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Bacigalupo: son delitos tipificados expresamente en el código penal que se agotan en el incumplimiento del mandato de acción, son delitos de mera actividad (Jakobs), es
una simple infracción de un deber de actuar. Paradigma de este tipo de delitos es la omisión del deber de socorro, de auxilio exige que quien se encuentre a un herido o a
cualquier otra persona en estado grave e inminente peligro debe socorrerlo.
Tipo legal objetivo: el deber de actuar surge en el plano objetivo, de la presencia de una situación típica (persona desamparada y en peligro manifiesto y grave) que
exige una intervención, una omisión propia supone desobediencia de un mandato del orden jurídico. ejemplo: prestar auxilio o proporcionar los alimentos o los subsidios
impuestos por derecho de familia.
Categorías:
Autor: Toda persona puede ser autora de un delito de omisión, en la medida en que el legislador ordena la ejecución de ciertos comportamientos a todo
individuo que se encuentre en la situación prevista en el tipo legal. Por ejemplo: sólo quien, legalmente o de hecho, tiene la responsabilidad de cuidar a un
menor de edad o una persona incapaz de valerse por sí misma puede cometer el delito de exposición o abandono.
Situación típica: Se trata de la que genera el deber de realizar una determinada conducta. Se constituye como el presupuesto de hecho de donde se deriva el
deber de actuar una conducta determinada (Berdugo). Para que el delito sea consumado, basta que el agente se abstenga de ejecutar el comportamiento
ordenado; por consiguiente, preguntarse si la victima ha sufrido un perjuicio. Por ejemplo: encontrar perdido o desamparado a un menor de diez años o a una
persona herida o invalida o amenazada de un peligro cualquiera. Bramont también entiende este concepto como acción esperada.
Capacidad personal de realizar el acto debido: El sujeto que ha omitido actuar debe tener la capacidad física y psicológica para poder hacerlo, por ejemplo:
no se lo podría exigir a un paralitico que auxilie a una persona que se está ahogando en el mar. Se debe dejar claro que, si bien el sujeto debería actuar, esto
no se exige cuando implica peligro para su persona, salvo que, esté obligado a soportarlo, pero eso nos llevaría al campo de la omisión impropia. Se requiere
que concurran determinadas condiciones externas (cercanía espacial y temporal entre el sujeto y la situación típica) como internas (el autor cuente con los
suficientes conocimientos y facultades intelectuales para realizar la acción) (Berdugo). Esta capacidad existe incluso cuando el individuo no puede realizar la
acción por sí mismo, pero puede inducir a otro que lo haga. Ejemplo: al discapacitado que está en la playa, observando que una persona se está ahogando, no
se le puede exigir que lo auxilie personalmente, pero sí que llame al salvavidas.
Omisión del acto debido: La omisión es ejecutar una conducta distinta de la ordenada. La omisión del obligado (que puede ser cualquier persona) podrá ir
desde no hacer absolutamente nada hasta ejecutar cualquier otra conducta diferente de aquello que de él se esperaba (Quintero Olivares). La comprobación
es la comparación de la acción que realizó el obligado y la que requiere el cumplimiento de actuar. Se habrá realizado la conducta ordenada cuando el obligado
ha cumplido con el mandato ordenado o haya intentado seriamente su realización (Velásquez Velásquez). En conclusión, la omisión es un simple “no hacer”
sino que incluye realizar conductas distintas a la ordenada.
Relación de causalidad: En el tipo de omisión propia, no se presenta mayores problemas, dado que se trata como un delito de mera actividad, por tanto, no
interesa el resultado, basta con la infracción de un deber de actuar para que el delito quede consumado.
El sujeto activo cuando omite la acción debida, o exigida, deberá saber y querer que omite, correspondiéndole este estado a la no realización de la conducta.
Es pues dominante el criterio de que el sujeto debe conocer la situación y el correspondiente deber de actuar pues de lo contrario estamos en un error de tipo
o de prohibición según el caso (Javier Villa Stein 1998, p.257).
3.1.2. Error de tipo
Cuando el sujeto omitente no tenga conocimiento de la situación generadora del deber o de la posibilidad de realizar la conducta ordenada de acuerdo a las
circunstancias. Ejemplo: el sujeto desconoce que la persona abandonada es incapaz de valerse por sí misma. Si es un error:
a) Invencible: se excluye la responsabilidad o la agravación.
b) Vencible: la omisión se castigará como imprudente cuando haya sido prevista como tal en la ley.
Particularmente complejo resulta el caso de quien es indiferente al resultado de su omisión o por estar conforme con ese resultado no necesita operar ningún mecanismo
de esfuerzo omisivo. Es el nuevo caso de quien ve al accidentado y le resulta tan indiferente que ni siquiera se representa la acción de socorro, con lo que “al faltar aquí
toda decisión, no habrá tampoco voluntad de realización” (Stratenwerth 2000, p.308).
La doctrina para este caso propone tres soluciones:
1. Se niega el dolo en quien ni siquiera tomó decisión de no intervenir, por haberle sido indiferente el punto (Lampe 1960, p.98), con lo que “se privilegiaría
naturalmente al autor totalmente indiferente o que está de acuerdo con el resultado negativo”.
2. Jescheck, propone y plantea reducir el dolo a su dimensión cognitiva pues a partir “del conocimiento total de la situación (incluyendo la posibilidad de la
propia intervención) se determina la existencia del dolo”.
3. Armin Kaufmann y a Welzel, quienes plantean que es opuesto a la naturaleza de las cosas exigir dolo en los delitos de omisión, bastando con el “no querer”
del autor, “realizar la conducta debida” (Mir Puig 1998, p.304).
CONCEPTO
Muñoz Conde lo describe diciendo de esta modalidad conductual, “que no es un simple no hacer nada, sino no hacer una acción que el sujeto está
en situación de poder hacer”, le falto añadir lo relativo al deber (1998, p.29).la omisión es un concepto de carácter normativo en referencia a una
acción determinada y exigida en una situación social concreta siempre que el sujeto tenga capacidad psicofísica para esa acción(Bustos).
el Derecho Penal contiene tantas normas prohibitivas: conductas que las infrinjan consistirán en un hacer; normas imperativas: las conductas que
las afecten consistirán en un no hacer la acción que la norma ordena (cuya infracción constituye la esencia de los delitos de omisión). Quien
transgrede una norma imperativa comete delito de omisión, es decir es castigado por no hacer lo que ordena la norma. Después de lo mencionado,
es obvio afirmar que la omisión es un concepto normativo.
a) El sujeto debe conocer el mandato de la ley o de conocerla, la cual le impone actuar de una determinada manera.
b) El sujeto debe tener la posibilidad de actuar.
c) Ausencia del comportamiento ordenado al sujeto.
La acción de comisión se percibe con mayor nitidez en los casos en que el agente dispara sobre la víctima, la apuñala, o sustrae un bien mueble
ejecutado presenta una dimensión dinámica y constituye la causa de la realización del delito previsto en el tipo legal (Roxin)
La omisión, por el contrario, consiste en dejar que los hechos sigan su curso, sin intervenir a pesar de poder hacerlo; por ejemplo, no socorrer a
una persona que está en peligro de ahogarse.
Enrique Bacigalupo: