“La tutela y la patria potestad.

La curatela y el consejo
de familia

ESTUDIANTE

FLORES DAMAZO, FAVIO

DOCENTE TUTOR

Abog. Jesús Delgado y Manzano

CICLO: IV

HUÁNUCO-2019

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Dedico este trabajo a Dios y a mis padres. A Dios porque
ha estado conmigo a cada paso que doy, cuidándome y
dándome fortaleza para continuar, a mis padres, quienes a
lo largo de mi vida han velado por mi bienestar y educación
siendo mi apoyo en todo momento.
Depositando su entera confianza en cada reto que se me
presentaba sin dudar ni un solo momento en mi inteligencia
y capacidad. Es por ello que soy lo que soy ahora.

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 INTRODUCCION

Al efectuar el estudio de las instituciones supletorias de amparo familiar (tutela, curatela, consejo
de familia) notamos de primera vista el carácter socio jurídico de su planteamiento. Es el derecho
actuando a favor de quienes por razón de minoridad de edad o de incapacidad absoluta o relativa
para el caso del adulto, requieren y necesitan que sean protegidos sus derechos, su patrimonio y
aún su propia subsistencia.

Este declarado interés del Derecho por la familia obviamente está basado en la necesidad de
asegurar el funcionamiento óptimo de uno de los pilares de toda organización social, y al proteger
a sus integrantes esta desarrollando el principio social de solidaridad e intervención orientada al
trato justo y equitativo para cada uno de sus ciudadanos, sea cual fuere su condición física o
edad.

No puede ser de otra manera, pues el Derecho no solo está creado para pronunciar leyes y normas
sino para que a través de ellas desarrolle el valor guía de su estudio, es decir la Justicia.
Protegiendo al desvalido o al que se encuentra circunstancialmente en desventaja y debilidad
frente a otro, orienta efectivamente su actuar en ese sentido.

Sea pues de utilidad para todo el alumnado este breve repaso por tan importantes instituciones
jurídicas en nuestro Código Civil.

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 LA TUTELA

La tutela es fundamentalmente un instituto de protección de menores que tiene por objeto el

cuidado, amparo y defensa de la persona e intereses del menor no emancipado. Víctor H.
Martínez la define como "la función que la ley confiere para representar y gobernar la persona y
bienes del menor de edad no emancipado que no está sujeto a patria potestad".
Para Borda la tutela en su esencia es una institución de amparo: se procura dentro de lo que
humanamente es posible que alguien llene el vacío dejado por la falta de los padres, que cuide
del menor velando por su salud y moral, atendiendo su educación, administrando sus bienes, que
supla su incapacidad llevando a cabo los actos que el menor no puede realizar por falta de aptitud
natural.

La tutela es una institución destinada al cuidado y dirección de los menores de edad que no están
sujetos a patria potestad, sea porque ambos padres han muerto, o porque los menores son de
filiación desconocida, o porque aquéllos han sido privados de la patria potestad. En tal caso, dado
que el menor de edad no puede quedar en la desprotección que significa no contar con alguien
que dirija y se ocupe de los problemas atinentes a su persona y a sus bienes, es necesario
designarle tutor

2. CARACTERÍSTICAS

En toda la legislación comparada -dice el Maestro Héctor Cornejo Chávez - se puede observar
como elemento primordial el interés social por proteger al menor que sufre desamparo.

a. El interés social por el amparo del menor.

Por tanto, una primera característica es el interés colectivo de la sociedad, que en este sentido se
acoge el sistema tutelar mixto en cuanto combina los elementos familiar y estatal, privado y
público.

b.Indelegabilidad del cargo de tutor Una segunda característica está dada por el carácter
personal e intransferible, en razón de l6 cual no puede cederse ni sustituirse ni delegarse ni por
acto entre vivos ni de última voluntad, pues quien es designado tutor ejerce tal nombramiento
bajo su exclusiva responsabilidad sin poder delegar sus facultades, salvo el caso que requiera el
concurso de auxiliares técnicos o profesionales según sea necesario para la administración de los
bienes del tutelado.
c. Permanencia La tercera característica es su permanencia que significa que el cargo
subsiste todo el tiempo necesario para cumplir con la tutela del menor (Art.
549 del CC) o por la muerte, renuncia, quiebra o remoción del tutor, (art. 550 del
CC).
d)La remuneración del cargo. La quinta característica vendría a ser el carácter remunerado
del cargo, cuyo monto ha de ser fijado judicialmente y que a tenor del art. 539 del CC. no deberá
exceder el 8% de las rentas ni el 10% de los bienes capitalizados.
En su esencia, la tutela es una institución de amparo; se procura, dentro de lo que humanamente
es posible, que alguien llene el vacío dejado por la falta de los padres; que cuide del menor,
velando por su salud moral, atendiendo a su educación, administrando sus bienes; que supla su
incapacidad, llevando a cabo los actos que el menor no puede realizar por falta de aptitud natural

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CLASES DE TUTELA

Atendiendo a la procedencia de la designación tenemos

a. Tutela testamentaria o escrituraria.

Cuyo origen se encuentra en la voluntad de determinadas personas, (casi siempre parientes muy
cercanos del menor facultados para ello por la ley) expresada en testamento o escritura pública.
b. Tutela Legítima

Que tiene su origen en la propia ley; y que generalmente, solo entra a funcionar a falta de un
tutor instituido testamentariamente.
c. Tutela dativa

Se produce cuando el tutor es designado, casi siempre en defecto de tutor testamentario y

legítimo, por un organismo familiar o por la autoridad competente.

d. Tutela Estatal

Se da cuando, a falta de todas las anteriores, el Estado, por intermedio de entidades públicas o de
personas particulares, asume la tutela del menor.
Nuestro Código Civil consagra las cuatro clases de tutela y les acuerda en general, la prelación
del orden en que han sido mencionadas. Grosso modo se puede decir que la tutela testamentaria
(o escrituraria) funciona con preferencia; que, en defecto de ella, entra la tutela legítima; que la
dativa procede a falta de las dos anteriores; y que la estatal provee de guarda al menor cuando no
existen o no son convenientes las otras anteriores.

EXTINCION DE LA TUTELA

La tutela es una institución supletoria de la patria potestad. Existe solo en la medida en que la
patria potestad no esté presente, por ello no pueden subsistir juntas, debiendo, en dicho caso,
extinguirse la tutela. Esta situación también se puede dar en el caso de que por mandato judicial
se restituya al menor dentro de la patria potestad de su padre (antes suspendida), que es un
supuesto contemplado como quinta causal de extinción de la tutela. Una causal no contemplada,
que surge de la interpretación sistemática de la ley (artículo 421 del Código Civil), es el cese de
la tutela cuando la menor tiene un hijo ilegítimo bajo su patria potestad.

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 LA CURATELA
La curatela es una institución supletoria de amparo familiar cuyo fin estriba en el cuidado de la
persona y bienes del incapaz mayor de edad o de la persona capaz impedida casualmente y por
cuya razón se proporciona la custodia o administración de sus bienes y el amparo de su persona
Para el destacado jurista peruano Héctor Cornejo Chávez “la curatela es una figura protectora del
incapaz no amparado, en general o para determinado caso por la patria potestad ni por la tutela,
o de la persona capaz circunstancialmente impedida en cuya virtud se provee a la custodia y
manejo de los bienes o intereses de dicha persona y eventualmente a la defensa de dicha persona
y el restablecimiento de su salud o normalidad”.

FUNDAMENTOS DE LA CURATELA
El recordado jurista peruano Héctor Cornejo Chávez, considera que las razones que sustentan la
curatela son las mismas en que asientan la Patria Potestad y la
tutela.
 El estado de falta de ayuda en que puede encontrarse una persona para actuar sus derechos
y velar por sus intereses patrimoniales y personales.
 La arbitrariedad que ocasionaría el beneficio por terceros inescrupulosos de la situación
de abandono.
 El origen de disociación que significaría si no se evitara o corrigiera y castigara.
 Los sentimientos de compasión familiar, la unidad familiar y social, hermandad humana
o generosidad cristiana que impelen al ser humano normal a defender y a amparar a quien
se encuentre en tal estado.
La curatela tiene por fin la protección de la “persona” y de los “bienes” de quien sufra una
“disfuncionalidad mental”; y se lleva a cabo a través de la designación de un “curador”, quien
asistirá a dicha persona en el ejercicio de sus derechos. Para ello, se requiere llevar adelante un
juicio especial donde se demuestre de manera fehaciente que la persona necesita ciertamente
aquella protección, por tener una dolencia mental – sea de carácter temporario o permanente-,
que hace necesario disponer esa ayuda jurídica y social. En ese juicio se debe demostrar con
certificados médicos, que la persona a ser asistida tiene serios riesgos de no poder administrar
sus actos sin ayuda; y persigue el propósito de evitar que otros seres inexpertos o – lo que es
peor- “malintencionados”, le ocasionen graves perjuicios por no comprender plenamente la
envergadura de sus acciones. En dicho juicio, luego de una importante y reservada producción
de pruebas médicas, psicológico-psiquiátricas y sociales,

LA CURATELA EN EL PERU

El Código peruano asume la curatela típica propiamente dicha porque, a

semejanza de otros, establece, junto a ella, otras curatelas: (la curatela de bienes y las curatelas
especiales), una posición muy neta y clara, la cual se mantiene en el Código actual similarmente
como se establecía en el Código Civil de 1936; así la curatela se instituye:
 Para los enfermos mentales, los débiles mentales, los sordomudos que no saben
expresarse y los débiles seniles;
 Para los pródigos, malos gestores, ebrios habituales y toxicómanos; y
 Para quienes sufren condena penal que lleva anexa la interdicción civil.

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CLASES DE CURATELA

El Código Peruano se ocupa separadamente de tres clases de curatela a saber:

a. La Curatela Típica:
instituida para los incapaces mayores de edad que comprende a tres grupos de incapaces
accidentales, y que atribuye al curador funciones relativas al cuidado de la persona y el
patrimonio del Curado, con mayor o menor acento en una u otra función:
 Enfermos mentales, débiles mentales, sordomudos que no saben
expresarse y débiles seniles (artículo 43° inciso 2) y 3); artículo 44° inciso 2 y 3).
 Pródigos, malos gestores, ebrios habituales y toxicómanos (artículo 44° inciso 4 y 7).
 Condenados a pena que lleva anexa la interdicción civil y que atribuye, al guardador
funciones relativas a la persona y al patrimonio del incapaz con más o menos énfasis en
una u otro, según los casos (artículo 44° inciso 8) y artículo 564°).
b.- La Curatela de Bienes: que, como su nombre lo sugiere, sólo entraña la custodia y manejo
de un patrimonio, bien o conjunto de bienes que por circunstancias particulares carecen de titular
expedito, pero que no confiere atribuciones relativas a la persona de dicho titular.
Según Arias Schereiber y otros con relación a la curatela para la administración de bienes, en
nuestro Código Civil se contemplan los siguientes casos:

a) Administración de los bienes del ausente o desaparecido. Cuando una persona se ausenta o ha
desaparecido de su domicilio, ignorándose su paradero según lo establece el artículo 47 del
Código Civil, se proveerá a la curatela interina de sus bienes; la que corresponde, en primer lugar,
a los curadores legales señalados en el artículo 569 y, a falta de ellos, al curador dativo que
designe el consejo de familia, de acuerdo con el artículo 573 del Código Civil. A falta de los
curadores legales o dativos, ejercerá la curatela la persona que designe el juez.

b) Administración de los bienes del concebido. A pedido de cualquier interesado o del Ministerio
Público, los bienes que han de corresponder al que está por nacer, serán encargados a un curador
si el padre muere estando la madre destituida de la patria potestad. Esta curatela incumbe a la
persona designada por el padre para la tutela del hijo o la curatela de sus bienes, y en su defecto,
a la persona nombrada por el juez, a no ser que la madre hubiera sido declarada incapaz, caso en
el que su curador lo será también de los bienes del concebido.
c) Administración de los bienes cuyo cuidado no incumbe a nadie. El juez de primera instancia,
de oficio o a pedido del Ministerio Público o de cualquier persona que tenga legítimo interés,
deberá proveer a la administración de los bienes cuyo cuidado no incumbe a nadie, e instituir una
curatela, especialmente:
 cuando los derechos sucesorios son inciertos;
 cuando por cualquier causa, la asociación o el comité no puedan seguir
funcionando, sin haberse previsto solución alguna en el estatuto respectivo;
 cuando una persona sea incapaz de administrar por sí misma sus bienes o de
escoger mandatario, sin que proceda el nombramiento de curador.
 Administración de los bienes dados en usufructo. Cuando el usufructuario no
preste las garantías a que está obligado, conforme al artículo 1007 del Código
Civil, el juez, a pedido del propietario, nombrará un curador de los bienes dados
en usufructo. Los curadores de los bienes están sujetos a la limitación de
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 facultades que encuentran para su gestión los tutores y los curadores, y sólo
podrán ejercer actos administrativos de mera custodia y conservación, y los
necesarios para el cobro de los créditos y pago de las deudas", así como tendrán
a su cargo el ejercicio de las acciones y las defensas judiciales de sus
representados. La curaduría de bienes acaba por la extinción de éstos o por haber
sido entregados a quienes les pertenecían.
c.- Las Curatelas Especiales: Que se instituyen para asuntos concretos y determinados, que
algunas veces pueden incluir atribuciones referentes a la persona, pero que ordinariamente sólo
miran a la defensa o administración de bienes e intereses económicos de una persona incapaz
que tiene padres, tutores o curador o, eventualmente, de una persona capaz que está
temporalmente impedida, por situaciones de hecho, de intervenir en un asunto o designar
apoderado (desaparecidos, muerte presunta).

La curatela de bienes, así como las curatelas especiales son también las denominadas atípicas.
En éstas la persona no se halla habilitada para maniobrar sus propios intereses por lo que se le
impone un curador.

En estas curatelas especiales las personas tienen guardador y puede ser la misma persona capaz.
El guardador está impedido para prestarle una custodia. Se le impide también que sea él quien lo
represente legalmente al incapaz porque atendiendo a las situaciones de hecho no pueden cumplir
con sus atribuciones habituales.

ORDEN ESTABLECIDO PARA EL EJERCICIO DE LA CURATELA

El cargo de curador corresponde ejercerla en el siguiente orden establecido:

1.Curatela legítima, en este caso se designa de acuerdo a la forma siguiente:

a. El cónyuge no separado judicialmente, en cuyo caso, está exento de las obligaciones de hacer
inventario judicial de los bienes del curado, así como de ofrecer garantía y rendir cuentas anuales
salvo que el juez así lo ordene.

 . Los padres, a falta de la cónyuge en cuyo caso actuarán conforme las disposiciones
referentes a la patria potestad.
 Los ascendientes, prefiriéndose al más próximo al más remoto y, en igualdad de grado,
al más idóneo. La preferencia, en todo caso, la decidirá el juez, oyendo al Consejo de
Familia.
 Los abuelos y demás descendientes, observándose las mismas reglas mencionadas para
la preferencia y para la eventual constitución de garantía.
 Los hermanos del incapaz, quienes tampoco están obligados a garantizar su gestión.
2.Curatela Testamentaria o escrituraria, en ésta la ley ordena que los padres pueden nombrar
curador por testamento o mediante escritura pública para sus hijos incapaces comprendidos en el
art. 459 del CC, en todos los casos en que puedan darles tutor, si fueran menores, salvo que
existan las personas llamadas en el artículo mencionado.
3.Curatela dativa, según el art. 573 se ordena a falta de curador legítimo y de curador
testamentario, la curatela corresponde a la persona que designe el consejo de familia.
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Sin embargo, hay que advertir que el curador está sujeto a las obligaciones previas al ejercicio
del cargo, de inventariar los bienes del incapaz, de prestar garantía y de rendir las cuentas
periódicas y definitivas.

Se debe tener presente el art. 566 del CC en el sentido de que para que se pueda designar como
curador de incapaces mayores de edad debe procederse a una
declaración judicial de interdicción.

.FIN DE LA CURATELA Y DEL CARGO DEL CURADOR

La curatela se acaba por:

1.Por muerte del incapaz
2.Por concluir la incapacidad, rehabilitarse al curador y levantarse la
interdicción.

En esta segunda causal para los efectos de rehabilitar al incapaz mental, al minusválido, al mal
gestor, al pródigo, al ebrio habitual y al toxicómano, es menester de que se siga un procedimiento
especial y relevante la interdicción y cuya iniciativa debe ser promovida por el curador o
cualquier familiar o persona que tenga un legítimo interés económico o moral. La curatela de
incapaces mayores de edad termina en los casos siguientes:

1.Por fallecimiento del curador.

2.Al aceptarse su renuncia, en caso de sobrevenir una causal de impedimento, quedando
comprendida en ella después de haber asumido el cargo.
3.Al declarársele en quiebra.
4.Por remoción, que como consecuencia al no renunciar el curador estaba obligado a hacerlo, y
por causar perjuicios económicos el incapaz, derivados del desempeño del cargo.
5.Por la no ratificación del curador dativo.

Por otro lado, el art. 651 del CC peruano dice “la curatela de los bienes cesa por la extinción de
éstos o por haber desaparecido los motivos que la determinaron”.

La curatela especial terminan cuando concluyen los asuntos que la originaron según establece el
art. 618 del CC.

CONSEJO DE FAMILIA

Dentro del sistema regulado por el Código Civil, el consejo de familia constituye el órgano de
supervisión de las funciones del tutor y del curador; y, en determinados casos previstos en la
ley, las de los padres. . Es el mecanismo para su conformación e instalación, provisto de
formalidades rigurosas y trámites complejos, lo que genera que en el momento actual no sea
muy utilizada esta figura; no obstante que, de hecho, las gentes se reúnen para ejercer de facto
las funciones que la ley atribuye a este instituto. Quizás por esta razón, el Código de los Niños
y Adolescentes propugna que sea el juez de familia el que asuma las funciones de supervisión,
aunque referidas al tutor (artículo 100).
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 FORMACION E INSTALACION DEL CONSEJO DE FAMILIA

Por regla general, el Consejo se forma para los menores de edad y para los incapaces mayores
que no tengan padre ni madre, conforme al artículo 619° del Código Civil. Pero
excepcionalmente, el Consejo se conforma cuando hay dos situaciones extremas:
 Que, aun viviendo el padre y la madre, el Consejo deba formarse (artículo 620° CC).

 Que, pese a tratarse de menores o mayores incapaces que carecen de padres, el Consejo

no se forme.

Por lo referido De acuerdo con el objeto y finalidad que esta figura persigue, el consejo se
forma:
A.- Para los menores de edad y para los incapaces mayores incapaces que no tengan

padre ni madre (artículo 619).

-Cuando se trata de decidir si los bienes de los hijos de un matrimonio anterior deben seguir
siendo administrados por el padre o la madre (viudos, divorciados o cuyo matrimonio
anterior se invalido) que desean contraer nuevo matrimonio (artículo 433); norma extensible
a los padres del hijo extramatrimonial (artículo 434).
CLASES DEL CONSEJO DE FAMILIA POR SU COMPOSICION

Para el desarrollo y funcionamiento del Código Civil peruano considera 3 clases de

Consejo de Familia por su composición:

a. Testamentario o escriturario: Denominado por la forma usada para su constitución. El

artículo 619° del antiguo Código de 1936, establecía su composición por las personas que
el padre o el abuelo, o la madre o la abuela hubieran designado, creando un conflicto en el
caso que existiese diversidad de designaciones: ¿Qué designación tendría la preferencia?
Por ello, el primer párrafo del artículo 623° del actual Código Civil ha adoptado la fórmula
de preferir las designaciones del o los padres que hubiesen ejercido la patria potestad. A
falta de designación paterna, serían las personas designadas por el último abuelo en tener la
curatela.
b. Legítimo: Constituido en defecto del Consejo testamentario, con las personas designadas
por la ley, en este caso el segundo párrafo del artículo 623° del Código Civil. Si no hay
ninguna persona designada, forman el Consejo los abuelos, tíos y hermanos (siempre que
sean capaces, independientemente de su condición) del menor o incapaz. Miembros natos,
son los hijos del incapaz, que no sean sus curadores.
c. Dativo: Es aquel que se integra con otros parientes consanguíneos (primos, sobrinos)
cuando no hay al menos 4 miembros natos para constituir el Consejo. En defecto del número
necesario de miembros del Consejo, este no se constituye, siendo ejercidas sus atribuciones
por el juez (artículo 626°).

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 Al tratarse del Consejo testamentario, sus componentes vienen individualizados, pero el
problema surge en los Consejos legítimos y dativos. En estos últimos, se trata de saber cómo
individualizar a los demás parientes. Tampoco existe un máximo de miembros en el Consejo
testamentario y legítimo, mientras que el dativo tiene un número cerrado de 4 miembros.

4. ATRIBUCIONES LEGALES

Las atribuciones del Consejo de Familia se derivan del objeto con el que ha sido establecido,
es decir la vigilancia de la persona y bienes del menor o del incapaz.
Hay tres casos más saltantes que desarrollamos a continuación:
1. Caso del menor sujeto a la patria potestad.

a. Pide al juez que disponga constituir garantía por el padre o madre, que en ejercicio de la

patria potestad, administre los bienes de los hijos menores (artículo 426°).

b. Solicita al juez que ordene la rendición de cuentas al padre o madre durante el ejercicio

de la patria potestad, cuando juzgue existan motivos que lo

justifiquen (artículo 427°).

c. Pide al juez que modifique las resoluciones referidas a los puntos anteriores (artículo

428°).

d. Opinar cuando se trate de efectuar partición convencional o por medio de árbitros, cuando

en ella se comprenda los intereses del menor (artículo 987°), cuando se trate de transigir

sobre intereses del menor, antes que el juez resuelva aprobar o desaprobar la transacción

(artículo 1307°).

e. Designa curador que intervenga en los juicios sobre destitución de la patria potestad

(artículo 467°).

f. Pedir en cualquier momento al juez que dicte las providencias necesarias a favor de los

hijos de padres separados o divorciados (artículos 341° y 355°)

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 FUNCIONAMIENTO DEL CONSEJO.

Convocatoria y reuniones del consejo: Instalado el consejo de familia, deberá ser convocado

para reunirse cada vez que los exija el interés del incapaz para cumplir algunas atribuciones

determinadas por ley. Las cuestiones que se plantean en torno a las reuniones son en el orden

siguiente:

1.- El juez de menores convoca, preside y ejecuta los acuerdos tomados por el consejo de

familia, que se forma para supervigilar a tutor o en su caso a los padres; en cambio, el juez

de paz lo preside cuando se forma para incapaces mayores de edad.

2.- El convocará a consejo a solicitud del tutor, el curador, o de cualquiera de sus miembros

y cada vez que, a su juicio el interés del menos incapaz lo exija.

3.- Instalado el consejo, sus miembros serán citados por esquela, cada vez que sea necesario.

Los miembros del consejo están en la obligación de concurrir a las reuniones de este, salvo

que medie causa justificada. En caso contrario el juez le impondrá una multa equivalente al

20% del sueldo mínimo vital mensual. Según lo establece el art. 642 CC, esta multa es

inapelable y se aplica a favor de los establecimientos de beneficencia. El art. 643 CC. Ordena

que, si es justificada la inasistencia, el juez podrá diferirla para otro día siempre que lo vea

conveniente y no perjudiquen los intereses del menor o del incapaz mayor de edad. Distinta

es la ocasión por falta de quórum.

FIN DEL CONSEJO DE FAMILIA

Según el artículo 658°, el Consejo de Familia cesa en los mismos casos que la tutela o la curatela,
es decir:

a. Por muerte del menor (artículo 549°, inciso 1).

b. Por haber llegado el menor a los 18 años (artículo 549°, inciso 2).

c. Por cesar la incapacidad del menor o del padre o madre (artículo 549°, inciso 3)

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d. Por ingresar el menor bajo la patria potestad (artículo 549°, inciso 5).

e. Por declaración judicial que levante la interdicción (artículo 610°).

f. Por liberación del condenado a pena que implique la interdicción civil (artículo 611°).

g. Por extinción de los bienes o desaparición de los motivos que determinaron el Consejo

(artículo 615°).

h. Por reaparecer el desaparecido titular de los bienes, o cuando se declara su ausencia o su

muerte presunta (artículo 616°).

i. Por el nacimiento o muerte del concebido titular de los bienes (artículo 617°).

j. Por la conclusión de los asuntos que lo determinaron (artículo 618°).

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