginemos que o réu tenha que praticar conduta típica, como a violação
de domicílio, prevista legalmente como crime (art. 150, Código Penal), para
produzir prova fundamental em favor de sua inocência. Estaria suprimindo um
bem jurídico alheio (tutela domiciliar), para salvaguardar outro bem jurídico
(liberdade), em face de um perigo atual (a existência de persecução penal),
ao qual não deu causa, cujo sacrifício não era razoável exigir. Está em
verdadeiro estado de necessidade, que vai excluir a ilicitude da conduta. A
prova produzida é lícita, válida, valorável em qualquer sentido.

4 CONCLUSÃO

Foram aqui abordados todos os assuntos pertinentes que foram trazidos

no decorrer do estudo, tendo aqui concluído o trabalho.
Com base nos estudos aqui apresentados, podemos concluir que a
inadmissibilidade das provas ilícitas no processo penal brasileiro pode ser
relativizada com base nas diferentes interpretações acerca do caso concreto.
O princípio da proporcionalidade é aplicado para que em casos extremos
essas provas sejam aceitas, mesmo estando em conflitos com demais
princípios constitucionais que tenham um bem jurídico de menor valor
relevante e que o réu para provar sua inocência pode se beneficiar dessa
prova ilícitas trazida aos autos.
Desta forma, pode-se afirmar que, as provas ilícitas podem ser aceitas no
processo penal mediante aplicação do princípio da proporcionalidade,
principalmente com o intuito de beneficiar o réu, em casos graves em que
outra garantia constitucional mais importante sobrepõe sobre a vedação das
provas ilícitas.
A teoria que mais é aceita pelos doutrinadores com base nos preceitos da
Constituição e da justiça é o que invoca o princípio da proporcionalidade.
Esse princípio de posiciona dentro da admissibilidade das provas ilícitas de
forma absoluta mais sim em casos excepcionais, onde se percebe que o
direito violado pela aceitação da prova é menor do que o direito defendido.
Já tem aqueles que defendem a utilização dessas provas ilícitas de forma
ampla, utilizando o argumento de que sempre que trouxer provas importantes
para o processo, essa prova serão aceitas no meio probatório. Essa teoria
como podemos perceber no decorrer do estudo é a menos aceita pela
doutrina.
Como se sabe, alguns segue o que ordena o texto constitucional em seu
art 5., inciso LVI e do Código de Processo Penal art. 157., ou seja, eles não
aceitam de nenhuma forma a utilização dessas provas ilícitas, pois eles
estabelecem que as provas obtidas por meios ilícitos, aqueles que violem as
normas constitucionais, devem ser desentranhadas do processo, tendo então
essas garantias como absolutas.
Sobre a admissão das provas ilícitas dentro do processo penal,
percebemos que existem três teorias, a teoria da inadmissibilidade das provas
ilícitas, a teoria da admissibilidade das provas ilícitas e por fim a teoria da
 11

admissibilidade das provas ilícitas com a aplicação do princípio da

proporcionalidade.
Desta forma, percebe-se claramente a necessidade que o magistrado
tem de invocar outro princípio para que essas provas possam ser aceitas, o
princípio da proporcionalidade, que possui função orientadora na
interpretação e aplicação de outros princípios ou normas, que tem como
objetivo proteger os direitos fundamentais. Esse princípio é constituído por
três elementos que são: a adequação, a necessidade e a proporcionalidade,
que é usado havendo conflitos entre direitos fundamentais constitucionais,
serão eles sopesados para verificar qual tem maior relevância.
As provas ilícitas então seria uma possibilidade em casos excepcionais
que o réu tem de utilizar-se dessa prova, sendo ela considerada a única forma
de provar sua inocência, podendo ferir alguns princípios de normas
constitucionais ou processuais. Com base no nos preceitos constitucionais,
bem como um dos principais fundamentos da Constituição Federal que é a
Dignidade da pessoa humana, inserida no art. 1. III, da CF/88, é possível
aceitar a admissibilidade das provas ilícitas no processo penal.
Mas lembramos de que nem tudo no direito é absoluta, da mesma forma
que a Constituição proibiu essas provas ilícitas, em outros dispositivos ela
assegura o direito de garantias individuais que acabam por colidirem algumas
vezes dois princípios, que é quando o magistrado usa o princípio da
proporcionalidade para saber qual bem jurídico é mais relevante.
No processo penal, vários são os meios de provas que se podem usar,
tanto da prova testemunhal ate a mais complexa das provas, como por
exemplo, as provas ilícitas. O princípio da liberdade probatória, do
contraditório e da ampla defesa, as partes adquirem os direitos e garantias
para levar a sua prova ao conhecimento do magistrado, porém como algumas
limitações. O princípio da liberdade probatória, por exemplo, não é absoluto,
pois veda a admissibilidade das provas ilícitas.
A prova então pode ser definida como toda ou qualquer informação
válida que é levada ao conhecimento do juiz, para que se confirme ou não o
fato em questão. No caso do processo penal, a prova tem a finalidade de
ajudar a formar a convicção do juiz acerca do fato a ele apresentado, além de
motivar a condenação ou absolvição do réu.
A prova constitui um elemento de extrema importância no processo
judicial, é através dela que o magistrado forma sua convicção a respeito do
fato concreto. A prova influência diretamente na formação do convencimento
do juiz, convencimento esse que pode acarretar na condenação ou na
absolvição de uma pessoa. Essa importância pode então ser observada nos
casos em que por falta de prova, o juiz absolve o réu, sem saber ao certo se
este é culpado ou inocente, podendo com essa decisão colocar em perigo
toda uma sociedade. Essa é a forma mais clara de se entender o tamanho da
importância que a prova faz dentro de qualquer processo judicial.

5 REFERÊNCIAS
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ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito Constitucional Descomplicado

7. ed. São Paulo: Método, 2011.

BRASIL. Código de Processo Penal. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2015.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. 19. ed. São Paulo:

Saraiva, 2015.

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.

CEBRIAN ARAÚJO REIS, Alexandre; EDUARDO RIOS GONÇALVES, Victor.

Direito Processual Penal Esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2012.

MORAES, Alexandre; Direito Constitucional. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2004.

MOUGENOT BONFIM, Edilson. Curso de Processo Penal. 5. ed. São Paulo:

Saraiva, 2010.

NUCCI, Guilherme de Zouza. Manual de processo penal e execução penal. 11.

ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014.

PACELLI, Eugênio de Oliveira. Curso de processo penal. 15. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2011.

RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 20.ed. São Paulo: Atlas, 2012.

TÁVORA, Nestor; RODRIGUES ALENCAR , Rosmar. Curso de Direito Processual

Penal. 10. ed. Salvador: Jus Podivm, 2015.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 34 ed. São Paulo:

Saraiva, 2012.