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Faculté de droit Université de Lausanne

Introduction à la philosophie du droit

Chapitre du Cours d’Introduction au droit et de Méthodologie


2005-2006

complétant le cours du Professeur Suzette Sandoz

Par ALAIN PAPAUX,


Master de philosophie, Dr. en droit, LL.M.
Professeur à l’Académie européenne de théorie du droit à Bruxelles
Chargé de cours à la Faculté de droit de l’Université de Lausanne

Ce polycopié a été élaboré dans le cadre d’un poste de relève fédéral de professeur assistant en Introduction au
droit / Méthodologie 2003-2004

1
AVANT-PROPOS - MISE EN GARDE........................................................................3
Titre 1. Qu’est-ce que la philosophie du droit ou des choses à savoir avant de commencer............................5
Introduction : Vous avez dit « droit » ?................................................................................................................5
Chapitre 1. Qu’est-ce que la philosophie ?...........................................................................................................6
Chapitre 2. Qu’est-ce que le droit ?......................................................................................................................6
Chapitre 3. De l’étymologie à la philosophie, il n’y a qu’un pas.........................................................................9
Conclusion..........................................................................................................................................................11

Titre 2. Maîtres-penseurs et Ecoles de philosophie du droit.............................................................................11


Introduction........................................................................................................................................................11
Chapitre 1. Platon (428 – 347 av. JC) – Un juste intellectuel............................................................................12
Section 1. Quelques indications biographiques.............................................................................................12
Section 2. Monde réel et reflets du monde....................................................................................................12
Sous-section 1. Le mythe de la caverne....................................................................................................12
Sous-section 2. Le monde des Idées, lieu des réalités authentiques.........................................................13
Section 3. Justice sociale et justice « individuelle »......................................................................................15
Section 4. Un Platon « pratique »..................................................................................................................17
Conclusion.....................................................................................................................................................18
Chapitre 2. Aristote (385-322 av. J.-C.) - Un juste prudent et équitable............................................................18
Section 1. Quelques indications biographiques.............................................................................................18
Section 2. Une pensée qui s’élabore sous nos yeux......................................................................................19
Section 3. Les essences ne sont pas dans le Ciel des Idées mais sous nos sens humains, dans les choses
concrètes (pragma)........................................................................................................................................20
Sous-section 1. Qu’est-ce qu’une table ? Comparons ! Un modèle de démarche inductive (bottom-up)20
Sous-section 2. La connaissance comme comparaison - Une approche pratiquée par les juristes...........20
Section 4. Une conception pragmatique de la justice....................................................................................21
Sous-section 1. Il n’y a pas de politique parfaite, il n’y a qu’une politique « la meilleure possible ».....21
Sous-section 2. « Justice en situation », générale ou particulière.............................................................23
Sous-section 3. Les deux formes classiques de justice concernant le juriste : justice distributive et
justice commutative..................................................................................................................................24
Sous-section 4. Une justice adaptative : lois insuffisantes, prudence et équité........................................25
Section 5. Un droit naturel atypique : variable et non codifiable..................................................................28
Conclusion.....................................................................................................................................................30
Chapitre 3. Saint Augustin (354 – 430) – Un juste moral..................................................................................31
Section 1. Quelques indications biographiques.............................................................................................31
Section 2. La doctrine de l’« illumination »..................................................................................................32
Section 3. Des lois humaines injustes auxquelles il faut obéir......................................................................33
Section 4. La moralisation du droit...............................................................................................................34
Conclusion. Quelques marques augustiniennes de la conception moderne du droit.....................................34
Chapitre 4. Thomas d’Aquin (1225-1274) – Un juste « relatif ».......................................................................35
Section 1. Quelques indications biographiques.............................................................................................35
Section 2. Une attention renouvelée aux réalités concrètes...........................................................................36
Section 3. Le droit : une réalité triplement relative.......................................................................................36
Section 4. Les rapports entre droit et lois......................................................................................................38
Section 5. La loi, une réalité humaine multidimensionnelle.........................................................................39
Sous-section 1. Une loi humaine pensée pour les humains comme humains...........................................39
Sous-section 2. La loi : complexe de raison et de volonté........................................................................40
Conclusion. Règne de la fin (ratio legis ou juris) et droit « analogique »....................................................41
Chapitre 5. Jean Duns Scot (1266-1308) - Un droit posé par la volonté...........................................................42
Section 1. Quelques indications biographiques.............................................................................................42
Section 2. La volonté, rien que la volonté.....................................................................................................42
Section 3. La loi qui commande, source de tout le droit...............................................................................42
Chapitre 6. G. d’Occam (~ 1285 – 1347) – L’individu comme source du droit................................................44
Section 1. Quelques indications biographiques.............................................................................................44
Section 2. Qu’est-ce que le nominalisme ?...................................................................................................44
Section 3. Le droit à l’heure du nominalisme : l’amorce du positivisme juridique......................................45

2
Sous-section 1. Le droit de la volonté ou commandement.......................................................................45
Sous-section 2. Des signes avant-coureurs du droit moderne : le droit subjectif et la logique
contractuelle..............................................................................................................................................46
Des maîtres-penseurs aux deux grandes Ecoles allemandes : Jusnaturalisme et Ecole historique – Vers la
codification.........................................................................................................................................................47
Chapitre 7. L’Ecole du droit naturel moderne – Un droit conçu rationnellement et élaboré en système...........48
Section 1. Le projet jusnaturaliste.................................................................................................................48
Section 2. Les assises scientifiques brouillées du jusnaturalisme moderne..................................................49
Section 3. Jusnaturalisme moderne : la Raison ou la volonté.......................................................................50
Chapitre 8. L’Ecole du droit historique – Un droit organique enraciné dans l’esprit du peuple (Volksgeist)....51
Section 1. Le projet de l’Ecole du droit historique........................................................................................51
Section 2. Un droit pensé sur le modèle organiciste......................................................................................52
Section 3. Le droit populaire absorbé par la codification ou le législateur comme voie du Volksgeist.........53
Chapitre 9. De l’Ecole du droit historique vers la sociologie juridique avec R. von Jhering (1818-1892).......53
Chapitre 10. L’Ecole normativiste et la théorie pure du droit de H. Kelsen (1881-1973).................................55
Section 1. Une théorie scientifique du droit, à l’abri des jugements de valeurs............................................55
Section 2. La pyramide des normes, Stufenbautheorie.................................................................................56

3
Avant-propos - Mise en garde
Qu’est-ce qu’un juriste sinon cette personne s’affairant un code à la main et répondant
toujours avec humilité aux questions posées en s’effaçant derrière le législateur, en déclarant
« la loi dit que… ». Il applique donc la loi dont découle le droit positif.

Or, la loi, c’est-à-dire le droit écrit, comme source principale et presque exclusive du droit est
un phénomène récent. Il remonte aux 18ème et 19ème siècles avec les codifications de maints
droits continentaux.

Ce moment de la codification et l’installation du (quasi) monopole de la loi constituent le


point focal de cette Introduction.

Mais il a fallu bien des siècles à la pensée occidentale, et plus spécifiquement aux réflexions
sur le juste et sur le droit (jus, en latin = droit), pour parvenir à l’empire de la loi et à l’Etat de
droit.

C’est ce parcours intellectuel que l’on tente de retracer à gros traits, frisant la caricature : on a
volontairement simplifié, dogmatisé les divers courants philosophiques pour mieux les
distinguer. Mais les oppositions radicales ainsi établies le doivent plus aux préoccupations de
pédagogie qu’au soin de la précision.

Avant d’entreprendre les dix étapes de cette philosophie du droit (Titre 2), il fallait clarifier
quelque peu la notion de « philosophie du droit » (Titre 1) : qu’est-ce que la philosophie ?
Qu’est-ce que le droit ? Enfin, puisqu’il s’agit d’un parcours de plusieurs siècles, aller voir du
côté de l’étymologie de jus-justitia-justice-jus-juris-jurisprudence.

Fort de ces clarifications, on parcourra les dix étapes du Titre 2, retenant en chacune les
éléments intellectuels et autres figures logiques qui permettront à terme (18ème-19ème siècles)
l’avènement de l’idée de codification et sa consolidation avec le (quasi) monopole de la loi
jusqu’à sa concrétisation scientifique dans le normativisme de Kelsen.

Sans doute dix étapes est-ce bien peu. Mais, plutôt que de multiplier les noms d’auteurs en
n’exposant que les quelques pages qu’ils ont consacrées au droit sans connaître la place ni
l’importance de la justice dans leur système de pensée, on a préféré une solution plus
« holiste » ou « globalisante ».

Aussi n’a-t-on retenu qu’une dizaine de courants philosophiques mais en tentant pour chacun
de replacer son enseignement sur le droit dans sa vision d’ensemble du monde et de la
connaissance que l’on peut en prendre. Les auteurs abordés seront dès lors en petit nombre
mais le seront dans l’espoir de transmettre une compréhension plus profonde, parce que
davantage reliée à leur système général, de ce qu’ils affirment à propos du droit.

En bref, nous considérons ces auteurs comme autant de matrices des positions philosophiques
principales entre lesquelles se partagent, avec de nombreuses variantes souvent, les
philosophes continentaux.

Ainsi débutera-t-on avec le juste (droit) intellectuel de Platon selon une vision idéaliste du
monde. Puis, suivant une conception pragmatique du réel, on abordera le juste prudent et

4
équitable d’Aristote. Les deux auteurs étant classiquement considérés comme les deux
modèles entre lesquels se distribuent les penseurs occidentaux – idéalisme platonicien et
« pragmatisme » aristotélicien -, on leur consacrera d’amples développements.

Par St Augustin, la morale investit le droit selon une manière que l’on continue de pratiquer
aujourd’hui. Avec Thomas d’Aquin, le droit n’existe que dans le rapport à autrui : il est
toujours relatif à deux personnes (au moins) : le droit est une relation et, dans ce sens,
présente une certaine objectivité.

La notion de droit prendra un tout autre tour avec Duns Scot qui surdéterminera la dimension
volontaire ou volontariste du droit au détriment des considérations rationnelles objectives.
Occam et le nominalisme achèveront cette évolution en définissant le droit comme la
prérogative réservée à l’individu comme tel : avec le « droit subjectif », la présence de l’autre
n’est théoriquement plus nécessaire pour qu’il y ait du droit.

Les derniers éléments nécessaires à l’entreprise de codification seront apportés par l’Ecole du
droit naturel moderne qui, malgré son étiquette rationaliste, mêle raison et volonté comme
ressorts du droit. Elle mettra surtout en avant l’idée de système ou ensemble de normes faisant
corps entre elles et telles que l’on peut déduire les plus particulières des plus générales. A ce
droit d’orientation top-down, s’opposera l’Ecole du droit historique dans un premier temps : le
droit est issu naturellement, organiquement, d’une société, d’une histoire et plus
profondément de l’esprit d’un peuple, sorte d’inconscient collectif : le Volksgeist. Malgré une
orientation bottom-up, cette Ecole finira par adhérer à l’idée de système (pensé sur le modèle
organiciste, certes), organisé selon des lois rationnelles, se prêtant ainsi à codification.

Avec Jhering, une tendance de l’Ecole du droit historique se continue dans des recherches de
nature sociologique. Les acteurs sociaux se saisissent du droit pour faire valoir leurs intérêts.
Le but et la force deviennent des composantes premières du droit, dans un esprit d’évolution
darwinienne.

Enfin, Kelsen renouant avec une conception davantage formaliste du droit, conçoit l’ordre
juridique selon une pyramide des normes, le droit découlant de la « norme fondamentale »
(Grundnorm) aux normes inférieures jusqu’aux normes individuelles. Le contenu des normes,
à savoir les arbitrages de valeurs qu’elles contiennent, ne regarde pas la science du droit,
laquelle se concentre sur l’existence des normes juridiques, sur leur validité.

A la différence des philosophies entièrement axées sur le droit (Chapitres 7 à 10), la lecture
des philosophies plus générales, plus complètes - en bref, des métaphysiques ou encore
Weltanschauungen - s’avère plus difficile pour le juriste. La distinction entre la phase
d’élaboration du droit (d’où vient la règle) - la législation - et celle de son application
(comment la règle passe à l’acte) - les jugements - est loin d’y être explicite. De plus, la
théorie des sources du droit varie formidablement d’un auteur à l’autre. Dans cette
perspective, on n’oubliera pas que la distinction entre sources formelles et sources matérielles,
classique pour les juristes contemporains, est récente : elle date de la conception positiviste du
droit, grosso modo du siècle passé.

5
Titre 1. Qu’est-ce que la philosophie du droit ou des choses à
savoir avant de commencer
Introduction : Vous avez dit « droit » ?
Le philosophe du droit Du Pasquier mettait en garde quiconque se proposait de définir ce
qu’est le droit et, en conséquence, en quoi consiste la philosophie du droit : « Le droit, en
effet, est un régulateur de la vie sociale dans lequel entrent des éléments multiples et divers. A
certains égards, c’est une création de l’esprit qui reflète un idéal ; à d’autres, il résulte des
circonstances de fait. A certains égards, il exprime la volonté des gouvernants ; à d’autres, il
traduit les mœurs du peuple. Pour le saisir et l’appliquer, il faut recourir tout en même temps à
la grammaire, à la logique, à l’histoire, à la morale, à la psychologie, à l’économie politique, à
la sociologie. Aussi, selon l’angle sous lequel on l’examine, se présente-t-il sous des aspects
très différents. Suivant qu’on place l’accent sur l’un ou l’autre de ses éléments, sa
physionomie change complètement. Il n’est dès lors pas étonnant qu’envisagé par des esprits
très divers, dont chacun suit sa propre pente, le droit se dérobe à une conception unanime et
que le désaccord règne lorsqu’il s’agit d’en définir la notion. »1

De grands auteurs nous avertissaient de même, précisant qu’il n’y a pas que les juristes qui
sont confrontés à ces difficultés. Ainsi, Valéry écrivait-il : « Cette idée [celle de nation] nous
est aussi familière dans l’usage et présente dans le sentiment qu’elle est complexe ou
indéterminée devant la réflexion. Mais il en est ainsi de tous les mots de grande importance.
Nous parlons facilement du droit, de la race, de la propriété. Mais qu’est-ce que le droit, que
la race, que la propriété ? Nous le savons et ne le savons pas ! »2

La philosophie du droit veut précisément tenter d’en savoir un peu plus, quitte à mieux
comprendre pourquoi l’on ne sait pas (bien) ce qu’est le droit.

Voilà esquissée la tâche de cette Introduction à la philosophie du droit.

Condenser sur quelques dizaines de pages des siècles de philosophie du droit, des milliers de
volumes et d’articles, des auteurs fameux, juristes ou non, oblige aussi bien à des choix qu’à
des caricatures : une Introduction ne peut que forcer les traits des différentes doctrines
abordées pour les mettre à la portée des juristes en début de formation, des « commençants ».

En matière de philosophie du droit, cet aspect caricatural est encore plus marqué du fait que
les notions constitutives de ce domaine de pensée, à savoir « philosophie » et « droit », sont
imprécises : on n’est jamais sûr que les différents auteurs parlent de la même chose.

Nous chercherons à définir d’abord ce qu’est la philosophie (Chapitre 1). Concernant la


définition du droit, on tentera une énumération des caractéristiques que les auteurs attribuent
le plus souvent au concept de « droit » (Chapitre 2). Nous interrogerons alors l’histoire
(Chapitre 3), parcourant les différentes étymologies du mot « droit », lesquelles permettront
de fixer le cadre à l’intérieur duquel nous exposerons les courants majeurs de la philosophie
du droit occidentale dans les aspects qui intéressent le plus directement les juristes.

1
C. du Pasquier, Introduction à la théorie générale et à la philosophie du droit, Delachaux & Niestlé, Neuchâtel, Paris, 1979,
p. 240.
2
P. Valéry, Regards sur le monde actuel et autres essais, Gallimard, Paris 1945, Folio 1998, p. 31. Dans son Dictionnaire des
idées reçues, Flaubert déjà notait à propos du droit que l’« on ne sait pas ce que c’est » (Pléiade, Gallimard, Paris, 1952, p.
1007).

6
La présente étude est, en effet, conduite par un juriste pour des juristes et non pour des
philosophes. On ne recherchera donc pas à refléter les différentes doctrines dans toutes leurs
nuances.

Chapitre 1. Qu’est-ce que la philosophie ?


Des définitions aussi classiques que « amour de la sagesse » (du grec philo- : amour et
sophia : sagesse) ou « apprendre à mourir » ne nous servent guère pour comprendre en quoi
peut bien consister la « philosophie du droit ».

Il conviendra d’entendre « philosophie » dans un sens moins « spirituel », moins méditatif. Ici
vaut une signification plutôt technique, celle de réflexion sur tel objet, en l’occurrence l’objet
« droit », en latin jus qui donnera juste, justice, jurisprudence, juridiction (« juris-dictio »).

Réfléchir sur un objet, c’est immanquablement porter sur lui un jugement d’appréciation, ce
que la philosophie, à la suite de Kant, appelle critique. La critique (au sens philosophique) ne
se réduit pas à un jugement nécessairement défavorable – comme dans le sens courant de
critique – mais cherche au contraire à délimiter les connaissances « certaines » que toute
personne usant de la « Raison »3 est à même de découvrir concernant l’objet examiné, ici
l’objet « droit ».

Chapitre 2. Qu’est-ce que le droit ?


Définir ce qu’est le droit, grosso modo son « essence », sa « nature », est tâche quasi-
impossible avons-nous vu4. Nous ne faisons pas en cela œuvre originale puisque des auteurs
aussi fameux que H.L.A. Hart y insistaient gravement : « Il est peu de questions relatives à la
société humaine qui aient été posées avec autant de persistance et qui aient fait l’objet, de la
part de théoriciens réputés, de réponses aussi différentes, étranges et même paradoxales que la
question “Qu’est-ce que le Droit ?”»5.

Il nous faudra nous contenter de quelques noms propres et grands courants (Titre II) de la
philosophie. Nombre de ces philosophes célèbres n’étaient pas juristes. Aussi adoptèrent-ils
souvent une conception du droit un peu « extérieure », artificielle ou idéalisée. Cette
« approximation » portée par des « profanes » du droit transparaît surtout à travers la
surdétermination du modèle du droit pénal dans l’appréhension du phénomène juridique, au
point de réduire le droit à une vision pénaliste dont témoigne la place centrale, et même
essentielle, de la sanction et de l’Etat.

On cherche pour l’heure une première approximation de la notion de droit, sous la forme
d’une hypothèse de travail qui permette l’entente minimale nécessaire à l’identification (peu
précise encore) de cet objet droit que l’on se propose de traiter philosophiquement.

3
Raison doit s’écrire entre guillemets car nul n’a pu proposer une définition de ce concept qui puisse rassembler une (quasi)
unanimité d’avis : la signification de « Raison » demeure ambiguë. Elle n’en constitue pas moins la marque la plus
reconnaissable de la Modernité, particulièrement des Lumières. Elle rencontre en cela un certain consensus, qui demeure
informel ou se brise dès que l’on en propose une formulation. Et si la « Raison » demeure ambiguë, alors la connaissance qui
en découle ne saurait être certaine au sens absolu du terme.
4
En atteste, parmi d’autres, la revue Droits. Revue française de théorie juridique, 1989 et 1990, qui présente plus de 50
tentatives de définition du droit.
5
H.L.A. Hart, Le concept de droit, trad. de M. Van de Kerchove, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis,
Bruxelles, 1976, p. 13.

7
Un point est acquis : la définition du sens commun « le droit c’est la loi » s’avère
dangereusement insuffisante : que fera-t-on, par exemple, de la jurisprudence (déterminante
dans l’exercice quotidien du droit, en particulier devant les tribunaux, et essentielle même
dans le système anglo-saxon du common law), de la coutume (si importante en droit
international public par exemple) et de la doctrine qui, toutes deux à des degrés divers,
participent au maintien et au développement de l’ordre juridique ?

L’identification du droit avec la loi, plus exactement l’habitude intellectuelle consistant à


réduire le droit à la loi est traditionnellement désignée par l’expression « légalisme »6.

Le grand théoricien du droit F. Gény dénonça sévèrement cette réduction du droit à la loi dans
une formule devenue fameuse : « le fétichisme de la loi écrite ».

De cette première discussion philosophique sur les rapports entre loi et droit on conclura à la
non-absorption de celui-ci dans celle-là. Et si Victor Hugo affirme que « tout n’est pas dit
quand un code a parlé »7, c’est bien que la loi écrite n’est qu’une manifestation du droit. Sans
doute constitue-t-elle la manifestation la plus tangible du droit et la mieux assurée, par l’écrit,
précisément. Il n’en demeure pas moins que la loi ne constitue qu’une des manifestations du
droit, à côté de la coutume, de la jurisprudence et de la doctrine.

Nous présentons maintenant, en guise de conclusion, toute provisoire, à cette première


approximation de ce qu’est le droit, deux descriptions empruntées à l’anthropologie
juridique8. Nous partons de l’idée que si « comparaison n’est pas raison », le point de vue
d’autres cultures sur ce qu’est le droit ne peut que nous aider à mieux cerner ce que nous
entendons nous-mêmes à son propos.

L’esprit spécifique du droit et, vraisemblablement, sa fonction originelle, consisterait dans « le


contrôle des actes et valeurs considérés comme essentiels par une société »9, s'il est vrai que
« le groupe conçoit comme juridique ce qu'il estime essentiel à sa cohérence et à sa
reproduction. »10

Dans cette description, on relèvera : 1) que la sanction n’apparaît pas comme élément
essentiel ; 2) qu’il ne s’opère aucune focalisation sur la figure juridico-politique de l’Etat ; 3)
qu’elle ne mentionne pas même le concept de loi.

La clef de voûte de la philosophie pratique (pratique = praxis soit politique, droit et morale)
tient dans le « considéré comme [essentiels] » de la citation où s’explicite son ressort
fondamental ou principiel c’est-à-dire qui se situe au principe de, à la base de : le choix.

6
Cette action de réduire le tout « droit » à la seule loi, quand elle est opérée intentionnellement en tant que position
philosophique concernant le droit, est plus précisément désignée par l’expression positivisme légaliste, et, en abrégé,
« légalisme », l’un des objets principaux de cette Introduction. La métonymie – prendre la partie pour le tout, en l’occurrence
la loi pour l’entier du droit - mise en évidence ici tient moins à une confusion dans l’esprit des juristes qu’au dessein de
faciliter le discours : on utilise alors le mot « loi » comme (quasi) synonyme de « droit ». On qualifiera ainsi un
comportement d’illégal alors même que la norme violée n’est pas une loi au sens entendu dans la théorie des sources
formelles du droit mais une coutume ou un principe jurisprudentiel.
7
Victor Hugo, Les Misérables, La Pléiade, Gallimard, 1951, p. 1349.
8
L’anthropologie juridique vise à comprendre les règles fondamentales de comportement de l’homme vivant en société en les
appréhendant sous l’angle de ce qui y est considéré comme droit.
9
Rouland, Anthropologie juridique, PUF, Paris, 1988, p. 136.
10
Idem, p. 138.

8
En effet, si l’on se trouve face à des phénomènes complètement étrangers à la problématique
du choix – une question de chute des corps, de baignoire qui se vide, de chrysalide se
transformant en papillon, etc., en bref le domaine des sciences « naturelles » – alors aucune
question de juste/injuste ne se pose : nul ne reprochera à la vache de brouter des végétaux sans
défense, au lion de dévorer des jeunes antilopes inexpérimentées. Ces créatures appartiennent
à leur instinct, elles ne peuvent en sortir et, par conséquent, elles ignorent la question même
du choix : un pigeon mourrait de faim sur le bord d’un plat contenant les viandes les plus
succulentes et un chat à proximité d’un tas de fruits ou de grains délicieux, alors même que
l’un et l’autre pourraient, d’un point de vue physiologique, se nourrir des aliments situés à
portée de leur bec ou bouche mais hors les déterminations de leur instinct.

On retrouve dans ces quelques lignes la différence essentielle entre lois au sens des sciences
naturelles, et lois au sens juridique du terme. Les premières opèrent dans un contexte de
nécessité, de déterminisme, suivant des enchaînements mécaniques et linéaires de causes à
effets. Les secondes exigent la possibilité du choix donc de la liberté c’est-à-dire au moins une
certaine indétermination quant au comportement qui sera concrètement adopté.

On comprend alors que l’une des caractéristiques essentielles de la loi au sens juridique soit la
possibilité même d’être enfreinte, violée.

Il n’y a là rien de paradoxal ; tout au contraire. Il en va de l’existence de la normativité elle-


même : si la loi (dans son acception juridique) commande un comportement que toute
personne suivrait de toute façon parce que son instinct la contraint à ce comportement, comme
respirer ou boire, la loi devient inutile. Elle ne peut commander ou indiquer un certain
comportement que si celui-ci n’est pas nécessairement respecté. Et c’est bien parce que l’on
choisit de ne pas respecter telle loi que l’on peut être déclaré juridiquement responsable.

Les procès médiévaux d’animaux – condamner à mort une truie parce qu’elle aurait dévoré un
nouveau-né - déclenchent nos rires parce que nous imaginons l’animal en train de réfléchir à
un mauvais coup. Notre rire provient de l’anthropomorphisation de l’animal auquel le lecteur
prête, dans ce contexte, des traits humains comme la volonté de faire le mal, le calcul, la ruse.
L’effet comique naît de ce que l’on sait aujourd’hui que les animaux ne sont pas dotés de libre
arbitre, qu’ils n’opèrent pas de choix en pesant le pour et le contre des différentes actions
qu’ils se proposent.

En raison de sa brièveté notamment, cette première description anthropologique du droit


demeure statique : elle donne de la société considérée une image arrêtée, une photographie en
quelque sorte.

Or, le droit est loin de se réduire à un état, à une situation figée. Il participe bien davantage à
l’idée de processus, d’action, de projet (très exactement « pro-jet », « jeté devant »), en quoi
réside d’ailleurs le ressort de la normativité : réguler les comportements pour l’avenir (« à-
venir », analogue à « pro-jet ») c’est-à-dire à partir du jour de l’entrée en vigueur de la loi.

Il convient alors de compléter la première description anthropologique en tenant compte de la


dimension prospective (« qui regarde l’avenir, tourné vers l’avenir ») du droit : « Le droit est
une réalité sociale. C’est une composante des activités humaines marquée, comme toutes les
activités humaines, par la culture et les formes d’organisation de chaque société. Mais c’est
une réalité singulière. Elle est tout ensemble le reflet d’une société [aspect statique] et le
projet d’agir sur elle [aspect dynamique], une donnée de base de l’agencement social et un

9
moyen de canaliser le déroulement des relations entre les individus et les groupes. Le droit
adhère ainsi intimement à l’état de la société qu’il représente, mais il s’en distingue pour
exercer sa mission d’organisation, sa tâche normative. »11 Cette seconde définition
anthropologique s’avère plus complexe et plus dynamique que la première en ce qu’elle mêle
la dimension « valeurs fondamentales de telle société » à celle de « projet d’action sur elle ».
On dispose de la sorte d’une approximation plus affinée de ce qu’est le droit, de son essence.

L’absence d’une définition rigoureuse du droit acceptée par l’ensemble des juristes constitue
certainement l’argument le plus percutant en faveur de la philosophie du droit : ne pouvant
fixer une fois pour toutes ce qu’est le droit, l’homme de loi comme l’honnête homme n’a
d’autre choix que d’assumer des approximations successives, multiples et variées des notions
de « droit » et de « justice » et de tenter d’en dégager les tendances lourdes, les
caractéristiques principales.

La recherche de ce que signifie « droit » constitue précisément l’objet central de la


philosophie du droit, en particulier dans son acception « jus » (infra Chapitre 3) au sens de la
détermination du juste et de l’injuste.

N’est-ce pas en cela que l’homme se distingue des animaux (enfermés dans leur instinct)
comme le relevait, il y a 23 siècles, Aristote : « seul parmi les animaux l'homme a un langage
[… lequel] existe en vue de manifester l'avantageux et le nuisible, et par suite aussi le juste et
l'injuste. Il n'y a en effet qu'une chose qui soit propre aux hommes par rapport aux autres
animaux: le fait que seuls ils aient la perception du bien et du mal, du juste, de l'injuste et des
autres <notions de ce genre>. Or avoir de telles <notions> en commun c'est ce qui fait une
famille et une cité. »12

La question du juste et de l’injuste se pose aussi bien lors de l’élaboration de la norme - point
de vue du législateur - que lors de son application - point de vue du juge. Elle se pose
également à l’égard des intérêts de la cité ou communauté politique et des intérêts de
l’individu. Le droit doit articuler ces diverses perspectives et ces divers intérêts, ce qui en fait
une branche des plus complexes, toute pénétrée d’esprit d’équilibre, de prudence disaient les
Anciens.

Chapitre 3. De l’étymologie à la philosophie, il n’y a qu’un pas


La plupart des cultures placent aux origines du droit une ou des divinités. Les fonctions de
prêtre et de juriste furent longtemps confondues. Par parti pris, nous laisserons entièrement de
côté tous les aspects du droit liés au religieux. En bref, nous ne nous intéresserons qu’au droit
humain, droit produit de la maîtrise des hommes.

La naissance du droit dans la vie politique concrète de la civilisation égyptienne s’opère de


manière pragmatique : après chaque crue du Nil, les arpenteurs reprennent leur travail de
mesure, de délimitation des terres restituées au regard des hommes dans un très grand
désordre après le retrait des eaux. Cette redistribution, ce partage, qui relance la vie
économique en désignant les propriétaires ou possesseurs des terrains fertilisés constitue l’un
des gestes inauguraux du droit : « Les Egyptiens […] avaient pris pour juges de leurs
contentieux de bornage ceux qui savaient obtenir les superficies par des opérations sur les
longueurs, par le cordon, l’unité, la mesure, l’écriture et le prestige : voilà les harpédonaptes,

11
L. Assier.Andrieu, Le droit dans les sociétés humaines, Nathan, Paris 1996, p. 5 ; les soulignés sont de nous.
12
Aristote, Les Politiques, I, 2 (traduction Pellegrin, GF-Flammarion, Paris, 1993, pp. 91-92).

10
les premiers des géomètres. »13 Le droit a toujours affaire à des partages, des délimitations,
des distributions.

Le terme de « droit », en grec dikaion, provient de dikè qui signifie usage, manière d’être.
Cette vision descriptive se prolonge dans les significations plus professionnelles de procès,
poursuite, châtiment, justice humaine. Ces éléments ressortissent non pas à un système
juridique bénéficiant d’une certaine autonomie par rapport à d’autres domaines du politique
mais à la rhétorique, grosso modo l’art de bien parler en vue de convaincre. Il s’agissait en
effet de plaider devant des assemblées de citoyens non formés au droit. Ce caractère populaire
de la justice grecque explique l’importance déterminante de l’art de convaincre. Le judiciaire,
ici prégnant, ne consacre toutefois aucunement des droits subjectifs, droits liés à l’individu
comme tel, indépendamment de toute appartenance à un groupe, à une cité.

Avec la civilisation romaine, le droit deviendra une construction élaborée par des spécialistes.
En latin, jus (juste, droit) semble signifier, dans ses origines romaines, une aire, une zone
d’action ou de prétention propre à un groupe ou à un individu. La notion de partage, de
répartition apparaît intrinsèquement liée (consubstantielle en termes philosophiques) à celle
de droit. Le propre du droit est donc d’opérer des partages d’une manière stable, « définitive »
pour une société donnée.

Lié à des mesures et à des délimitations concrètes, le droit se comprend de façon objective :
des masses de biens, des terres, sont à répartir ; des usages, des manières d’être se constatent.
Ces deux représentations du droit consacrent une démarche inductive ou bottom-up : le droit
s’élabore et se dit (« juris-dictio ») à partir des réalités concrètes, des pragma-pragmata (en
grec). Il s’agit d’un droit résolument pragmatique.

De jus dérive, en bonne logique, justitia, la justice.

Les Anciens, pourtant, retournèrent cette filiation, faisant provenir jus de justitia, à l’effet
d’imprimer au droit une coloration morale : l’accent du droit se déplace de l’ordre de l’avoir
(partage, distribution) vers l’ordre de l’être (l’homme juste, être juste), de l’objectif vers le
subjectif. Son accent portera de moins en moins sur les tâches, les devoirs, les biens, les
partages, les usages. Il portera de plus en plus sur les qualités ou propriétés attachées à la
personne humaine et plus tard encore à l’individu ; en bref, au sujet (subject).

Cette « subjectivisation » du phénomène juridique se renforcera encore dans la conception


moderne du droit. Celle-ci hypertrophie, surdétermine, les droits dits subjectifs, grosso modo
les droits en tant qu’ils sont liés à la personne, voire à la nature humaine, et non plus à la cité,
à savoir l’appartenance « politique » (de polis, la cité en grec). Le rôle central joué par les
droits de l’homme dans l’appréhension contemporaine du phénomène « droit » le confirme.

Le renversement de l’étymologie à la suite duquel jus se voit tiré de justitia, droit de justice, a
sans doute partie liée avec la notion d’« autorité ».

Dans ce contexte, l’autorité s’entend de qui occupe une position hiérarchique supérieure et
qui, de ce fait, peut imposer ses vues à ses subordonnés (« sub-ordonnés » c’est-à-dire
ordonnés sous le supérieur). A cette supériorité de position se trouvent mêlés crainte et respect
face à la mission de dire le droit (« juris-dictio »), laquelle revêtait dans les premiers temps de
la civilisation toutes les marques du culte. L’acte de parole du prêtre-juriste créé carrément le
13
M. Serres, Les origines de la géométrie, Flammarion, Paris, 1993, pp. 49-50.

11
social ; il institue le juste du simple fait que ce juste a été prononcé par une personne
autorisée c’est-à-dire une personne investie d’un pouvoir considéré à l’époque comme
magique14.

Les Modernes, eux, choisiront une autre filiation pour jus, là encore afin de servir d’autres
intérêts que ceux de l’étymologie. Pour un esprit contemporain, qui dit autorité dit
commandement, selon une étymologie élaborée sur jussum, ce qui est commandé d’une part,
et sur directum dont on retrouve la racine dans regere (gouverner), regnum (le règne), rex (le
roi) et regula (la règle) d’autre part. Cette filiation souligne encore plus nettement le lien entre
droit et autorité, autorité réduite à un pouvoir, en l’occurrence pouvoir d’un supérieur de
commander et de contraindre.

L’esprit du droit a donc profondément évolué, passant d’une conception plutôt objective de la
répartition (des biens et des charges) - l’ars juris, l’art du droit procédant pour l’essentiel
d’usages, de pratiques, à la manière de l’artisan - à une conception subjective, expression de la
volonté d’un souverain, de son pouvoir (potestas) c’est-à-dire d’une puissance (potestas)
publique qui commande.

Conclusion
Quelle que soit la définition du droit adoptée, il faudra avoir soin de toujours articuler les
dimensions sociales (ou sociétales) et celles individuelles. On n’oubliera pas non plus que le
droit est fait pour l’homme et non l’homme pour le droit, d’une part, et que cet homme n’est
pas l’individu hors de toute cité ou société 15, d’autre part. L’homme, en effet, est un vivant
(animal) politique (zoon politikon en grec) c’est-à-dire un sujet dont l’identité se constitue aux
contacts des autres, avec lesquelles il fait, précisément, société.

Le philosophe P. Ricoeur exprime sur le plan judiciaire, c’est-à-dire le juridique tel qu’il est
assumé par les tribunaux, cette nature double du droit : « la finalité courte de cet acte [de
juger] est de trancher un conflit – c’est-à-dire mettre fin à l’incertitude -, sa finalité longue est
de contribuer à la paix sociale, c’est-à-dire finalement à la consolidation de la société comme
entreprise de coopération, à la faveur d’épreuves d’acceptabilité qui excèdent l’enceinte du
tribunal et mettent en jeu l’auditoire universel si souvent évoqué par Ch. Perelman. »16

Titre 2. Maîtres-penseurs et Ecoles de philosophie du droit


Introduction
La question du juste et de la justice, à savoir la question du droit entendu en un sens large,
celui de jus (en latin), dont on a tiré juste, requiert une double enquête.

Une enquête de philosophie théorique d’une part : comment le réel est-il conçu, de quelle
manière l’homme en prend-il connaissance ? Une enquête de philosophie pratique d’autre
part : comment la vie en société - vie politique – est-elle conçue et les relations à autrui ?

14
On se souviendra ici du sociologue P. Bourdieu pour qui le droit demeure de nos jours encore magique : « le droit le plus
rigoureusement rationalisé n’est jamais qu’un acte de magie sociale qui réussit » in « La force du droit. Eléments pour une
sociologie du champ juridique », Actes de la recherche en sciences sociales, 1986, n° 64, pp. 3 ss.
15
A l’exception, notable, des droits de l’homme, problématique bien moins simple qu’il n’y paraît.
16
P. Ricoeur, Le Juste, Editions Esprit, Paris 1995, p. 10. L’ « auditoire universel » est « constitué par l’humanité tout entière,
ou du moins par tous les hommes adultes et normaux » (Ch. Perelman et L. Olbrechts-Tyteca, Traité de l’argumentation,
Editions de l’Université de Bruxelles, 5ème édition, Bruxelles, 1988, p. 39).

12
On verra en effet que pour les grands auteurs ou les principales Ecoles de philosophie du
droit, l’accès à la notion de justice ou de juste passe par la théorie de la connaissance. La
pensée platonicienne l’illustrera de la façon la plus convaincante : le juste est une Idée, et
même l’harmonie entre les Idées, l’Idée constituant l’objet même de sa théorie de la
connaissance.

Nous aborderons une douzaine de philosophies différentes, qui forment autant de modèles de
pensée dont les principes continuent d’opérer dans l’esprit du juriste de droit continental.

Nous insisterons sur les philosophies de Platon et d’Aristote, dans la ligne d’une tradition
pédagogique les considérant comme les matrices intellectuelles de la pensée philosophique
occidentale.

Suivant cette version vulgarisée de la philosophie, Platon représente emblématiquement


l’idéalisme et Aristote le pragmatisme. Ces deux approches du réel se trouvent mêlées dans
toute pensée humaine, leur proportion respective variant sensiblement.

Nous exposerons pourtant ces deux approches-matrices comme si elles étaient parfaitement
séparées et séparables. C’est dire combien les présentations des philosophies qui vont suivre
sont approximatives, voire caricaturales. Mais le but de cette Introduction n’est que d’offrir
les figures ou structures de pensée occidentales les plus générales autour desquelles se sont
construites les représentations de la justice et du droit.

Chapitre 1. Platon (428 – 347 av. JC) – Un juste intellectuel

Section 1. Quelques indications biographiques


Platon vient d’une famille aristocratique d’Athènes. Il rencontre son maître Socrate en ~407
av. JC, dont il suit l’enseignement jusqu’à sa condamnation à mort en ~399. En ~387, il fonde
l’Académie, première Ecole de l’Antiquité au sens d’une institution disposant d’un lieu
permanent dans lequel l’enseignement est organisé de manière méthodique (bibliothèque,
salles de cours, etc.).

Les œuvres retrouvées se composent essentiellement de dialogues, par opposition aux traités
systématiques car pour Platon la parole vivante l’emporte de beaucoup sur l’écrit.

Le platonisme influencera profondément les doctrines philosophiques dénommées idéalismes.


La Renaissance s’enflammera pour le platonisme, et toute la philosophie moderne, en
particulier la philosophie politique, en porte les traces, de l’Ecole moderne du droit naturel et
des gens jusqu’aux Droits de l’homme contemporains.

Section 2. Monde réel et reflets du monde


Sous-section 1. Le mythe de la caverne
Ce « mythe » (mythos17) constitue l’une des figures les plus connues de l’œuvre de Platon (in
La République, Livre VII, 514 a). Il résume de manière métaphorique et didactique sa
conception du réel, sa « philosophie théorique ».
17
Il faut moins voir dans ce passage par le mythe un défaut, voire une démission, de la pensée platonicienne, qu’une claire
conscience de la faiblesse des facultés humaines, de la finitude de notre pouvoir de connaissance par la raison. Voir encore
sur ce point Sous-section 2.

13
Le modèle du réel qu’il propose vaut aussi pour la philosophie pratique qui équivaut
(approximativement) en termes modernes aux sciences humaines, en particulier le droit. Il
engage la pensée sur la voie de l’idéalisme : la véritable connaissance du réel s’acquiert à
partir des Idées (idées > idéalisme) et non à partir des sensibles, des choses concrètes.

Ainsi des hommes vivant dans une caverne, ouverte d’un côté sur le jour. Y occupant le fond
depuis leur enfance, ils y vivent enchaînés de telle manière qu’ils ne peuvent fixer du regard
que la paroi de la caverne face à eux. Un feu situé loin dans leur dos produit un peu de
lumière. Entre eux et le feu passe une route sur laquelle déambulent des hommes portant
toutes sortes d’objets. Leurs ombres se projettent de la sorte sur le fond de la caverne. N’ayant
vu que cela de toute leur vie, nos « prisonniers » prendront pour la réalité vraie ce qui ne
constitue que des ombres, des reflets de ces hommes et de ces objets.

Imaginons que l’un d’eux parvienne à se libérer, se dirige du côté du feu puis du jour. Il sera
dans un premier temps si ébloui qu’il ne parviendra pas à regarder les objets dont il ne
connaissait que les ombres et verra encore moins à la lumière du soleil. S’étant accoutumé à la
lumière du feu puis du soleil, il verra et comprendra que les objets sont plus réels que leurs
ombres, lesquelles n’en sont, en effet, que les simples reflets.

Imaginons qu’il retourne abruptement au fond de la caverne : n’y voyant rien, dans un
premier temps, ses anciens camarades se moqueront de la faiblesse de sa perception. Puis, leur
parlant des objets qu’il a vus, ils refuseront de croire ce qu’il leur dit à propos de ce que eux
tiennent pour la réalité vraie : des ombres, des reflets imparfaits et grossiers.

La métaphore s’explicite par les substitutions suivantes : à la caverne, notre situation présente,
plongés dans le monde sensible ; au prisonnier libéré, l’âme du philosophe qui monte vers le
lieu de la connaissance vraie ; à la lumière du feu, la lumière de l’intelligence c’est-à-dire la
raison ; enfin, substituer au soleil, les Idées, plus précisément le Bien ou Idée suprême.

Le lieu de la connaissance, en effet, n’est autre que le ciel des Idées, dont l’harmonie traduit le
Bien, Idée suprême, harmonie qui se dénomme aussi Justice.

Sous-section 2. Le monde des Idées, lieu des réalités authentiques


§1. Contempler les Idées (theoria) et doctrine de la réminiscence
La philosophie platonicienne est marquée par les dualismes. En premier lieu, âme vs corps ; le
corps n’est que le tombeau ou la prison de l’âme qu’elle vient habiter lors de son passage sur
terre. On a aussi monde intelligible (ou monde des Idées) vs monde sensible, monde des
sensations. Et, parallèlement science vs opinion (doxa).

Enfermés dans nos corps comme les prisonniers dans la caverne, comment nos âmes
pourraient-elles monter vers le ciel des Idées pour les contempler et accéder de la sorte à la
seule vraie connaissance ?

Platon explicite dans le dialogue Menon (81 a) ss.) le principe de toute connaissance : la
réminiscence ou ressouvenir.

14
La démonstration est troublante : comment conduire une recherche si l’on ignore
complètement ce que l’on cherche ? Et la recherche ne devient-elle pas inutile si l’on connaît
parfaitement ce que l’on cherche ? Celui qui cherche doit ainsi avoir une certaine idée, une
certaine représentation de ce qu’il cherche sans déjà bien le connaître. Savoir signifie donc se
remémorer un savoir déjà connu mais oublié depuis l’enfermement de l’âme dans le corps.

Avant cet emprisonnement, les âmes étaient libres et purent contempler les Idées (theoria18)
dont elles gardent un souvenir plus ou moins précis : Idées du « beau en soi », du « bien en
soi », de la « piété en soi », du « grand en soi », de la « table en soi », etc.

L’âme du philosophe présente la meilleure faculté de réminiscence, se remémorant en


particulier l’Idée suprême du Bien (en soi) et l’harmonie des Idées entre elles soit la Justice. Il
lui reviendra dès lors de conduire la cité.

§2. Une conception idéaliste du juste : de la Justice comme harmonie des Idées
Le dialogue La République, siège de la matière, traite simultanément et parallèlement de la
psychologie de l’ « individu » (question de l’homme juste, bon, équilibré ; psyche = âme), de
la morale en général et de l’harmonie de la cité ou polis c’est-à-dire la question de l’ordre
politique juste.

Ces trois domaines se structurent selon les mêmes fonctions. Le mot « mêmes » doit être
entendu au sens de analogues c’est-à-dire plus ou moins ressemblants (et donc partiellement
dissemblants) et non pas identiques, suivant une correspondance trait pour trait, sans la
moindre différence entre les fonctions prises dans chacun des trois domaines.

Les trois « mêmes » fonctions sont : 1) la fonction de production de biens (du point de vue
politique), à laquelle correspondent les désirs élémentaires de nourriture (psychologie) et la
vertu de tempérance (morale) afin de les contenir dans la bonne mesure ; 2) la fonction de
défense, à laquelle correspondent le sentiment de colère ou juste indignation et la vertu de
courage pour en canaliser les énergies ; 3) la fonction de « gouvernance », à laquelle
correspondent l’intelligence réfléchie et la vertu de prudence qui doit en permettre
l’adaptation à chaque situation différente.

L’harmonie, le bien, et donc le juste au sens large, se réalise dès lors que chaque partie du tout
(cité ou âme) exerce la fonction qui lui est propre.

Plus qu’un simple parallélisme des fonctions entre psychologie et politique, la cité idéale
platonicienne exige pour sa réussite leur conditionnement réciproque : l’homme ne peut être
véritablement juste qu’au sein d’une cité juste et, inversement, il n’y aura de cité juste que
gouvernée par un philosophe-roi qui est l’homme juste par excellence. Il y a peu de chance
selon Platon de rencontrer dans la réalité pareille convergence.

La nécessité et la recherche de cette convergence donnent à comprendre que le but poursuivi


par les lois réside dans la vertu : elles visent à rendre bons les citoyens et non à leur garantir,
par exemple, une série de droits subjectifs qui sont autant de libertés, de possibilités offertes à
l’individu.

18
Theoros = vision d’un objet physique chez Démocrite ; contemplation des Idées chez Platon (Phédon 65 e 2), de l’être et
du monde intelligible (La République VI 511 c 6) ; chez Aristote, activité la plus noble de l’homme parce que divine (Ethique
à Nicomaque X 7-9).

15
Ce but – rendre bons les citoyens - apparaît assurément étrange à nos esprits modernes. Mais
la cité grecque ne se conçoit pas à partir de l’individu ; ce dernier n’y a pas d’existence
propre. L’identité d’une personne lui vient en quelque sorte de son appartenance à la cité, de
sa citoyenneté et non de quelques singularités privées, non sociales. Aristote l’affirmera
crûment : celui qui peut vivre - au sens fort de s’épanouir, réaliser ses potentialités - hors de la
cité c’est-à-dire sans le secours ou la présence d’autrui est ou un dieu ou une bête. Platon
l’affirme aussi dans l’Apologie de Socrate. Condamné injustement, à la peine capitale qui plus
est, Socrate écarte aussi bien l’exil que la fuite qui s’offrait à lui la nuit précédant son
exécution : il valait infiniment mieux mourir en homme c’est-à-dire en citoyen que de vivre
en bête (en non-citoyen à tout le moins) hors sa cité.

Sur cette base, une loi mauvaise, en d’autres termes une loi qui ne vise pas au Bien, à
l’harmonie de la cité et de l’âme, en bref une loi injuste, n’est pas du droit. Le contenu (la
teneur) de la règle est décisif pour juger de sa qualité juridique ou a-juridique. Il ne suffit pas
qu’elle ait été adoptée conformément à des procédures législatives préétablies.

La prétention à rendre les citoyens bons par l’élaboration de lois justes exige du législateur
qu’il soit meilleur que les destinataires de la loi : il doit avoir une perception plus aiguë que la
leur de ce qu’est le Bien. Seul le philosophe-roi, évidemment, dispose de cette qualité.

Section 3. Justice sociale et justice « individuelle »


Seul à avoir contemplé l’harmonie des Idées, à savoir le Bien (on encore Juste), le philosophe-
roi a pour mission d’en réaliser la copie dans le monde humain, s’y « con-former » c’est-à-
dire en imiter la forme.

Il cherchera donc la justice sociale ou politique dans l’harmonie ou équilibre des diverses
fonctions de production, de défense et de gouvernance.

La justice sociale repose donc sur une « division du travail », une répartition naturelle des
fonctions sociales. La cité se conçoit comme un tout comprenant et assumant des êtres
dissemblables et inégaux. De cette différence résulte précisément la solidarité entre les parties
constitutives de la cité.

La « solidarité par la différence » appelle pour principe cardinal, la forme de justice dite
distributive, traditionnellement ramassée dans l’adage latin suum cuique tribuere : à chacun la
part adéquate, à chacun « le sien », à chacun son dû (tribuere signifiant répartir). La justice
distributive consiste à répartir les biens, les pouvoirs, les charges et les devoirs entre les
membres d’un groupe en fonction de leurs responsabilités, de leurs possibilités (physiques,
morales, psychiques) et de leurs besoins. Elle se distingue de la justice dite commutative qui
répartit selon une égalité simple (a=b), typique de la logique des contrats (infra Aristote pour
les développements).

Si la justice sociale se conçoit au niveau de la société, elle n’en n’assume pas moins, sur ce
plan déjà, la justice particulière, celle qui concerne les relations des particuliers entre eux et
dans laquelle Aristote localise le droit (infra). En effet, l’ « individu » se pense toujours déjà
essentiellement comme citoyen, sa vie propre étant comme finalisée au bien commun.

Ainsi, être juste signifie accomplir adéquatement sa fonction sociale, celle qui revient à
chacun « de nature ». Le citoyen contribue de la sorte au bonheur de la cité tout entière et, par

16
là même, réalise son propre bonheur : justice politique et justice « psychologique », cité bonne
et homme juste vont de pair, sont intrinsèquement liés.

Prévaut ici une morale non séparée de la politique et, en particulier, non séparée du droit.
Pareille attitude diffère profondément de tout un courant de la théorie du droit moderne qui
estime que le droit reçoit les jugements de valeurs du législateur et n’a pas à en émettre de son
propre chef. Le législateur tranche les questions de société (les conflits de valeurs) et le droit,
plus particulièrement le juge, doit s’en tenir à cet arbitrage même s’il lui apparaît choquant.

Une bonne part de l’effort des Modernes consistera à disjoindre morale et droit. Mis à l’abri
des jugements de valeurs, le droit peut prétendre devenir une authentique science, une
Rechtswissenschaft. Ne court-on pas alors le risque de juristes qui s’en tiendraient strictement
à la loi, appliquant les lois anti-juives du national-socialisme ou du régime de Vichy par
exemple ? C’est pour limiter ce risque que l’on adopta la Déclaration universelle des droits de
l’homme et les diverses conventions régionales en la matière.

Revenant à la cité grecque, on se gardera de lire dans cette « finalisation » de l’« individu » au
bien commun une perte ou un manque de liberté. Etre libre pour un grec, c’est être citoyen et
donc s’intégrer autant que ses capacités le permettent, à sa juste place, au sein de la cité. Le
citoyen grec est assurément libre – ce qui n’est pas le cas de tous les habitants de la cité –
mais de manière différente du mode moderne.

La liberté selon les Modernes est d’essence individuelle, voire individualiste. Elle n’est pas
« intégrative », intrinsèquement sociale mais se définit dans l’équilibre avec la sphère des
compétences d’autrui, comme « la faculté que tout homme porte en lui d’agir selon sa
détermination propre sans avoir à subir d’autres contraintes que celles qui sont nécessaires à
la liberté des autres »19. Autrui apparaît comme simple principe de limitation des pouvoirs de
chacun et non comme constitutif de l’identité de chacun. En bref, l’homme moderne n’est ni
ne naît essentiellement citoyen.

Somme toute, le juste platonicien pénètre tous les aspects de la praxis, de la vie pratique – on
parle de « philosophie pratique », par contraste avec la « philosophie théorique » dont l’objet
est la nature, grosso modo les sciences naturelles.

La praxis comprend la politique, l’éthique et le droit. Le juste y apparaît comme proprement


moral au sens large du terme : mos, mores signifie en latin les mœurs, les manières habituelles
de se comporter, les coutumes. Conception large, transversale, du juste en parfaite cohérence
avec la pensée de l’individu-citoyen c’est-à-dire membre d’un groupe, appartenance sociale de
laquelle il tire son identité.

Aristote demeurera à bien des égards sur la même ligne. Mais, philosophe plutôt pragmatique,
il regardera bien davantage que son maître Platon aux usages, aux pratiques, à ces manières
habituelles de se comporter. On a pu dire de lui qu’il a mené les premières analyses de type
sociologique. Parlant plus directement aux praticiens du droit, le Livre V de son Ethique à
Nicomaque sera souvent utilisé comme Introduction à la philosophie du droit.

Section 4. Un Platon « pratique »

19
G. Burdeau, Le libéralisme, Paris, 1979, p.40.

17
Comme souligné dès l’Introduction, aucun des maîtres-penseurs abordés n’est intégralement
ceci ou cela : Platon entièrement idéaliste, Aristote complètement pragmatique, etc. Nous
exposons des archétypes, pratiquons des approximations.

Ainsi Platon est-il conscient du caractère trop exigeant de sa conception du juste, émettant des
considérations tout à fait pragmatiques, propres à retenir l’attention du juriste praticien.

Il voit bien que la cité ne saurait se passer de lois : l’homme vivant dans un monde de reflets,
d’ombres, de simples copies, on ne saurait concevoir un ordre politique sans lois. Si Platon
développe une vision fortement communautaire de la société, elle n’est pas pour autant
communiste au sens de la vulgate marxiste. Pour le marxisme, la révolution prolétarienne
pleinement réalisée conduit à la disparition du droit puisqu’il n’y a plus de distinction
exploitants / exploités, le droit n’étant jamais que l’instrument de domination de la classe
bourgeoise sur les prolétaires.

Platon préférant l’oral à l’écrit, la pensée vivante au texte, se garde de surestimer la valeur de
la loi écrite : elle ne peut être qu’imparfaite compte tenu du changement incessant des réalités
sociales. La loi s’avère dès lors toujours trop éloignée des réalités concrètes qu’elle a charge
d’ordonnancer. Aristote développera longuement ce thème.

L’exemple du dépôt qui traversera toute la philosophie pratique occidentale le laisse


clairement voir. L’objet déposé doit être restitué à son propriétaire. La règle apparaît
incontestable en son principe c’est-à-dire en dehors de toute considération des cas pratiques.
Pourtant, on ne saurait la suivre aveuglément dans tous les cas. Le contexte de son application
peut y faire renoncer, à tout le moins en exiger l’adaptation. Quid (qu’en est-il du point de vue
du droit) d’un propriétaire devenu fou ou gravement dépressif entre-temps, que l’objet déposé
est une arme et que le dépositaire peut en toute vraisemblance craindre que le propriétaire à
qui elle devrait être normalement restituée n’en fasse un usage malheureux20 ?

Cet exemple d’apparence anodine constitue l’un des enseignements les plus fondamentaux de
toute la réflexion juridique et d’une « éternelle actualité » : le droit n’est jamais absolu, il est
par essence relatif, relatif à autrui et relatif à la situation concrète à régir.

La nature du droit tient donc dans une relation. Par où la conception platonicienne – et en
général grecque – du droit se distingue profondément de celle moderne, représentée
exemplairement par les droits de l’homme. Ces droits découlent de la nature humaine, de
l’essence « homme » (Mensch), laquelle ne dépend ni de la présence d’autrui, ni de
l’appartenance à telle ou telle société politique, ni du contexte.

Conclusion
La structure idéaliste de la philosophie platonicienne se reconnaît assez facilement à
l’importance qu’y reçoit la déduction : la pensée opère de haut en bas, du Ciel des Idées vers
les choses sensibles qui ne sont que reflets ou copie du modèle idéal (idéal = composé
d’Idées). C’est un tour d’esprit top-down, permettant de déduire le particulier à partir du
général ; déduire le concret, le sensible à partir de l’abstrait, des Idées, travail du philosophe-
roi en particulier.

La figure du philosophe-roi résume tout l’esprit de la pensée platonicienne. Il a contemplé du


regard intellectuel (theoria) les Idées, en particulier leur harmonie, le Bien. D’où la
20
Platon, La République, I, 331 c).

18
conception intellectuelle du juste, affaire de savoir bien davantage que d’expérience,
d’observation des pratiques ou de prudence. En cela le philosophe-roi se situe au-dessus des
lois humaines. Il possède une science d’un ordre supérieur : la connaissance de la justice
parfaite, laquelle n’est, en dernier ressort que l’expression d’un ordre mathématique que le
philosophe-roi a tâche d’imiter au sein de la cité humaine.

Une partie de la tradition philosophique qualifie néanmoins Platon de penseur réaliste.


Précisons que, par là, on entend décrire le statut des Idées dans la pensée platonicienne. Les
Idées sont transcendantes : elles ne relèvent pas du monde humain, n’existent pas dans ce
monde-ci contrairement aux réalités immanentes. La terre n’est jamais que la caverne et le
corps la prison de l’âme. Les Idées existent dans un monde propre à elles, monde supralunaire
mais qui constitue le lieu véritable du réel selon Platon : les seules réalités authentiques sont
les Idées. Platon soutient donc bien un réalisme des Idées.

Chapitre 2. Aristote (385-322 av. J.-C.) - Un juste prudent et équitable

Section 1. Quelques indications biographiques


Né et éduqué en Macédoine, pays d’Alexandre le Grand, mort dans l’île d’Eubée. À Athènes,
il demeurera toujours un Macédonien à l’accent « étranger ».

Il descend d’une famille de médecins royaux, ambiance dont il gardera un goût profond pour
l’expérience et les usages en général, pour la nature - biologie et physique en particulier. Son
père fut le médecin du grand-père d’Alexandre le Grand.

Vers 366, il se rend à Athènes pour étude et entre à l’Académie de Platon dont il sera l’un des
disciples les plus brillants, y demeurant pendant une vingtaine d’années. Platon meurt en 347.
Alors sur une île, faisant des recherches, mais privé de la direction de l’Académie remise au
neveu de Platon, Aristote ne regagne pas Athènes.

Vers 343, il devient précepteur du prince Alexandre auprès la Cour de Macédoine. Devenu roi
en 355, Alexandre et les Macédoniens dominent les Athéniens. Aristote retourne à Athènes et
y fonde sa propre école philosophique : le Lycée (ou Peripatos, sorte de péristyle dans lequel
Aristote et ses disciples philosophaient en se promenant). Alexandre le Grand meurt en 323 ;
les Macédoniens deviennent dangereusement indésirables à Athènes. Aristote abandonne le
Lycée et s’installe sur l’île d’Eubée où il mourra en 322.

On ne retrouva de ses ouvrages que ses notes de cours, lesquelles posent de ce fait
d’innombrables difficultés d’interprétation, toujours pas levées.

Son étude n’en demeure pas moins indispensable tant son influence sur la culture occidentale
est profonde. Nombre de concepts actuellement utilisés ont reçu leur première théorisation
dans la philosophie d’Aristote : matière, forme, « juste milieu », économie, syllogisme,
« animal social », finalité, potentialité, habitus, passage à l’acte (actualisation), justice
distributive et justice commutative, etc.

Section 2. Une pensée qui s’élabore sous nos yeux

Ses notes de cours attestent une pensée en acte, en voie d’élaboration, recherche en train de
se faire. Il a une pleine conscience de la faiblesse intrinsèque de nos outils intellectuels - les

19
concepts – qui pèchent par excès de généralité, d’abstraction face à l’infinie variété du réel. Il
l’écrira explicitement à propos de la loi (droit écrit) face à la singularité des cas.

C’est qu’Aristote part des réalités concrètes, particulières, les pragma en grec - d’où une
philosophie pragmatique - puis, en leur sein, cherche à distinguer ce qui perdure sous les
variations qui n’ont de cesse de les affecter. La philosophie d’Aristote est une pensée du
mouvement, des changements, pour le dire génériquement, du devenir, de ce qui sera autre
qu’il n’est aujourd’hui.

La permanence est à découvrir « sous » la chose concrète. Ce qui demeure permanent permet
d’identifier l’essence de la réalité considérée. Elle correspond à l’Idée platonicienne. Mais
alors que son maître situait l’essence de la chose dans un autre monde, dans le Ciel des Idées,
Aristote la localise dans les choses elles-mêmes, au sein des pragma. L’essence est
littéralement ce qui « sous-tient » la chose frappée par le devenir, ce qui subsiste sous tous les
changements qui l’affectent. En bref, c’est la substance, « sub-stance » : ce qui se tient
(« stance ») dessous (« sub ») et qui permet d’affirmer que c’est bien cette chose-là qui a
évolué. Si l’on ne reconnaît pas une certaine continuité, alors il faut admettre que l’on a
affaire à une chose entièrement nouvelle à chaque nouveau changement. Il n’y a plus, dans ce
cas, de devenir mais une juxtaposition d’états sans liens les uns avec les autres et l’on ne
reconnaîtrait plus rien.

Là gît l’opposition peut-être le plus fondamentale de la philosophie occidentale entre essences


transcendantes (modèle platonicien) et essences immanentes (modèle aristotélicien) aux
choses concrètes, aux pragma.

Dans la conception immanentiste, la connaissance procède bottom-up, partant des réalités


singulières et concrètes, pour remonter par abstraction aux concepts ou règles 21 générales et
abstraites. Ces dernières sont au contraire données, a priori, innées, dans la conception
transcendantale ou top-down. Nulle expérience alors n’est nécessaire pour les élaborer
puisqu’on les possède toujours déjà. Si la démarche, au contraire, est bottom-up, alors son
ressort logique ne peut plus être la déduction mais l’induction, le raisonnement par analogie,
la comparaison, l’argumentation ou autres modes plus « expérimentaux ».

Section 3. Les essences ne sont pas dans le Ciel des Idées mais sous nos sens
humains, dans les choses concrètes (pragma)
Sous-section 1. Qu’est-ce qu’une table ? Comparons ! Un modèle de démarche
inductive (bottom-up)

Question classique de la philosophie pour illustrer la manière suivant laquelle l’homme


conçoit la réalité et la connaissance qu’il en a : qu’est-ce qu’une table ?

Dans une conception platonicienne simplifiée à l’excès, on pourra dire que la pensée débute
par l’«Idée » de table. Cette Idée, en tant qu’elle appartient à un monde transcendant (Ciel des
Idées) existe en dehors de toute table concrète. De cette Idée de table ou « Table en soi », qui

21
Le latin regula explicite le lien avec la régularité, cette constance que le scientifique résume dans une loi physique ou
chimique, apte à saisir tous les cas futurs et même à les prévoir. Le juriste opère aussi avec des règles mais les sait moins
mécaniques, moins déterministes parce que ne s’appliquant pas dans le domaine du nécessaire mais du contingent, du
devenir.

20
fonctionne comme modèle a priori, l’esprit déduit (top-down) que l’objet que l’homme a
devant les yeux est bien une table. Du point de vue de l’ensemble du processus de
connaissance, la table concrète - cette table-ci, sous nos yeux - apparaît comme secondaire :
elle n’est pas la source de la connaissance ; elle vient à la pensée en dernier lieu, elle est
reconnue (réminiscence) en référence à l’Idée a priori de table qui fonctionne comme un
modèle.

La démarche aristotélicienne au contraire commence par cette table concrète, telle table ici et
maintenant. L’esprit compare alors cet objet avec les caractéristiques d’objets analogues
précédemment rencontrés dans l’expérience et appelés aussi « table ». Les caractéristiques ont
été abstraites de ces occurrences analogues précédentes par la pensée et enregistrées par la
mémoire.

L’esprit doit donc juger, estimer que l’objet présent constitue une nouvelle occurrence du
concept de table, lui-même induit (bottom-up) des expériences analogues précédentes. Le
concept de table, c’est-à-dire la table « en général », apparaît second : il s’élabore au travers
et donc ensuite d’expériences répétées de tables concrètes. Pour décider ou reconnaître que
cette chose-ci est une table, l’esprit opère donc une comparaison.

Sous-section 2. La connaissance comme comparaison - Une approche pratiquée par


les juristes

L’exemple de la table a montré que l’esprit élabore ses concepts et classe les nouveaux cas
« sous » ces concepts en procédant par comparaison.

La démarche comparatiste éclaire le travail des juristes praticiens qui doivent suivre en
permanence l’évolution de la jurisprudence. Or, la jurisprudence est constituée des cas
concrets jugés, qui fonctionnent comme autant de points de comparaison sur lesquels le
raisonnement juridique (en particulier le raisonnement par analogie) s’appuie pour décider de
la solution du cas nouveau à trancher. La comparaison s’avère donc indispensable pour le
« droit en acte », le droit tel que pratiqué (infra, Section 3).

Le juriste opère aussi par comparaison pour rapprocher la catégorie légale (« homicide » ;
« mariage » ; « société anonyme » ; « répudiation » ; « trust », etc.) et le cas à qualifier, en
comparant les propriétés de la première telle que mentionnée dans l’article de loi
correspondant avec les propriétés du cas soumis. Les ressemblances entre les propriétés
légales et celles du cas doivent l’emporter sur les dissemblances. Les deux séries de propriétés
ne correspondent jamais exactement trait pour trait car le réel est toujours plus riche que la
catégorie abstraite.

Aristote ne manquera pas de relever l’impossibilité d’une parfaite correspondance entre les
propriétés de la catégorie légale et celles que l’on trouve dans le cas à traiter. Ce déséquilibre
se révèle dans les usages linguistiques déjà. Il importe de ne pas confondre les mots et les
choses auxquelles ils renvoient et croire que, parce qu’on manie les mots, on manipulerait de
manière parallèle les réalités auxquelles renvoient les mots : « Puisqu'il n'est pas possible
d'apporter dans la discussion les choses elles-mêmes, mais qu'au lieu des choses nous devons
nous servir de leurs noms comme de symboles, nous supposons que ce qui se passe dans les
noms se passe aussi dans les choses […] Or entre noms et choses il n'y a pas ressemblance
complète: les noms sont en nombre limité, ainsi que la pluralité des définitions, tandis que les

21
choses sont infinies en nombre. » […] Le drame du langage humain […] c'est que l'homme
parle toujours en général alors que les choses sont singulières […] »22

Aubenque nous rappelle combien cette mise en garde est valable pour les juristes, lesquels
doivent compter avec « l'infirmité inhérente à toute loi écrite, qui est universelle, alors que les
actions humaines, qu'elle prétend régir, sont de l'ordre du particulier »23. L'ambiguïté du mot,
et davantage de la phrase, est la contrepartie inévitable de la nature générale et même
générique du mot, généralité elle-même conséquence de la disproportion entre l'infinité des
choses singulières et le caractère nécessairement fini, limité des ressources du langage.

Il y a donc toujours décalage, et souvent profond, entre A) telle ou telle chose (concrète), B) la
représentation (mentale) que l’on se fait de cette chose (le « concept » de cette chose, l’« idée
de la chose » dans le sens commun de « avoir une idée de la chose ») et C) le mot, le symbole,
le son qui exprime cette chose dans une langue donnée24.

Enfin, Aristote pratiquera même une sorte de droit constitutionnel comparé. Cherchant à
connaître le régime politique juste, c’est-à-dire celui qui correspond pour chaque cité à la
géographie du lieu, à son histoire, à son économie, à son climat, etc., il compare les
constitutions ou projets de constitution de plus d’une centaine de cités-Etats grecques.

Section 4. Une conception pragmatique de la justice


Sous-section 1. Il n’y a pas de politique parfaite, il n’y a qu’une politique « la
meilleure possible »
Comme pour les usages linguistiques, suivant toujours une démarche bottom-up, Aristote
porte son attention sur les usages, les mœurs, sur ce qui se pratique concrètement dans tel
groupe particulier. De l’observation de ces pratiques, il tire une vision pragmatique des
réalités politiques. La politique est selon lui la plus haute des sciences, la science ultime et
même fondatrice.

En effet, le but ultime de la cité consiste dans le « bien vivre ensemble ». C’est au sein de la
cité que l’homme exerce pleinement sa nature humaine. Elle constitue le seul lieu qui
permette à l’homme, conçu comme animal politique (zoon politikon), de réaliser toutes les
potentialités qui sont en lui à ce titre. La présence des autres, l’altérité, est indispensable pour
la constitution de ma propre identité : j’ai besoin d’autrui pour me connaître et élaborer ma
propre identité qui, pour un Grec, est toujours (pour partie au moins) une citoyenneté : « Que
donc la cité soit à la fois par nature et antérieure à chacun <de ses membres>, c'est clair. S'il
est vrai, en effet, que chacun pris séparément n'est pas autosuffisant, il sera dans la même
situation que les autres vis-à-vis du tout, alors que celui qui n'est pas capable d'appartenir à
une communauté ou qui n'en a pas besoin parce qu'il se suffit à lui-même n'est en rien une
partie d'une cité, si bien que c'est soit une bête soit un dieu. »25

22
P. Aubenque, Le problème de l'être chez Aristote, Paris, PUF, 1991 (première édition 1962), pp. 116-117, citant et traduisant
Aristote, Réfutations sophistiques (1, 165 a 6 ss.).
23
Il s’agit de la reprise d’une phrase d’Aristote, Ethique à Nicomaque, V, 14, 1137 b 13 ss.
24
On reconnaît la triade classique de la linguistique ou science du langage : A) référent, B) signification (ou concept) et C)
signifiant (le mot, plus exactement le son (phonème)). Les relations qui relient ces trois éléments ne sont jamais simples : il
s’avère impossible d’en donner une équation limpide. En bref, entre A, B et C, il y a toujours du flottement. De cela, les
avocats savent bien se servir dans leurs plaidoiries.
25
Aristote, Les Politiques, I, 2 (op.cit., p. 92).

22
On comprend dès lors que le bien, valeur suprême de toute vie, ne se situe pas, contrairement
à Platon, dans un autre monde dont l’accessibilité semble réservée au seul philosophe.
Aristote, en pragmatique, affirme explicitement « que le bien que nous cherchons
présentement c’est quelque chose qui soit à notre portée. »26 Ce « à notre portée » explique
que le « bien » s’écrive avec une minuscule chez Aristote : il n’est plus une Idée comme chez
Platon.

Pour Aristote, la quête (« que nous cherchons ») du bien est de l’ordre de l’enquête, de la
recherche pratique. Cette différence de méthode – recherche pragmatique vs theoria -
provient d’une différence de fond entre les deux maîtres grecs, différence qui divisera pour
longtemps les courants philosophiques, notamment en matière de politique et d’éthique.

Cette différence de fond vient principalement de la pluralité de point de vue qu’adopte


Aristote pour tenter de comprendre le réel. Il distingue ainsi nettement le domaine de la vie
intellectuelle - le savoir scientifique ou philosophie théorique - et le domaine de la vie
pratique, vie de la cité et au sein de la cité - philosophie pratique, soit grosso modo politique,
éthique et droit.

La praxis ne relève pas comme telle du savoir (episteme), d’une activité intellectuelle, mais de
l’expérience et de la vertu de prudence. Dans la philosophie pratique, il s’agit moins de
connaître théoriquement la conduite juste ou bonne que d’enseigner cette conduite en vue de
sa pratique effective ici et maintenant. C’est l’une des raisons pour lesquelles Aristote prête
une oreille attentive à la doxa27, à commencer pas les usages linguistiques, on l’a vu.

Aristote sait trop bien, en effet, que nulle théorie ne peut appréhender le réel dans toute sa
singularité et sa variabilité. D’une part, la vie pratique est exposée plus que toute autre, à la
contingence, au hasard, à la non-nécessité. D’autre part, le bien, comme toute essence,
n’existe pas en soi, en dehors des situations particulières, concrètes : il est toujours incarné,
réalisé dans la praxis elle-même. L’homme ne peut dès lors faire mieux que de chercher le
« meilleur possible » et non le « meilleur absolument », ce dernier étant théorique (de theoria,
contemplation des Idées).

Les effets de la contingence se marquent également dans le degré de précision que l’on peut
atteindre dans chacun de ces domaines, philosophie théorique et philosophie pratique. Aristote
estime que l’on ne peut attendre d'un rhéteur - donc d’un juriste - des démonstrations
proprement dites, des calculs, comme ceux qu’effectue le mathématicien : le degré de
précision des connaissances varie naturellement suivant les domaines considérés. La
philosophie pratique ne présente que des raisonnements simplement probables, fondés sur la
logique du « le plus souvent » ou « le plus fréquent ».

Sous-section 2. « Justice en situation », générale ou particulière


L’idée de « rendre à chacun ce qui lui revient », le traditionnel suum cuique tribuere, est déjà
présente chez Platon (supra). Aristote suit son maître, donnant toutefois un enracinement
concret aux réflexions philosophiques sur la vertu de justice.
26
Aristote, Ethique à Nicomaque, respectivement I, 2 (traduction Tricot, Vrin, Paris, 1990, p. 40) et I, 4 (p. 53).
27
« Est doxa le tissu de conjectures, d'usages habituels, de comportements les plus ordinaires, de discours vraisemblables, en
un mot les mœurs et coutumes d'une époque. Aucune prétention à la vérité, aucune tentation de science, mais une
approximation constante de l'état de fait des choses, une sorte d'adéquation à leur variation, à leur renouvellement, à leur
invention. Mais en même temps, obligation du partage: la doxa n'a de sens et de puissance qu'à être le lot commun, à dire ce
qui est le plus souvent et à agir comme le plus grand nombre. Elle trace la frontière mouvante, il est vrai, mais indépassable
de ce qui peut être entendu et compris. » (Cauquelin, Aristote. Le langage, PUF, Paris, 1990, pp. 66-67)

23
La notion de juste sera « formatée », structurée, par les préoccupations pragmatiques au
premier rang desquelles on trouve le souci des juges et juristes de rendre des décisions qui
soient à la mesure des possibilités réelles de choix et d’action des citoyens. En d’autres
termes, le juste doit être acceptable pour telle société donnée, il doit être commensurable :
présenter une mesure commune (« com-mensurable »), une mesure qui soit à la portée des
comportements que le législateur ou le juge peut raisonnablement attendre des citoyens. Le
juste vise en cela le comportement qui est vraisemblablement ou deviendra le plus fréquent –
praticable dans cette société-ci - et non pas celui qui serait idéalement souhaitable.

Aristote ne pense pas les vertus à partir des diverses parties de l’âme et leur articulation mais
bottom-up. Il conçoit chaque vertu à partir du type de situation dans lequel elle intervient. La
vertu de tempérance, par exemple, s’envisage à partir d’une situation de plaisir, le courage en
fonction d’une situation de danger, etc. La justice s’envisage elle aussi en situation, quand
bien même ces situations seront-elles modélisées, généralisées pour permettre de les penser
rationnellement, donc dans une certaine abstraction.

De plus, la même vertu varie avec chaque personne. Ce point est déterminant pour le juriste
puisqu’il signifie que le comportement juste n’est pas identique pour tous les hommes mais
seulement « plus ou moins » le même. Il faut donc exposer ce qu’est la vertu en général et la
conception pragmatique qu’en développe Aristote avant de préciser plus avant la vertu de
justice.

Par « vertu », on entend la disposition d’esprit permanente à vouloir accomplir tel type d’actes
moraux - des actions courageuses, des décisions justes, un mode de vie tempérant.

De cette définition très large, Aristote tire une théorie particulière et fameuse : la vertu comme
juste milieu.

Le juste milieu s’envisage comme équilibre entre deux positions ou passions extrêmes : le
courageux, par exemple, s’oppose autant au téméraire qui affronte le danger tête baissée,
« bêtement », qu’au couard ou peureux, lequel tremble au premier danger et tente de
s’éclipser.

Cet entre-deux, ce milieu juste parce que équilibré, n’a toutefois rien à voir avec une moyenne
arithmétique ou mécanique entre les deux extrêmes, un « ni oui, ni non » moral : pareille vertu
ressemblerait plutôt à de la médiocrité. Le vertueux, au contraire, sait adopter l’attitude la plus
efficace compte tenu de la situation dans laquelle il doit agir et compte tenu de ses propres
compétences. L’expérience de la vie constitue dès lors un élément déterminant de toute vertu.

D’un mot, le juste milieu aristotélicien est un optimum. Mais un optimum subjectif en ce sens
qu’il varie suivant la personne. L’homme qui serait d’une nature téméraire verra la vertu de
courage le tirer du côté de la peur pour « compenser », faire bonne mesure, alors que le
peureux de nature ne deviendra courageux qu’en forçant son inclination première vers une
attitude téméraire.

La justice, comme vertu, sera donc elle aussi un juste milieu et elle aussi tiendra compte de la
situation concrète dans laquelle l’action doit être conduite.

24
Cette justice en situation s’oppose dès lors à la justice platonicienne, justice idéale ou Justice
en soi, trop parfaite pour être à notre portée.

Au sein de la vertu concrète de justice, Aristote distingue deux formes : justice générale et
justice particulière.

La justice réalisable, la seule dont nous entretient Aristote, se concrétise, en effet, soit au
niveau de la société – justice générale – soit au niveau de l’individu-citoyen – justice
particulière.

La justice générale concerne l’ensemble des vertus considérées dans leur harmonie, à la
manière d’une vertu des vertus. Elle est une vertu communautaire, une vertu civique et
assume en quelque sorte toutes les vertus visant au bien commun. Etant donné que la vertu
concerne la morale, les mœurs, la justice générale se comprend comme bonnes relations aux
autres, à la cité et au cosmos (ordre de l’univers). La justice générale traduit dans le langage
des vertus la nature d’animal politique de l’homme.

Parmi ces vertus, il en est une proprement juridique qui au lieu de regarder au bien commun
regarde au bien des particuliers, à ce qui revient à chaque citoyen en termes de biens,
pouvoirs, charges et devoirs : la justice particulière.

Sans doute, la justice particulière participe-t-elle à l’harmonie sociale mais elle en précise les
termes en fonction des deux modes d’égalité : égalité géométrique et égalité arithmétique,
respectivement justice distributive et justice commutative.

Sous-section 3. Les deux formes classiques de justice concernant le juriste : justice


distributive et justice commutative

La justice distributive désigne la vertu s’appliquant à répartir les biens, pouvoirs, charges et
devoirs selon l’égalité géométrique ou proportionnelle. Le salaire du chirurgien (A) est aux
responsabilités qu’il assume (x) ce que le salaire du cireur de chaussures (B) est à ses propres
responsabilités (y), d’où le rapport ou la proportion A/x = B/y. La question éminemment
difficile du choix du critère de distribution n’est pas tranchée par Aristote. On peut distribuer
ou répartir selon les mérites de chacun, selon ses besoins ou encore son rang.

La justice commutative désigne la vertu s’appliquant à répartir les biens, pouvoirs, charges et
devoirs selon l’égalité arithmétique, égalité de valeur entre deux prestations, ce que le
vocabulaire juridique désigne par synallagmatique. Le droit des contrats en constitue le
meilleur exemple : il est marqué au sceau de l’équivalence dans l’échange.

Le droit pénal fut souvent présenté comme un autre domaine d’application de la justice
commutative, suivant la fameuse « loi » du Talion : œil pour œil, dent pour dent. La prise en
compte de la situation personnelle de l’auteur de l’infraction notamment montre que la justice
distributive n’est plus aujourd’hui étrangère à la problématique pénale.

Sous-section 4. Une justice adaptative : lois insuffisantes, prudence et équité

§1. Des lois intrinsèquement insuffisantes


Le droit, et particulièrement le droit moderne, s’exprime très souvent sous forme écrite : les
lois. Le droit écrit facilite énormément l’organisation sociale. Pour Aristote toutefois, la loi

25
n’est pas tout le droit. Elle n’en est qu’un mode d’expression, son mode privilégié dans nos
sociétés certes, néanmoins qu’un mode du droit et non tout le droit.

Pour soutenir sa position, Aristote relève que la loi passe nécessairement par la langue
naturelle : la loi est du texte ; elle se formule par des mots. Or, nous avons vu que les mots ne
se confondent pas avec les choses, qu’ils se trouvaient en moins grand nombre qu’elles et que,
de là, il est erroné d’identifier le mot et la chose à laquelle il renvoie.

C’est pourquoi le juge s’avère comme le complément indispensable de la loi : par son
entremise, le droit passe du code, du texte légal au cas particulier dont la solution est arrêtée
dans le dispositif du jugement.

Par exemple, lorsqu’une loi fédérale américaine oblige les cantines des écoles publiques à
composer le plat du jour avec au moins deux légumes, elle ne répond pas à la question de
savoir si le ketchup constitue ou non un légume au sens de cette loi. Ce liquide rouge, plutôt
doux peut-il être qualifié de « légume », « légume » étant un concept abstrait, visant une
pluralité de cas possibles et défini selon le Larousse « Plante potagère dont les graines, les
feuilles, les tiges ou les racines entrent dans l’alimentation » ? Cette description ne correspond
guère à l’expérience courante du ketchup. Quelle que soit la réponse juridique – elle fut en
l’occurrence positive -, le juge devra interpréter la loi et montrer, dans la motivation du
jugement, en quoi il est raisonnable (ou pas) de considérer que le genre « légume » comprend
l’espèce « ketchup » au sens de la loi mentionnée.

Aristote avait déjà souligné cette « incapacité » de la loi à saisir chaque cas dans toutes ses
spécificités : « la loi est toujours quelque chose de général, et [qu'] il y a des cas d'espèce pour
lesquels il n'est pas possible de poser un énoncé général qui s'y applique avec rectitude. Dans
les matières, donc, où on doit nécessairement se borner à des généralités et où il est
impossible de le faire correctement, la loi ne prend en considération que les cas les plus
fréquents […]. La loi n'en est pas moins sans reproche, car la faute n'est pas à la loi, ni au
législateur, mais tient à la nature des choses, puisque par leur essence même la matière des
choses de l'ordre pratique revêt ce caractère d'irrégularité. »28

L’inévitable insuffisance de la loi conduit à l’étude de deux notions qui viennent pallier cette
insuffisance de la loi et qui influenceront profondément la pensée occidentale en matière de
droit et que notre vocabulaire contemporain a parfaitement enregistrées : la prudence et
l’équité.

§2. La prudence aristotélicienne : le fil à plomb de Lesbos


La notion de prudence a énormément évolué depuis l’Antiquité, tout en restant très importante
dans la sphère du droit.

Dans la philosophie aristotélicienne, la prudence est une vertu positive. Son domaine
d’application est le contingent c’est-à-dire tout ce qui peut être autrement qu’il n’est
aujourd’hui ou encore qui aurait pu ne pas être ou encore ne pas être tel qu’il est maintenant.
Il a partie liée avec l’« irrégularité ». Soit le contraire de la régularité, donc de la regula en
latin, en français la règle, et plus spécifiquement pour le juriste, la loi comme règle de droit.
La contingence s’oppose à la nécessité, celle-ci dessinant les contours de la science. La
prudence ne relève donc pas de la science. Elle est plutôt une habitude pratique, une vertu.

28
Aristote, Ethique à Nicomaque, V, 14 (op. cit., p. 267).

26
Habitude pratique – qui concerne donc la praxis – de qui prend des décisions adaptées aux
situations variables, aux contextes incertains, « irréguliers ». Visant la justesse du choix dans
l’action, elle revient principalement à des jugements de bonne adéquation des moyens aux
fins disponibles : ni trop, ni trop peu, ne rien surestimer et ne rien sous-estimer non plus. Elle
est, somme toute, la délibération « raisonnable » sur ce qui est bon ou mauvais pour l’homme
concret, incarné.

La prudence se distingue par là de la sagesse, laquelle concerne le bien et le mal en soi, Bien
et Mal avec majuscules, sans considération pour le contexte de l’action à mener.

Suivant la démarche bottom-up, intégrant la doxa, la prudence s’observe dans les hommes
délibérant raisonnablement en matière pratique (praxis), qui, par conséquent, sont reconnus
prudents. Cette description paraît circulaire. Elle traduit simplement l’attention centrale portée
au singulier, au concret, à tel homme prudent par opposition au général, à l’Idée de prudence.

Ce tour d’esprit pragmatique se laisse bien voir dans la métaphore de la règle de plomb en
usage à Lesbos à laquelle Aristote se réfère. Il s’agit d’un fil à plomb qui épouse le relief du
mur, illustrant cette adaptabilité de la justice, indiquant par là que le juste ne se trouve pas
entièrement concentré dans la loi droite, rigide.

Cette souplesse n’est toutefois pas encore suffisante pour le juriste, le juge en particulier. Plus
adaptée que la loi générale et abstraite, la prudence ne saisit pas encore la singularité du cas,
sa spécificité. La décision judiciaire doit pourtant en tenir compte pour être authentiquement
juste : rendre justice dans tel cas singulier. La concrétisation du juste jusque dans le détail du
cas particulier à traiter, jusque dans son unicité, compte tenu de l’infinie variété des situations
humaines, requiert une vertu complémentaire : l’équité.

§3. L’équité aristotélicienne :


La prudence, dans la sphère juridique, se rencontre plutôt dans la personne du législateur :
homme ou assemblée pétri de l’expérience de la vie, on attend de lui des lois praticables, à
savoir à la portée des possibilités concrètes, morales et matérielles, de ses concitoyens.

Mais le législateur, si bien intentionné fût-il, ne peut tout prévoir, anticiper tout cas futur
jusque dans ses détails : la loi est toujours une œuvre générale et abstraite. Aristote complète
dès lors le travail du prudent (prudens, homme prudent) par celui de l’homme équitable. Le
juge, qui en est le modèle, a pour tâche de corriger la loi. Mais il ne s’agit aucunement, on l’a
vu, de critiquer ou de rabaisser la loi mais de simplement reconnaître l’insuffisance
intrinsèque de la loi par rapport aux cas.

Corriger, en effet, ne signifie nullement déjuger ou déprécier. Chez Aristote, l’équité vient au
sens propre du mot parfaire la loi, « par-faire » donc faire de part en part, accomplir la loi
jusqu’à sa plus complète réalisation : que la loi descende jusque dans les détails de la cause,
qu’elle rende justice autant que possible à la singularité du cas à trancher. L’équité, partie
intégrante de la justice, apparaît comme l’un des ressorts indispensables de la juris-dictio, le
« dire-le-droit », le jugement. En corrigeant la loi dans le sens de son complètement, l’équité
ne restreint pas le droit mais, au contraire, l’accomplit pleinement. Le cas singulier s’affiche
comme la fin, le terme ou encore le but ultime du droit, le lieu où s’achève sa fonction, où il
se réalise totalement. La formule légale du code demeure, elle, encore dans l’abstrait,
caractère de généralité d’ailleurs parfaitement nécessaire à sa nature de règle, regula,
expression de régularités.

27
§4. Essai de synthèse : pour le juriste vertueux
En schématisant à l’extrême, on peut dire que « rendre justice » concerne d’une part le juste
abstrait tel qu’on le trouve concentré dans la loi par le législateur prudent, d’autre part le juste
concret, singulier issu du travail du juge équitable, de celui qui « dit le droit » (jurisdictio).

Pour le législateur, les lois relèvent d’une logique de la relativité, au double sens de relativité :

A) Au sens de « relatif à » c’est-à-dire élaborées à partir des relations humaines, littéralement,


des relations entre les hommes : le droit est une relation. La problématique de Robinson, seul
sur son île et néanmoins titulaire des droits de l’homme puisque ces droits sont attachés à sa
nature humaine (et non à son appartenance à telle cité), ne fait pas sens dans la philosophie
aristotélicienne. Le droit ou juste est par essence lié à la présence de l’autre, à l’altérité.

B) Au sens de l’élaboration de la loi selon une logique de la probabilité, de la fréquence d’un


comportement : la règle juridique, la regula, exprime un modeste « le plus souvent », modeste
mais réaliste compte tenu de la contingence de la vie pratique.

Aussi attend-on du législateur prudent qu’il tire les fruits des expériences passées et de l’état
présent des moeurs, des pratiques sociales actuelles, en vue de l’élaboration de lois qui soient
acceptables. L’acceptabilité que doit viser la loi - et qui ne correspondra peut-être pas le cas
échéant avec son acceptation effective - ne signifie aucunement que la loi doive simplement
refléter l’état des moeurs, sous peine de devenir inutile. Comme chez Platon, en effet, la loi
vise à rendre vertueux les citoyens mais toutefois, pour Aristote, en se gardant, d’exiger d’eux
plus que ce que leur finitude morale et matérielle ne permet.

La logique de la relativité, du « relatif à », concerne également le juge ou l’arbitre, qui a


charge de rendre une décision juste sur la base - donc à partir de - d’une règle de droit
relativement à un cas donné singulier. C’est grâce à la vertu d’équité que le juge parviendra à
articuler le cadre général et abstrait fixé par la loi et avec la donnée du cas, inévitablement
singulière et concrète. Comment en irait-il autrement puisque dans la pensée aristotélicienne il
ne peut y avoir de science du particulier dans la mesure où toute science s’élabore par
généralisations, par abstractions.

Cette abstraction commence par le langage qui, déjà, nous prive du singulier comme tel. Dès
que l’on veut exprimer quelque chose de singulier (un sentiment, une sensation, une
impression, etc.) pour le partager avec d’autres, on utilise des mots ou des signes qui, eux,
demeurent généraux et abstraits par rapport à cette chose singulière perçue ou vécue.

De plus, aucun législateur ne pourra jamais embrasser la totalité des cas que sa loi viendra à
connaître. La réalité offre toujours des cas qui, tout en relevant bien de la loi, ne répondent pas
exactement aux conditions qu’elle prévoit pour son application. On rappellera aussi que
l’application de la loi tient compte, le cas échéant, de la situation personnelle du destinataire
de la règle, en droit pénal par exemple. Cette situation personnelle, dans ses détails, n’a
évidemment pas pu être prévue, anticipée par le législateur.

Compte tenu de ces différentes insuffisances, non coupables, de la loi, le juge l’appliquant
doit plus ou moins l’adapter au cas singulier. La vertu d’équité dispose à opérer dignement
cette adaptation c’est-à-dire en respectant, d’une part, la loi et les intérêts « communs »
qu’elle défend et d’autre part, la situation des personnes impliquées dans le rapport de droit.
En bref, juger, arbitrer.

28
Avec la loi, la prudence, l’équité et même avec le bonheur, Aristote organise l’ensemble de la
praxis selon la perspective de la cause finale, le « pour-quoi » des choses, ce qui correspond à
leur nature profonde. Les juristes n’en seront aucunement perturbés, eux qui de tous temps
travaillent avec la ratio legis (« raison de la loi »), à savoir le but que s’est proposé le
législateur et qu’est censé refléter le texte de la loi et son interprétation29.

Section 5. Un droit naturel atypique : variable et non codifiable


La notion de droit naturel est chez Aristote un objet délicat.

A commencer par le fait qu’elle prend à rebours les caractéristiques que l’on prête le plus
habituellement au droit naturel : un code universel et éternel, un ensemble de règles
immuables parce que déduites (top-down) d’une nature humaine censée être à l’abri des
changements, aussi bien dans le temps que dans l’espace.

Contrairement à la quasi-totalité de la tradition ultérieure, Aristote affirme le droit naturel


variable, à mille lieux de ce que les Modernes, en particulier l’Ecole du droit naturel et des
gens, pensaient : fruit de la Raison, elle-même immuable, le droit naturel présente toutes les
qualités requises pour une mise par écrit.

Aristote certes n’écarte pas la possibilité d’un droit absolument immuable. Un tel droit
n’appartient toutefois pas à la sphère humaine mais au monde des dieux et, en cela, ne nous
concerne pas. Le monde sublunaire, celui dans lequel nous vivions présentement, se
caractérise par le changement, l’altération, la variabilité, le devenir ; son droit naturel ne
saurait échapper à ce qui constitue la nature, la texture même du monde que nous habitons.

Pour comprendre un peu ce que peut être un droit naturel variable, il faut prendre l’histoire à
l’envers et partir du présent.

Pour un esprit contemporain, baigné de culture scientifique, « nature » se comprend, sous


l’influence des « lois naturelles » de la physique et de la biologie en particulier, comme
invariable dans le temps et dans l’espace. Le droit naturel qui se prétend scientifique dès
l’époque moderne devrait présenter les mêmes qualités, la nature « naturelle » laissant sa
place à la nature « humaine ». Quiconque peut se réclamer de cette nature bénéficie de ce seul
fait d’un ensemble de droits (droits de l’homme en particulier). Ces droits étant rattachés à la
seule propriété « humain », ils sont a priori et valent en eux-mêmes, en dehors de toute
appartenance « politique » et, théoriquement, en dehors de tout contexte. Ce ne sont
philosophiquement plus des droits du citoyen mais des droits de l’homme-individu.

Aristote ayant adopté une tout autre conception de la nature, son droit naturel se développe
tout autrement.

Le sens premier ou originel de nature à savoir phusis en grec (physique) désigne ce qui croît,
plus exactement la croissance des plantes. Dans le monde des hommes, la nature est
immanquablement synonyme de changements, de ce qui évolue, « devient ». Mais si tout
évolue, se modifie en permanence, le monde ne devrait-il apparaître chaotique ? Or, il n’en est

29
La doctrine allemande rend attentif les juristes-interprètes de la loi, depuis des décennies, à la meilleure adéquation de
l’expression ratio juris (« raison du droit ») par rapport à celle de ratio legis. Cette dernière, en effet, revêt un sens trop étroit,
notamment en ce que l’écoulement du temps peut infléchir sensiblement le sens et la portée de l’intention initiale du
législateur.

29
rien. Sans doute le monde ne se révèle-t-il pas à nous dans une manière déterministe de part
en part mais il apparaît néanmoins ordonné dans le changement. Il y a une sorte d’ordre
dynamique qu’Aristote tente de saisir à l’aide de la notion de cause finale notamment : c’est
par la considération du but que l’on parvient à comprendre les phénomènes naturels et
sociaux.

Par la considération de la cause finale, l’homme cherche à déterminer pour toute chose ce
vers quoi elle tend naturellement, son état final au terme du processus de croissance-
évolution : le gland, si toutes les conditions « normales » de son existence sont remplies,
deviendra chêne, le poney deviendra cheval et non orang-outang, l’enfant deviendra un
citoyen responsable.

Mais la vie pratique comme la vie de la nature est, elle aussi, faite d’incessants changements,
d’évolutions continues. C’est dès lors au sein de ce devenir lui-même que l’homme doit
reconnaître sa nature d’animal social. Pour Aristote, la nature n’est pas univoque, absolument
claire et déterminée une fois pour toutes dans tous ses aspects. La praxis, le monde social,
s’éprouve bien trop riche et varié pour être saisi par quelques règles rigides. La prétention à
un code de droit naturel n’a donc aucun sens dans la philosophie aristotélicienne. Pour s’en
convaincre, qu’il nous suffise de rappeler les notions rencontrées supra de « en situation », de
prudence et d’équité.

Le droit n’échappe pas à la mouvance du réel puisqu’il est une branche de la praxis, là où les
irrégularités sont les plus fréquentes.

Si le droit naturel n’est pas une sorte de catalogue de droits a priori, valant en eux-mêmes,
quelles que soient les circonstances structurelles ou conjoncturelles, que peut-il bien être ?

Le droit naturel d’Aristote ressemble plutôt à une méthode de recherche, sorte d’appel à
enquête sociologique et comparatiste orientée vers la réalisation de certaines fins considérées
comme essentielles pour le groupe social considéré. A l’homme comme animal politique
incombent par cette nature-même de zoon politikon certains droits et devoirs, tels la défense
du territoire, le payement de l’impôt, la participation à la vie politique. En bref, le juste
naturel ne dépend pas de telle ou telle opinion alors que le juste (droit) positif concerne ce qui
peut être indifféremment ceci ou cela et, partant, doit être fixé par décret ou convention pour
éviter la confusion.

Au terme de cette recherche sur le droit naturel aristotélicien, on ne peut que constater la
modestie des résultats : les fins naturelles ou essentielles demeurent très générales, abstraites.
Il revient au législateur de les expliciter, compte tenu de l’état de la société pour laquelle il dit
la loi positive. Celle-ci ne reçoit pas moins du droit naturel son fondement philosophique.

À part cela, quelle utilité pour ce droit naturel ? Aristote lui reconnaît une valeur ou une
fonction critique. Cette fonction traversera toute l’histoire. On l’oublia parfois, on la nia
même dans les régimes totalitaires, ouvrant par là la voie aux plus effroyables actions. Sans
cette valeur de surplomb, il n’est plus possible de juger, d’évaluer, le droit positif. Il devient
« juste » du simple fait d’avoir été décrété, adopté, et permet de la sorte à toutes les dictatures
d’éliminer les « déviances » dans le respect de « lois » adoptées à cette fin selon les
procédures requises : juste dans le régime national-socialiste de gazer les malades mentaux,
puis les homosexuels, puis les juifs ; juste dans les régimes communistes d’envoyer au goulag
tout « opposant » politique qui, par son simple désaccord, est considéré comme traître à la

30
cause du peuple. Par sa fonction critique, le droit naturel vient condamner ces « justes » : ces
« justes » sont légaux – ils relèvent bien de lois formellement valides - mais non juridiques
dans le sens de non justes, soit injustes. On se gardera toutefois de croire tous les problèmes
résolus : qui observera, constatera, reconnaîtra ou dira le droit naturel ?

On ne peut guère dire mieux de cette fonction critique qu’elle dessine ou assigne des limites à
l’activité juridique. Le rôle du droit naturel consiste à tracer les frontières, rarement précises à
vrai dire, à l’intérieur desquelles doit s’inscrire la loi positive sauf à devenir injuste. Nul
n’ignore aujourd’hui le contrôle, plus modestement peut-être la critique, qui s’exerce via les
droits de l’homme sur les lois adoptées par les Etats Parties à la CEDH en particulier.

En bref, la question d’un code de droit naturel ne fait pas de sens dans la pensée d’Aristote,
lequel reconnaît au droit naturel une fonction philosophiquement plus fondamentale que celle
de recueillir un ensemble de préceptes de conduite : fonder l’autorité des lois (ou droit positif)
en tant que justes.

Conclusion
Par la modestie de ses positions en matière de justice, Aristote peut être d’un grand secours
aujourd’hui encore, et plus spécialement dans nos sociétés contemporaines multiculturelles.

Il en va ainsi en premier lieu de l’insuffisance intrinsèque de la loi, toujours trop générale et


abstraite par rapport aux cas, sans qu’une quelconque faute ne puisse être pour autant imputée
au législateur : l’irrégularité et la contingence régnant dans le monde des actions humaines et
la médiation obligée du langage nous condamnent à en parler par généralisations.

Pour retrouver le singulier et lui rendre justice, il faudra recourir au juge qui opère la
médiation ou le rapprochement entre la loi, générale et abstraite, et le cas, singulier et concret.
L’insuffisance intrinsèque de la loi redonne aussi toute son importance à la doctrine, les
professeurs, savants du droit, constituant des aides précieuses pour penser le passage de la loi
au cas, pour organiser le saut qualitatif du général au concret.

Aristote prend également en compte la doxa, ensemble d’avis, d’opinions, de sentiments voire
de lieux communs. Il faut la prendre au sérieux car elle a une influence importante sur l’une
des caractéristiques essentielles du droit, et plus spécifiquement de la loi : l’acceptabilité de la
règle par ses destinataires. Cette acceptabilité est déterminante pour la mise en place d’un
ordre juridique effectif, qui s’applique dans la réalité sociale (lex lata) et non seulement un
ordre désiré et idéalisé (lex ferenda). La démocratie suisse avec ses larges procédures de
consultation en vue de l’élaboration de la loi l’illustre magnifiquement.

On reconnaît en cela le tour d’esprit bottom-up d’Aristote, son mouvement de pensée inductif,
quasi sociologique, répondant à sa conception éminemment pragmatique du jus et de la
justice.

Ancré dans ce pragmatisme, Aristote peut affirmer que la loi ne vaut pas en toutes
circonstances mais seulement « le plus souvent » : elle ne vise que les cas les plus fréquents,
constat qui n’échappe à aucun praticien. Somme toute, à l’instar de toutes les autres vertus, la
justice n’exprime sa pleine mesure que « en situation ».

On ne saurait donc réduire le droit à la seule loi. Y manque pour le moins le juge dont on
attend une profonde expérience de la vie, les qualités de celui qui « a vécu », homme

31
responsable et raisonnable, à la manière du bonus pater familias (bon père de famille) :
l’équité est son affaire. Mais l’équité doit être encadrée par la loi qui, elle, est affaire de
personnes devant présenter les mêmes qualités mais en demeurant à un niveau de généralité
plus élevé : la prudence, affaire du législateur.

De ces considérations, on conclura que le droit naturel ne s’oppose aucunement aux lois
positives. Aristote sait que les indications « fournies » par la nature restent vagues, trop
vagues pour en tirer une législation en vertu de laquelle puisse s’organiser concrètement la
cité. Les lois positives, dans la modestie de leurs dispositions, ne constituent donc pas autant
d’avilissements, d’abaissements de l’idéal politique, de la cité parfaite comme on aurait
tendance à le penser dans une vision idéaliste de la société et de son droit. Les lois positives
viennent « achever », réaliser le « bien commun », le « juste politique », autant que faire se
peut, dans le concret de telle cité, à tel moment de l’histoire et compte tenu des facultés
morales et intellectuelles limitées des humains.

Chapitre 3. Saint Augustin (354 – 430) – Un juste moral

Section 1. Quelques indications biographiques

Aurelius Augustinus est né à Thagaste (Souk-Ahras) en 354, en Algérie actuelle, à 300 km de


la mer. Son père travaillait comme « fonctionnaire » dans ce gros bourg rural. La ville était
romanisée depuis trois siècles. Sa mère, Monique, était chrétienne, très croyante, son père
païen. Augustin parle latin. Il fera des études de Lettres à Carthage (La Marsa, banlieue de
l’actuelle Tunis) où il enseignera la rhétorique avec succès. Cette branche ouvre la voie à la
haute fonction publique dans l’Empire romain. Après la fameuse conversion du jardin de
Milan en 386, il deviendra un fervent défenseur d’une pensée chrétienne fortement marquée
par le platonisme. Il rentrera en Afrique, à Hippone, pour y occuper la fonction d’évêque.

Son œuvre écrite concerne avant tout la théologie. Elle ne devrait donc pas retenir le juriste.
La philosophie du droit y décèle néanmoins des figures de pensée qui structurent encore la
conception moderne du droit, en particulier de la loi : le droit comme commandement d’un
supérieur, l’orientation verticale (top-down) du droit, une certaine coloration subjective ou
« individualiste » du droit (primauté de l’individu par rapport au groupe).

L’influence d’Augustin sur la pensée chrétienne sera très forte durant tout le Moyen Âge et se
prolongera dans nombre de philosophies modernes à travers les doctrines de Duns Scot et
Guillaume d’Occam (infra Chapitres 5 et 6) en particulier, tous deux moines de l’ordre
franciscain, ordre très marqué par une pensée augustinienne inspirée du platonisme.

Section 2. La doctrine de l’« illumination »


La théorie de la connaissance d’Augustin est dite par « illumination » (du latin illuminatio).
Augustin suit fidèlement l’Epître de Jacques I, 17 : « Tout don excellent, toute donation
parfaite vient d’en haut et descend du Père des lumières, chez qui n’existe aucun changement
ni l’ombre d’une variation. » La connaissance vraie s’obtient dans la lumière du Seigneur qui
nous illumine c’est-à-dire élève l’intelligence humaine pour la faire entrer en relation d’amour
et de connaissance avec les réalités les plus parfaites que sont les idées divines. Ce langage
des idées et de la lumière montre bien l’influence platonicienne et donc un type de
connaissance top-down, émanant d’un supérieur en tous les sens du terme.

32
La conception générale occidentale (continentale) du droit empruntera bien des éléments à
cette doctrine de l’illumination, notamment :

1) Toute connaissance vient de Dieu, donc d’en haut, son omniscience concernant aussi bien
la savoir théorique que le savoir pratique. La pensée procède donc nécessairement du haut
vers le bas, verticalement, en descendant.

La culture occidentale sera profondément imprégnée par cette pensée top-down, la


connaissance humaine s’acquerrant par la « con-formité » avec des idées, essences ou
« formes » (du grec eidos, idée, essence) a priori. L’expression « a priori » signifie strictement
« a priori causa » c’est-à-dire avant toute cause, avant même que la chose concrète ne soit
expérimentée. En conséquence, on négligera des siècles durant l’observation-comparaison des
réalités sensibles qui relèvent du monde des changements et des irrégularités dont ne peut
provenir aucune connaissance vraie.

En philosophie pratique, le top-down se traduit par les commandements « divins » qui


s’imposent à la créature. La laïcisation du politique substituera l’Homme à Dieu mais ne
renversera pas le sens vertical et descendant des commandements, désormais imposés par des
empereurs et autres princes. Ce changement n’est pas aussi important qu’on le croit du point
de vue de l’influence de la pensée augustinienne dans la mesure où, pour elle, tout pouvoir
terrestre vient de quelque manière de Dieu : on demeure dans la verticalité descendante.

2) La verticalité descendante se traduit en logique par la déduction : un mouvement


d’inférence – inférer : tirer les conséquences de – qui se conduit de haut en bas, du général
vers le particulier. En l’occurrence, on part des commandements (de Dieu, du roi, du
législateur) desquels on déduit logiquement, « mécaniquement » c’est-à-dire sans jugement
(de valeur) les conséquences, et sans avoir à prendre en considération les particularités d’en
bas. Celles-ci, en effet, sont par nature, contingentes, soumises à l’altération, aux changements
et donc secondaires, voire négligeables.

La conception moderne du droit reflète assez fidèlement cette structure de pensée. Le droit
moderne, conçu autour de la loi principalement, est traditionnellement défini comme un
ensemble de commandements assortis de sanctions garanties par la force publique. Son
application aux cas particuliers suit la figure du syllogisme : la loi fonctionne comme la
prémisse majeure, le cas comme la prémisse mineure, leur enchaînement descendant (de la
majeure vers la mineure) déterminant mécaniquement la décision ou la sanction. Par
exemple : si le vol est, par hypothèse, puni par 3 ans d’emprisonnement (la majeure) ;
qu’Empédocle a volé un bijou (la mineure) ; alors, en découle nécessairement c’est-à-dire
s’en déduit logiquement, qu’Empédocle sera puni de 3 ans d’emprisonnement.

3) Si c’est la logique (déductive) qui pilote le raisonnement juridique, alors le choix ou la


marge d’appréciation perdent toute pertinence : le résultat d’une déduction se démontre, se
calcule mais ne se décide pas, ne se juge pas. La notion de commandement (la majeure) doit
alors refléter ce mécanisme, voire ce « mécanicisme ». C’est pourquoi va de pair avec le
commandement le critère de la « con-formité ». Par conformité, on entend « qui présente la
même « forme » (« con-forme ») c’est-à-dire participe à la même « eidos », eidos se
traduisant par « forme » en langage philosophique à savoir l’essence, l’idée, en l’occurrence
idée divine ou a priori. En application du critère de la conformité, on dira qu’un
comportement humain est juste s’il se calque trait pour trait sur le commandement tel qu’émis
par le supérieur, s’il présente la même « forme » précisément.

33
Section 3. Des lois humaines injustes auxquelles il faut obéir
Le thème de l’obéissance à des lois humaines injustes semble paradoxal, voire choquant. Il est
pourtant parfaitement cohérent dans la philosophie augustinienne et jette un éclairage
singulier sur le rapport de l’homme à la loi.

Augustin soutient l’existence de deux cités, une cité de Dieu d’ordre mystique et une cité des
hommes, plus matérielle. La créature humaine se trouve en tension entre ces deux
appartenances. Notre véritable patrie reste la cité de Dieu, mais nous vivons un temps sur
terre, dans des cités humaines, très imparfaites. L’influence platonicienne est ici évidente :
existence de deux mondes séparés, d’une âme appartenant au monde supérieur et tombée dans
le monde inférieur, dans un corps ressenti comme prison ou tombeau.

Augustin articule alors les deux cités en soutenant que notre aventure terrestre entre dans le
plan même de Dieu : elle participe à notre marche vers le salut. Et c’est alors par respect pour
ce dessein de Dieu, même impénétrable, qu’il convient d’obéir aux lois humaines.

Les lois humaines, pour autant évidemment qu’elles ne contreviennent pas aux préceptes
bibliques, instaurent un minimum d’ordre et de sécurité et ménagent de la sorte la liberté
nécessaire à l’homme pour la prière.

Si les lois humaines participent par ce biais à notre salut, elles n’en demeurent pas moins
« injustes », pour cette raison indépassable : toute justice n’existe qu’en Dieu, là où la Chute
et le péché n’ont plus prise. Il n’y a pas de justice véritable en dehors de la cité de Dieu.

L’obéissance à des lois humaines injustes par nature apparaît paradoxale. Augustin adopte ici
une position chrétienne incompatible avec la notion antique de justice. C’est que la cité
terrestre n’est plus le lieu dans lequel l’homme exerce son essence d’« animal politique ». Au
contraire, sa nature véritable, son être le plus profond, se lit dans son état de créature. Créé
par Dieu, seul importe ultimement de Le retrouver, la vie ici bas apparaissant accidentelle,
secondaire relativement à une si haute fin.

Ce respect (quasi) sans réserve des lois humaines annonce certains thèmes traditionnels du
positivisme juridique, par contraste avec les doctrines du droit naturel (notamment dans sa
fonction critique) : ce respect assure l’ordre public et la sécurité juridique et supprime la
subjectivité du juge.

La prééminence de la Bible dans la conduite des actions amène Augustin à mettre l’accent sur
l’Evangile comme source première du droit, ce qui provoque la fusion (partielle en tous les
cas) du droit dans la morale ou « moralisation du droit ».

Section 4. La moralisation du droit


Augustin distingue trois sources principales du droit : loi naturelle, loi mosaïque et loi
évangélique.

1) La loi de nature. C’est l’ordre imposé par Dieu à l’ensemble de la nature. La justice se
confond alors avec l’obéissance à cet ordre. Ses enseignements s’avèrent insuffisants pour en
dégager un ordre juridique dans la mesure où, à cause de la Chute, l’homme n’a qu’une
connaissance tronquée de la nature, sa propre essence étant corrompue par le péché originel.

34
2) La loi de Moïse. Il s’agit ici de la justice émanant de la partie de la Bible dénommée Torah.
Selon Augustin, la venue du Christ a rendu caduque la loi mosaïque, remplacée par la loi
évangélique.

3) La loi contenue dans les Evangiles. Son origine est singulière, étant révélée ou inspirée.
Elle ne fait donc appel ni à la raison, aux Idées, ni à l’observation de la nature, mais enracine
clairement le juste dans la morale des préceptes évangéliques. L’obéissance et la sanction
deviennent les ressorts fondamentaux du droit. Ces deux caractéristiques appartiennent
toujours à l’opinion courante à propos du droit.

La nature morale de cette conception du droit (du juste) s’exprime parfaitement via la place de
la sanction des conduites non-conformes aux commandements : la peine sera prononcée après
la vie dans la cité terrestre, à savoir dans l’autre monde : elle sera purgée dans la cité céleste.

Conclusion. Quelques marques augustiniennes de la conception moderne du


droit
Les commandements qu’il faut respecter pour que telle conduite soit affirmée juste sont
imposés à la créature par le Créateur. Ils sont autant d’obligations qui, chez les Modernes,
viendront de la Raison ou de la Nature humaine.

Le droit naturel, lui, n’est d’aucun secours puisque la nature de l’homme est intrinsèquement
corrompue par le péché originel. Dès lors, le droit positif, qui dans cette conception
« s’oppose » au droit naturel, prend toute la place. Il s’agit ici encore d’un droit positif très
particulier : décrété par la volonté de Dieu, on peut postuler qu’il est juste. Dieu écarté de la
politique, qu’adviendra-t-il de ce droit positif ? La volonté des hommes deviendra-t-elle, par
substitution à celle de Dieu, toute-puissante et source unique du droit pour la cité ? Le risque
est grand alors de surdéterminer le droit positif et de lui donner en effet toute la place : il
vaudra pour lui-même, quel qu’en soit le contenu, pourvu que les procédures légales requises
pour son adoption aient été respectées.

En ce sens, les structures de pensée d’Augustin contiennent potentiellement nombre des


ressorts du légalisme moderne : droit positif non « contrôlé » par des principes de droit naturel
(dans sa fonction critique) ou quasi-exclusivité de la loi, droit comme commandement, stricte
verticalité de la norme fruit de la volonté, caractère essentiel de la sanction, fond moral du
droit. A ce dernier titre, on rappellera que la dignité de la personne est volontiers présentée
aujourd’hui comme la base des droits de l’homme. Or, la dignité est une notion éminemment
morale.

De plus, quand Dieu constituait le référentiel ultime de toute justice, droit et miséricorde ou
amour se confondaient. Un droit pénétré de volonté (d’où les commandements) et d’amour
s’infléchit presque naturellement vers la dimension subjective du phénomène juridique,
volonté et amour étant deux propriétés du Sujet. On ne s’étonnera alors pas de voir « naître »
la conception moderne du droit subjectif (droit rattaché à la personne en tant que telle) dans le
milieu franciscain, lequel est dominé par la pensée augustinienne (voir infra Scot et Occam,
Chapitres 5 et 6). La volonté occupe toujours la place centrale dans la conception moderne du
droit.

Ces quelques marques justifient la brève étude de la doctrine augustinienne de la justice, sans
compter son influence immense sur tout le Moyen Age.

35
Que l’ordre social trouve son modèle dans la Bible nous est désormais compréhensible. Plus
troublant, nous n’avons jamais totalement abandonné cette conception de la loi : la vision
actuelle du droit demeure encore largement légaliste : « La définition du Droit est, dans la
doctrine dominante, tout inspirée d'une conception théologique de la Loi et marquée de
réminiscence du sacré. […] »30.

L’essor économique et la « la renaissance du droit romain » qu’il provoque, l’arrivée d’une


nouvelle philosophie via les penseurs arabes, celle d’Aristote en particulier, avec les
premières traductions au 12ème siècle, vont produire un changement profond dans la manière
de concevoir le monde et donc dans l’appréhension du droit.

On retrouve confiance dans le pouvoir propre des facultés intellectuelles humaines c’est-à-
dire des facultés non forcément éclairées par la foi. Un droit peut se développer qui ne soit
plus simplement la traduction sociale et juridique de l’ordre évangélique ou de la théologie
révélée. On reconnaît l’existence de questions proprement terrestres, qui appellent des
réponses juridiques pour ici et maintenant, munies de sanctions concrètes et immédiates, et
qui ne concernent pas forcément l’âme. Une certaine distinction entre morale et droit se fait à
nouveau jour avec Thomas d’Aquin, une certaine autonomie du droit s’y dessine.

Chapitre 4. Thomas d’Aquin (1225-1274) – Un juste « relatif »

Section 1. Quelques indications biographiques


Thomas est né en 1225 dans une famille noble de la région de Naples. Destiné à une haute
fonction en la célèbre abbaye bénédictine de Montecassino, Thomas en frondeur entre dans
l’ordre des Dominicains créé en 1215, Ordre mal vu parce qu’il prêche la pauvreté.

Il étudie et enseigne à Paris, Cologne, Rome et enfin Paris. Il meurt en 1274.

La production de Thomas est époustouflante, des milliers de pages : des traités de religion et
de politique, des « sommes » (immenses synthèses d’un domaine donné de la connaissance),
des commentaires.

Le siège de la matière spécifique pour le juriste se trouve dans la Somme théologique : la


partie désignée par les symboles Ia-IIae, questions 90 ss. (« traité des lois ») et IIa-IIae,
questions 57 ss. (« traité de la justice »). Les questions abordées ne sont pas absorbées par le
théologique : l’approche est plutôt scientifique et argumentative.

Sa vision du droit est si peu idéaliste, son attitude si modeste et pragmatique, que Thomas
peut apporter quelque chose au juriste, affirmant notamment que le droit naturel ne donne que
des indications vagues, que la part du droit positif, en particulier des lois positives, est
prépondérante, que le droit requiert l’intervention d’un tiers (juge) pour passer à l’acte, etc.

Section 2. Une attention renouvelée aux réalités concrètes


Après des siècles dominés par l’augustinisme, des philosophes et scientifiques prêtent à
nouveau leur attention aux choses d’ici-bas, au monde tangible qui s’offre à nos sens.

30
G. Timsit, Les noms de la loi, PUF, Paris, 1991, extrait du résumé au dos de la couverture.

36
Les colossaux travaux de construction des cathédrales et la géométrie, le développement de
l’art du vitrail et la lumière, la réception de la science arabe, l’accélération de l’activité
économique donnent un nouvel élan à la connaissance des réalités naturelles et sociales.

Les réalités économiques appellent à un droit plus pragmatique que le droit canon, moins
« moral » ou spirituel. On se réapproprie le droit romain, qu’on reprend toutefois moins dans
ses solutions de droit positif - élaborées à et pour une autre époque – que dans sa méthode :
partir des cas concrets, en procédant bottom-up par raisonnements inductifs et comparaisons
tout en s’inspirant de principes généraux de justice, de maximes du « bien vivre ensemble »
(« à chacun son dû », « ne léser personne », agir « en bon père de famille », etc.).

Thomas, embrassant la pensée aristotélicienne, s’inscrit dans ce renouveau pratique. Il


réaffirme par exemple, à l’encontre de la doctrine d’Augustin, la nature politique (« animal
politique ») de l’homme, en précisant que ce désir naturel de vivre avec ses semblables ne
s’oppose nullement à son statut de créature le destinant à la fin des fins à un retour dans le
cœur du Créateur.

Thomas, sans abandonner sa dimension verticale, revalorise ainsi la dimension horizontale du


droit : le rapport à autrui redevient le cœur du droit, redevient, constitutif du droit pour les
hommes. La vie terrestre retrouve sa valeur intrinsèque, valant pour elle-même et pas
seulement comme épreuve vouée tout entière à la préparation de l’au-delà. En découle un
radical changement dans la compréhension que le philosophe a de la loi (humaine) : elle
n’apparaît plus comme un « mal nécessaire », toujours injuste. Elle conserve néanmoins pour
l’essentiel la fonction de régler des rapports entre les hommes au sein de la cité.

Section 3. Le droit : une réalité triplement relative


La nature « relative (à) » que Thomas voit dans le droit vient de sa conception des relations
entre les hommes, entre les hommes et les choses et entre les choses. Ces rapports sont réels,
ils constituent des réalités, souvent immatérielles, non tangibles ou non sensibles certes, mais
bien réelles néanmoins : l’amitié, la cité, la famille, le droit, la forêt, la foule, etc.

La tradition philosophique a appelé universaux31, au sens générique du terme, ces réalités


« collectives » : toute collection d’hommes (un peuple, une société, une armée, etc.) ou de
choses (une forêt, un tas de sable comme un « tas » ou une culture par exemple), a une
existence propre. Elle ne se réduit pas à n’être que la somme des éléments ou individus la
composant : elle présente des qualités propres, qui appartiennent au collectif comme tel, au
tout mais sans se retrouver dans les parties composantes. La science moderne parle de
propriétés émergentes, d’« émergentisme ».

Les universaux ou concepts de collection ne se ramènent pas au modèle des Idées


platoniciennes, existant dans un monde séparé (supralunaire). Ils sont abstraits, par
l’intelligence humaine au sein même des réalités, naturelles ou sociales. La « cité », par
exemple, n’est ni un simple mot ni une pure image mentale mais elle correspond à une
certaine réalité agissante. A preuve : la cité existe avant la naissance de chacun de nous et
nous survivra avec sa culture, ses traditions, etc. Elle est donc bien une réalité qui nous
transcende, nous dépasse, et pourtant elle n’opère dans le concret que par l’entremise
d’individus fixés dans l’espace et le temps 32. La langue constitue l’exemple le plus immédiat

31
Par « universaux », on entendra ici les termes ou concepts universels applicables à tous les individus (ou singuliers) d’un
genre donné.

37
d’un collectif : elle nous précède et nous survivra et pourtant elle ne se concrétise qu’au
travers des individus qui la parlent, bien que son existence ne se réduise pas à ses locuteurs.
Il en va de même pour le droit. Plutôt fidèle à Aristote, Thomas conçoit le droit comme
relation entre les hommes à propos des choses : le droit opère le partage des biens, pouvoirs,
charges et devoirs entre les citoyens en vue du « bien vivre ensemble ». C’est la première
« relativité » du droit.

Le droit est « relatif (à) » dans un second sens. La réalité des universaux sociaux (la cité, le
parlement, l’armée, etc.) n’est agissante que par les actes, les comportements des citoyens.
Les universaux (collectifs) sociaux sont donc des réalités toute relatives, relatives à ces agents
ou acteurs qui agissent concrètement. Le droit a longtemps été considéré comme un modèle
d’ « universel social », de « collectif ».

Le « général », concept tiré de « genre », genus en latin, se réfère à une collection qui traduit
un certain ordre entre des êtres individuels, entre les « éléments » de ce collectif.
Conformément à la démarche bottom-up, l’intelligence débute à cet ordre réel entre les
éléments, un ordre « in-carné », puis, par abstraction et comparaison, élabore le genre ou
concept correspondant.

Le droit est directement concerné par cette manière de procéder puisque la loi se caractérise
comme générale (donc genre) et abstraite.

Le droit ne peut toutefois se contenter de ce plan général : il réalise des partages concrets,
résout des conflits pratiques et toujours doit rendre la justice dans le cas particulier. La justice
particulière exige de dire le droit (jurisdictio) en tenant compte de toutes les particularités du
cas donné, cas par définition singulier et concret. On trouve ici une troisième forme de
« relativité » du droit : droit relatif au cas soumis donc relatif au contexte de son application.

La raison philosophique de l’indispensable prise en compte du particulier pour lui-même


réside dans ce fait d’expérience que les êtres individuels revêtent toujours une réalité propre et
plus complète que celle que tente de saisir le « genre ». Les individus existent en acte, dans
toutes leurs spécificités, alors que le genre se focalise sur le commun, sur le général
précisément. En abstrayant à partir des singuliers (bottom-up), le genre n’en retient que le
commun, négligeant les particularités propres à chacun des cas singuliers.

On retrouve alors, comme chez Aristote, la double insuffisance de la loi : et à l’égard des
choses ou cas concrets puisqu’elle est faite de mots, de langage donc d’abstractions ; et à
l’égard des réalités singulières de la vie pratique (praxis) avec lesquelles elle prend
délibérément ses distances ne cherchant à appréhender que les « cas les plus fréquents ».

Section 4. Les rapports entre droit et lois


Sur la question de ces rapports, on demeure avec Thomas dans la ligne d’Aristote et ce qui
suit tient beaucoup d’un simple rappel.

Le droit constitue l’objet propre de la vertu de justice. Thomas distingue deux formes de
justice, une justice générale et une justice particulière ; de là, deux droits de niveau différent.

32
La position nominaliste, celle d’Occam en particulier, adopte une vue radicalement différente, on le verra (Chapitre 6), et
qui transformera profondément la conception du droit et de la loi pour toute la modernité. Pour les nominalistes, les réalités
non individuelles, non singulières, du type « forêt », « société », « culture », etc., n’existent pas, ne sont que des mots, des
noms (nomen d’où nominalisme), des sons que l’on prononce.

38
Le droit qui correspond à la justice générale se conçoit à l’échelle de la cité tout entière. Son
but, sa cible est le « bien commun », lequel, on l’a vu, constitue le but ultime de la politique et
de l’homme « animal politique ».

Ce point de vue du « bien vivre ensemble » n’absorbe toutefois pas le point de vue particulier
de chaque personne. La justice a pour fonction d’articuler ces deux points de vue. La justice
générale aura donc soin de fixer selon ses propres voies le cadre au sein duquel s’élabore la
justice particulière.

Pour les juristes compte avant tout la justice particulière, à laquelle nous nous tiendrons
désormais.

Au sein même de la justice particulière, il y a lieu de distinguer entre un point de vue abstrait
et un point de vue concret. La justice particulière certes traite toujours de la juste position de
chaque citoyen vis à vis de ses « con-citoyens » au sein de la cité. Mais elle se saisit de cette
problématique selon deux perspectives.

Une perspective abstraite dans laquelle la justice particulière est exprimée par la loi. Une
perspective concrète dans laquelle la justice particulière descend jusqu’au cas singulier, un
droit concrétisé dans le détail. Les deux points de vue correspondent au principe d’une part, à
ses applications d’autre part ; ou encore au général et abstrait d’une part, au singulier et
concret d’autre part. Ces deux perspectives différentes mais articulées interdisent de
confondre loi et droit : le droit ne se réduit pas à la loi dans la philosophie thomasienne.

Dans cette philosophie, la loi se comprend, comme un modèle du droit, un schéma du rapport
juste en situation. Elle est élaborée par le législateur usant de sa vertu de prudence à savoir
qu’elle vise bien le « en situation » (supra Aristote). Mais ce « juste en situation » est
appréhendé à partir d’un point de vue abstrait : la loi ne vise pas à régler tel ou tel cas concret
dans toute sa singularité ; d’ailleurs, elle ne le pourrait pas. La loi indique « seulement » pour
l’ensemble des cas analogues (dans le futur) la solution générale juste. Cette solution doit être
réalisable ici et maintenant, dans telle cité, mais elle ne concerne néanmoins pas encore le
détail de chaque cas litigieux qui se présentera.

De même que l’artiste imagine un modèle de la statue avant de procéder à sa réalisation, le


législateur esquisse le droit en le formulant dans la loi avant sa concrétisation dans les cas
singuliers. Ici comme là, le modèle ne se confond pas avec le produit fini. L’exécution de la
statue est entravée et infléchie par les résistances de la matière travaillée. La praxis ou matière
sociale vivante est encore plus rebelle au travail du législateur que le matériau de la statue, ne
serait-ce que par son infinie variété. Comme il faut l’intervention pratique du sculpteur pour
produire la statue concrète, il faudra l’intervention du juge pour prononcer le droit concret,
comme le dit précisément la formule latine du droit in casu (dans le cas). Sauf, évidemment,
lorsque les citoyens suivent d’eux-mêmes les indications de la loi.

La loi ne peut atteindre ce « in casu » puisqu’elle ne fournit « qu’» un modèle abstrait. En ce


sens, le droit est plus complet et plus « parfait »33 que la loi : il est le juste dit ici et maintenant
par un juge dans un jugement : c’est la « juris-dictio ».

33
« Parfait », très précisément « par-fait », fait de part en part donc plus achevé, qui assume tous les aspects d’une situation
donnée.

39
Section 5. La loi, une réalité humaine multidimensionnelle
La loi en tant que forme (ou formule) écrite du droit occupe depuis des siècles une place
centrale dans les systèmes juridiques occidentaux. Le souvenir plus ou moins vivant de la
Bible – le Texte des textes dans notre culture, l’Ecriture – n’y est pas étranger.

Thomas, tout en demeurant dans cette ligne, infléchit doublement la notion de loi par rapport
à la conception augustinienne dominante de son temps. D’une part, la loi va aussi servir
directement les hommes et plus seulement les créatures. D’autre part, la notion homogène de
« loi » va éclater et se faire complexe : un mélange de raison et de volonté.

Sous-section 1. Une loi humaine pensée pour les humains comme humains
Une telle loi ne fait guère de sens dans la pensée augustinienne pour laquelle l’essence de
l’homme ayant été corrompue par la Chute, toutes ses productions sont frappées
d’imperfection et de péché ; sa justice, son droit n’y échappent pas.

Pour Thomas, la vie en société n’a rien d’accidentel, de secondaire. Au contraire, la cité est le
lieu dans lequel l’homme peut et doit élever son âme : la « créature » est un « animal
politique ». Elle ne se contentera donc pas des lois divines (éternelles ou positives, comme le
Décalogue), ni du droit naturel : trop abstraits, trop éloignés de la vie concrète.

L’homme retrouve le pouvoir de créer du droit pour ses fins propres. D’ailleurs, selon
Thomas, l’insuffisance du droit naturel appelle la création de lois positives humaines : le droit
positif vient compléter d’une manière nécessaire le droit naturel, constituant même la plus
grande part du droit applicable.

L’originalité de la doctrine thomasienne du droit se marque aussi face à Platon et à Aristote,


dans la ligne de la pensée chrétienne et met en évidence l’un des traits majeurs de la
modernité : l’homme n’est pas seulement un citoyen ou une créature mais il est aussi digne en
lui-même34.

Nous consacrons un ultime développement de la pensée thomasienne en matière de droit à la


pluralité des points de vue qu’assume simultanément la loi, loin de toute conception
monolithique ou homogène.

Sous-section 2. La loi : complexe de raison et de volonté


Pour Augustin la loi se réduit à un acte de volonté du gouvernant ou du législateur c’est-à-dire
à un commandement. Thomas, encore dans la ligne d’Aristote, en place l’origine dans la
raison, plus précisément dans la raison pratique, soit la « partie » rationnelle de l’âme vouée à
l’action, à la praxis. On se souviendra ici de la prudence aristotélicienne.

La volonté n’est toutefois pas écartée de l’élaboration du droit. Elle est simplement
« subordonnée » à la raison pratique qui lui indique ce à quoi il serait bon qu’elle adhère si
l’homme veut être davantage lui-même, réaliser plus pleinement ses potentialités d’animal
politique.

La subordination de la volonté à la raison pratique c’est-à-dire au raisonnable dans le


domaine de l’action se traduit de diverses manières.
34
Thomas d’Aquin, Somme contre les Gentils, Livre troisième, p. 113 (Cerf, Paris, 1994CXIII) : « Or la créature raisonnable
[soit, pour la praxis, l’homme] relève de la divine Providence comme gouvernée et digne d’attention pour elle-même et non
pas seulement en vue de l’espèce […] ».. Les italiques sont de nous.

40
Tout d’abord, dans la notion même de régularité, laquelle exprime l’essence de la loi, la règle
ou regula en latin. Qui dit régularité, donc répétition et constance, écarte la volonté pure, le
caprice, l’agir selon « son bon vouloir ». La volonté trouve ainsi sa mesure dans la raison, la
raison qui trouve cette mesure dans la considération de la fin, du but. Plus précisément, il
revient à la raison (pratique) de juger des fins, de leur adéquation à la nature humaine. Et
comme la fin, le but (d’une action, d’une institution) est le principe ultime de toute chose, le
propre de l’homme est d’agir selon la raison.

La loi n’oblige donc pas pour obliger, mais oblige en vue de l’accomplissement d’une certaine
fin, laquelle doit permettre à l’homme de réaliser ses potentialités en tant qu’animal politique.
En d’autres termes, la loi ne se réduit pas au pur commandement d’un supérieur ; il faut
considérer son contenu, son but (telos), sa ratio legis.

Pareille articulation de la raison pratique et de la volonté permet à Thomas d’affirmer qu’il y a


des lois injustes, quand bien même auraient-elles été adoptées dans le respect des exigences
procédurales. La « con-formité » d’un comportement ne suffit plus pour le déclarer « juste ».
On retrouve la fonction critique du droit naturel.

Et s’il y a évaluation de la loi par la raison pratique au moment de son application, alors « dire
le droit » (jurisdictio) dans une situation donnée ne se réduit jamais à la simple application du
texte de la loi au cas, comme le mathématicien applique un théorème. La jurisdictio est au
sens plein du terme un jugement, une estimation, de l’adéquation de la solution au cas présent,
in casu, dans ce cas-ci, avec la fin (but) visée par la loi (ratio legis)35. Cette recherche d’une
adéquation loi/cas mobilise la vertu d’équité dans sa fonction correctrice et adaptative telle
que nous l’avons rencontrée chez Aristote.

La primauté de la cause finale, au cœur de la philosophie d’Aristote, est tout aussi


fondamentale chez Thomas. Elle explique pourquoi ni la sanction ni la force coercitive ne
relèvent de l’essence du droit : nécessaires à l’exercice efficace du droit, elles ne lui sont pas
indispensables. Elles sont sans doute des moyens utiles au droit mais ne rendent pas par leur
seule présence tel ou tel précepte bon, juste. L’autorité de la loi ne vient pas non plus d’elles,
en premier lieu, mais du soin que les gouvernants vouent à la communauté.

Conclusion. Règne de la fin (ratio legis ou juris) et droit « analogique »


La notion thomasienne de droit est complexe, mêlant raison et volonté en une étroite
collaboration : la raison pratique « propose » à la volonté telle ou telle action en vue de la
réalisation du bien, et la volonté décide, adhère ou rejette, cette indication qui n’est donc pas
de l’ordre du commandement. Aucune de ces deux facultés de l’âme ne rend compte à elle
seule du phénomène juridique.

L’existence de fins naturelles semble limiter la liberté des hommes : si l’homme tend par
nature à vivre en société, par exemple, exerce-t-il encore un choix en « décidant » de vivre en
société plutôt qu’en ermite ? Il y a pourtant une grande distance entre une inclination et un
strict déterminisme qui enferme complètement le sujet dans sa nature et le prive de tout choix.
Or, la créature, pour être pleinement responsable devant Dieu, doit pouvoir choisir librement
35
Soit l’hypothèse d’un parent en charge de la surveillance de son petit enfant, qui s’assoupit quelques instants au bord de la
piscine, moment durant lequel l’enfant, tombé à l’eau, se noie. Le parent sera le cas échéant condamné pour « mise en danger
de la vie ou de la santé d’autrui. Exposition ». Mais le juge prononcera une peine « quantitativement » en dessous de la
« normale », estimant que la douleur qu’éprouvera le parent pour le restant de ses jours constitue déjà une lourde sanction. Il
se peut, et pour la même raison, qu’aucune « condamnation juridique » ne soit prononcée.

41
ses actes sur terre. Lui reconnaître certaines « natures » (d’animal politique, de vie de famille,
de service à la cité, etc.), certaines finalités naturelles, semblait mettre en péril sa liberté et, de
là, celle du Créateur36.

La dimension « volonté », à l’inverse, rassurait : lui reconnaître un monopole dans la vie


pratique garantissait la liberté la plus étendue, pensait-on, et donc une pleine et entière
responsabilité. On préféra alors sacrifier la cause finale, en particulier l’existence de fins
naturelles. On en revint de la sorte aux certitudes de la Révélation puis, Dieu congédié dans
les temps modernes, aux certitudes de la Raison.

On retrouve un type de pensée top-down, une réflexion axée sur ce qui vient d’en haut. Les
réalités concrètes et sociales n’intéressent plus guère, ne participant que peu au salut de l’âme.
Prudence et équité, vertus pratiques grâce auxquelles il devient possible d’articuler la loi et le
cas, subiront le même désintérêt.

L’influence de Thomas, quoique diffuse, sera profonde ; la vulgate dogmatisera beaucoup sa


pensée. Sur un point son succès sera explicite : l’insistance de Thomas sur la valeur propre de
la personne, position qui est celle de la doctrine chrétienne en général, infléchit l’Occident
vers l’individualisme - que l’on pense au très chrétien Erasme, père de l’humanisme.
L’époque moderne poussera très loin le statut de la personne jusqu’à la dissociation des
positions de citoyen et d’individu : il n’y aura plus de sociabilité naturelle de l’homme,
d’animal politique. C’est l’individu comme tel qui passe le contrat social, lequel fonde la
société et donc la citoyenneté. En bref, l’individu précède philosophiquement et politiquement
le citoyen, alors que les deux positions étaient confondues chez les Anciens. L’individualisme
se cristallisera avec le « nominalisme » prôné par Occam (~1285-1347) (infra Chapitre 6).

Chapitre 5. Jean Duns Scot (1266-1308) - Un droit posé par la volonté


Pour des juristes, la pensée du théologien franciscain Duns Scot présente peu d’originalité.
Elle est toute pénétrée d’augustinisme, revendiquant le retour au primat du Texte (les
Ecritures) et de la volonté (sur la raison). Que la foi commande donc à la raison, sa servante,
pourrait être son mot d’ordre.

Section 1. Quelques indications biographiques


Duns Scot était moine franciscain. Dans l’Ordre de François d’Assise, à l’origine au moins,
seul importait de vivre l’Evangile. On n’exigeait pas des futurs moines qu’ils sachent lire. Dès
lors, des deux facultés de l’âme - la raison et la volonté - préférence était donnée à la seconde
qui, de surcroît, répondait au sentiment d’amour, le plus essentiel aux yeux du fondateur de
l’Ordre, créé en 1210. Scot naît en 1266, originaire de Duns en Ecosse. Il étudie au centre
franciscain, fameux, d’Oxford en 1300, puis à Paris en 1302-1303 et meurt à Cologne en
1308.

Section 2. La volonté, rien que la volonté


Dieu, en tant que Créateur de l’univers n’est en rien limité par un quelconque ordre naturel. Il
en dispose librement, pouvant en tous temps, selon son bon vouloir, changer l’ordre des
choses, un ordre bien souvent impénétrable à l’intelligence humaine.

36
Sans entrer dans le détail, on a vu avec Aristote que la liberté était parfaitement compatible avec des inclinations naturelles.
La liberté consiste alors à assumer pleinement ses fins naturelles, à savoir les reconnaître et se comporter dans la vie de
manière à ce que sa propre essence soit le plus possible réalisée dans le concret de la vie sur terre, que les potentialités du
sujet passent à l’acte. La liberté comme absence de toute inclination naturelle ou pure « auto-nomie » est en effet une autre
conception de la liberté et par définition peu compatible avec des finalités de nature.

42
Dieu commande aux éléments et aux hommes. C’est là une question de volonté et donc de loi
puisque la loi révélée exprime à l’attention des hommes la volonté du Très-Haut. La volonté
se donne ici comme positive, qui pose, décrète le réel qui, alors, advient selon ce qui a été
commandé : le Seigneur dit « fiat lux » et la lumière est créée. Scot parlera de la « puissance
absolue » de Dieu. La pensée moderne le suivra dans cette volonté absolue en substituant
toutefois l’Homme au Seigneur.

La volonté absolue est telle qu’elle peut tout vouloir sans être jamais déterminée par la raison
ou par des inclinations naturelles. La notion de « finalité » (naturelle) ou « cause finale » perd
toute pertinence : le juste ou le bon se réduit alors à ce que prescrit la loi, à ce qui est décrété.

Se livrer pieds et poings liés à la loi ne présentait guère de danger tant que Dieu en était
l’auteur : Dieu d’amour, sa volonté serait bonne pour sa créature. Dieu tombé, l’homme à sa
place, plus rien ne garantissait la bonté de la volonté de l’auteur de la norme : « l’homme est
un loup pour l’homme » soulignait Hobbes. Il n’empêche dès Scot, le texte de loi se retrouve
au centre du droit, comme la source dont le droit découle tout entier.

Section 3. La loi qui commande, source de tout le droit


On se rappelle la difficulté la plus grave qu’Aristote identifiait dans les rapports entre la loi et
les cas : l’asymétrie entre le général et abstrait du texte légal et le singulier et concret de la
situation dont il faut juger. Pour Scot, suivant des arguments principalement théologiques,
cette asymétrie n’existe pas véritablement, ce qui explique pourquoi il se contente quasi
exclusivement du texte de la loi et du commandement qu’il renferme.

L’absence de rupture logique ou d’asymétrie entre loi et cas vient de ce que le dieu chrétien
est une personne et de ce que la Bible s’adresse à la créature comme personne. Scot peut ainsi
soutenir la thèse d’une connaissance immédiate du singulier, de l’individuel comme tel grâce
à l’intuition. Pour Aristote et Thomas, la connaissance scientifique, au contraire, ne peut se
développer que sur le plan du général, du genre, non sur celui des individus : il ne peut y avoir
de science du singulier.

Les commandements de Dieu – principes positifs c’est-à-dire posés par Dieu dans la Bible –
témoignent de cette référence directe au particulier. Ils s’adressent en effet à chacun
personnellement : « tu ne tueras pas », « tu ne commettras pas l’adultère », ni le vol, etc. La
Loi suprême elle-même ne vise pas une collection d’individus, un nom générique ou concept
(le « père », le « citoyen », la « cité », le « celui qui » des énoncés du droit pénal) mais
commande à chacun personnellement (toi, tu) de se conformer à ce qui est prescrit, posé.

Il s’agit bel et bien de principes positifs à savoir de principes décrétés par une volonté, en
l’occurrence la volonté divine. « Décrétés » présuppose aussi une logique top-down ; ils ne
sont pas naturels dans le sens où ils s’imposeraient d’eux-mêmes à l’intelligence. Pareille
position vise à sauvegarder la toute-puissance de Dieu. Si ces principes étaient des « lois »
nécessaires, « naturelles » de tout ordre social, alors Dieu devrait s’y plier, ce qui contrevient
à sa toute-puissance. Au contraire affirmera Scot, Dieu aurait pu faire tout autrement, par
exemple que le vol ou l’adultère permette de gagner sa place au paradis, que la haine d’autrui
soit rédemptrice.

En d’autres termes - et l’affirmation se trouvera encore au cœur des théories modernes du


droit - ces actes sont mauvais parce qu’un supérieur a décidé qu’ils devaient être considérés

43
tels : « mala quia prohibita », mauvais parce que prohibés et donc pas nécessairement
mauvais en eux-mêmes, « par nature ». C’est le fait de prescrire un comportement qui le rend
juste ou injuste ; il ne l’est pas par lui-même, intrinsèquement. Hobbes dira que c’est le
commandement de celui qui peut contraindre qui fait la loi.

L’on voit poindre l’un des ressorts du légalisme moderne : la volonté du plus puissant ou du
supérieur (du législateur pour les modernes) décide de ce qui est bien ou mal en le prescrivant
ou en le prohibant. La connaissance que la raison pratique prend de la nature ne livre aucune
indication d’un bien ou d’un mal« objectif ». Est bon ce qui est posé (positum de « jus
positum », décrété) par le supérieur comme tel.

Du moment que la prescription ou le commandement (en termes plus généraux, la loi) fait le
droit (juste), alors le texte de la loi revient au centre de la pensée juridique, comme le texte de
la Bible, l’Ecriture précisément, constitue le cœur de la pensée chrétienne.

Rejoue ici l’une des distinctions les plus fondamentales de la philosophie du droit: droit
positif vs droit naturel. En effet, le texte de la loi, en tant que posé par une volonté absolue,
libre, sans inclination naturelle, s’oppose à la raison pratique, à ce qu’elle pourrait nous
indiquer comme comportement favorable à une vie « naturellement » bonne. L’opposition
droit positif vs droit naturel se lit souvent comme une dichotomie entre droit muable, variable
(droit positif) et droit immuable, universel (droit naturel), le second (si l’on en admet
l’existence) permettant de juger de la légitimité du premier.

Thomas, on s’en souvient, pensait ce couple selon une véritable complémentarité de deux
points de vue projetés sur une même réalité. Duns Scot estime, lui, que la raison n’est que la
servante de la foi, et que le droit naturel ne peut en aucun cas l’emporter sur la volonté, à tout
le moins s’agissant de celle de Dieu. Duns Scot répète alors la « définition » de la justice
propre à l’augustinisme médiéval : « rectitude de la volonté ». Il n’y est pas question de but,
de finalité, de raison, de bien commun mais de volonté.

Guillaume d’Occam amplifiera le monopole de la volonté au détriment de la raison, en


théorisant le statut de l’individu au sens logique du terme c’est-à-dire le singulier par rapport
au genre ou général.

Chapitre 6. G. d’Occam (~ 1285 – 1347) – L’individu comme source du


droit
Sans être un philosophe du droit, Occam élaborera deux notions étroitement liées et qui auront
une incidence formidable sur la conception moderne du droit : le « nominalisme » et les
« droits subjectifs ».

Section 1. Quelques indications biographiques


Né vers 1285, à Ockham (village proche de Londres), Guillaume nommé simplement Occam,
étudia puis enseigna à l’Université d’Oxford au début du 14ème siècle. Comme Duns Scot, il
s’estimait être un interprète fidèle de la pensée d’Aristote. Occam acquit, en effet, une
réputation de virtuosité en dialectique aristotélicienne, domaine aux liens étroits avec ce que
l’on dénomme aujourd’hui « logique » et étude du « langage » (ou du signe c’est-à-dire la
sémiotique). Elle deviendra sa grille de lecture du monde jusqu’au « nominalisme »37.

37
Selon une appellation moderne datant des 17-18èmes siècles.

44
A la suite de ses positions intellectuelles peu orthodoxes, l’Eglise le traduit devant la Cour du
pape à Avignon en 1324. Il y est retenu en compagnie du Général de l’Ordre franciscain,
Michel de Césène, avec lequel il s’enfuit en mai 1328. Ils se réfugient auprès de l’empereur,
Louis de Bavière, à Munich, en pleine lutte contre le pape. L’empereur, dont l’élection n’est
pas reconnue par le pape, a été en effet excommunié. Occam demande protection à l’empereur
en échange de quoi il le défendra intellectuellement au travers d’écrits, mêlant théologie,
politique et analyses logiques juridiques très originales. Sa doctrine philosophique renversera
bien des notions du droit canon en vigueur.

Un double changement fondamental s’opère dans la conception même du droit. D’une part, le
droit devient principalement le pouvoir d’un individu, la sphère de compétences se
développant à partir de chaque sujet, la présence d’autrui (le droit comme « relation entre »)
n’étant plus constitutive du phénomène juridique. D’autre part, le droit a pour source
première la loi. Il s’agit donc d’une conception subjective et légale du droit, encore dominante
aujourd’hui. Occam mourra en 1347, abandonné de l’empereur comme de ses frères
franciscains, entre-temps retournés aux ordres du Vatican.

Section 2. Qu’est-ce que le nominalisme ?


Occam défend une nouvelle conception du réel en s’appuyant sur une redéfinition de ce qu’est
un signe, en particulier un signe linguistique, et de ce que fait la logique.

Dans tout ce nouveau débat, qui se concentre autour de la question des universaux, des
collections, il faut comprendre « individu » comme opposé à « général », « genre »,
« collection » ou encore « collectif ». L’individu peut être aussi bien un objet quelconque,
animé ou non, qu’une personne. En bref, l’ « individu » est une chose une, une
numériquement, un « singulier ».

Pour prendre un exemple simpliste, usant du mot ou signe « forêt », suis-je en train d’affirmer
l’existence comme telle d’une entité forêt, un collectif existant comme tel ? Ou bien n’est-ce
qu’une étiquette, un simple concept qui ne correspond à rien dans la réalité concrète, celle-ci
ne comprenant que des arbres singuliers, des êtres individuels simplement juxtaposés les uns
aux autres ? Tous les mots désignant une collection – « forêt », « cité », « peuple », « foule »,
« tas », « famille », « humanité » - et tous les mots de genres et d’espèces - « les
mammifères », « les minéraux », « les hommes », etc. – ne sont-ils qu’une facilité de langage,
une simple manière de parler mais qui ne renvoie à aucune existence concrète autre que celle
de chacun des individus qui composent le collectif en question ? Il ne s’agit alors que de mots,
nomen en latin d’où la dénomination de « nominalisme » pour qualifier cette attitude. Les
mots n’y sont dès lors que les signes des choses individuelles ou êtres singuliers. Ou bien
faut-il affirmer, au contraire, que le collectif désigné au moyen du mot ou signe linguistique a
une existence propre, à côté de et « en plus » de celle de chacun des individus, des singuliers
qui le composent ?

Le nominalisme, pour sa part, affirme que ce ne sont là que des mots, des paroles vides (flatus
vocis), sans autre réalité que phonique. Dans le monde concret, il n’existe que des individus,
des êtres singuliers, simplement juxtaposés les uns aux autres, sans relations entre eux. La
connaissance ne va pas au-delà de la saisie de l’individu comme tel. Les mots sont
simplement commodes pour rassembler sous une même étiquette des réalités qui présentent
une certaine ressemblance entre elles.

45
On ne peut alors plus affirmer par exemple l’existence d’une nature de l’homme comme celle
d’« animal politique ». En effet, « l’homme » n’existe pas ; il n’existe que des hommes au
sens très précis de tel homme + tel homme + tel homme, etc. Une « nature de l’homme » n’a
ici aucun sens. Les choses concrètes ne sont qu’individuelles. L’appartenance à un genre ou à
une espèce ne détermine aucune nature, aucune finalité : genre et espèce ne sont que des
manière pratiques de classer les êtres individuels.

Section 3. Le droit à l’heure du nominalisme : l’amorce du positivisme


juridique
Sous-section 1. Le droit de la volonté ou commandement
Si la connaissance vraie se déploye sur le plan de l’individuel, du singulier, on ne peut plus
concevoir le droit comme relation, comme « lien entre » à l’instar d’Aristote et de Thomas.
La plupart des philosophies modernes du droit tenteront, elles aussi, de reconstruire tout
l’édifice juridique à partir du seul individu.

Les comportements humains ne s’inscrivent dès lors plus dans un certain « ordre du monde »,
une « essence de l’homme » ou encore la « nature de la cité » ou les « causes finales
naturelles ». Ce ne sont que des mots, des manières commodes de parler.

De plus, regardant le domaine de la praxis – qui comprend le droit -, ne doit-on pas admettre
que rien n’est plus singulier ou plus personnel en chaque homme que sa volonté ? Elle est de
plus le siège de l’amour, la valeur suprême pour les Franciscains. La raison, elle, noye
l’individu dans l’anonymat puisque, par définition, la raison est la même pour tous, à l’instar
des mathématiques : la raison est impersonnelle, objective et non subjective (de subjectum,
sujet).

On a aussi vu, avec Scot déjà, que cette position était en parfaite résonance avec la religion
chrétienne, religion postulant un dieu-personne s’adressant à des personnes. On sait aussi que
la raison y apparaissait comme une limitation de la volonté toute-puissante de Dieu.

Occam pense, au contraire, que Dieu décide de tel ou tel commandement mais aurait pu en
poser (positum, positif, du « droit positif ») et en imposer d’autres : la haine de Dieu aurait pu
tout aussi bien être rédemptrice que l’amour de Dieu. Que Dieu ait posé, décidé, que l’amour
est rédempteur n’est qu’une pure question de fait ; elle pourrait donc être changée. Occam
confirme de la sorte la logique du « bon parce que prescrit ».

S’impose peu à peu, depuis Scot au moins, une nouvelle conception du droit, un droit compris
comme commandement et, donc comme pouvoir, puissance (potestas) de l’autorité qui émet
le commandement : le droit est essentiellement affaire de volonté.

Sous-section 2. Des signes avant-coureurs du droit moderne : le droit subjectif et la


logique contractuelle
La doctrine nominaliste va favoriser l’éclosion de la forme la plus emblématique du droit
moderne : les droits « subjectifs ». Le « droit subjectif » est la réunion en un seul concept des
idées de « droit » et de « pouvoir » (potestas). Le pouvoir, pour le nominalisme, est une
caractéristique de l’individu : il est propre à chacun pris séparément puisque les collectifs
(comme « cité ») n’existent pas dans le monde concret. Peut-on mieux marquer son
individualité, sa subjectivité, que par et dans ses actes ?

46
Plus, le pouvoir de chacun est en principe illimité, infini, très exactement « in-fini », sans fin
puisque il n’y a plus de « nature » en référence à laquelle on jugerait juste tel ou tel
comportement. D’un point de vue pragmatique, pourtant, nul ne peut nier la présence d’autres
individus, même seulement juxtaposés. En conséquence, le pouvoir de chacun, s’il demeure
sur le principe illimité, n’en rencontre pas moins pour limite les pouvoirs « illimités » des
autres individus qui se trouvent également là.

De cette situation de fait découle la maxime générale de l’équilibre entre pouvoirs


concurrents : ma liberté s’arrête où commence celle d’autrui. C’est sur cette base que se
développeront les différentes doctrines du contrat social par lesquelles la Modernité justifie
l’existence du collectif « cité ». Ce collectif n’existe donc pas comme tel mais est à
construire : la société est artificielle, elle est un arte fact.

L’esprit de cette maxime générale va aussi préparer le succès immense et toujours actuel de la
logique contractuelle, figure centrale de la justice dite commutative ou logique d’échange sur
fond d’égalité des cocontractants. Chacun accepte de limiter son pouvoir infini, son pouvoir
de tout désirer, en échange d’une limitation équivalente chez son cocontractant. Et chacun le
fait volontairement. L’esprit du droit s’en trouve profondément modifié : il se fondra de moins
en moins sur la recherche de la part juste, le suum cuique tribuere lié à la justice distributive,
pour focaliser sur les pouvoirs ou la puissance du sujet auquel l’ordre juridique reconnaît
certains droits, une sphère de compétences émanant de lui en s’opposant à tous les autres.

On a déjà vu avec Scot les ressorts théologiques de cette conception du droit : si l’homme
était enfermé dans son instinct ou dans une certaine « nature », on ne pourrait plus rien lui
imputer. Il ne serait donc jamais l’auteur du mal. Le contrat apparaît comme le meilleur
moyen d’élaborer des obligations tout en maintenant l’entière responsabilité de l’individu
puisqu’il se fonde sur un choix libre de chaque cocontractant.

La focalisation sur l’individuel et sa faculté la plus personnelle - la volonté – favorise le quasi


monopole de la loi décrétée par rapport au « droit observé » : la loi positive - positum c’est-à-
dire posée par une volonté – éclipse presque totalement le droit naturel que la raison objective
(donc impersonnelle) déduirait, voire induirait, de la nature.

Davantage, la loi positive arrêtée par un sujet (par tel sujet) donc subjective occupera toute la
sphère du juridique. Comment pourrait-il y avoir un ordre naturel et par là un droit naturel
alors qu’il n’existe que des individus juxtaposés, posés les uns à côté des autres et sans ordre
naturel entre eux dans le nominalisme ? Un ordre pourra exister mais il reviendra alors à la
volonté de l’élaborer, volonté qui s’exprime en droit par la loi et le commandement qu’elle
contient. S’annonce ici encore la suprématie de la loi dans la sphère juridique.

Des maîtres-penseurs aux deux grandes Ecoles allemandes :


Jusnaturalisme et Ecole historique – Vers la codification

Avec le nominalisme se mettent en place les dernières structures de pensée constitutives de la


conception moderne du phénomène juridique. Volonté, individu et liberté comme pouvoir ou
sphère de compétences domineront les débats juridico-philosophiques jusqu’à nos jours.

Les deux grandes écoles allemandes de pensée juridique leur donneront un tour systématique,
qui résument les deux manières générales de concevoir le droit moderne : l’Ecole

47
jusnaturaliste ou Ecole du droit naturel moderne et l’Ecole historique du droit ou Ecole du
droit historique.

Malgré des tours d’esprit très différents, les deux courants soutiendront la codification du
droit c’est-à-dire son élaboration selon une pensée systématique, un ensemble de lois
organisées et hiérarchisés en système juridique ou ordre juridique.

On a jusqu’ici explicité l’origine et l’insertion dans la problématique du droit des trois


éléments phares : la volonté, l’individu, et la liberté-pouvoir. Il faut encore montrer comment
ces trois traits ont acquis une suprématie quasi incontestée auprès des juristes modernes.

Pour ce faire, il faudra en passer, de manière plutôt surprenante, par les sciences naturelles.
Celles-ci vont adopter pour clef d’explication des phénomènes naturels les forces, puissances
ou encore potentiels : forces nucléaires, gravitationnelle, magnétique, etc.

L’influence sur le droit des sciences, et plus largement de notre manière de connaître le réel,
peut paraître étrange. Nous avons pourtant déjà vu, dès les premiers maîtres-penseurs, que les
différentes conceptions du droit étaient intimement liées à celles de la connaissance. Le lien
entre droit et science prendra d’ailleurs durant l’ère moderne un tour singulier : le droit se
voudra Rechtswissenschaft, authentique science du droit, en lieu et place d’un ars juris.

Les deux écoles juridiques allemandes prétendront chacune à un statut scientifique, chacune
selon sa propre logique. Mais les philosophes du droit modernes, malgré leur orientation
scientifique, n’échapperont pas plus que les Anciens ou les Médiévaux à la confusion des
facultés humaines - raison et volonté principalement -, à la confusion des démarches logiques
- top-down et bottom-up – ou encore à la confusion des méthodes scientifiques au sein de
chacune des deux écoles, on va le voir. Cela prouve à quel point le phénomène juridique est
complexe.

Complexité d’autant plus prononcée dans l’ère moderne que cette dernière a connu un
formidable intérêt des auteurs, philosophes ou juristes, pour la théorie du droit.

Il serait dès lors illusoire de vouloir retracer le cheminement du concept « droit » (ou juste) à
travers tous les courants philosophiques de la Modernité.

Une fois encore, nous devrons sélectionner, suivant trois critères ici et dans le but de rendre
plus apparents les ressorts philosophiques de l’idée de « code ».

On ne doit en effet pas oublier que le code constitue le premier instrument de travail du juriste
confirmé comme de l’étudiant. Les développements des deux derniers chapitres de cette étude
seront, dès lors, orientés sur le seul thème du code.

Le premier critère consiste à ne choisir pour cette Introduction que les Ecoles philosophiques
les plus emblématiques de la victoire de l’idée moderne de codification.

Second critère : parmi ces écoles philosophiques, nous ne retiendrons que celles qui furent
organisées autour de juristes pour demeurer le plus proche possible d’une connaissance
directe du phénomène juridique

48
Nous retiendrons deux grandes écoles - Ecole du droit naturel moderne et Ecole historique -,
opposées à bien des égards mais procédant aussi à des emprunts réciproques jusqu’à un point
commun fondamental, en lequel réside le troisième critère : les deux écoles se fondent
expressément sur la méthodologie des sciences. Elles tentent d’appliquer en droit les
méthodes des sciences naturelles. De là une préférence marquée pour la loi (la règle ou
regula–régularités) et sa mise en système via la codification.

Malgré l’orientation résolument scientifique de leur démarche, il sera bien difficile de


départager les influences respectives de la volonté et de la raison sur la conception moderne
du droit. Nombre de philosophies du droit qualifiées de doctrines rationalistes ont construit
leur système de droit naturel à partir de la volonté, en particulier de la volonté de Dieu.

Chapitre 7. L’Ecole du droit naturel moderne – Un droit conçu


rationnellement et élaboré en système

Section 1. Le projet jusnaturaliste


Le jusnaturalisme moderne peut être défini schématiquement comme l’ensemble des doctrines
philosophiques qui affirment l’existence de droits individuels indépendamment de toute
intervention ou institution humaine. Ces droits découlent de la nature humaine elle-même et
ne dépendent donc pas de l’appartenance à telle ou telle société. Le législateur, en
conséquence, ne fait que les constater, il ne les décide pas mais se contente de les déclarer.
Déduits de l’« essence humaine », ils s’imposeraient à tous, quels que soient les contextes, les
temps et les lieux.

Mais dès qu’il s’agit d’éclairer la source du jusnaturalisme, les divergences surgissent
immédiatement : est-ce la volonté divine, la justice divine, la « volonté rationnelle » parce
infiniment bonne du Créateur, la Raison, l’essence humaine, voire des combinaisons de ces
origines ? On n’aura pas de réponse définitive.

Le projet du jusnaturalisme moderne cherche principalement à réduire le droit en système – en


codes - en recourant à des méthodes scientifiques inspirées du modèle mécaniciste des
sciences physiques ou des mathématiques.

Cherchant à ramener la production du droit à une source unique, la loi, et dans la forme d’un
code, on postulera et l’unité et la complétude de ce code. De ce monopole découle aussi la
stricte obéissance à la loi et l’application sans faille du code. L’équité se trouve par là exclue
du droit, à tout le moins marginalisée, le juge ne devenant que « la bouche de la loi ».

Pour mieux fixer le cadre de cette présentation, précisons l’extension temporelle et


géographique de l’Ecole du droit naturel moderne : elle se développe grosso modo du 17ème au
19ème siècle, et principalement aux Pays Bas et en Allemagne.

Section 2. Les assises scientifiques brouillées du jusnaturalisme moderne


Depuis Platon, nous observons les rapports étroits entre théorie de la connaissance et
conception du droit. L’Ecole du droit naturel moderne s’inscrit dans cette ligne.

Abordant la période moderne et les sciences dont la philosophie du droit s’inspirera, on pense
naturellement à Galilée, lequel a entrepris de mathématiser la nature, en particulier la
physique : « L’acquisition simultanée des mathématiques théoriques et pratiques, dans la
lignée d’Archimède, et de la physique qualitative d’Aristote, l’initie à ce qui va devenir le

49
dilemme fondamental de son système du monde : Un vaste organisme mû par des qualités
anthropomorphiques, ou une machine à structure rigoureusement mathématique ? »38

Les deux Ecoles modernes allemandes vont suivre chacune une des branches de l’alternative.
La première branche, « organiciste », sera empruntée par l’Ecole du droit historique, nous le
verrons. La seconde branche, « mécaniciste », sera suivie par le jusnaturalisme moderne.

La seconde branche embrasse la méthode scientifique dite résolutive-compositive illustrée par


la découverte de la loi de la chute des corps : « Impliquant, d’une part, la décomposition ou
résolution d’un phénomène, comme le mouvement ou la chute des corps, en ses phases ou
éléments les plus simples, pour la détermination des rapports qui l’expliquent (vitesses,
espace, temps), et, d’autre part, la constitution ou composition du phénomène observé pour la
formulation du principe ou loi qui le régit – expression mathématique de ses rapports
constitutifs […]. »39

L’aspect « loi » de la science physico-mathématique imprégnera fortement les esprits


juridiques. Grotius par exemple, l’un des pères du jusnaturalisme, joue avec l’ambivalence de
la notion de « loi » : loi de l’ordre naturel et loi de l’ordre juridique. Il cherche par là à doter la
loi des juristes des attributs scientifiques de la loi des physiciens, principalement : 1) le
caractère objectif de la connaissance de la nature, d’où l’expression générique de « droit
naturel » ; 2) un ordre déductif (top-down) permettant de déduire des lois à partir de règles
plus générales, comme l’on déduit logiquement donc objectivement des propriétés à partir des
axiomes ou des définitions d’entités mathématiques, raisonnement s’opérant en dehors de tout
jugement de valeur, de tout choix.

Pour Grotius, la plus haute Règle définit le droit comme la volonté de Dieu. A partir de cette
règle, il affirme déduire une série de Lois, qui sont autant de Normes fondamentales du Droit
naturel : ne pas léser autrui, ne pas s’emparer de son bien, corriger ses fautes, récompenser les
bonnes actions. Les origines théologiques et morales du droit naturel moderne ne prêtent
guère à doute (voir encore Section 4).

Parce qu’elle correspond à la méthode mathématique, science modèle depuis Platon, la


dimension déductive (top-down) de la démarche résolutive-compositive va occuper toute la
place dans la pensée jusnaturaliste. On reconnaît ici la méthode géométrique, le fameux more
geometrico de Descartes, consistant à démontrer la conclusion par déduction à partir de
définitions, de postulats et d’axiomes.

Pufendorf résuma parfaitement le débat sur les méthodes :


« Il y a à mon avis deux voies que l’on peut suivre si l’on entend donner une forme
scientifique à une discipline.
L’une est celle que suivent les mathématiciens qui aiment à développer à partir de quelques
principes peu nombreux une masse de propositions.
L’autre est celle que prennent ceux qui ont à cœur l’étude des choses de la nature quand ils
infèrent de l’observation et de l’accumulation d’une multiplicité de choses singulières une loi
générale.
Beaucoup m’ont engagé à suivre cette dernière voie en cette matière.
Il faudrait en vérité rassembler alors tout ce que les différents peuples considèrent comme
Droit et ce sur quoi tous et chacun tombent d’accord. En réalité, cette voie est incertaine,
38
G. Minois, Galilée, PUF, QSJ, Paris, 2000, p. 7.
39
A. Dufour, Droits de l’homme Droit naturel et Histoire, PUF, Paris, 1991, pp. 97-98.

50
infinie et presque impraticable… car je crois qu’il n’y a pas une prescription du Droit naturel
que ne contredisent les mœurs ouvertement admises de n’importe quel peuple (…)
Après avoir ainsi rejeté cette méthode, je pense qu’on doit plutôt suivre ici les
mathématiciens, c’est-à-dire qu’il faut établir un principe immuable que personne de sensé ne
peut mettre en doute et dont alors tout ce qui est de Droit naturel et durable puisse
procéder. »40 Toute la difficulté réside en effet dans l’identification de ce principe immuable.

Méthode résolutive-compositive et méthode géométrique imprimeront dans l’esprit de


générations de juristes le goût du système, la volonté de codification, l’espoir de l’exhaustivité
(« tout est dans le code »). En bref, la fascination pour le code. La démarche déductive de la
méthodologie scientifique semblait répondre de la meilleure manière au besoin de sécurité
juridique. Raison pour laquelle le syllogisme juridique conserve une si grande importance.

Section 3. Jusnaturalisme moderne : la Raison ou la volonté


Le jusnaturalisme est généralement qualifié de rationalisme. La Raison étant une et
universelle, on devrait avoir affaire à une doctrine homogène, une et universelle.

Que penser d’abord de l’Ecole du droit historique qui, tout en prétendant également suivre
une démarche de type scientifique, ne reconnaît aucunement le monopole de la Raison ?
Plusieurs écoles différentes se réclament de ce monopole de la raison, introduisant
l’hétérogénéité au sein même du rationalisme juridique.

Un courant rationaliste fonde le droit sur l’« essence humaine » telle que nous l’enseigne la
raison et les sciences, en toute autonomie à l’égard de la religion. Des courants de « droit
naturel chrétien » adoptent, au contraire, pour fondement naturel de tout droit la révélation
chrétienne « rationalisée », systématisée.

A cette première difficulté pour la philosophie du droit s’en ajoute une seconde,
insurmontable : comment expliquer qu’une théorie qui s’affirme rationaliste, soutenant un
droit « œuvre de raison » s’appuie constamment sur les notions de « commandement »,
« ordre » de l’« autorité » et « sanction » pour les faire respecter, autant de figures de pensée
liées à la volonté ?

Peut-on rétablir la cohérence du rationalisme ? Les droits naturels chrétiens y parviennent en


soutenant que la volonté de Dieu vaut raison pour les hommes : le droit naturel moderne se
fonde sur la rationalité de la volonté divine avec, pour conséquence, de conférer au droit un
esprit personnaliste – à l’enseigne du Décalogue avons-nous vu – et subjectiviste en ce sens
que l’altérité n’est pas constitutive du droit, l’essence humaine pouvant se définir sans la
présence de l’autre. Pareil tour d’esprit épousait, de surcroît, parfaitement bien
l’individualisme moderne en train de s’affirmer, à travers le commerce notamment. La
solution avancée par les droits naturels chrétiens ne lève toutefois pas la confusion
volonté/raison. En revanche, elle permet de comprendre que l’on puisse qualifier le
jusnaturalisme moderne à la fois de rationaliste et de volontariste.

40
Pufendorf cité par Dufour, op. cit., pp. 107-108.

51
Chapitre 8. L’Ecole du droit historique – Un droit organique enraciné
dans l’esprit du peuple (Volksgeist)

Section 1. Le projet de l’Ecole du droit historique


De manière surprenante, l’Ecole du droit historique se rangera, elle aussi, à l’idée de
codification. Position surprenante car la démarche adoptée par l’Ecole n’est pas top-down
mais bottom-up, inductive, comme en témoigne la primauté qu’elle accorde à la coutume sur
la loi. De plus, sa figure centrale et ambiguë du Volksgeist – esprit du peuple, âme populaire,
réalité collective inconsciente – donne un aspect « irrationaliste » à cette Ecole qui semble
contredire la notion de code.

La réponse se trouve une fois encore dans la fascination des juristes pour la méthodologie
scientifique. L’Ecole adoptera toutefois un autre modèle scientifique que le modèle
mécaniciste du jusnaturalisme, modèle d’un système juridique conçu comme une machine
avec ses rouages et ses pièces. L’Ecole historique s’inspire du modèle organiciste, pensant le
système juridique comme organisme vivant et dynamique, qui naît, croît et disparaît. Ce
modèle est aussi scientifique que le premier, s’appuyant sur la double méthodologie 1) de
l’observation des faits en biologie en particulier, 2) de la critique historique et philologique de
l’époque.

Le Projet de l’Ecole historique se lit aussi comme une réaction contre l’idéologie rationaliste
et individualiste des Lumières ; puis contre le rationalisme volontariste de la Révolution
française ; enfin contre l’hégémonie napoléonienne et son Code Napoléon prétendu universel
et définitif. L’Ecole s’oppose encore à la vision étatiste du droit, au monopole de l’Etat dans la
production du droit sous la forme privilégiée de la loi.

Trois idées-maîtresses nourrissent cette réaction :

1) Celle de totalité organique. Elle s’oppose d’une part à l’ « atomisme social » du


rationalisme juridique qui pense la société à partir de l’individu abstrait, désincarné, sans
appartenance. Elle conteste d’autre part l’existence de discontinuités dans l’histoire, comme le
soutiennent les doctrines du contrat social par exemple. Dénonçant tous types de tabula rasa
(« table rase »), l’Ecole affirme l’unité intrinsèque d’une culture et d’une histoire avec leur
droit, à l’instar du phénomène culturel de la langue.

2) La seconde idée-maîtresse répond à la première en soutenant l’historicité des phénomènes


humains. Les institutions juridiques évoluent avec l’écoulement du temps. L’Ecole préfère
ainsi la coutume – pénétrée par un temps de sédimentation et de cristallisation des
comportements sociaux - à la loi – théoriquement rationnelle donc éternelle, hors l’emprise du
temps. Pensée « systématique » comme pensée déductiviste (top-down) du jusnaturalisme
sont rejetées au profit d’une méthode inductive (bottom-up) partant de l’étude des pratiques,
des comportements du « peuple » pour élaborer le droit. L’Ecole, dans un premier temps,
s’oppose à toute entreprise de codification qui aurait immanquablement pour effet de
rigidifier le droit, de le rendre statique, d’en stopper le développement, en contradiction avec
leur conception dynamique.

3) D’où la troisième idée-maîtresse : le particularisme national. Le droit est le fruit de la


culture d’un peuple particulier, le résultat d’une certaine culture. Prétendre à une validité
universelle du droit est un non-sens. L’Ecole se différenciera toutefois sur ce point entre les
partisans d’un droit national germanique, très « bottom-up » et les partisans d’un droit romain

52
ou droit savant, davantage éloigné des croyances et pratiques populaires. Et si l’Ecole
historique a fini par adhérer au projet de code germanique, elle le doit surtout à la fascination
pour l’idée de système qui anime les romanistes, à l’exemple des fameux Savigny et Puchta,
dans un esprit plutôt universaliste et déductiviste.

Section 2. Un droit pensé sur le modèle organiciste


L’Ecole historique, en adoptant un modèle organiciste, rejoignait à certains égards le
romantisme allemand : l’origine irréfléchie du phénomène considéré – ici le droit -, une
origine située dans le Volksgeist, lequel n’est pas sans lien avec la croyance, le merveilleux et
le « vivant ». Mais cette origine ne s’oppose aucunement à la démarche scientifique. Les
sciences historiques ont aussi leur « expérience » : les faits du passé, les « événements » dont
elles essaient de tirer, par induction, des « lois » à portée universelle.

Conformément au modèle organiciste, le droit se développerait selon la logique du vivant :


après des origines « mystérieuses », la culture - comprenant notamment la langue et le droit -
suit un processus de croissance organique, « naturelle ». Le peuple (du Volksgeist) apparaît
lui-même comme une totalité naturelle et le droit coutumier comme l’expression de la
conscience populaire. Puisque le droit vient du peuple, son effectivité, son acceptation sont
garanties. Et l’Ecole considère comme arbitraire l’imposition de règles abstraites et
universelles, en bref les lois : elles sont incompatibles avec la nature même du droit.

La notion de « Volksgeist » demeure floue. On peut néanmoins l’approcher positivement par


le représentant le plus célèbre de l’Ecole, Von Savigny : « …tout Droit est engendré de la
manière que le langage courant qualifie de coutumière, c’est-à-dire qu’il est produit d’abord
par l’usage et l’opinion du peuple, puis par la jurisprudence. Et il l’est partout ainsi par des
forces internes, silencieuses, non par l’arbitraire d’un législateur. »41

La conviction immédiate du peuple constitue donc la première source du droit, à laquelle


s’ajoute la législation. L’Ecole développera une troisième source, qui se révèlera déterminante
dans sa marche vers l’entreprise de codification : la science juridique42 ou droit savant.
Prenant pour matériau l’activité génératrice du droit par le peuple lui-même, les savants du
droit s’en saisissent pour l’exprimer et le formuler de manière scientifique. Ils concentrent
leurs efforts sur la découverte du système et de la nécessité interne qui pilotent le
développement de la « totalité organique » que constitue le droit.

Par ces dernières caractéristiques – « système », « nécessité interne » -, on retrouve les


éléments de la loi au sens des sciences de la nature, et par là la possibilité de mise en formes
des lois dans le cadre d’une codification que soutiendra désormais une partie de l’Ecole.

Section 3. Le droit populaire absorbé par la codification ou le législateur


comme voie du Volksgeist

Le mouvement naturel de développement du « droit » comme totalité organique ne s’opère


pas selon l’arbitraire mais suit une nécessité interne, des « lois d’évolution ». L’histoire suit
une nécessité propre et par là témoigne d’une certaine rationalité : « Les règles juridiques
particulières qui forment le Droit d’un peuple constituent entre elles un tout organique qui
41
Cité par Dufour, op. cit., p. 236.
42
On rappellera qu’aux termes de l’article 1 er du Code civil suisse, la doctrine - si on l’assimile à la science du droit au sens
de l’Ecole historique - n’est pas une « source » du droit mais seulement une « autorité » du droit dont le juge s’inspire (Le
Roy/Schoenenberger, op. cit., pp. 68 ss. (70)).

53
s’explique d’abord par son émanation de l’esprit du peuple… Mais cette propriété du Droit,
qui fait que ses règles se coordonnent en une totalité organique comme les membres d’un
tout, lui vient aussi de sa nature, de la rationalité qui lui est propre… C’est ainsi que le Droit,
bien que procédant de la liberté, apparaît conditionné par la nécessité naturelle de ses objets :
il est quelque chose de rationnel. Et c’est de là que vient l’ordre systématique que forment ses
règles… »43

Le droit savant explicitera cette systématicité, en montrant comment les règles se


conditionnent réciproquement, comment de l’existence de l’une le savant conclut
rationnellement à l’existence des autres. Ce droit populaire systématisé par les savants
présente désormais toutes les qualités pour donner lieu à codification.

L’évolution historique du droit « s’achève » ainsi dans la codification : la loi codifiée vient
compléter le droit coutumier et le droit savant - qui forment ensemble le droit populaire-,
contribuant à leur développement graduel. Cette intervention de la loi permet une plus
complète réalisation du droit populaire, faisant par là du législateur le véritable représentant
du Volksgeist.

Chapitre 9. De l’Ecole du droit historique vers la sociologie juridique


avec R. von Jhering (1818-1892)
Le juriste allemand Jhering est issu d’une branche continuatrice de l’Ecole historique
dénommée « Begriffsjurisprudenz » (jurisprudence à partir des concepts). On a vu qu’une
partie de l’Ecole avait adhéré au projet de codification, partie plutôt romaniste versée
davantage dans le droit savant que dans le droit germanique populaire. Textes légaux en main,
toujours animé par une passion pour le « système », les romanistes consacrèrent, dans un
premier temps, la science du droit (Rechtswissenschaft) à la clarification des concepts légaux.

Dans un second temps, cette passion se porta sur la nature complète du système juridique, sa
complétude (ou encore plénitude) : les universitaires ne se contentèrent plus de clarifier les
concepts légaux mais cherchèrent à déduire à partir de ces concepts (plus largement à partir
des textes de lois) des solutions nouvelles. On n’y demeure pas moins très formaliste, le
formalisme passant alors pour un gage de scientificité : il faut s’en tenir aux textes légaux
existants et élaborer les solutions en suivant une logique déductive. La jurisprudence se
développe à partir des concepts.

Ce droit des universitaires apparut tout à fait artificiel aux yeux de Jhering qui commença sa
carrière par ce droit théorique : droit irréaliste, purement logique, au lieu d’un droit vivant
faisant écho aux réalités sociales. D’ailleurs, quelques mots du législateur ne suffisent-ils pas
à ruiner toutes ces constructions savamment élaborées ? Pour Jhering, ce droit universitaire a
perdu tout contact non seulement avec les réalités sociales et les luttes d’intérêts qui les
traversent mais encore avec la pratique juridique elle-même. La jurisprudence doit désormais
s’élaborer à partir des intérêts en jeu, intérêts qu’il revient au juge d’arbitrer de hiérarchiser :
l’Interessenjurisprudenz. Ce terme comme celui de Begriffsjurisprudenz a été inventé
postérieurement aux travaux de Jhering.

La principale critique de Jhering à l’encontre de la Begriffsjurisprudenz peut s’expliciter


comme suit : la création, l’invention, des solutions juridiques ne peut pas faire l’économie du
but que poursuivent les acteurs du droit ; ils recherchent un certain résultat, et notamment leur
43
Puchta cité par Dufour, op. cit., p. 189.

54
avantage propre. Un authentique Kampf ums Recht - titre d’un ouvrage de Jhering - se déroule
dans la vie réelle : une lutte pour le droit, livrée par des acteurs recherchant leur avantage
propre. L’esprit darwinien est patent ici, jusque dans la formule du titre. C’est ce combat
incessant qui fait la vie du droit, le rend dynamique.

Pour Jhering, on ne rend donc pas compte du phénomène juridique en cachant le juge derrière
les textes et les raisonnements déductifs à partir de ces textes. Il faut redonner sa part au juge
– plutôt réexpliciter son influence sur la solution - dans toute sa subjectivité (mais qui n’est
pas pour autant de l’arbitraire). Le juge s’inspirera notamment des mœurs, des pratiques
sociales, des forces actives dans la société. Jhering ouvre par là une dimension résolument
sociologique dans l’analyse du phénomène juridique. Bien des élèves reprendront cette vision
téléologique du droit.

Mais la téléologie (telos = but, en grec) telle que soutenue par Jhering n’a pas grand chose à
voir avec le droit naturel. L’un de ses ouvrages célèbres s’intitule Zweck im Recht. Il ne s’agit
pas d’un Zweck des Rechts, le but du droit (sa finalité, comme le « bien vivre ensemble » par
exemple) mais d’un Zweck im Recht, le but dans le droit. C’est donc bien la fin que
poursuivent les protagonistes du droit plutôt que quelque considération philosophique sur un
but idéal du droit qui retient l’attention de Jhering.

La force devient ainsi le moteur du droit : force des acteurs qui s’affrontent, force de la
sanction que se réserve l’Etat, une fois la loi élaborée, pour la faire respecter. D’où cette
nouvelle définition du droit : un « intérêt juridiquement protégé ».

Mais d’où aussi la conception, prétendument tirée de Jhering, d’un droit défini comme la
volonté des gouvernants. On oublie de la sorte l’esprit inductif, bottom-up, de la pensée de
Jhering qui, de ce point de vue, s’avère bien un continuateur de l’Ecole du droit historique.

Chapitre 10. L’Ecole normativiste et la théorie pure du droit de H. Kelsen


(1881-1973)

Section 1. Une théorie scientifique du droit, à l’abri des jugements de


valeurs
Le juriste autrichien Kelsen veut retrouver l’inspiration scientifique du positivisme juridique,
ce dernier étant constitué par la tentative d’appliquer dans la sphère juridique les méthodes
des sciences naturelles. La science du droit doit se « contenter » de constater l’existence de
normes (juridiques) en vigueur sans jamais se prononcer sur les jugements de valeurs qu’elles
contiennent.

Kelsen affirme, en effet, qu’il n’existe pas de science de la morale et du social en général,
que, partant, la Théorie pure du droit, son ouvrage célèbre, n’a pas à s’en occuper. Cette
théorie est pure précisément en ce qu’elle écarte de son entreprise tout ce qui concerne la
politique juridique, les choix de valeurs et, donc, les contenus des normes : « …Elle n’essaie
en aucune façon de dire comment le droit devrait être ou doit être » affirme l’auteur. Mais elle
est également pure de tout fait : elle est épurée de tout élément qui relèverait des sciences de
la nature. Kelsen opère ainsi une radicale distinction entre sein (être) et sollen (devoir-être).

Kelsen affronte alors le problème incontournable de la définition du droit. De manière


classique, il reconnaît dans la prescription un ressort fondamental. Si la prescription permet
de clairement distinguer la sphère du droit des sciences naturelles, elle caractérise aussi la

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morale ou encore la grammaire ou la logique et donc ne permet pas encore de séparer le droit
de ces dernières qui comportent aussi des normes.

Un point est néanmoins par là déjà établi : le droit ne porte pas sur les faits comme tels – qui
relèvent des sciences naturelles – mais sur les conséquences qu’il attache aux faits qu’il prend
en considération : c’est l’imputation qui caractérise le normatif. Prescrire signifie attacher à
des faits certaines conséquences, leur imputer des effets juridiques s’il s’agit d’une nomre
juridique.

Mais quand a-t-on affaire à une norme juridique ? La réponse de Kelsen, laquelle réunira la
majorité des juristes, consiste dans les caractères coercitif et institutionnalisé de la sanction.
Par ces actes de contrainte socialement organisés, le droit se distingue de la morale.

Encore faut-il bien distinguer le droit de la science du droit. Le droit, défini via la prescription
et la sanction institutionnalisée, s’affiche comme fruit de la volonté. La science, elle,
s’interroge sur ce qui est vrai ou faux. Or, on ne peut dire d’une volonté qu’elle est vraie (ou
fausse) : elle veut ceci ou cela, elle peut être sincère ou mensongère mais affirmer d’elle
qu’elle « vraie » ou « fausse » n’a pas de sens.

La science du droit, si elle veut être une authentique science, doit s’occuper de ce qui est
constatable, de ce qui s’offre à l’observation par une certaine localisation spatio-temporelle
(dans l’espace et dans le temps). La nécessité de cette localisation permet de déterminer la
validité de la norme comme objet de la science juridique. On peut en effet dire à propos d’une
norme : elle « existe » en tant que norme, il est « vrai » qu’elle est valide (ce qui ne signifie
pas encore qu’elle soit effective).

Pour répondre à la problématique de la norme en tant que valide, Kelsen développera sa


fameuse théorie de la hiérarchie des normes, vulgarisée sous la figure de la pyramide des
normes.

Section 2. La pyramide des normes, Stufenbautheorie


La validité d’une norme inférieure vient de ce qu’elle est autorisée ou habilité par une norme
de rang supérieur : la loi communale s’autorise par exemple d’une loi cantonale, laquelle à
son tour est habilitée par une loi fédérale qui, à son tour, est adoptée en conformité avec la
Constitution fédérale. Les normes s’organisent donc suivant une hiérarchie, une construction
par degré (Stufenbau), la conformité à la règle supérieure constituant le critère de validité de
la norme inférieure. Il devient alors possible de répondre par « vrai » ou « faux » à la question
de la validité de la norme inférieure.

Si habile que soit cette conception, elle allait buter sur le problème classique de la régression à
l’infini : comment fonder la validité de la plus haute norme puisqu’il n’y a plus de norme
supérieure pour en fonder la validité ? Le coup de force intellectuel était inévitable : Kelsen
pose à titre d’hypothèse logique, donc postule l’existence d’une norme fondamentale, une
Grundnorm. Elle est une présupposition rationnelle et non une norme posée par quelque
législateur supra-humain.

Le pouvoir du juge d’appliquer la loi mais surtout de trancher en cas de conflit


d’interprétations lui vient aussi d’une délégation de compétence : il est justifié à y procéder
parce qu’il est l’organe habilité par une norme supérieure pour émettre un jugement de valeur

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à propos du cas litigieux. Sa décision est donc aussi, dans la pensée kelsénienne, une norme
mais une norme individuelle et non générale et abstraite comme l’est la loi.

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