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Droit des sociétés S2.

PARTIE 2 : LE FONCTIONNEMENT DES SOCIÉTÉS.

Comment elles s’organisent autour de la collectivité des associés et des dirigeants.

TITRE 1 : L’organisation des groupements sociétaires.

Chapitre 1/ la collectivité des associés.

Elle est conçue en droit des sociétés comme l’organe souverain des sociétés, qu’elles soient civiles ou commerciales, de
personne ou des capitaux.
Tout vient d’elle, car la société est le groupement de cette collectivité. Ils ont du mandater l’un d’entre eux, ou même un
tiers, pour diriger les affaires de la société mais la collectivité des associés est souvent présentée comme l’organe
souverain de la société.
C’était vrai en 1804, tout partait de la collectivité des associés, organe souverain qui faisait/défaisait les dirigeants. Et à
partir de 1940, dans les sociétés par actions, on a vu la distance s’accroitre entre la collectivité des associés, et la personne
du ou des dirigeants. Avènement de l’Etat industriel. La distance s’accroissait entre la personne des associés, incompétents
dans la gestion de la personne morale, et les dirigeants.
Depuis une 20aine d’année, la collectivité des associés, même dans les plus grandes sociétés, fait son grand retour.
Avènement du gouvernement d’entreprise. La collectivité s’empare de près de la question de la direction de la société et
des affaires sociales. Il en résulte que l’on peut dire aujourd’hui à nouveau que la collectivité des associés est l’organe
essentiel dans toutes les sociétés. Ça a toujours été le cas dans toutes les sociétés civiles et de personnes, et ça le redevient
dans les sociétés par actions.

Tous les associés disposent de prérogatives, qui réunies, révèlent qu’ils sont les membres du groupe sociétaire de 1832.
Ces prérogatives sont réparties en deux grandes catégories.
Les prérogatives de gouvernement, qu’on appelle aussi politiques ou extra patrimoniales. On y trouve le droit de vote de
l’associé, qu’il est appelé à exercer à l’occasion de la tenue d’une Assemblée générale, pour la prise des décisions
collectives. Le droit de vote permettra d’exprimer son opinion sur l’affectation des comptes et l’approbation des résultats.
Cela comprend aussi le droit de s’informer et d’être informés sur la conduite des affaires sociales. Droit à l’information sur
les modalités de la gestion des affaires sociales, réputées être gérées dans l’intérêt de la collectivité des associés.
Les prérogatives pécuniaires, patrimoniales. Droits financiers parmi lesquels on retrouve le droit au bénéfice réalisé et au
boni de liquidation.

Section 1/ Les prérogatives extra patrimoniales des associés.

Dans toutes les sociétés, ces prérogatives permettent aux associés d’intervenir dans les affaires sociales et si ils le font,
c’est pour l’essentiel sous forme de l’exercice d’un droit de vote qui appellera un certain nombre d’observations dans un
paragraphe premier. Droit à l’information pour les associés des sociétés cotées §2.

§1/ Le droit de vote de l’associé.

Prérogative essentielle. 1844 al 1, applicable à toutes les sociétés civiles et commerciales. Ils ne sauraient en être privés
sauf quand la loi l’ordonne.
« Tout associé a le droit de participer aux décisions collectives ». Pendant longtemps, la doctrine ne s’est pas posé d’autres
questions, le droit de participer aux décisions collectives était le droit de vote. Si tout associé a le droit de participer aux
décisions collectives, la participation en question s’exprimait selon une doctrine classique sous forme du droit de vote.

A L’attribution du droit de vote.

Cette question ne soulève que peu de difficultés. Sauf exceptions, hypothèses ou la loi retire à un associé le droit de voter,
tous les associés ont le droit de vote. Il est attribué à la personne de l’associé, celui-ci se reconnaissant à celui qui est
propriétaire des parts ou des actions émises en rémunération de son apport par le groupement sociétaire. Le droit de vote
appartient à l’associé, l’associé se reconnaît par la propriété de parts/d’actions reconnues à raison des apports qu’il a pu
consentir.
Les droits de votes sont en principe attachés à la part des actions, ils sont en principe proportionnels au capital social que
détient l’associé dans le groupement sociétaire. Cela soulève deux difficultés essentielles :
Le droit de vote et le démembrement de la propriété des parts ou des actions.
Il est fréquent en droit des sociétés que la propriété d’une part ou d’une action soit démembrée entre un usufruitier et un
nu propriétaire. En pareille hypothèse, il convient de répartir le droit de vote entre le nu et l’usufruitier (Article 1844 al3
et L225-110 al 1). Les règles légales sont supplétives de la volonté des parties.
> Sociétés de personnes. Cette règle vaut dans toutes les sociétés (1844 3) sauf dans les Sociétés par actions (L225-110). Le
droit de vote appartient en principe en cas de démembrement au nu propriétaire, sauf pour l’affectation du résultat à la
clôture de l’exercice (appartient à l’usufruitier). Le nu propriétaire serait le seul vrai propriétaire, il est donc logique de lui
attribuer les droits de vote, sauf le droit de voter l’affectation du résultat (alors le droit de vote appartient à l’usufruitier,
qui a droit aux fruits dégagés par la chose, il a le droit aux résultats, aux bénéfices). Cet article se termine en disant ‘sauf
clause contraire des statuts’. Le législateur comprend bien que la volonté du nu propriétaire et de l’usufruitier peut être
différente de ce que la loi a prévu. Nu propriétaire et usufruitier peuvent par convention répartir le droit de vote
différemment de ce que dit 1844 al 3. Plus de droit de vote à l’usufruitier. La règle légale est supplétive de la volonté des
parties, laquelle doit être exprimée dans les statuts de la société, pour qu’en consultant les statuts, on puisse savoir qui
vote quoi.
> Sociétés de capitaux. L’article 1844 3 s’applique pas aux sociétés par actions, la loi a édicté une autre règle. Dans les
sociétés par actions, on applique l’article L225-110, qui pose un autre critère. Le nu propriétaire vote dans les Assemblées
Générales extra ordinaires, alors que l’usufruitier vote dans les Assemblées Générales ordinaires. Dans les assemblées
générales extra ordinaires est en cause l’existence même de l’action. Le nu propriétaire vote quand l’existence même des
actions est en jeu. Même dans les sociétés par actions, la règle légale qui préside à la répartition des droits de votes est
supplétive de volonté, et les statuts peuvent prévoir les choses différemment.

Peut on retirer tout droit de vote au nu propriétaire ?


Cela revient à se demander jusqu’ou allait la liberté contractuelle. La loi prévoit un mode de répartition légale. Jusqu’ou la
clause contraire peut elle aller ?
La chambre commerciale a répondu dans l’arrêt De Gast, 4 janvier 1994. Une clause qui retirerait tout droit de vote au nu
propriétaire, est jugée invalide par la chambre commerciale de la Cour de cassation serait invalide au motif que le nu
propriétaire a, en sa qualité d’associé, le droit de participer aux décisions collectives.
Deux grands courants doctrinaux : un classique et un révolutionnaire ou tendancieux.
 Les classiques disaient que le droit de participer aux décisions collectives réservé au nu propriétaire en sa qualité
d’associé était le droit de vote, nécessairement. Au moins une ou plusieurs résolutions. Si la clause est annulée, ce
serait parce que la clause litigieuse retirait au nu propriétaire tout droit de vote sur toutes les décisions
collectives.
 Les autres se sont attardés au « droit de participer aux décisions collectives ». Pourquoi n’a t on pas dit « droit de
vote » si c’était synonyme. Le seul fait que l’expression soit employée, fait naitre un doute sur le point de savoir si
le droit de participer est forcément assimilable à un droit de vote. Autrement dit, pourrait on distinguer, concevoir
de distinguer le droit de participer aux décisions collectives et le droit de voter. La distinction n’était pas
concevable et la doctrine ne s’était jamais posé la question. Mais l’arrêt De Gast a invité les auteurs à se demander
si le droit de participer serait synonyme du droit de vote.
Alors on se replonge dans le code civil, et on cherche l’esquisse d’une distinction entre le droit de participer aux
décisions collectives et le droit de votes. 1844 al 1 ne dit pas que tout associé a le droit de vote, mais de participer
aux décisions collectives. Et l’article L228 -35 sur les actions à dividendes prioritaires sans droits de votes (ne
peuvent plus être émises par des sociétés par actions, mais il y en a encore), dit que les actionnaires en question
ont tous les droits, sauf ceux de participer aux décisions collectives, et de voter alors les deux peuvent être
distingués.
Le président de la chambre commerciale a alors rendu la décision rendue sous sa présidence. Pierre Bésard. Il
signait des initiales de sa belle mère. il a dit que le droit de participer aux décisions collectives était distingué du
droit de vote. C’est une prérogative inhérente à la qualité d’associé qu’a le nu propriétaire.
En conséquence, est parfaitement valable la clause incérée dans les statuts quelle qu’en soit la nature, qui
confèrerait tous les droits de vote à l’usufruitier, y compris le droit de vote en AG. Sauf à réserver le droit du nu
propriétaire de participer à la décision collective. Cela inclut le droit d’être convoqué, présent, mais aussi de
s’exprimer. La solution a été confirmée le 27 février 2005. Note de M. Paul Lecanu.
Le droit fondamental de l’associé serait donc non pas le droit de vote, mais celui de participer aux décisions collectives, qui
doit être réservé au nu propriétaire, parce qu’il a la qualité d’associé selon certains. Pour M. Le Nabasque, le droit
fondamental de l’associé, nonobstant les circonvolutions de De Gast, est le droit de vote. De voter au moins une révolution
sauf hypothèse d’un démembrement de la propriété des parts ou des actions, auquel cas alors, le droit fondamental
résiduel de l’associé est bien le droit de participer aux décisions collectives. De Gast formulerait simplement une exception
à la règle de principe.
La chambre commerciale a eu à se prononcer dans une hypothèse ou il n’y avait pas de démembrement. Elle a dit que le
droit fondamental était le droit de vote. Solution posée dans l’arrêt Château d’Yquem, 1999. L’arrêt est rendu à propos
d’une SCA.
Les rédacteurs des statuts avaient prévu qu’en cas de convention règlementée conclue entre une société en commandite et
son gérant (ascendant cocontractant), l’ascendant ne participerait pas au vote, non plus que ses descendants. La clause
avait cru bien faire. La chambre commerciale a annulé la clause litigieuse, au motif qu’aucune clause ne peut retirer à un
associé le droit fondamental qu’il a de voter une résolution, sauf les seules hypothèses ou la l’a expressément ordonné.
Le droit de vote redevient le droit fondamental de l’associé, replongeant la doctrine dans la réflexion.
Dans l’arrêt il n’y avait simplement pas de démembrement de la propriété des titres. Le droit fondamental de l’associé,
c’est bien le droit de vote (1844 al 1) et dans l’hypothèse ou la propriété se trouverait démembrée, ce droit peut se réduire
au droit de participer aux décisions collectives, celui ci distingué du droit de vote. Cela a été confirmé le 23 octobre 2007
pour les SAS, solution confirmée par l’arrêt LOG du 9 juillet 2013. Cela entraine d’ailleurs la nullité de la clause toute
entière de droit de vote.
Sauf l’hypothèse d’un démembrement, le droit de vote est fondamental.

Peut on retirer tout droit de vote à l’usufruitier ?


La chambre commerciale répète sans cesse, que le nu propriétaire a la « qualité d’associé ». Quid pour l’usufruitier ?
Une clause peut lui retirer l’essentiel des droits de votes, sans jamais pouvoir lui retirer tout droit de vote, doit subsister le
droit de régler la question de l’affectation du résultat. Chambre commerciale, 31 mars 2004.
Elle fonde sa solution sur 578 du Code civil, l’usufruitier d’un bien a droit aux fruits dégagés par ces biens. La chambre
commerciale, en matière de parts ou d’actions en déduit que l’usufruitier doit avoir le droit de voter l’affectation des
résultats.
La chambre a voulu ne pas faire du droit au fruit de l’usufruitier, un droit potestatif.
Cette décision est doublement surprenante :
Contraire aux disposition de l’article 1844 al 3, dans toutes les sociétés sauf les sociétés pa@r actions, le nu propriétaire
doit tout voter sauf l’affectation du résultat (sauf clause contraire), on aurait donc pu admettre que la clause contraire
(retirant l’affectation du résultat) était licite. Mais aussi, de tous temps, la cour de cassation a admis que le nu propriétaire
avait la qualité d’associé, alors qu’elle n’a jamais reconnu que l’usufruitier avait la qualité d’associé. Le nu propriétaire peut
être privé de l’intégralité de ses droits de votes (sauf son droit de participer) alors qu’il est propriétaire, et on impose à
l’usufruitier dont on doute de sa qualité d’associé un « droit de vote minimum ».

L’usufruitier a t il la qualité d’associé ?


La cour de cassation reconnaît constamment au nu propriétaire la qualité d’associé. Elle l’a fait dans l’arrêt De Gaste. En
revanche, elle n’a jamais affirmé que l’usufruitier aurait lui aussi et cumulativement avec le nu propriétaire, la qualité
d’associé. Il semble se dégager de la jurisprudence actuelle que l’usufruitier n’a pas la qualité d’associé.
Sociologiquement cette conclusion est surprenante, car fréquemment, en cas de démembrement résultant d’une donation
ou donation partage réalisée par les ascendants, ils conservent l’usufruit. Les donateurs réservataires de l’usufruit se
réservent la totalité des droits de votes. Ils ont seul droit aux fruits et ont tous les droits de votes ou presque. Il n’a
cependant pas la qualité d’associé (même si il a l’essentiel des prérogatives économiques et juridiques) : il ne pourra pas
entrer dans le CA.
Juridiquement, les solutions de la chambre commerciale sont fondées. L’usufruitier n’est qu’un jouisseur. Il jouit d’un bien
qui continue à appartenir à un autre. Puisqu’il ne fait que jouir de parts ou d’actions qui continuent à appartenir au nu
propriétaire, il est alors normal que la Cour lui refuse la qualité d’associé. D’autant qu’il n’est pas exposé aux pertes comme
peut l’être le nu propriétaire. La perte doit être constatée en capital et c’est bien le nu propriétaire qui la supporte si il n’y a
pas de bénéfice (l’usufruitier n’a qu’un manque à gagner).
 Arrêt de la 3è ch. 29 novembre 2006 : l’usufruitier n’a pas la qualité d’associé, note critique de François Xavier
Lucas (qui pense que l’usufruitier devrait avoir la qualité d’associé). La CJUE, le 22 décembre 2008 a rendu la
même décision, avec la note critique du même auteur.
 La chambre commerciale est plus hésitante, chambre commerciale, 2 décembre 2008, note de B. Dondero.
L’usufruitier ne peut pas abuser de son droit de vote (ce que l’on comprend lorsqu’il exerce son ou ses droits de
votes) mais la Cour ajoute « au détriment des intérêts des autres associés » (dont on a pu déduire que pour la
Chambre commerciale, l’usufruitier aurait la qualité d’associé.
! : pas de conclusions trop hâtives.
M. Le Nabasque considère que le nu propriétaire a seul la qualité d’associé. En admettant que sociologiquement, la
solution peut paraître choquante. L’ouvrage de Viandier Cozian laisse apparaître l’opposition de doctrine entre les 3
auteurs, Cozian militait en la qualité d’associé de l’usufruitier.

Droit de vote et indivision.


Les parts ou actions peuvent être la copropriété indivise de plusieurs personnes. Il peut s’agir d’une indivision qui existait
sur un ou plusieurs biens apportés à une société. Quand ils sont indivis entre plusieurs copropriétaires, l’indivision se
reporte sur les parts ou actions rémunérant l’apport par le jeu d’une subrogation réelle. Une autre hypothèse, décès d’un
associé : les parts ou actions deviennent indivis entre les héritiers (indivision successorale). Il peut y avoir indivision en
cas de communauté existant entre époux. Indivision post communautaire.
Il est donc fréquent que des parts ou actions soient la copropriété indivise de plusieurs personnes.

Historiquement, la doctrine s’était attachée à la problématique de savoir qui avait la qualité d’associé, l’indivision ou les
copropriétaires ?
On s’en moque, car l’indivision n’est pas dotée de la personnalité juridique. Il est donc hors de question de lui reconnaître
la qualité d’associé. Solution confirmée par un arrêt de la première chambre, le 6 février 1980. L’indivision n’étant pas
dotée de la personnalité juridique, elle était inapte à endosser la qualité d’associé.
Chaque copropriétaire indivis endosse la qualité d’associé. Seuls les coindivisaires ont la qualité d’associé.
Droit de vote
Le droit de vote, qui peut être attaché à une part ou une action, est indivisible. Une seule action est la copropriété indivise
de plusieurs personnes et ne comporte qu’un droit de vote. Ne peuvent pas voter à propos d’un droit de vote : ils n’ont pas
d’autre solution de désigner un mandataire exerçant les droits de votes attachés aux parts et actions indivises, qui peut
être un coindivisaire ou un tiers. Article 1844 al2. Les copropriétaires d’une part sociale indivise sont représentés par un
mandataire unique choisi par les coindivisaires. Pour les sociétés par actions : article L225-110.

Le mandataire.
Les coindivisaires n’ont pas d’autre possibilité que de procéder à la désignation d’un mandataire unique, lequel va exercer
les droits de votes au nom pour le compte des coindivisaires.
Pour le désigner, en droit civil, on ferait dépendre le mode de désignation de la résolution à voter. Les règles de majorité
utiles pour désigner un mandataire, dépendent de savoir si il s’agit de voter un acte d’administration ou de disposition. Le
mandataire unique peut être désigné aux 2/3 pour un acte d’administration. Pour un acte de disposition, le mandataire
unique doit être désigné à l’unanimité. Article 815-3 C.civ.
2/3 tant qu’il ne s’agit pas de disposer des parts indivises.
En droit des sociétés, l’article 1844 al 2, répété par L225-110 dispose : en cas de désaccord sur la désignation du
mandataire, il devra être désigné en justice par le président du TC compétent, sollicité par voie de référé par le
coindivisaire le plus diligent. En cas de désaccord des coindivisaires, absence d’unanimité, c’est le juge qui a compétence.
Unanimité toujours requise en droit des sociétés, quel que soit l’objet, disposition ou non, de la résolution à voter.
Il peut désigner soit l’un des membres de l’indivision, soit un tiers : Ch. com. 10 juillet 2012. Arrêt commenté car il mérite
d’être rapproché d’un arrêt du 15 décembre 2010 de la première chambre civile, duquel il semblait s’évincer que le juge
devait désigner comme mandataire unique, exclusivement un tiers. Solution implicite de la première chambre et
contredite clairement par la chambre commerciale.

B. Les caractères du droit de vote.

Proportionnel au capital, droit propre de l’associé dont il ne peut être privé que par disposition légale, hors du commerce
(incessible sauf à céder la part).

Proportionnalité.
En principe, pour les SARL et les sociétés par actions le droit de vote est attaché à la part/action, L223-28, L225-122 (une
part/action = une voix) 122= exclu de la SAS. Consécration d’un principe d’égalité relative entre les associés et les
actionnaires, si on a plus de 50% du capital de la société, on aura plus de 50% des droits de votes en assemblée générale. Il
faut 2/3 du capital plus une action pour contrôler toutes les décisions (même en assemblée générale extra ordinaire).
Dans les SNC ou SCS, pour les commandités ou les associés en nom. La loi laisse au soin des associés de régler l’attache du
droit de vote. L221-6 al 1. Ce sont les statuts de la société en nom collectif ou commandite simple qui détermineront
souverainement si le droit de vote est attaché à la part ou la personne.
Dans la SAS l’article L225-122 ne s’applique pas. On peut attacher plusieurs droits de votes à une action. La règle une
action une voix ne trouve pas à s’appliquer de plein droit.
Dans les associations, les coopératives : On pourrait attacher le droit de vote à la personne de l’associé, et non au nombre
de parts. Un homme une voix. Cette règle, plus égalitaire, n’existe que dans les groupements d’essence moins capitalistes.
Les associations ou sociétés coopératives.

Exceptions à la proportionnalité.
Sociétés par actions : on peut déroger à la règle de L225-122. L’article ne s’applique pas, en premier lieu, à la SAS.
La loi autorise parfois à attacher moins de droits de votes, ou plus qu’1 à une action.
Moins de droit de vote :
- La loi autorise depuis l’ordonnance du 24 juin 2004, à créer des actions de préférences, lesquelles peuvent être
démunies de droits de votes, L228-11 du Code de commerce. Au moment de la constitution d’une société
anonyme, la loi autorise la société à procéder à l’émission d’actions de préférences auxquelles peuvent être
attachés des droits particuliers de toutes natures. Toutes les sociétés par actions sans exception, peuvent soit au
moment de leur constitution, soit en cours de vie sociale, procéder à l’émission d’actions qui ne seront pas
ordinaires mais de préférence, auxquelles sont attachés un ou plusieurs droits particuliers de toutes natures.
Cette règle est directement contraire à celle de l’égalité entre les actionnaires. On va, constater qu’elles peuvent
émettre des actions ordinaires auxquelles se trouvent attachées les prérogatives ordinaires et des actions de
préférences (prefer shares) auxquelles se trouve attaché un droit particulier de toute nature, lequel peut
constituer un avantage pour le porteur, ou un désavantage. Car ce n’est pas l’avantage qui caractérise l’action de
préférence, mais le droit particulier (on l’expliquera plus tard).
Ces actions de préférence, peuvent être privées de tout droit de vote en contrepartie des droits particuliers
accordés. Peuvent être émises dans la limite de 25% des parts si les parts de la société sont admises à la
négociation, sinon 50%.
La loi française a toujours été viscéralement attachée au droit de vote : c’est une révolution. Le capital a toujours
été votant en droit des sociétés. Un capital non votant était inconcevable jusqu’en 1978, moment de création des
actions à dividendes prioritaires sans droits de votes, 1983, création des certificats d’investissements, et balayant
tous ses héritages, l’ordonnance du 24 juin 2004, interdit aux sociétés par actions d’émettre les actions de 78 et 83
mais leur autorisant à émettre des actions de préférence.
- Article L225-125 : dans les sociétés par actions exclusivement, est permis d’incérer une clause de plafonnement
des droits de votes. Peut être incérée dans les statuts de la plupart des sociétés par actions (pas SAS). On peut
incérer dans les statuts de ces sociétés, ces clauses qui permettent de déconnecter le droit de vote de la quotité de
capital détenu par l’actionnaire.
On peut incérer une clause de plafonnement rédigée ainsi : « aucun actionnaire ne pourra exercer plus d’un
nombre X de droits de votes, quelle que soit la quotité de capital », ou encore : « aucun actionnaire ne pourra en
assemblée générale, exercer plus de X% des droits de votes ». Il existe tout de même l’exigence d’égalité entre
actionnaires, elle s’applique sans distinction à tous les actionnaires.
Cela permet de « tasser » l’influence prépondérante que peut exercer un majoritaire dans une SA ou une SCA, et de
redonner de la voix aux minoritaires.
Il fut un temps ou ces clauses étaient couramment incérées, chez Total, Danone, Laffarge, etc. mais la plupart des
sociétés cotées ont nettoyé leurs statuts de ces clauses. Ces clauses sont mal vues aujourd’hui par l’AMF, car elles
constituent des défenses anti OPA (offre publique d’acquisition). Elles sont donc plus rares aujourd’hui qu’elles ne
l’étaient dans les années 80/90.
Plus de droits de votes :
- Pour la SAS, L225-122 ne s’appliquant pas, on peut créer des actions à droit de vote multiple, ou attacher le droit
de vote à la personne de l’associé.
- Article L225-123, permet d’attacher à une action un droit de vote double.
-> Il faut qu’une clause ait été incérée expressément à cet effet dans les statuts de la société concernée.
-> Il ne peut bénéficier qu’aux actionnaires qui sont propriétaires des titres depuis 2 ans au moins. C’est une sorte
de prime de fidélité accordée à l’actionnaire fidèle.
-> Les actions doivent être nominatives, inscrites au nom de l’actionnaire dans les comptes de titres d’actionnaires
Exception quand les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé depuis la loi Florange du 29
mars 2014. L225-123 al 3. Le droit de vote double est de droit pour les actionnaires de plus de deux ans dans les
sociétés dont les actions sont admises à la négociation. Il faut inscrire une clause contraire dans les sociétés cotée.
C’est du protectionnisme à la française, pour favoriser les vrais investisseurs contre les spéculateurs.

Sacralisation du droit de vote.


Droit propre. C’est une forme de sacralisation du droit de vote, propre au droit français des sociétés. En principe, un
associé doit disposer de ses droits de votes et aucune décision ni clause ne saurait le priver de l’exercice et de la jouissance
de son droit de vote.
Normalement attaché à la part de l’action. Aucune clause des statuts ne peut l’en priver, la règle est posée de tous temps, et
a été rappelée dans l’arrêt Château d’Yquem, 9 février 1999. Aucune clause des statuts ne peut priver l’associé exclu de son
droit de vote. 23 octobre 2007, confirmé en 2 fois le 9 juillet 2013 : la nullité de la clause supprimant le droit de vote de
l’associé exclu entraine la nullité de la clause d’exclusion entière, ce qui oblige à envisager de la réinsérer dans les statuts
(mais à l’unanimité de la SAS !). on ne peut jamais supprimer le droit de vote d’un associé.

Exceptions à la sacralisation du droit de vote.


On ne peut jamais supprimer un droit de vote, sauf quand la loi le permet. C’est dans le secteur des sociétés par actions
qu’on trouve le plus souvent des dispositions légales dont l’objet est de supprimer le droit de vote d’un associé sur une
résolution.
La loi permet la création d’actions de préférences L228-11 du Code de commerce, et dans la limite de 50% du capital de la
société ou 25% de la société cotée.
Au delà de cette exceptions, la plus importante de toute, on trouve ponctuellement dans le droit applicable aux sociétés de
capitaux, des hypothèses dans lesquelles le législateur retire son droit de vote à l’associé, pour prévenir la survenance d’un
conflit d’intérêt (empêcher l’associé de voter sur une question qui le concerne directement) ou pour le sanctionner de
l’inexécution de l’une de ses obligations. La loi retire parfois à l’associé la jouissance de son droit de vote :
- La procédure de contrôle des conventions réglementées. Dans la SARL comme dans la SAS, et même la SA. Quand
la convention est conclue entre une société et un de ses associés, et qu’elle ne correspond pas à une opération
courante, la loi oblige dans ces sociétés à dérouler la procédure qui s’achève par l’approbation ou non de la
convention par la collectivité. Alors, l’associé partie à la convention, qui est manifestement en conflit d’intérêt
personnel, est interdit de vote (article L225-38 et s. pour la SA et la SCA, autres dispositions pour la SARL et la
SAS).
- L’apport en nature qui pourrait être réalisé par un associé en cours de vie sociale et au profit de la société dont il
est déjà associé. La loi oblige à approuver la valeur de l’apport en nature, réalisé au profit de la société par une
personne qui en est déjà associée. La loi oblige, pour les besoins de la réalisation de l’augmentation de capital, à
approuver la valeur de l’apport en nature, la loi interdit à l’apporteur en question de participer à la délibération
qui porte sur la question de la valeur de son apport. Du fait du conflit d’intérêt qui nait. Mécanisme au texte des
articles L225-10 (au moment de la constitution de la société), L225-147 (pour un apport en nature effectué en
cours de vie sociale).
- L’agrément du conjoint revendiquant dans les SARL ou dans les sociétés de personnes. Dans ces sociétés qui
n’émettent pas de titres négociables, lorsqu’une personne physique leur apporte un bien dépendant d’une
communauté existent entre lui et son conjoint, il doit en informer le conjoint préalablement par écrit. L’associé
dispose alors du droit de revendiquer la qualité d’associé, pour la moitié au moins des parts émises en échange de
l’apport en question. Procédure d’agrément préalable (agréé en la personne de conjoint revendiquant par la
collectivité des associés), à l’occasion de laquelle la loi retire au conjoint apporteur le droit de voter sur la
question de l’agrément du conjoint revendiquant.
La loi retire exceptionnellement le droit de vote à un associé pour prévenir les conflits d’intérêt entre un associé et celui de
la société.
Parfois, la loi retire à un associé son droit de vote pour prévenir la survenance d’un conflit d’intérêt, d’autres fois, c’est à
titre de sanction de l’associé.
- Lorsqu’un associé ne procède pas à la libération de son apport ainsi que la loi ou les statuts l’exigent. Si l’associé
ne procède pas à cette libération, la loi vient dire que tant qu’il n’aura pas exécuté son obligation, l’associé est
privé de son droit de vote pour les besoins de l’adoption de quelque décision collective qu’il soit. L228-27.
- La loi peut aussi retirer à un associé son droit de vote quand une société par actions est impliquée.
Article L233-29 : prohibition des participations réciproques/croisées.
Article L233-31 : prohibition des participations d’auto contrôle.
 Il faut impérativement qu’une société par action soit concernée pour l’application de ces 2 articles.
Participations réciproques (ou croisées) entre une société et une société par actions. Lorsqu’une société A, quelle
que soit sa forme, détient plus de 10% du capital social d’une société B par actions, alors cette société par actions
ne peut en principe détenir aucune part ou aucune action de cette société A. l’acquisition par la société B de parts
ou d’actions n’est pas frappée de nullité, l’interdiction est « molle », si la société B venait à détenir une ou
plusieurs parts de la société A, alors cet article fait obligation aux deux sociétés de se rapprocher à l’effet de
déterminer la quelle d’entre elles devra abandonner sa participation dans le capital de l’autre. La loi a prévu
l’hypothèse dans laquelle aucun accord ne pourrait résulter de la négociation : à défaut d’accord identifiant la
société qui devra céder sa participation, c’est la société qui détient la plus faible participation dans le capital de
l’autre qui doit céder son droit, après un an suivant la survenance de l’irrégularité. Tant que la situation n’a pas été
régularisée, les actions de l’une comme de l’autre sont démunies de droit de vote à titre de sanction d’une
situation semi irrégulière.
Participations d’autocontrôle, intéresse principalement le droit des SA. Cela renvoi à une figure plus complexe. Les
choses peuvent intéresser plus de deux sociétés (il peut y avoir 500 filiales, ça arrive vite). Une société A, dont la
loi dit qu’elle est une société par actions, peut détenir plus de 50% du capital social d’une société B, peu importe
sa forme. La société B peut à son tour détenir plus de 50% du capital d’une 3è société, C, peu importe sa forme.
Celle ci peut détenir une participation de 4% au capital de la société A. c’est un schéma circulaire. La société A
contrôle B, qui contrôle C. La société C, contrôlée directement par B et indirectement par A, détient 4% dans A. =>
par ce mécanisme, la société A, autocontrôle 4% de son capital social.
C’est un peu comme si la société A auto détenait jusqu’à 4% de son capital social. Cette situation de participation
d’autocontrôle n’est aucunement irrégulière en droit des sociétés : l’acquisition de la participation d’autocontrôle
n’est nullement interdite, nullement sanctionnée par la nullité. Cette participation d’auto contrôle, tant qu’elle
subsiste est privée du droit de vote.
- La suppression du droit de vote quand la société concernée est cotée. Société admise à la NMR.
En pareille hypothèse, les actionnaires sont interdits d’avancer masquer, en capital ou en droit de vote. Il faut en
informer le marché, qui a besoin de savoir que M. X dispose de 2, 7 ou 15% des actions et/ou des droits de votes
d’une société. Les actionnaires d’une société NMR sont astreints à des déclarations de franchissement de seuils
dès lors qu’ils les dépassent en capital ou en droit de vote au cours de l’exercice. Ces seuils dont le franchissement
doit être porté à la connaissance du marché, et de l’AMF, se sont démultipliés au fil du temps. Un actionnaire
agissant seul ou de concert avec d’autres, sont tenus de déclarer tout franchissement de seuil en capital ou droit
de vote, dès lors qu’ils franchissent les seuils de 5, 10, 15, 20, 25, 30 % (qui déclenche en outre l’obligation de
déclencher une offre publique obligatoire), tiers, 50%, 2/3 du capital, 90% en capital et en droit de vote. On ne
peut pas prendre le contrôle de manière rampante. On ne peut pas franchir ces seuils sans en informer le marché,
l’AMF et la société sous 4 jours. Seuils prévus aux articles L233-7 et -9.
Certains ont un intérêt à ne pas déclarer dans les délais un franchissement de seuil. La sanction, en application de
l’article L233-14, consiste en la privation du droit de vote aux actions qui franchissent le seuil qui n’a pas été
déclaré dès la survenance de l’irrégularisation, jusqu’à l’expiration d’une période de 2 années suivant la date de la
déclaration tardive. A défaut de régularisation, les actions qui excèdent le seuil qu’il convenait de déclarer, sont
privées du droit de vote ad vitam aeternam. Le seuils doivent être déclarés en franchissement à la hausse comme
à la baisse (en capital comme en droit de vote) : ça conduit à déclarer plusieurs franchissements dans une même
journée.
Il arrive que le législateur retire le droit de vote attaché à certaines actions à titre de sanction pour prévenir un conflit
d’intérêt à titre de sanction d’une irrégularité.
Ce n’est pas parce qu’il y a conflit d’intérêt qu’on peut raisonner par analogie : seul l’ordre de la loi permet de priver du
droit de vote. Cela n’autorise jamais l’analogie. La seule question à se poser est celle de savoir si la loi a dit que l’associé
était privé de son droit de vote.
L’incessibilité du droit de vote.
Le droit de vote n’est pas dans le commerce, c’est comme les nouveaux nés ou les personnes physiques. Il est incessible.
Toute convention par laquelle un associé disposerait de son droit de vote, à titre gratuit comme onéreux, est frappé de
nullité. À moins que l’associé ne cède pas son seul droit de vote, mais cède la part ou l’action auquel le droit de vote est
attaché. Auquel cas le transfert de la propriété des parts ou actions, emporte transfert du droit de vote attaché à la part.
Arrêt de la CA de Paris, 17 novembre 1965.
De la même façon que le droit de vote per sé (lui même), est incessible, le droit français des sociétés n’admet pas non plus
qu’un associé puisse renoncer par avance d’exercer son droit de vote, ou s’engager par avance à voter dans un sens
prédéterminé par d’autres associés ou un tiers. C’est l’ancestrale prohibition des conventions de vote. L’associé doit
pouvoir par l’exercice libre et souverain de son droit de vote, se faire une opinion de l’intérêt de la société au moment ou il
exerce son droit de vote à propos de telle ou telle résolution, en connaissance de cause (de l’objet de la résolution soumise
au vote).
Prohibition quasi antique du droit des sociétés, car il semble que la Chambre commerciale de la Ccass ne condamne
aucunement les conventions de vote. Tant mieux car elles pullulent en pratique. Les associés s’engagent souvent à voter
dans le même sens que d’autres, c’est ce qui fait le concert dans le droit des sociétés cotées : on s’engage à voter dans le
même sens pour les besoins d’adopter une résolution. L’utilité et la fréquence de ces conventions, ont poussé la Cour à
désarmer cette prétendue prohibition dès lors que trois conditions sont satisfaites.
- Durée déterminée. Prohibition des conventions à durée illimitée : théorie générale des obligations.
- Objet déterminé ou déterminable. Article 1129. L’engagement doit avoir un objet déterminé ou déterminable.
- Que la convention ne soit pas contraire à l’intérêt de la société.
Ces conventions sont aujourd’hui licites à ces conditions, TC de Paris, 4 mai 1981. Sur l’ensemble du problème des
conventions de vote : note de M. Alain Viandier « observations sur les conventions de votes » JCP éditions entreprises, 1986.
Alain Viandier a été le premier à alerter sur la fausse appréciation qui consistait à dire que ces conventions étaient nulles.
Son article est consacré à l’idée « peut on encore parler de la prohibition des conventions de vote en droit des sociétés »,
c’est lui qui exhume les critères de validité des conventions de vote.

C° L’exercice du droit de vote.

S’exprime à l’occasion des assemblées générales des sociétés, lesquelles doivent être convoquées par les dirigeants.
Ordinaires ou extra ordinaires.
Les assemblées générales extra ordinaires ont seule compétence pour modifier les statuts des sociétés par actions.

Lieu d’exercice du droit de vote.

Principe : chaque associé exprime librement son droit de vote à la tenue des assemblées générales.
Si l’associé exprime son droit de vote à la tenue des assemblées générales ordinaires ou extra, il l’exprime en principe en
participant physiquement à l’AG de la société (ou par un représentant permanent si l’associé est une personne morale).
L’associé peut aussi donner procuration à une autre personne pour l’inviter à voter en qualité de mandataire au nom et
pour le compte de sa personne, associé mandant. Dans toutes les sociétés, ce pouvoir peut être donné par l’associé de la
société, soit à un autre associé, soit à son conjoint.
C’est vrai dans le droit applicable aux sociétés de personnes comme de capitaux. « Les AG sont des cercles fermés ».

Exception, droit applicable aux sociétés par actions.


Dans les sociétés par actions, l’associé peut également donner pouvoir à la personne qui est partie avec lui à un pacte civil
de solidarité. Que la société par actions soit cotée ou non. Dans le droit des sociétés cotées, l’ordonnance du 9 décembre
2010 est allée plus loin : l’actionnaire peut donner pouvoir de voter à toute personne de son choix, quelle qu’elle soit,
serait-elle même un tiers, personne physique ou morale.
À toute personne de son choix, y compris à un tiers non associé. => Le tiers peut être spécialisé dans le récolte et l’exercice
des droits de votes au sein des assemblées générales. Il existe des entités spécialisées dans ce genre de professions
(récolter et exercer des droits de votes au sein des assemblées générales).
L’associé d’une SA cotée ou non, peut également adresser un pouvoir en blanc au dirigeant de la société. Cela a pour effet
d’inviter les dirigeants à voter en leur lieu et place. Le pouvoir en blanc est rempli par le ou les dirigeants, en faveur de la
résolution soumise à l’ordre du jour de l’Assemblée générale. L’actionnaire a également la possibilité de retourner un
pouvoir en blanc, devant être exercé par les dirigeants de la société concernée dans un sens favorable à l’adoption de la
résolution.
C’est fondamental : c’est ce qui explique qu’avec 25% du capital on peut contrôler une société. À raison en premier lieu de
l’absentéisme. Dans les sociétés cotées, l’absentéisme dépasse fréquemment 50% des droits de votes. Donc la majorité
relative est souvent à 25% environ. En plus de cette absentéisme, il y a le pouvoir en blanc, attaché à la convocation : les
dirigeants ne peuvent l’utiliser que dans un sens favorable à l’adoption de la résolution (le pouvoir en blanc est attaché à la
convocation, et l’actionnaire peu informé, le retourne souvent). Les dirigeants n’ont ainsi que peu de mal à contrôler leur
société.
Exceptions relevant du droit spécial des sociétés.
Dans les sociétés par actions, l’associé peut également voter par correspondance. Formulaire de vote par correspondance
qui est obligatoirement joint à la convocation à l’assemblée. Cette possibilité a été introduite le 3 janvier 1983, complétée
par un décret du 23 mars 1987.
Les actionnaires de ces sociétés peuvent voter à l’AG par des procédés de visio ou audio conférence (NRE, 15 mai 2001),
conformément aux exigences déterminées par le décret d’application du 3 mai 2002 à condition cependant qu’une clause
l’ait expressément prévu, et que les moyens soient suffisamment sécurisés pour s’assurer de l’identité du votant.
Ces procédés sont éligibles depuis 2001 pour les sociétés par actions, mais l’ont toujours été dans les SAS (depuis 1994).
Le droit applicable à la SA a rattrapé le droit applicable à la SAS. 4 aout 2008 : a étendu le mécanisme de la visio ou audio
conférence, L223-27 al 3 du code de commerce.

Exceptions dans les sociétés de personnes et la SARL.


La loi prévoit que les associés peuvent être consultés par écrit sans qu’il soit nécessaire de procéder à la réunion physique
d’une AG, mais à condition qu’une clause des statuts l’ait expressément prévu. Si une clause l’a prévu, les associés peuvent
être consultés par écrit, sauf l’approbation des comptes et l’affectation des résultats. Dans toutes les sociétés, l’approbation
des comptes est obligatoire (sauf la SAS).

L’abus du droit de vote.

Il se décline essentiellement sous 2 couleurs. La majorité peut abuser de sa majorité en AG pour les besoins de l’adoption
d’une décision collective : la résolution abusive pourra être annulée par le juge, mais il peut également être un abus de la
minorité qui s’oppose à l’adoption d’une résolution dans son intérêt personnel.

L’abus de majorité
En droit des sociétés, la majorité est réputée abuser de son droit de vote : décision contraire à l’intérêt social, dans l’unique
dessein de s’avantager personnellement au détriment de la minorité. Cela suppose la réunion de deux éléments cumulatifs.
Deux critères : rupture d’égalité (unique dessein d’avantager la majorité au détriment de la minorité) / contraire à l’intérêt
de la société. Action de la minorité ou de la société (nullité + indemnités). Cela n’est pas rare en pratique, ex : affectation
des résultats à des comptes de réserves (l’affectation systématique des bénéfices à un compte de réserve). C’est à ce
propos qu’est né la construction de l’abus de majorité Ch. Com. Schuman-Picard 18 avril 1961.
Tribunal de Commerce de Paris, 29 juin 1980 : décision de transformer une société, décision de prendre à sa charge le
passif d’une filiale Ch Com 29 mai 1972, décision de filialiser une de ses activités au profit d’une autre société Ch. Com. 24
janvier 1995. Au-delà cela peut se greffer sur une décision collective d’un CA, d’un directoire, d’un conseil de surveillance,
il faut une décision collective, émanant de la collectivité des associés ou des organes de gestion et de contrôle. Là où il y a
droit de vote, il peut y avoir abus de droit de vote. Même décision pour la décision d’un gérant d’une SARL qui était
majoritaire Ch. Com. 21 janvier 1997 : on étend cette construction sur la décision d’un gérant unique, et on reconnaît la
recevabilité de la société à agir contre la décision.
La question de l’affectation systématique : elle peut constituer un abus de majorité, pourquoi cela ? La société joue
à la fourmi et non à la cigale, ce n’est pas en soi un problème. La décision est par nature conforme aux avantages de la
société, comment entraine-t-elle une rupture d’égalité ? Aucun dividende, ni aux majoritaires ni aux minoritaires. Aucun
des deux éléments ne semblent remplis, et pourtant la jurisprudence est constante. Normalement le juge ne s’immisce pas
dans la société, pas d’appréciation de l’opportunité de la décision. Il ne se demande pas si cela est contraire ou non à
l’intérêt de la société, il regardera ce que la société a fait de ces comptes, à quoi cela a-t-il été utilisé ? Y a-t-il eu un auto-
financement ? Ou simple thésaurisation ? Il compare la situation des minoritaires par rapport aux majoritaires, les associés
majoritaires sont généralement les dirigeants de la société, ils peuvent augmenter leur rémunération. C’est au résultat de
cette introspection que le juge pourra qualifier un abus de majorité. Pas d’appréciation de l’opportunité de la
correspondance à l’intérêt social, simple évaluation sur les fruits des décisions (contrôle de la motivation des décisions),
parfois toutefois il y a une inopportunité manifeste.

Abus de minorité. Elle comporte deux éléments constitutifs : la minorité (à raison de la minorité de blocage) adopte une
position non conforme à l’intérêt de la société, l’adoption de la résolution litigieuse doit être indispensable + rupture
d’égalité (notamment sur l’augmentation de capital, qui peut être néfaste à la minorité). Les minorités ont le droit d’être
égoïste et peuvent poursuivre leur intérêt personnel. C’est l’excès d’égoïsme M. Germain, « l’égoïsme plus fort que nature ».
L’intérêt personnel ne justifie pas l’excès d’égoïsme. Il faut caractériser cet excès d’égoïsme. Les majoritaires font moins de
recours depuis les années 2010. L’abus de minorité suppose que la minorité dispose d’une minorité de blocage, cela
suppose que la décision soit soumise à une règle de majorité qualifiée (SA : si l’on dispose seul ou avec d’autre 1/3 + une
voix : on peut faire obstacle // SARL majorité des ¾ avant la loi de 2005, il faut ¼ + une voix // unanimité des associés : 1
droit de vote suffit). Dans cette figure on caractérise l’abus de minorité, et cela quelque soit la forme de la société.
On peut aussi caractériser un abus de minorité dans l’abus d’égalité : 50-50. Pour les besoins de l’adoption d’une
résolution, on pourra caractériser un abus d’égalité. Ch. Com. 8 juillet 1997, Ch. Com. 16 juin 1998. C’est un abus de
minorité, car avec 50% des droits de vote, on est minoritaire en assemblé, même ordinaire. Si on caractérise un abus de
minorité, il n’y a pas de nullité de la résolution (elle n’a pas été adoptée). On doit se résoudre à solliciter l’allocation de D-I
au profit du ou des associés majoritaires ou de la société, du fait du préjudice subi par l’abus dont elle a été victime. CA
Lyon 20 décembre 1984. Cette sanction est fréquemment inadéquate (notamment si l’abus de minorité a conduit à la
liquidation ou à la dissolution de la société). En réaction, un courant dégagea une autre vision : jugement valant acte sais
d’une action en dénonciation d’abus de minorité, adoption judiciairement la décision bloquée par l’abus de minorité, le
jugement valant résolution. C’est le juge qui ordonnerait l’augmentation de capital empêchée par la minorité (avis de
Jacques Mestre)  immixtion manifeste du juge dans la gestion de la société, cela est reçu par les juridictions des juges du
fonds, puis Ch. Com. 14 janvier 1992, arrêt Vitama (forte ambiguïté – ambigüité florentine) : cassation de l’arrêt car il
existe d’autres solutions que des DI permettant la prise en compte de l’intérêt social. La doctrine s’est efforcée à imaginer
ces autres solutions : jugement valant adoption de la résolution, condamnation sous astreinte à voter dans un sens
déterminé pour la minorité, désignation d’un mandataire remplaçant la minorité. Ch. Com. 9 mars 1993 Flambin : on ferme
la porte au jugement valant adoption de la décision litigieuse, immixtion trop importante du juge ; elle opte pour la
désignation d’un mandataire chargé de voter à la place des minorités. Le prof : choix hypocrite, car le mandataire n’a pas
d’autre solution que d’adopter la solution litigieuse, c’est donc équivalent du jugement valant adoption. Cela s’est avéré
faux, car le mandataire judiciaire n’est pas chargé de voter en faveur de la décision litigieuse, il est chargé par le juge d’une
mission préalable de conciliation, avant de se rendre en AG nouvellement convoquée, le mandataire judiciaire réunit
majoritaire et minoritaire, il tente une conciliation, un compromis entre les intérêts. Fréquemment, cela fonctionne bien,
une résolution différente émerge, et le mandataire votera dans le sens de l’adoption de celle nouvelle résolution (ce n’est
plus celle qui avait été bloqué).

Paragraphe II Le droit à l’information des associés

Ce droit est plus développé dans les sociétés de capitaux (bénéfice d’une responsabilité limitée) que dans les sociétés de
personnes. Logiquement cela devrait être l’inverse, plus la responsabilité est grande plus l’information est importante.
Dans les sociétés de capitaux la distance est plus grande entre la personne des associés et la personne du ou des dirigeants
de la société (droit de la société par actions, notamment dans les sociétés cotées). Ce droit à l’information : 3 observations.

A – Les associés ont le droit à une information périodique – droit à s’informer


Droit d’être informé, souvent à l’occasion des assemblés générales (AGAO assemblée générale annuelle obligatoire chargée
d’approuver les comptes et d’affecter les résultats). Chaque associé doit recevoir un certains nombres de documents outre
la convocation à l’AG. On joint l’ordre du jour de l’AG (écrit de manière suffisamment claire et précise pour être
compréhensible par tout associé), on joint la liste et le texte des résolutions soumises à l’approbation de l’AG. De plus,
chaque associé reçoit le rapport général sur la gestion des dirigeants de la société (ils rendent des comptes à l’AGAO) il
émane des dirigeants de la société. Chaque associé reçoit un exemplaire des comptes de la société (il faut les approuver). Il
faut aussi annexer le ou les rapports du commissaire aux comptes (rapport général de révision de la compatibilité (sincère
régulière et reflétant fidèlement le patrimoine) : certification, certification avec certaines réserves, refus de certification +
rapports spéciaux éventuels, sur les conventions réglementées…)  nombreuses informations reçues par les associés.
Dans le droit des sociétés par actions, l’information est encore plus importante, et encore plus pour les sociétés cotées.
Dans les sociétés cotées le rapport général doit comporter un certain nombre de mentions supplémentaires imposées par
la loi. Mention des rémunérations, mention des avantages en nature versés au mandataire sociaux de la société versée par
la société, par la société-mère, par la filiale. Il doit comporter l’indication du nombre de mandats détenus par les
dirigeants, et l’indication des engagements pris par la société au moment de la prise du changement ou de la cessation des
fonctions d’un mandataire social L.225-102-1 (redouté par les dirigeants des sociétés cotées) : cela concerne les
parachutes dorées (« golden hello » ; « golden parachute »). Ces engagements pris par la société au bénéfice de leurs
dirigeants sociaux n’étaient pas portés à la connaissance des actionnaires. Dans ces sociétés cotées, depuis la loi 1er aout
2003 loi de sécurité financière, au rapport général de gestion doit être joint le rapport sur le contrôle interne qui existe
dans la société. Il doit faire état des procédures de contrôle interne dans la société, et il fait mention des risques en vigueur
(et des risques environnementaux), et . Ce rapport est établi sous la responsabilité du président du CA art.L.225-37 al.6 ou
sous la responsabilité du président du conseil de surveillance. Les associés sont surinformés. Cela est fondamental pour les
sociétés cotées, notamment pour les fonds d’investissement qui cherchent une certaine qualité de gouvernance. On
adresse des signes au marché pour attirer des fonds, il faut se distinguer des sociétés cotées qui sont sur le même secteur :
c’est une course à la qualité de la gouvernance dans les sociétés cotées pour séduire les investisseurs.

B – Le droit à une information permanente, droit de s’informer


Dans les sociétés de capitaux (+SARL), tout associé a le droit de consulter au siège de la société les comptes annuels, les
rapports de gestion, les PV des AG de la société qui ont au plus 3 ans : L.223-26 L.225-117. Pour les sociétés de personnes :
possibilité de consulter tout document émané ou reçu par la société sans le butoir des 3 ans ni une liste restrictive de
documents.
Dans les sociétés de capitaux, la loi offre aux associés une arme redoutable : l’expertise de gestion.

C – L’expertise de gestion
Elle s’applique dans les sociétés par actions et les SARL. Elle a un domaine et un régime particulier.
Le domaine de l’expertise de gestion : il s’est globalement élargi, au départ c’était du droit spécial à la société par actions.
Le régime : rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion clairement identifié.
Les associés doivent solliciter la désignation judiciaire d’un expert de gestion à l’effet de procéder à un rapport sur une ou
plusieurs opérations déterminées.
L’expertise de gestion est une arme redoutable placée entre les mains des associés à l’effet d’obtenir d’un expert qu’il
rédige un rapport.
Ce droit est ouvert dans les sociétés de capitaux, (sociétés par actions et SARL). L’expertise de gestion appelle un certain
nombre d’observations.

Domaine de l’expertise de gestion.


Schématiquement, son domaine s’est étendu progressivement. L’extension est sensible, car à l’origine, l’expertise de
gestion était une institution propre au droit des sociétés par actions, ou on l’appelait l’expertise de minorité. Ouverte dans
ces sociétés à la condition que le demandeur à l’action détienne 10% du capital. Sur cette base, qui émanait de la loi du 24
juillet 66, le législateur a greffé plusieurs extensions relatives à son domaine. Loi du 1er mars 1984 sur la prévention des
difficultés des entreprises. Cette loi a élargit le domaine des expertises de gestion pour l’étendre à la SARL. On trouve en
plus de L225-231, L223-37 du Code de commerce. Aux mêmes conditions à l’époque que dans les sociétés par actions.
Cette même loi ouvre l’arme de l’expertise de gestion, non seulement aux associés qui détiendraient 10% au moins du
capital social, mais également du ministère public et du CE. Dans les sociétés par actions dont les titres sont admis aux
négociations, le législateur met l’arme de l’expertise de gestion entre les mains de l’AMF.
C’est à partir de cette loi, qu’on cessera de parler d’expertise de minorité (l’arme n’étant plus placée exclusivement à la
minorité).
La même loi, vient pour la première fois autoriser les associés demandeurs à l’action à agir individuellement ou en se
groupant. C’est alors ensemble qu’ils peuvent représenter plus de 10% du capital de la société. Ce seuil doit être atteint par
un ou plusieurs associés, qui peuvent atteindre plus de 10% en se groupant en demande.
Seconde extension. Loi NRE du 15 mai 2001. Le régime de l’expertise de gestion n’est plus le même pour les sociétés par
actions. Cette loi abaisse le seuil à 5% du capital seulement pour ces sociétés
Les demandeurs peuvent se grouper pour atteindre ce seuil.
=> Auparavant, l’expert ne pouvait expertiser qu’une ou plusieurs expertises de la société dans laquelle l’associé était
demandeur. La loi autorise désormais qu’un ou plusieurs associés puissent solliciter l’expertise de gestion pour l’une des
sociétés contrôlées par la société dont ils sont actionnaires (plus de 50% des droits de votes).
Expertise possible « vers le bas ». Quid de l’expertise sur une plusieurs opérations de gestion réalisée par une société
sœur, ou sur une société mère (qui la contrôlerait) ? On ne peut pas pour le moment.
 CA, Versailles, 23 octobre 2002. Note de Paul Lecannu ; Ccass, com. 10 septembre 2013.

Dans les sociétés par actions, le domaine de cette expertise est resserré, pour en faire une mesure d’information
subsidiaire. Dans les sociétés par actions, la loi impose de suivre une procédure de questionnement écrit des dirigeants sur
les opérations suspectes au regard de l’intérêt social, préalablement à l’action d’expertise judiciaire. Cette procédure
interne est figée à L225-231. Les dirigeants doivent impérativement y répondre dans un délai d’un mois suivant la date du
dépôt de la demande.
Ce n’est que s’ils n’ont pas répondu ou s’ils ont répondu (mais de manière insuffisante) que les actionnaires sont
recevables à agir devant le juge.
C’est le juge saisi de la demande en désignation de l’expert de gestion qui apprécie si la réponse est suffisante ou non. S’il
estime que la réponse est suffisante, il rejette la demande au fonds, la déclarant mal fondée. S’il estime que la réponse est
insuffisante, il déclare recevable et bien fondée, la demande des actionnaires.

Régime de l’expertise de gestion.


Un expert de gestion peut être sollicité par voie de référé, article L225-231 du Code de commerce (L223-37) devant le juge
compétent en fonction du siège social. Etant entendu que les demandeurs doivent identifier une ou plusieurs opérations
de gestion (ils seraient mal fondés à demander une expertise sur la totalité de la gestion de la société, au cours des 3
dernières années). Il faut impérativement identifier une ou plusieurs opérations, lesquelles doivent être précisément
déterminées par les demandeurs à l’action.
Ils doivent identifier une ou plusieurs opérations. Ils doivent identifier précisément l’opération de gestion qu’ils
souhaiteraient voir expertisée. Encore faut il qu’elles soient de véritables opérations de gestion au sens de l’article L223-
37 du Code de commerce.
Ce fut l’objet d’un grand débat dans la mesure ou l’on pouvait avoir deux conceptions de l’opération.
Organique = opération décidée par les organes de gestion de la société (gérant de la SARL, CA, DG, directoire, etc.). c’est
l’organe de gestion qui fait l’opération de gestion au moins pour les besoins du régime juridique applicable. Et on aurait pu
retenir « est une opération de gestion » toute opération portant gestion du patrimoine, peu importe que la décision émane
de tel ou tel organe.
La Ch. com. a tranché en faveur d’une acception organique => sont seules expertisables les opérations de gestions décidées
par les dirigeants. Arrêt du 19 novembre 1991 (cass com.). Apport partiel d’actifs.
M. Lenabasque regrette cette acception, car il en résulte que les opérations de gestion les plus importantes ne sont plus
expertisables. Celles qui peuvent être décidées par l’AG ordinaire ou extraordinaire ne sont plus expertisables. Les
opérations de fusions par exemple, comme celles de scissions, ou l’ensemble des opérations sur le capital social
(réductions du capital, motivées par des pertes ou non).
La chambre commerciale de la Cour estime que lorsqu’une telle opération a été décidée par la collectivité des associés,
celle ci est réputée avoir reçu toute l’information utile dont elle pouvait avoir besoin pour la décider. Ce qui est peut être
vrai théoriquement, mais l’est moins factuellement.
Il en résulte que lorsque les dirigeants décident d’apporter une branche d’activité essentielle de la société à une autre
société, apport partiel d’actif (en lui même), il est expertisable. Mais s’ils maquillent ça sous une scission (c’est presque
pareil), l’opération n’est plus expertisable.

En pratique, les dirigeants savent très bien que lorsqu’ils optent pour un apport partiel d’actif, en faisant une scission,
l’opération ne devient plus expertisable. Et c’est l’une des raisons en vertu desquelles les dirigeants d’une société pourront
décider de soumettre l’opération au régime juridique des scissions (même si le régime est lourd, avec AG, etc.).

Le ou les demandeurs à l’action ont tout intérêt à dire en quoi la ou les opérations de gestion se révèlent selon eux
contraires ou probablement contraires à l’intérêt de la société. C’est à dire qu’il serait mal fondé de solliciter une expertise
de gestion sur une opération, sans avancer les éléments qui permettent de douter qu’une expertise serait probablement
contraire à l’intérêt de la société.
C’est tout le travail de l’avocat. Tenter de convaincre le juge qu’il existe un faisceau d’indices. A défaut, la demande serait
rejetée par la Cour de cassation, 22 mars 1998. Sujet de dissertation l’expertise de gestion (si on prend de la hauteur, on voit
que le législateur et la jurisprudence sont à la fois favorables et méfiants à l’égard de cette expertise. Favorables envers le
mécanismes, mais suspects, suspicieux envers elle (moyen subsidiaire, opérations nécessairement déterminées, demande
légitime à l’intérêt social, etc.), mouvement d’aller et retour). Sociologiquement, l’expertise de gestion est une « déclaration
de guerre » à l’intérieur de la société, lorsque ce sont les associés qui sont demandeurs à l’action. Le plus souvent les
minoritaires qui préparent une action en responsabilité des dirigeants sociaux ou la dénonciation d’un abus de majorité au
sein du CA ou du Directoire. C’est une déclaration de guerre, car une fois que l’expert a accompli sa mission, il doit établir
un rapport, lequel est communiqué au tribunal d’abord, aux dirigeants de la société, aux demandeurs à l’action, et surtout
au Comité d’Entreprise de la société. Tout le monde va le savoir, et va être informé des conclusions de l’expert sur la ou les
opérations expertisées. Redoutable.
Déclaration de guerre sur laquelle il ne faut jamais revenir, sur laquelle il faut bien réfléchir avant de la déclencher (savoir
ce que l’on fait). Les dirigeants vont la prendre comme telle. En conséquence de quoi il faut savoir ce qu’on fait. On leur
indique que l’on prépare une action en responsabilité.

Section 2 : Les droits patrimoniaux de l’associé.

Droit au bénéfice.
La société est un groupement de personnes à but lucratif. Les droits financiers des associés sont importants. Ils
s’expriment d’abord dans le groupement sociétaire en cours de vie sociale, pour dire que les associés ont droit au bénéfice
constaté à la clôture d’un exercice.
Mais ils ont d’autres droits que ces dividendes. Droits sur les réserves accumulées en cours de vie sociale (bénéfices
réalisés mais non distribués par l’AG). Droits sur les comptes de prime, lesquels peuvent être des comptes de primes
d’émission, de fusion, d’apport partiel d’actif ou de scission. Les associés ont enfin le droit de se partager ce qui leur reste
après désintéressement des créanciers, sur le boni de liquidation.

Mais ces droits financiers sont plus étendus. Ils en ont aussi à l’occasion de la réalisation d’autres opérations. Les
réductions de capital qui ne sont pas motivées par les pertes (distributions d’actifs en cours de vie sociale, qui ouvrent un
droit d’opposition des créanciers). Les associés ont également le droit de participer au bénéfice d’une réduction de capital
non motivée par des pertes.
Les associés ont également au moins dans certaines sociétés, des droits financiers particuliers à l’occasion des opérations
d’augmentation de capital social. Dans les sociétés par actions, la loi reconnaît aux associés de la société, le droit de
souscrire par préférence à toute augmentation de capital numéraire. Le DPS (droit préférentiel de souscription), sera
étudié ultérieurement.

Les associés sont propriétaires des parts ou des actions qu’ils détiennent dans la société en question. Ils ont le droit de les
céder en cours de vie sociale. La logique commande d’abord d’étudier d’abord les droits financiers en cours de vie sociale,
et de passer ensuite aux droits de céder leurs parts ou leurs actions. En cédant les parts ou actions, l’associé cesse de faire
partie des groupements sociétaires. Mais on traite d’abord du droit des associés sur leurs parts.

§1 / Le droit des associés sur leurs parts ou leurs actions.

Les associés sont propriétaires des parts qu’ils détiennent dans une société de personne, ARL, ou par actions. Si l’on met
du moins les hypothèses du démembrement ou de l’indivision. Ils ont le droit d’en disposer en cours de vie sociale. De
céder tout ou partie des parts qu’ils détiennent.
Ce droit de céder leurs parts ou leurs actions, obéit cependant selon qu’on est en présence de parts ou des actions, à des
régimes différents.
A) La cession des parts.

Cession de biens. Même si les parts sont analysées comme des droits de créances. A la vérité, le droit des biens ne connaît
que les droits de créance et les droits réels. Les droits des associés ne sauraient être des droits réels, sauf à les reconnaître
comme des copropriétaires indivis des actifs sociaux.
Droits de créance, lesquels peuvent être cédés sous le régime du droit de la vente, et sous celui de la cession de créance.

Régime du droit de la vente : interpartes, une cession de parts d’une société en nom collectif, en commandite simple ou
ARL, obéit à l’article 1583 qui dit que la vente est parfaite par accord des parties sur la chose. Nombre de parts cédées et
prix (sans qu’il ne dépende de l’une ou l’autre des parties).
Ceci étant, au delà de cette perfection de la vente interpartes, il est nécessaire de rendre une cession de parts opposable
aux tiers, notamment au créancier du cédant, du cessionnaire, et de la société elle même. L’opposabilité du transfert de
propriété à l’égard des tiers est importante.

Opposabilité du transfert de la propriété d’une cession de parts à la société.


Il suffit d’accomplir l’une ou l’autre des deux formalités de l’article 1690 du Code civil pour les cessions de créance.
Intervention à l’acte de la société dans un acte authentique, ou la signification de la cession au siège social de la société
(par acte judiciaire) par voie d’exploit d’huissier.
Ces deux formalités étaient très lourdes à respecter : une loi du 5 janvier 1988 a mis en place dans les sociétés de
personnes et de SARL (qui n’émettent pas des titres), une formalité simplifiée qui permet d’opposer la cession à la société
par le dépôt d’un acte au siège social de la société contre récépissé du gérant.

Opposabilité de la cession de parts aux autres tiers.


La loi vient d’évoluer sous le coup de l’ordonnance du 31 juillet 2014. Il faut alors distinguer entre le droit applicable avant
cette réforme, et le droit désormais applicable.
Avant la réforme. Pour assurer l’opposabilité d’une cession de parts aux autres tiers, il fallait accomplir deux formalités
cumulativement. Déposer un exemplaire des statuts modifiés au greffe. Les statuts d’une société de personne doivent
indiquer à minima le nom des associés de la société et le nombre de parts qu’ils détiennent à l’intérieur de la société. De
sortes qu’il y a lieu à procéder à une mise à jour des statuts de la société et de les déposer au greffe du tribunal de
commerce.
Il était également nécessaire de déposer au greffe, deux expéditions de l’acte formant cession de parts, ou deux
exemplaires originaux, si la cession avait été constatée par acte sous seing privé. Cela déterminait cumulativement
l’opposabilité de cette cession aux autres tiers.
Le problème, c’est que ce régime résultait de l’article L221-14 du Code de commerce, et imposait que ce dépôt DES
exemplaires au greffer intervienne au plus tard concomitamment au moment de l’accomplissement de la formalité de
1690 ou de la loi de 1988. Disposition inutilement contraignante. Trop lourd. Même certains avocats spécialisés dans le
secrétariat juridique des sociétés. Ils se prenaient les pieds dans le tapis en déposant au greffe du TC deux exemplaires de
l’acte formant cession de parts, après avant d’avoir sacrifié la formalité. Il en résulte que si cette formalité du dépôt de
deux exemplaires au greffe n’avait pas été accomplie, après l’heure c’est plus l’heure.
Ch. com. 9 juin 1998 : à partir du moment ou les actes n’étaient pas déposés au plus tard au moment ou on sacrifiait aux
exigences d’opposabilité, la cession de parts demeurait inopposable aux tiers. Ad vitam aeternam. Irréparable. Pas
régularisable. Le cédant restait tenu des dettes de la société jusqu’à dissolution de la société => inopposable.
Dans un arrêt du 3 mai 2000, la chambre commerciale a accepté que la situation puisse régularisée « par bricolage ». Elle
dit que quand la formalité n’a pas été accomplie au plus tard concomitamment, il est toujours possible de régulariser en
procédant après cession des parts à la convocation d’une AG à laquelle le cessionnaire doit être convoqué, dont l’objet sera
de prendre acte de la cession, et le PV sera déposé au greffe du Tribunal de Commerce.
L’ordonnance du 31 juillet 2014, destinée à simplifier le droit des sociétés, a supprimé la formalité du dépôt de deux
exemplaires de l’acte de cession au greffe du TC. Une cession de parts est opposable aux tiers à la seule condition qu’on ait
accompli les formalités 1690 1988 et le dépôt des statuts modifiés au greffe (concomitamment et même après les
premières formalités).
L’ordonnance admet que ce dépôt des statuts mis à jour puisse intervenir par voie électronique. La réforme est applicable
dans les SNC, puisqu’il s’agit de modifier L221-14. SCS (qui applique le droit de la SNC). Pareil pour les associés
commandités d’une SCA. Et pour les SARL, l’article L223-17 du Code de commerce, renvoi à l’article L221-14 aussi.
Cette loi de simplification complexifie.

Si la cession de parts interpartes produit son effet translatif et est opposable aux tiers, elle n’est cependant point libre.
Nécessairement soumise à une procédure d’agrément préalable. Absolue dans les sociétés de personnes et moins absolue
dans les SARL.

La procédure d’agrément dans les sociétés de personnes.


Cession entre vifs. Que la cession intervienne au profit d’un cessionnaire déjà associé, ou d’un tiers étranger, la cession est
soumise à l’agrément préalable de la collectivité des associés statuant à l’unanimité. La règle est d’ordre public. L221-13
pour la cession dans une SNC, répété par L222-8 pour les commandités dans une SCS. Si la collectivité refuse d’agréer le
cessionnaire, le cédant reste prisonnier de ses parts jusqu’à ce qu’il trouve un nouveau cessionnaire susceptible d’être
agréé. Pas d’obligation de racheter les parts (ici).
Cession à cause de mort. Le décès d’un associé d’une SNC ou d’une SCS entraine en principe la dissolution du groupement
sociétaire. Cela frappe de nouveau ces sociétés d’un fort intuitu personae. Cela entraine la dissolution de la société. La loi
ouvre cependant aux associés, la possibilité d’incérer dans les statuts une clause contraire, clause de continuation de la
société entre les survivants et avec ou sans les héritiers d’un associé.
Les héritiers doivent alors être agréés par la collectivité des associés (unanimité (L221-15)). A défaut, la société pourra
continuer entre les associés, à charge d’indemniser les héritiers à valeur des parts du décédé. À défaut d’accord, c’est un
expert qui fixe la valeur des parts. 1843 4 du Code civil : valorisation des parts par l’expert.

La procédure d’agrément dans les SARL


Cession au profit d’un tiers étranger à la société. L223-14 du Code de commerce. En cas de cession des parts sociales à un
tiers étranger à la société, la loi impose que la personne du cessionnaire soit agréée à une double majorité (en nombre et
représentant au moins la moitié des parts sociales) à cause de nullité. Arrêt de la Chambre commerciale du 9 mai 1990.
La procédure d’agrément se déroule en plusieurs temps :
1° notification du projet de cession par le cédant à la SARL et à chaque associé personnellement. La notification indique le
nombre de parts offertes à la cession, le prix de cession et l’identité du cessionnaire.
2° délai de 3 mois pour examiner et agréer ou refuser d’agréer (aux conditions de double majorité). Si elle ne se prononce
pas, la société est réputée avoir agréé la personne du cessionnaire.
Si la SARL régit dans les 3 mois, les associés, à la doubla majorité, peuvent agréer. La cession devient parfaite.
Si ils refusent d’agréer, la société doit notifier son refus d’agrément à l’associé cédant.
3° nouveau délai de 3 mois pour racheter ou faire racheter les parts. L’associé cédant, même en cas de refus d’agrément, ne
reste pas prisonnier de ses parts. La loi fait l’obligation à la SARL soit de racheter les parts offertes à la cession, soit de les
faire racheter avant l’expiration d’un délai de 3 mois suivant la date de notification de son refus d’agrément.
Réduction de capital social (rachat par la SARL), le rachat se fait aux conditions de prix dans la notification de cession, ou
par expert faute d’accord. => Expert de prix de 1843 4 du code civil. Qui rend son rapport sur la valeur des droits sociaux.
Si le rapport d’expertise est déceptif pour l’associé cédant, il dispose de la possibilité de se rétracter (refuser de céder ses
parts, soit à la société soit au tiers substitué). Article L223-14 du Code de commerce (ordonnance du 25 mars 2004.).
Cession au profit d’un associé ou de son conjoint/descendant/ascendant (que ce soit entre vif ou à cause de mort).
Les statuts peuvent incérer une clause d’agrément, sinon, la cession de parts est libre. La loi a autorisé les associés à
incérer une clause d’agrément préalable, quand bien même il serait déjà associé. L’agrément n’est pas prévu par la loi.
Le régime qui s’applique à la clause d’agrément est le même qu’en cas d’agrément réalisé en cas de projet de cession à un
tiers. La clause ne peut pas se défaire du modèle légal.
Si la clause figure dans les statuts, il y a lieu à notification du projet de cession, puis délai de 3 mois pour agréer ou non, et
en cas de refus d’un nouveau délai pour faire racheter les parts ou les racheter (à charge de les annuler, et en cas de
contestation, le prix est déterminé aux dires du tiers expert de 1843 4, lequel a été réformé aux termes de l’ordonnance du
31 juillet 2014).

Tous les projets de cession de parts peuvent être soumis à une procédure d’agrément. On dit souvent que ce sont des
sociétés à capital fermé. Cette clause d’agrément statutaire est de style, de manière à ce que les associés puissent contrôler
tout projet de cession de part.

B) La cession d’actions.

On entre dans un « autre monde ». Contrairement aux parts, les actions sont des titres négociables. Ils peuvent être cédés
selon les modes simplifiés admis par le droit commercial, lesquels dérogent à 1690 ou à 1988. Les actions sont des titres
négociables, cela veut dire qu’on peut les céder selon 1583 du code civil. La cession est parfaite par accord des parties sur
la chose et le prix. Pour l’opposabilité aux tiers (société par actions et créanciers du cédant et du cessionnaire), nul besoin
de respecter les formalités de 1690 ou celle de 1988, ou encore de procéder au dépôt des statuts mis à jour au greffe du
tribunal compétent.
Simplement subordonné à l’accomplissement d’un acte particulier, qui a une nature différente depuis que les actions sont
dématérialisées (loi du 30 décembre 1981). Les actions pouvaient se transmettre de la main à la main (simple tradition) et
cela suffisait à assurer l’opposabilité de la cession aux tiers. La simple tradition du titre des mains du cédant permettait
d’assurer l’opposabilité de la cession à la société et aux autres tiers.
30 décembre 81 : dématérialisation de toutes les valeurs mobilières : l’opposabilité n’est donc plus assurée par la tradition
des titres papiers. Les actions sont simplement représentées par une inscription en compte, portée au crédit du compte de
l’actionnaire. Un simple virement de compte à compte (le cédant donne l’ordre à l’établissement teneur de son compte de
titre, de bien vouloir débiter ce dernier par le crédit du compte de son cessionnaire). L’inscription en compte permet
d’assurer l’opposabilité de la cession.
Interpartes, 1583 ; opposabilité : simple virement de compte à compte. (Inscription en compte superbe sujet (mais pas trop
insistant)). Il a dès l’instant tous les droits de l’associé. Le cessionnaire est substitué au cédant et recueille tous les droits.
L’inscription en compte porte une présomption de propriété des titres au profit de la personne (à l’image 2276 ; en fait de
meuble la possession vaut titre). En fait d’actions, l’inscription en compte vaut titre. L’inscription détermine le transfert de
la propriété des titres au profit du cessionnaire.
L’inscription en compte diffère la date du transfert de la propriété des titres : 1583 (dès l’accord) ; cession d’action : le
transfert est différé au jours de l’inscription en compte.
Même pour les actions des sociétés, non cotées, article 228-1 al 9 du code de commerce, le transfert de propriété des titres,
n’est acquis au cessionnaire qu’au jour de son inscription en compte. Disposition exorbitante au droit commun de la vente.
C’est normal (sécurité du fonctionnement des marchés financiers) pour les sociétés cotées, mais on comprend moins pour
les sociétés non admises.
La loi du 24 juin 2004 a été complétée par un décret, lequel dit que l’inscription en compte dépendait de la volonté des
parties pour les actions des sociétés non cotées. Par volonté des parties, on renoue avec 1583. Les parties peuvent
convenir que l’inscription sera réputée avoir existé au jour de l’accord.

La règle de principe est que la cession d’actions est libre, et qu’elle n’a donc pas en principe à être soumise à une procédure
d’agrément préalable. Libre négociabilité des actions.
La loi a cependant autorisé, quelle que soit l’identité du cessionnaire, à insérer une clause d’agrément dans les statuts.
Sauf en cas de succession, de liquidation d’un régime matrimonial entre époux, ou cession des actions au conjoint,
ascendant, ou descendant, toute cession peut être soumise à une procédure d’agrément par les statuts. Les cessions dans le
cercle familial restent libres. L228-23 du Code de commerce. L228-24 et s pour la réglementation de la procédure
d’agrément.
Réforme due à l’ordonnance du 24 juin 2004. Avant elle, seules les cessions d’actions intervenues au profit de
cessionnaires qui auraient été des tiers étaient susceptibles d’être soumises à l’agrément. Arrêt du 10 mars 1976, chambre
commerciale.
L’article 274 ancien de la loi 1966 était moins clair que l’article aujourd’hui, il disposait, « sauf en cas de succession, de
liquidation de communauté entre époux, au conjoint, ascendant ou descendant, la cession à un tiers pouvait être soumise à
une procédure d’agrément ». On s’est demandé ce que voulait dire « tiers », pour étendre ou non le champ d’application
des clauses d’agrément.
Pour une partie de la doctrine, le mot tiers devait s’entendre d’un cessionnaire, tiers étranger à la société, comme pour les
besoins de la procédure d’agrément dans la SARL. Pour cette partie, seules des cessions intervenant au profit d’un tiers,
par analogie au régime de la SARL. Les cessions d’actions entre actionnaires ne pouvaient pas être soumises à une
procédure d’agrément.
Pour l’école de Rennes, le tiers visé à 274, devant s’entendre de toute autre personne que le conjoint, ascendant,
descendant, etc. Cela permettait d’étendre le champ d’application de la clause d’agrément.
10 mars 1976 => la chambre commerciale vient dire que le tiers visé à l’ancien article 274 doit s’entendre d’un tiers
étranger à la société.
Les cessions entre actionnaires échappaient par nature aux clauses d’agrément.

L’ordonnance du 24 juin 2004 a permis que toute cession d’action puisse être soumise à une clause d’agrément (sauf les 3
exceptions).
Si la clause des statuts a organisé cette procédure d’agrément, le respect de la procédure d’agrément, détermine
aujourd’hui la validité même de la cession. C’est à peine de nullité que la procédure d’agrément doit être respectée. On
s’interrogeait antérieurement sur le plan de savoir ce qu’étaient les conséquences (inopposabilité ou nullité de la
cession ?).
L’ordonnance du 24 juin 2004 a tranché le débat, le respect de la clause d’agrément, pour autant qu’elle ait été incérée
dans les statuts, détermine la validité même.

La clause d’agrément peut être incérée dans les statuts de toutes les sociétés par actions, même d’une SAS, mais dans ces
sociétés, la loi dit que « toute » cession d’action peut être soumise à une clause d’agrément.
Sauf quand la société a ses actions admises aux négociations sur un marché réglementé => une clause d’agrément ne peut
pas valablement être incérée dans les statuts de ces sociétés là.
C’est la loi qui le dit, par l’ordonnance du 22 janvier 2009 : prohibition de l’intégration dans les statuts des sociétés cotées,
de toute clause qui limite la cession.

Si la clause d’agrément figure dans les statuts, le cédant doit notifier son projet de cession à la société en indiquant le
nombre d’actions qu’il envisage de céder, le prix de la cession et l’identité du cessionnaire.
Délai de 3 mois suivant la notification du projet de cession pour agréer ou refuser de le faire. Aux conditions de majorités
prévues par les statuts.
Si à l’issue des trois mois, la société ne s’est pas manifestée, le cessionnaire accroché par le cédant est réputé agréé. Si la
société refuse d’agréer la personne du cessionnaire, elle notifie ce refus avant l’expiration des 3 mois et dispose alors d’un
nouveau délai de 3 mois pour faire racheter les actions ou les racheter elle même (et procède à l’annulation des actions).
Le rachat se fait au prix offert par le cessionnaire au cédant (à défaut d’accord, 1843 4).
L’actionnaire cédant déçu par les conclusions de l’expert, a toujours la possibilité de se rétracter même après le dépôt du
rapport de l’expert.

Il existe beaucoup plus de clauses restrictives de la libre négociabilité des actions que la clause d’agrément. Une cession
d’action peut également être soumise à une clause préemption (très utilisée dans la pratique de la SA).
Ces clauses peuvent avoir été incérées dans les statuts, ou être convenues par acte extra statutaire, pactes d’actionnaires.
La clause de préemption emprunte à une autre philosophie que la clause d’agrément. La clause d’agrément c’est le chien de
garde qui monte la garde devant la porte de la société par actions. La clause de préemption emprunte à une autre
philosophie, il ne s’agit pas de contrôler l’identité de l’actionnariat, il s’agit d’ouvrir aux bénéficiaires, la faculté de
préempter les titres en cas de projet de cession d’action, et de monter en puissance en capital et droit de vote dans la
société (à moins que la clause ne soit proportionnelle : et alors c’est au prorata des titres).
La clause de préemption déroule une procédure qui ressemble à l’agrément et prévoit que tout actionnaire devra notifier
son projet de cession aux titulaires du droit de préemption, à l’effet qu’ils puissent user ou non leur droit de préempter.
Pendant longtemps, ces clauses ont posé un problème de validité.
Elles ne sont pas expressément autorisées et dérogent à la libre négociabilité de l’action. La chambre commerciale a
consacré la validité des clauses de préemption, incérées dans les statuts ou convenues par un pacte extra statutaire.
Validité d’une clause de préemption extra statutaire : 7 mars 1989.
CA Paris, 14 mars 1990 pour les clauses incérées dans les statuts.

La règle n’est pas celle de la libre négociabilité des actions, mais de la négociabilité de l’action laquelle peut être contrarié
par toute autre clause que celle d’agrément.
La clause de préemption étant une exception à la règle de principe, est d’interprétation stricte. Solution que vient de
confirmer un arrêt de la chambre commerciale du 15 décembre 2009. Les clauses de préemption, parce qu’elles dérogent,
doivent être interprétées comme des exceptions à cette règle.
La chambre commerciale vient dire que le terme « cession » utilisé dans la clause de préemption désigne exclusivement la
vente à titre onéreux, et pas l’apport.
Pour rédiger une clause de préemption, il ne faut alors pas se contenter d’employer le terme « cession » mais « transfert
d’actions à quelque titre que ce soit, et notamment par voie de vente, d’apport, à titre particulier, universel, gratuit ou
onéreux, il y aura matière à dérouler la procédure de préemption ».

Violation d’une clause de préemption.


Sanctions applicables en cas de cessions d’actions consenties en violation d’une procédure.

Il convient alors de distinguer selon que la clause figure dans les statuts ou a été convenue dans un pacte extra statutaire.

Clause de préemption figurant dans un pacte extra statutaire.


La règle est que la cession intervenue en violation de la clause de préemption n’expose le cédant qu’à des dommages et
intérêts. Chambre commerciale (1142 du code civil), arrêt du 7 mars 1989.
Sauf une hypothèse réservée par le même arrêt du 7 mars 1989, ou l’on constaterait une collusion frauduleuse entre le
cédant des actions et le cessionnaire des mêmes actions. S’il y a collusion frauduleuse, la cession peut être annulée, car la
fraude corrompt tout.
Cependant, la collusion frauduleuse suppose que le cessionnaire ait eu 2 connaissances, celle de l’existence de la clause de
préemption, et de l’intention du ou des titulaires du droit de préemption de se prévaloir de la clause. Au delà, s’il n’y a pas
collusion frauduleuse, il n’y a que des dommages et intérêts, s’il y a collusion frauduleuse, il y a nullité. Nullité mais pas
exécution forcée. Impossibilité pour le juge d’ordonner la cession au profit du ou des titulaires du droit de préemption.

Clauses de préemption statutaires.


Efficacité supérieure ; la chambre commerciale est venue dire que lorsqu’une cession était consentie en violation d’une
clause statutaire, alors la cession d’action était inopposable à la société. Lorsque la clause figure dans les statuts, la cour de
cassation admet que la cession est frappée d’inopposabilité à la société. Arrêt du 23 janvier 1996.

La position a évolué avec l’arrêt important des chambres mixtes de la Cour de cassation, 26 mai 2006. En l’espèce il s’agit
d’un droit de préemption en matière de droit immobilier.
En cas de vente en violation d’un droit de préemption en cas de collusion frauduleuse subordonnée aux mêmes conditions,
la cession pouvait être annulée, mais l’exécution forcée pouvait désormais être ordonnée au profit du ou des titulaires de
la cession. L’arrêt s’étend à la matière du droit des sociétés.
En cas de collusion frauduleuse, la sanction applicable n’est plus seulement la nullité, mais la possibilité d’ordonner
l’exécution forcée par vente du droit de préemption. Avancée majeure.

La cessibilité des parts peut être contrariée par d’autres clauses :

La clause d’inaliénabilité.
Frappe la cession de parts de sociétés de personnes, SARL et même par actions. On s’est longtemps interrogé sur la validité
de ces clauses. De nombreux concluaient à la nullité de ces clauses, car elle affecte le droit de librement disposer du bien
dont on est propriétaire.
exemple de validité d’inaliénabilité : article 900-1 ; accessoirement à une donation, il peut être stipulé que les biens
donnés seront inaliénables à la condition que cette clause soit limitée dans le temps et justifiée par un juste motif. Le Code
civil valide donc ces clauses dans ce cas là. À condition qu’elles soient temporaires et justifiées par un motif légitime.
Cette disposition de droit spécial a été étendue par la Cour de cassation à toute matière, et la jurisprudence a admis
l’insertion de ces clauses à condition que l’inaliénabilité soit temporaire et justifiée par un motif légitime.
1ère chambre civile, 31 octobre 2007. => Clause d’inaliénabilité insérée dans les statuts d’une SC : extensible à toutes les
sociétés. Dans la SAS, il ne faut pas à justifier la présence de la clause par un motif légitime.
Certains auteurs ont raisonné à contrario (en disant que si elle existe dans la SAS, elle est nulle dans les autres), mais ils
avaient tort.
Ces clauses qu’on appelle aussi de « lock up » sont fréquemment incérées dans les pactes d’associés.

La clause de sortie conjointe. Clause de sortie forcée.


Clause de sortie conjointe = tag long, clauses par lesquelles les associés se réservent le droit d’accompagner l’actionnaire
majoritaire qui cèderait son bloc de titres majoritaires à un éventuel cessionnaire au même prix que celui négocié entre le
cédant et le cessionnaire. Permet donc au minoritaire de sortir conjointement avec le majoritaire. Aux mêmes conditions
de prix.
On les trouve dans les pactes d’associés ou d’actionnaire, on a trouvé « le cessionnaire majoritaire s’oblige à racheter les
minoritaires aux mêmes conditions de prix ». Force obligatoire des contrats ! il ne faut jamais la rédiger ainsi.
L’associé majoritaire soit s’obliger envers les minoritaires « à faire ses meilleurs efforts pour que le cessionnaire rachète
les titres minoritaires aux mêmes conditions de prix ». Promesse de porte fort : Article 1120 du code civil, si le majoritaire
échoue dans ses négociations, il s’expose envers les minoritaires à des dommages et intérêts : mesure de l’efficacité de la
clause. Obligation de moyen et pas de résultat.
On pourrait dire qu’en cas d’inexécution de la promesse de porte fort, les majoritaires s’obligent à racheter les titres des
minoritaires. Jurisprudence de la 3è chambre civile de 1983 : la rétractation d’une promesse n’est passible que de
dommages et intérêt, repris par la chambre commerciale. INADMISSIBLE !
La clause de sortie forcée. Clause d’entrainement, drag long. Les minoritaires s’obligent à céder leur titre au cessionnaire
pour le cas ou les majoritaires cèderaient leurs actions à un certain pourcentage. Pas le droit d’accompagner le majoritaire
dans la sortie, obligation de le faire. Promesse unilatérale de vente, qui se décline de manière différente selon les cas de
figure.
Promesse unilatérale des minoritaires au profit des majoritaires qui cèderaient leurs actions, fréquemment assortie d’une
clause de substitution, qui permet de se substituer toute personne de son choix pour l’acquisition des actions, levée de
l’option. Clause de substitution à la discrétion du majoritaire, qui pourra transférer la promesse au cessionnaire. Cette
promesse unilatérale de vente pose un problème de validité. Il y a une cause de prix dans la promesse unilatérale de vente,
le prix négocié entre le cédant du bloc majoritaire et le cessionnaire du même bloc. Certains avocats diront que cette
clause ne saurait dépendre de la volonté unique de l’une ou l’autre des parties. Le prix de cession dépend des négociations
entre le cédant et le cessionnaire.
Le prix ne dépend pas cependant d’un nouvel accord entre les parties (majoritaire et promettant), mais d’un accord entre
le cédant (majoritaire) et le cessionnaire. => Pas de risque de nullité.
> On peut compliquer les choses, et d’autres clauses de sorties conjointes prévoient que les minoritaires promettent de
vendre directement au cessionnaire du bloc majoritaire. Stipulation pour autrui : l’associé majoritaire ou les associés
majoritaires jouent le rôle stipulant, de promettant, et s’obligent à vendre à un tiers bénéficiaire, cessionnaire du bloc
majoritaire.
La stipulation pour autrui n’a pas besoin d’être l’accessoire d’une stipulation pour soi. Le bénéficiaire n’a pas besoin d’être
dénommé. Il suffit qu’il soit déterminable ou déterminé. Stipulation pour autrui parfaitement valable ; dès l’instant ou le
cessionnaire l’aura acceptée, la stipulation pour autrui deviendra irrévocable. Avant acceptation elle peut être révoquée.

La clause de stabilisation en droit des sociétés.


Plusieurs associés ou actionnaires conviennent par pacte de rester au même niveau de participation en capital et en droit
de vote. S’obliger à rester à un certain pourcentage en échange que d’autres fassent de même. Forme en général une action
de concert en droit boursier.
Clause de stabilisation de l’actionnariat (stand steel agreement, mais pas sur).
Avec cette clause on reste au même niveau de participation en capital et en droit de vote. SUJET D’EXAMEN.
Redoutable. => si on s’oblige à rester à 20% pourcent= s’obliger à ne pas acheter des nouveaux titres. Obligation de ne pas
faire : D&I 1142. Ce sera à nous à encourager à rétrocéder à d’autres actionnaires, contractuellement par des promesses
unilatérales de ventes.
Obligation de ne pas acheter des nouveaux titres, mais aussi obligation de n’en pas vendre : cette clause inclut une clause
d’inaliénabilité. Ne pas céder pendant la durée convenue. C’est une clause d’inaliénabilité qui n’est pas exprimée sous cette
forme. Elle doit être limitée dans le temps et causée par un motif légitime (sauf SAS, code de commerce), article 900-1
C.civ.
Obligation de suivre les augmentations de capital qui pourraient survenir entre la date de l’engagement et l’arrivée du
terme. 10 ans max dans la SAS. On s’oblige à suivre toutes les augmentations de capital qui viendraient à être réalisée par
la société. Si on ne souscrit pas les augmentations de capital, on manque la stabilisation de l’actionnariat. S’obliger à
souscrire à toute augmentation de capital sans en connaître ni le montant ni la fréquence > pas d’objet !!!!! Article 1129. On
introduit, pour éviter la nullité sous 1129, une clause de cap, « sous condition que la société n’augmente pas son capital
pour un montant de tant par exercice ».
§2 : Les autres droits financiers des associés.

Mesurer les droits de caractère pécuniaire, financiers, que les associés ont dans leur groupement sociétaire. Ils ne se
réduisent pas au droit des associés au bénéfice (1832). Explique la prohibition des clauses léonines.

Le droit au bénéfice n’épuise pas les droits financiers qu’ont les associés dans les sociétés de capitaux. Les associés ont
beaucoup de droits financiers à l’intérieur de leur groupement sociétaire. Financièrement ils ont le droit au bénéfice
distribué.

3 exemples :

Une société, qu’elle qu’en soit la forme, peut réduire son capital en l’absence de perte. Une telle réduction de capital, se
traduit par une distribution d’actif entre les associés, laquelle s’imputera sur le capital de la société. Etre le bénéficiaire
d’une réduction de capital est bien un droit financier. Imputé au né et à la barbe des créanciers de la société.
Article L225-204 du Code de commerce.

Une société qui augmente son capital en cours de vie sociale. Alors les actionnaires des sociétés par actions, bénéficient du
droit de souscrire à toute augmentation de capital préférentiellement (droit préférentiel de souscription, DPS). Cela leur
permet de ne pas être dilué sous l’effet d’une augmentation de capital souscrite par les tiers à la société. Ce droit
préférentiel de souscription peut être créé contractuellement dans les SARL et dans les SNC (sous forme d’un droit de
priorité). Ce DPS est un droit financier.
Il est en lui même, per se, un titre négociable. Comme attaché à l’action, même s’il n’apparaît qu’à l’occasion d’une
augmentation de capital. Sauf décision de l’AGE de supprimer le DPS. Négociable en lui même pour lui même : l’actionnaire
peut décider d’exercer son DPS, mais peut aussi le laisser tomber en désuétude (le laisser mourir). Ou si elle est mieux
conseillée, elle peut céder son droit préférentiel de souscription => c’est un titre négociable en lui même qui accède à la
règle de la libre négociabilité de l’action.
Le DPS est négociable, oui, mais c’est une façon de parler. Dans une société cotée, à l’occasion de chaque augmentation du
capital, s’organise dès l’ouverture de la période de souscription, un marché des DPS parallèle aux actions cotées. Les DPS
peuvent se négocier sur ce marché.

Les droits financiers sur les comptes de primes (d’émission, de fusion, apports partiels d’actifs).
Primes qui apparaissent à l’occasion d’une augmentation de capital à l’effet de rémunérer des apports nouveaux.
Ex : une société procède à une augmentation de son capital à l’effet de rémunérer un nouvel apport en numéraire, effectué
par un associé ou un tiers. L’apporteur se propose d’apporter en numéraire la somme de 1000€. Lequel apport se traduit
par une augmentation du capital de la société à l’effet d’attribuer aux associés des parts correspondant à la valeur : 1000€.
La valeur nominale de l’action, qui doit figurer dans les statuts de la société (plus obligatoires aujourd’hui), quand c’est pas
obligatoire on dit « valeur aux paires » laquelle se déduit entre montant du capital social et le nombre d’action existante.
Il est d’usage en droit des sociétés, que l’action ait une valeur nominale. Si la société a une valeur nominale de 10€ ou une
valeur aux paires de 10€.
On crée 100 actions à l’effet de rémunérer l’apporteur. 1000€ apportés, 1000 attribués. Le problème, c’est qu’en cours de
vie sociale, il est rarement vrai que la valeur réelle soit égale à la part nominale (avant que la société ne réalise des pertes
ou des bénéfices). Il se peut que la valeur réelle soit nettement supérieure, parce que les capitaux propres de la société
sont supérieurs au montant nominal, elle s’est enrichie. Et si le montant des capitaux propres est supérieur, les capitaux
propres deviennent supérieurs : la valeur réelle de la part ou de l’action est supérieure à la valeur nominale de la part ou
de l’action.
Pour rémunérer 1000€ on peut créer 100 parts d’une valeur nominale de 10€ mais dont la valeur réelle est de 20€ : il
reçoit 2000€ pour un apport en numéraire de 1000€.
En conséquence, on procède à une augmentation de capital pour rémunérer l’apport en se basant sur la valeur réelle de
l’action. On procèderait, dans l’exemple, à une augmentation de 50 actions. Augmentation de 500€ seulement du capital.
Mais on augmente le compte de prime de 500€. On inscrit 500 dans le compte normal, 500 dans le compte de prime.
Apparaît à chaque fois que la valeur réelle est supérieure à la valeur nominale : on réduit le montant de l’augmentation de
capital et on inscrit la différence dans un compte de prime, dans lequel tous les associés ont des droits.
Compte de prime : distribuable quand le compte de prime est plus élevé que le capital social nominal (mais ça pas sur).
Pour savoir si les capitaux propres sont supérieurs au montant nominal du capital social, on additionne tout l’actif, et on
lui soustrait tout le passif (les dettes) : et on obtient les capitaux propres : l’actif moins les dettes. Et on obtient les capitaux
propres réels de la société.
On compare ce chiffre au montant nominal du capital social : si les capitaux propres sont supérieurs au montant nominal
du capital social, on fait apparaître un compte de prime d’émission.

Les droits financiers s’affirment à l’occasion des augmentations de capital, ou des comptes de primes, sur lesquels ils ont
des droits égalitaires.

Les associés de toutes les sociétés affichent et affirment un droit sur les bénéfices. On pourrait imaginer que les associés
affirment leur droit au bénéfice in fine, après dissolution. C’est l’idée qui peut ressortir de 1832.
Le capital est au passif parce que c’est ce qu’on doit à tout le monde. Il reste le « gras » sur lequel on se jette, le boni de
liquidation.
Les associés se partagent le boni de liquidation, les associés assoient leurs droits sur les bénéfices représentés par le boni
de liquidation, qui existe après désintéressement des associés.

L’habitude s’est prise en pratique d’affirmer les droits aux bénéfices à l’occasion de l’approbation des comptes et de
l’affectation d’un résultat.
CA de la société anonyme ; on le fait dans les 3 mois qui suivent la date de clôture ; on prend son temps pour arrêter les
comptes. On convoque l’AG annuelle obligatoire dans tous les associés à l’effet d’approuver les comptes de l’exercice et de
régler l’affectation du résultat.

L’affectation du résultat.

Ça peut être un bénéfice ou une perte.

L’affectation du bénéfice.
Si la société dégage un bénéfice, on le lit à la lecture du bilan par la soustraction de la colonne de passif, débite de l’actif. Si
l’actif est supérieur au passif = bénéfice comptable, inscrit à la dernier ligne du passif pour équilibre l’actif et le passif.
Le bénéfice peut être distribué ou mis en réserve.
L’affectation à un ou plusieurs comptes de réserve.
Plutôt que de distribuer le bénéfice constaté, la société a la possibilité de faire la fourmi plutôt que la cigale. Doter
des comptes de réserve pour assurer le renforcement des capitaux propres et assurer son autofinancement.
Toutes les sociétés n’ont pas libre choix de doter ou non un compte de réserve.
. Toutes les sociétés de capitaux sont tenues par ordre de la loi de doter un compte de réserve (réserve légale)
jusqu’à ce que ce compte atteigne dix pourcents du montant nominal du capital social, par prélèvement à minima
d’un vingtième du bénéfice comptable constaté à la clôture de l’exercice. Après, la dotation de la réserve légale
n’est plus obligatoire. L232-10. Complément du capital social.
Le régime juridique de la réserve légale s’apparente à celui du capital social ; indisponible (pas distribuable entre
les associés), si la société peut réduire son capital social en absence de pertes, elle ne peut jamais procéder à une
redistribution de sa réserve légale.
La société peut incorporer en cours de vie sociale son compte de réserve légale au capital social (augmentation de
son capital social par incorporation de toute ou partie de sa réserve légale). Quand la société a réalisé cette
opération, la dotation de la réserve légale redevient obligatoire, jusqu’à 10%, au moins d’1/20 à nouveau.
. L’AG peut également décider de doter d’autres comptes de réserves. L’hypothèse se rencontre rarement en
pratique, elle suppose que les associés aient inséré une clause dans les statuts qui oblige l’AG à doter des comptes
de réserve en complément de la dotation du compté de réserve légale. Les associés ont décidé de se lier par une
clause des statuts qui contraint l’AG annuelle obligatoire, à doter d’autres comptes de réserves statutaires, jusqu’à
un montant défini dans les statuts, par prélèvement d’une quotte part déterminée. Puisque la dotation est
obligatoire, les comptes de réserve statutaire présentent la même nature et le même régime que le compte de
réserve légale ; indisponible et ne peut être distribué.
Le compte de réserve statutaire est alors un complément. Les réserves statutaires sont aussi indisponibles que la
réserve légale. Loi/ statuts. La société peut aussi incorporer ces réserves dans le capital social = augmentation par
incorporation du capital. Si le montant de la réserve est inférieur à celui prévu par les statuts, il faut réserver à
nouveau.
. L’AG peut aussi faire des réserves libres ou facultatives ; compléter les réserves légales/statutaires. Augmentant
le montant des capitaux propres de la société, au fur et à mesure des comptes de réserves qui deviennent
supérieurs au montant nominal du capital social. La proportion est déterminée par l’AG annuelle obligatoire.
Les réserves libres sont parfaitement disponibles. Elles peuvent être distribuées entre les associés de la société.
On procède alors à une distribution exceptionnelle de réserve.
Il est fréquent que les préteurs n’apprécient pas de voir des comptes de réserve libre d’un montant important,
parfois égal ou même bien supérieur au montant nominal du capital social. Comme ces comptes sont librement
distribuables sur simple décision de l’AG, avant que de prêter, certains imposent de bien vouloir incorporer tout
ou partie de ces réserves au capital. C’est la raison pour laquelle nombre de sociétés réalisent des augmentations
de capital par incorporation de leur réserve (à la demande des créanciers qui veulent se prémunir de cette libre
distribution). C’est la seule hypothèse qui justifie une augmentation de capital.
Lorsque la société procède à une telle augmentation, elle n’augmente en aucun cas la masse de ses capitaux
propres. Ces capitaux restent d’un même montant que ce qu’ils étaient.
Les sociétés de personnes sont soumises à un régime de transparence fiscale : les bénéfices sont réputés
distribués entre les associés des sociétés de personnes, car de toutes façons les associés seront redevables de
l’impôt.
Le report du bénéfice sur l’exercice (report à nouveau bénéficiaire).
Ni distribution, ni dotation d’un compte de réserve. Le montant du bénéfice reporté est alors inscrit à un compte
de report à nouveau bénéficiaire (RNB). Ce report est comme une non décision pour dire que ce report devra
trouver son affectation définitive à la clôture de son exercice suivant, ou à la tenue de sa prochaine AG annuelle. =>
Il doit trouver son affectation définitive à l’occasion de la prochaine AG a o. Si l’AG annuelle n’a pas réglé le sort de
ce RNB, ça devient une réserve facultative qui n’avoue pas son nom ni en droit des sociétés, ni en droit comptable.
Parfois, les comptes RNB trainent plusieurs années, il faut alors requalifier.
La distribution du bénéfice entre les associés.

Les pertes.
Il se peut qu’à la clôture de l’exercice, la société constate l’existence de pertes. Elle peut alors prendre deux décisions :
Apurer la perte.
Elle peut en premier lieu l’imputer sur les comptes de réserves libres ou facultatives. S’ils sont insuffisant, on peut
trainera au bilan un reliquat de perte, non apuré par son imputation sur des comptes de réserve. Quand les
comptes de réserves sont insuffisants pour absorber, la société peut aussi imputer la perte sur le compte capital
social lui même. La décision n’est plus de l’AG a o, mais d’une AGE. Assemblée générale mixte ; la première
approuve les comptes, la seconde décide d’imputer ou non la perte sur le montant du capital social de la société.
Réduction du capital motivée par des pertes.
Les créanciers ne peuvent pas s’opposer ou faire opposition à la réalisation de cette opération. L’imputation des
pertes n’est qu’une opération comptable. On débite le compte réserve par le crédit du compte de perte.
Ne pas apurer la perte, la reporter sur l’exercice futur.
S’ouvre alors un compte de report à nouveau déficitaire (RND), dans l’espoir que l’exercice suivant sera
bénéficiaire, et apurera la perte.

La distribution des bénéfices.

Constatant un bénéfice, l’AG annuelle obligatoire peut également décider de procéder à la distribution de toute ou partie
de ce bénéfice entre les associés. Une bonne gestion financière commande en règle générale, de diviser le bénéfice en deux.
La moitié en réserve, l’autre distribuée entre les associés.
Cela correspond à ce que l’on appelle le bénéfice comptable de l’exercice.
Ce bénéfice ne forme pas nécessairement un bénéfice légalement distribuable entre les associés. La société ne peut les
distribuer que pour autant que le bénéfice distribué est légalement distribuable (BLD) => la loi a définit ce qu’il faut
entendre par BLD en droit de toutes les sociétés.
La définition est essentielle : L232-11 du Code de commerce. Si l’AG, sur l’incitation des dirigeants, décidait de distribuer
un bénéfice qui ne serait pas distribuable, le dirigeant à l’origine de l’ordre du jour, se rendrait coupable du délit de
distribution de dividendes fictifs.
Tout bénéfice distribué qui ne serait pas légalement distribuable expose à commettre le délit de distribution de dividende
fictif.
 Le bénéfice légalement distribuable = Bénéfice comptable diminué des pertes antérieures reportées grâce au RND,
diminué de la réserve légale et des dotations éventuelles de réserves statutaires, et augmenté par un éventuel report à
nouveau bénéficiaire.
Quand un bénéfice comptable apparaît, il faut alors faire attention d’apurer le compte RND.

Distribution des réserves facultatives antérieures.


Si ce bénéfice est légalement distribuable, l’AG peut le distribuer entre les associés, à ceci prêt que la même assemblée peut
distribuer les comptes de réserves facultatives accumulées au cours des exercices antérieurs.
 Sommes légalement distribuables. Au delà du BLD, ces sommes légalement distribuables sont le BLD + les réserves
facultatives. L’article L232-12 du Code de commerce.

 Les dividendes, définis au texte du même article L232-12 ; en droit des sociétés, le dividende est la fraction des
sommes légalement distribuables que l’AGO déciderait de répartir entre les associés.

Le paiement des dividendes.

Le paiement des dividendes se fait par règle d’usage en numéraire. Soit par virement, soit par chèque barré (pour les
sociétés de personnes) émis au profit de l’associé bénéficiaire.
Chaque associé reçoit une somme au prorata de ce qu’il en quotité de capital social. La répartition du bénéfice est en
principe proportionnelle à la quotité de capital que chaque associé détient, sauf clause contraire incérée. Article 1844-1 du
Code civil.
Une clause contraire peut avoir statutairement organisé la distribution des dividendes dans les sociétés de personnes et
ARL. Dans les sociétés par actions, il faut vectoriser ce droit prioritaire via la création d’actions de préférences.
Article 1844-1 : on peut prévoir une répartition inégalitaire/disproportionnée au profit de certains associés.

Validité des clauses de répartition inégalitaire des bénéfices. => Cependant, les clauses léonines sont bien sur prohibées par
le même article. C’est la limite à cette répartition.
Ce dividende doit impérativement être versé entre les mains des créanciers, au plus tard après 9 mois suivant la clôture de
l’exercice auquel le dividende se rapport. Article L232-13 du Code de commerce. La loi prévoit que dans toutes les
sociétés, doit se tenir dans les 6 mois suivant la clôture, dans la plupart des PME PMI, on les tient pile 6 mois après la
clôture de l’exercice qui intervient souvent fin décembre, en juin. Si l’AGE décide de procéder à la distribution, ça veut dire
que les dirigeants de la société ont 3 mois pour payer le dividende entre les mains des associés par virement ou par
chèque barré.
Dans les sociétés cotées, les comptes sont généralement arrêtés fin février /mi mars, et on procède dans la foulée à la
convocation de l’AG a o.
Le dividende se règle fréquemment en numéraire. => C’est le meilleur moyen de respecter l’égalité ou l’inégalité relative,
mais rien n’interdit la société d’envisager à une distribution de dividende par attribution aux associés créanciers de ces
dividendes de bien existant en nature, et figurant à l’actif du bilan. Rien n’interdit à la société de prendre la décision de
procéder au paiement de la créance de dividendes en leur attribuant des biens existant en nature.
Ces biens peuvent être des éléments du stock de l’entreprise, le dividende pourra alors être payé par attribution
d’éléments d’actifs. Usage répandu dans les entreprises vitivinicoles. On peut aussi attribuer des biens du patrimoine
immobilier (immeubles/appartements, etc.). on peut aussi payer le dividende en attribuant aux associés créanciers, des
parts ou actions que la société détiendrait en portefeuille au sein du capital d’autres sociétés, filiales ou participation.
Cette attribution est intéressante, car on peut se débarrasser d’une participation, ou d’une filiale, en payant les dividendes
par attribution des parts aux associés. D’autant que ce changement s’opère gratuitement au regard des droits
d’enregistrement.
=> cela a suscité des controverses et discussions. L’administration y voyait une cession d’actifs, passive des droits de
mutations à titre onéreux. La Cour de cassation est venue donner tort à l’administration en estimant que cette attribution
n’était aucunement une vente : arrêt de la chambre commerciale du 31 mai 1988. Ça n’est en aucun cas une vente. On se
contente d’éteindre la créance de dividendes faute de prix. L’administration fiscale a tenté de requalifier en dation ; mais
cela a été refusé par un deuxième arrêt du 6 juin 1990 de la Chambre commerciale (exam) : le paiement du dividende par
attribution d’actifs n’est pas une vente mais pas non plus une dation en paiement => offrir une chose qui ne correspond
pas à l’objet de l’obligation « quelque chose que le créancier n’attendait pas, vu l’objet de son obligation ». =>
l’administration considérait que le dividende devait être payé en numéraire. Cela confirme que nul part, la loi n’impose de
payer le dividende en numéraire. Ce que l’associé peut attendre, c’est le paiement de ses dividendes, mais peu importe ce
qu’il attend.
L’associé n’est pas en droit d’attendre du numéraire plutôt que la distribution d’un élément d’actif. Une société peut
parfaitement payer sa dette par une attribution d’actif, même si aucune clause des statuts de cette société ne l’a prévu
expressément. => Certains autres auteurs estiment qu’il faudrait une clause des statuts ait préalablement autorisé le
paiement en nature. Pas LNB, c’est normal, légal, selon eux.
En pratique l est d’usage d’ouvrir le droit d’opter entre un paiement en nature et un paiement en numéraire. Chaque
associé peut alors opter à sa guise. Le droit d’option est de nature à respecter la règle d’égalité entre les associés.

Certaines sociétés ; peuvent envisager de payer le dividende par des parts de son propre capital social. Cela l’oblige à
augmenter son capital social par création d’actions nouvelles, pour payer le dividende en actions à émettre, ou en actions
auto détenues (ce que peuvent faire les sociétés par actions à hauteur de 10%). Cela est réservé aux seules sociétés par
actions/ L232 -18 et suivants. La possibilité réservée aux sociétés par actions, la loi prévoit expressément que le paiement
des dividendes suppose au préalable qu’une clause des statuts l’ait permis et ait été incérée à cet effet dans les statuts de la
société. La clause est obligatoire par ordre de la loi. Une clause doit l’avoir expressément autorisé, et les dirigeants doivent
impérativement offrir à chaque actionnaire le choix entre le paiement d’un dividende en numéraire ou en actions à
émettre. L’option doit accompagner la clause statutaire.
A y réfléchir, c’est logique, un actionnaire de société par actions peut ne pas vouloir augmenter sa participation en capital
dans la société concernée, ce serait une augmentation des engagements de l’actionnaire de la société, laquelle requiert le
consentement individuel de chaque actionnaire. 1836 du code civil.

En cours d’exercice, la société peut également être amenée à envisager de distribuer un acompte sur dividende. Quand
certains associés en ont vraiment besoin et le demandent. La loi le permet à condition que des comptes intermédiaires
aient été établis avant : cela inclus un bilan intermédiaire certifié par le commissaire aux comptes (il faut aussi un bénéfice
légalement distribuable au jour de cette attribution.
Chapitre 2/ la direction et le contrôle de la gestion dans les sociétés commerciales.

Toutes les sociétés commerciales sont gérées au quotidien par un ou plusieurs dirigeants, lesquels sont nommés par la
collectivité des associés, à la majorité en principe (unanimité, sociétés de personne). Ils sont chargés d’exprimer l’intérêt
de la collectivité (de la société elle même).
En droit français des sociétés, les dirigeants sont regardés comme étant les mandataires de la société des associés
(mandant des dirigeants sociaux, qu’ils chargent de gérer les affaires sociales en leur nom et pour leur compte). Même
dans les sociétés NMR, l’AMF considère que ce sont des mandants.
En 1804 déjà, on considérait que c’était un mandat. Les pouvoirs des dirigeants des sociétés de capitaux sont cependant
plus souvent déterminés par la loi que par la collectivité des associés, l’idée de mandat a reculé. Mais aujourd’hui, cette
notion permet de justifier le fait que les dirigeants rendent compte de leur gestion à la collectivité des associés de manière
régulière. L’idée de mandat perdure, ce qui explique que les dirigeants le font sous le contrôle de leur mandant (collectivité
des associés).

Section 1/ La direction des sociétés.

L’organisation de cette direction et le statut des dirigeants de la société varie d’une société à l’autre (personne, ARL, ou par
actions), mais on examinera tout en même temps. On retrouve cependant un droit commun applicable aux sociétés
commerciales quand on parle des pouvoirs des dirigeants. Ils ont en générale les pouvoirs les plus étendus pour agir en
toute circonstance, sans pouvoir empiéter sur les prérogatives que la loi confie à la collectivité des associés.
Spécialisation des organes dans la société commerciale : quand la loi a confié un pouvoir à un organe, un autre ne serait
empiéter sur ses pouvoirs.

Sous section 1/ Le statut des dirigeants sociaux.

Il est variable selon le type de société.

§1 : Le statut des dirigeants sociaux dans les sociétés de personnes.

Elles sont en principe réputées gouvernées par leurs associés. Tous les associés sont les cogérants de la société (la règle
s’étend pour les sociétés commandités). Tous les associés sont réputés gérants.
La loi autorise à incérer dans les statuts une clause stipulant que la société sera gérée par un ou plusieurs d’entre eux
seulement, lesquels peuvent être choisis parmi les associés de la société, ou éventuellement parmi des tiers. Qu’ils soient
désignés dans les statuts ou par une décision ultérieure, ils doivent être des personnes (physiques ou morales).

Lorsque le gérant de la société de personne est associé, il conserve sa qualité de commerçant. Comme tous les associés, la
loi le répute commerçant.
Si la gérance est confiée à un tiers, il accomplit des actes de commerces à titre habituel au nom et pour le compte de la
collectivité des associés (et non en son compte personnel), il n’a donc pas la qualité de commerçant. Il n’est que
mandataire.

Dans les SNC, la règle est celle de la liberté contractuelle : le ou les gérants ont en principe les pouvoirs que les statuts leur
auront conféré.

Les clauses limitatives.


Elles sont parfaitement valables, au moins inter partes, et fréquentes. Car les associés sont responsables indéfiniment et
solidairement des actes faits par le gérant, d’ou le fait qu’ils puissent limiter ses pouvoirs.
Si aucune clause limitative n’existe, la loi prévoit ne règle supplétive de volonté : « le ou les gérants ont tout pouvoir pour
accomplir tout acte de gestion dans l’intérêt de la société ». L221-4.

Rapports avec les tiers.


A supposer que des clauses limitatives de pouvoirs aient été incérées dans les statuts. Ces clauses sont inopposables aux
tiers, et ce, même s’ils ont eu connaissance de ces clauses. L221-5 al 3 du Code de commerce. Elles sont inopposables aux
tiers par ordre légal.
Il en résulte que dans les rapports avec les tiers, le ou les gérants d’une société de personne, ont les pouvoirs les plus
étendus pour accomplir tout acte de gestion dans l’intérêt de la société. Mais l’étendue de ces pouvoirs est logiquement
bornée par l’objet social.
Nomination du gérant.
L’objet social sert de délimitation aux pouvoirs des gérants (cette règle est due à la responsabilité large des associés).
Il en résulte que le tiers cocontractant a tout intérêt à vérifier que le gérant agit dans le cadre de l’objet social. si la société
de personne est dotée d’un gérant, il a les pouvoirs précédemment décrits, s’il y a plusieurs gérants, chacun a tous les
pouvoirs comme s’il l’était à titre exclusif. Les gérants peuvent être désignés par une décision de la société (unanimité des
associés de la société en nom, ou des commandités).

La révocation du gérant
Les gérants sont révocables « pour de justes motifs », article L221-12 du Code de commerce. Les gérants ne sont pas
vraiment les mandataires, car si c’était le cas, on pourrait les révoquer n’importe quand, alors qu’il ne peuvent l’être que
pour juste motif et à l’unanimité.
Dans les sociétés de personnes de nature commerciale, à l’unanimité « des autres associés ». Cette règle d’unanimité pour
se séparer du gérant, est d’ordre public, elle ne peut être écartée quand le gérant a été désigné dans les statuts. Les statuts,
s’il n’y a pas de gérant statutaire, peuvent contenir une règle supplétive.

Ces règles vont également dans la société en commandite simple.


Pour elle on distingue les commanditaires des commandités. Dans ces sociétés, les commandités sont dans la même
situation juridique quand les associés en nom d’une SNC. Régime de responsabilité indéfinie et solidaire. Alors que les
commanditaires sont (plus ou moins) dans la situation juridique des associés d’une SARL (responsabilité limitée à la
valeur de leur apport).
Les commandités sont des associés d’une SNC, et les commanditaires d’une SCA sont dans la situation des actionnaire
d’une société d’anonyme.

Pour la distinction faite par le législateur entre commandité et commanditaire, la loi a posé une règle corrélative qui veut
que les commanditaires ne peuvent être désignés en qualité de gérant d’une SCS et il leur est fait interdiction de
s’immiscer dans la gestion de la société (laquelle est placée entre les mains des commandités).
Il y a peu de sociétés en commandite, Hermès est une SCA (cela permet de dissocier le pouvoir et le capital) : chez Hermès,
LVMH a pu prendre le capital, mais n’a pas pu prendre le capital.

§2 / Le statut des dirigeants dans la SARL.

1 ou plusieurs gérants (1 souvent) lequel est le plus souvent un associé (mais rien n’interdit de confier la gérance à un non
associé). L’hypothèse la plus fréquente est que le gérance soit gérée à un ou plusieurs associés (on dit cogérance).
Chacun est alors investi par la loi de tous les pouvoirs pour gérer la société.

différence avec les sociétés de personnes.


Tous les associés ne sont pas réputés gérants. La loi impose à la collectivité des associés, de choisir un ou plusieurs
gérants.
Le ou les gérants doivent être des personnes physiques, et ne sauraient être des personnes morales (≠ SNC, SCS).

L’associé peut être majoritaire ou minoritaire :


Il fut un temps ou la différence entre le majoritaire et le minoritaire était importante (pour le statut juridique et fiscal).

MINORITAIRE (ou tout au plus égalitaire ; si on est égalitaire, on ne peut emporter seul la décision) :
SECU :
Le gérant minoritaire de la SARL est regardé comme s’il était un salarié de la société. Il est assimilé à un salarié pour les
besoins de son régime de protection sociale. Il cotise au régime général.
En sa qualité de gérant, il reste du moins le mandataire de la collectivité des associés. C’est juste une exception du droit de
la sécurité sociale, qui permet au minoritaire de cotiser au régime générale de la sécu (cotisations moins élevées).
Fiscal :
Le minoritaire est regardé comme s’il était un salarié de la société. Il n’est pas véritablement lié à la société par un contrat
de travail, il est bien le mandataire social, mais le droit fiscal accepte d’assimiler, regarder le minoritaire comme tel. S’il est
rémunéré, le minoritaire accède au double abattement normalement réservé aux salariés. 10% sur l’assiette de sa
rémunération imposable, auquel s’ajoute un abattement complémentaire de 20%. Soit, sur l’assiette du revenu imposable,
un abattement global de 28%.

MAJORITAIRE
SECU :
Le gérant majoritaire de la SARL n’est pas assimilé ou regardé comme un salarié de la société, mais regardé comme un
travailleur indépendant. Au plan du régime de sa SECU, il ne cotise pas au régime général, mais auprès des caisses
indépendantes (taux de cotisation plus élevés, pour une couverture sociale moins favorable).
Fiscal,
Le droit fiscal refusait avant 1997 de regarder le majoritaire comme s’il était un salarié. Il ne bénéficiait ni de l’abattement
forfaitaire pour frais professionnels de 10% (il devait justifier de ses frais professionnels réels), ni du second abattement.
Mais la loi de finance pour 1997 a gommé cette différence. Le majoritaire accède au bénéfice du double abattement
forfaitaire.

On apprécie « en fait », des parts peuvent être détenues pour le compte du gérant par un ou plusieurs autres associés.
Présomptions irréfragables de gérance majoritaire (une gérance majoritaire se calcule en additionnant plusieurs
éléments).
On additionne le nombre de parts détenues par le gérant (usufruitier, indivis, ou pleine propriété (pas la nu-propriété !!)),
auquel on ajoute le nombre de parts détenues par les enfants mineurs non émancipés du gérant de la SARL.
Mais il est une autre adition horizontale. En cas de cogérance de la SARL par plusieurs gérants, le droit de la sécurité
sociale additionne le nombre de parts détenues par tous les gérants : « c’est la gérance qui est majoritaire ».
Le droit de la sécurité sociale apprécie la majorité globalement.

Les gérants sont alors tentés de cumuler l’exercice de leur mandat social avec le bénéfice d’un contrat de travail, qui lierait
le gérant à la SARL. On appelle cela le « cumul de fonctions ».
On parle de cumul de fonctions quand un dirigeant envisage de cumuler l’exercice de son mandat social, avec le bénéfice
d’un véritable contrat de travail, qui lui permettrait d’accéder au bénéfice du droit du travail et de la sécurité sociale. Pour
la chambre sociale cependant, il ne fait aucun doute qu’un gérant majoritaire d’une SARL ne peut jamais prétendre
cumuler l’exercice de son mandat de gérant, sauf à considérer qu’il serait subordonné à lui même (en ce qu’il est associé
majoritaire). Le gérant majoritaire, au plan du droit de la sécurité sociale « perd sur tous les tableaux ».
Cass, soc, 7 février 1979.

La jurisprudence est moins sévère avec le minoritaire, parce qu’il ne détient pas une majorité de part. L’intérêt pour lui
d’avoir un contrat de travail, est de bénéficier du droit du travail (il peut accéder à l’assurance chômage) (À ce stade on
s’en moque de la SECU, il bénéficie déjà du régime général vu qu’il est minoritaire).

Le cumul de fonctions n’a pas été spécialement réglementé par le législateur, alors qu’il l’a été dans la SA.

CONDITIONS D’UN CUMUL DE FONCTIONS LICITE :

-Il faut que le cumul lui permette d’exercer des fonctions distinctes en sa qualité de salarié et de gérant de la SARL,
Et que les rémunérations qui découlent de ces deux fonctions soient elles aussi distinctes. Tempérament : même quand il
n’y a pas de rémunération de la gestion, une rémunération suffit pour prouver.
Cette condition empêche cependant, le bénéfice des avantages du droit du travail aux minoritaires dans les plus petites
SARL. Les fonctions de direction spéciales sont là toutes absorbées par la direction générale.

-Il faut que le gérant soit dans une situation de subordination juridique effective à l’égard de la société. Cette condition
s’apprécie dans les rapports du salarié avec lui même. Légalement c’est lui qui représente la société. Mais s’il est
minoritaire, c’est qu’il y a à côté, des majoritaires qui peuvent le révoquer et lui imposer des contraintes d’horaire, de
congés payés, de présence assidue à l’intérieur de la société.
Ch. com., 27 avril 1984.

§ 3 / Le statut des dirigeants dans la société anonyme.

Les choses sont plus complexes. La loi a confié le pouvoir de gérer les affaires sociales à un organe collégial, le CA (lequel
procède à la nomination d’un DG qui gère les affaires de la société au quotidien, il peut s’adouber un ou plusieurs
DGDélégué).
La SA peut aussi être organisée sous un type « dualiste », plus complexe, qui sépare mieux le pouvoir de gestion et celui de
contrôle de la gestion.

A- Dans les sociétés anonymes de type classique. (Anciennement moniste).

A la française, avec un CA, et un DG. Structure très répandue dans la pratique française du droit des sociétés. La loi a
distingué l’administration générale de la société (confiée à l’organe collégial CA, présidé par le PCA), et la direction
exécutive au quotidien de la gestion des affaires de la société (Direction Générale, confiée à un DG ou plusieurs DGD
(adjoints du DG).
LE CONSEIL D’ADMINISTRATION.

Organe collégial chargé par la loi de régler par ses délibérations l’ensemble des affaires intéressant la société. Il est chargé,
L225-35, d’assurer la « bonne marche de la société », de « fixer les orientations de l’activité de la société, de « veiller à la
mise en œuvre » de ces orientations.
Ce CA est marqué d’une ambiguïté, il est à la fois un organe de gestion et de contrôle de l’activité du DG.

Organe de gestion : bonne marche, orientations stratégiques.


Contrôle de l’administration : veille à la mise en œuvre des orientations.

Administrer les affaires sociales mais pas au quotidien, et contrôler l’action de la direction générale.

Le CA dispose en outre d’un certain nombre de pouvoirs propres (L225-35/38) abordés ultérieurement.

LA COMPOSITION DU CONSEIL D’ADMINISTRATION :

Les règles sont trop complexes, on n’en retient que 14 essentielles.

1° : La loi exige que le CA soit composé de 3 membres au minimum et de 18 au max. Peut être porté à 24 pendant 3 ans
max en cas de fusion d’une société (si l’absorbante est une SA).
Dans cet intervalle, les statuts déterminent librement le nombre d’administrateurs. Clause qui prévoit 10 ou 13 membres,
c’est valable, mais c’est moins intelligent que de laisser une liberté (entre 5 et 12 par exemple).
On peut imposer un nombre impaire pour qu’une majorité puisse se dégager.

2° : La durée du mandat des administrateurs. Elle est librement déterminée, sans pouvoir excéder 6 ans maximum.
L’administrateur est rééligible par la collectivité des actionnaires.

3° : La loi de 2011, a imposé une représentation équilibrée entre les différents sexes de certaines SA. Les plus
importantes :
- Les SA NMR.
- Les SA du secteur public (dont le capital est détenu à plus de 50% par l’Etat).
- Les importantes : celles qui à la clôture de 3 exercices consécutifs emploient plus de 500 salariés, et qui
réaliseraient un bilan supérieur à 50 millions d’€.

Si le CA est composé de 8 membres au plus, l’écart entre les hommes et les femmes ne peut pas être supérieur à 2 membres.
Si le CA est composé de plus de 8 membres, chaque sexe doit être représenté à hauteur de 40% minimum au sein du CA.
20% seulement au premier janvier 2014, 40% avant la date du premier janvier 2017.
 c’est difficile, mais s’il n’y a pas de candidat à la démission, c’est révocation en assemblée générale.

La désignation de la personne en méconnaissance de ce texte est nulle. Mais la délibération prise est toujours valable.
Tant que la situation n’est pas régulière, le versement des jetons de présence est suspendu à l’encontre de tous les
membres du CA. C’est pas de la faute des membres du Conseil (c’est l’AG). => Sanction financière sans faute.
C’est pour cela que quand la situation est régularisée, l’arriéré est exigible.

4° : Les membres du CA peuvent être des personnes physiques ou morales représentées par un « représentant
permanent ».
Tous les administrateurs membres du Conseil d’administration n’ont plus l’obligation d’être actionnaires (2008). Mais
pour les sociétés cotées, l’AMF incite les administrateurs à détenir un nombre significatif d’actions. Si l’administrateur est
déjà actionnaire, pas de problème, s’il ne l’est pas, il doit faire l’acquisition du nombre minimum prévu par les statuts si la
clause existe. Il peut emprunter le nombre d’actions requis par les statuts (prêt à consommation, translatif de propriété,
qui autorise l’emprunteur à user de ces titres à charge de restituer un nombre de titre équivalent à ce qu’il avait
emprunté.).
Ça en dit long sur l’indépendance des administrateurs qui empruntent des titres…
Pour les personnes morales, la loi invite la personne morale à désigner pour la représenter et les besoins de la tenue du
CA, une personne physique, le représentant permanent de la personne morale. Le représentant permanent est dans une
situation juridique ambiguë, il n’est pas administrateur en son nom personnel, mais c’est lui qui siège au sein du CA, alors il
est soumis aux mêmes conditions d’éligibilité que s’il était administrateur en son nom propre (il ne peut pas être
incapable, etc. et il est soumis aux mêmes responsabilités civiles et pénales que s’il était administrateur en son nom propre
(sans préjudice de la responsabilité civile comme pénale de cette personne morale) c’est le mandataire de la personne
morale, il est alors révocable par la personne morale.). Il est aux ordres de la personne morale qui peut lui donner des
injonctions, et donner le sens qu’il devra donner à son vote (qui peut être une faute civile ou pénale), dont l’administrateur
sera responsable en son nom propre. Il n’a d’autre possibilité que de se soumettre et d’engager sa responsabilité civile et
pénale, ou de se démettre de sa fonction de représentant permanent.

5° : Les administrateurs sont en principe désignés au moment de la constitution de la société dans les statuts. Du moins
pour les petites.
Dans les grandes et les NMR, les administrateurs, sont désignés par l’AG ordinaire statuant à la majorité simple des voix
présentes ou représentées et désignés pour la durée fixée dans les statuts (6 ans max). Assez fréquemment, la durée est
réduite à 4/5 ans.

6° : Dans certaines hypothèses, les administrateurs peuvent être cooptés par le CA à la majorité des voix. Un peu comme à
l’académie. La loi autorise la cooptation dans deux hypothèses ; quand un siège est vacant suite au décès ou la démission
d’un administrateur, pour assurer la continuité. Alors il est soumis à une ratification par la plus prochaine assemblée
générale (il peut alors ne pas être ratifié, mais ça n’a aucun effet sur la validité des délibérations auxquelles il a participé).
La cooptation est un instrument de la stabilisation du contrôle au sein du CA des sociétés cotées. On a plutôt tendance à
coopter une personne dont on sait qu’elle votera dans le sens de la majorité.

Il est des hypothèses ou la cooptation est impossible.


Lorsque le nombre de membre du CA est inférieur au minimum légal (3). Un CA qui suite à des décès ou démissions, chute
en dessous de 3, alors la loi fait défense au CA de procéder à la cooptation de nouveaux membres. Même si les sièges sont
devenus vacants. L225-24 : le CA doit convoquer une assemblée générale sans délai pour qu’elle recompose le CA pour que
le nombre des administrateurs redevienne au moins égal au minimum de 3. La règle se comprend restrictivement (il n’a
aucun autre pouvoir que de convoquer). Les autres décisions seraient nulles. La Cccass a considéré que l’ordre du jour ne
pouvait contenir que la question de recomposition du CA.

D’autres où la cooptation est obligatoire.


Quand le nombre d’administrateur devient inférieur au minimum prévu dans les statuts (mais supérieur au minimum
légal). La situation est statutairement irrégulière, le CA n’a pas d’autre choix. La cooptation est soumise à la ratification de
la plus prochaine assemblée.

Dans les autres hypothèses, la cooptation est facultative. Le CA a le choix de procéder ou non à une ou plusieurs
cooptations.

7° À défaut de clause prévue dans les statuts, la loi impose que le nombre d’administrateurs âgés de plus de 70 ans ne peut
pas dépasser le tiers des administrateurs en fonction. Une clause des statuts peut déroger au plafond des 70 ans comme à
la proportion de tiers. Si l’AG désigne une personne âgée de plus de 70 ans, et que cette nomination venait à faire franchir
le tiers, la nomination est nulle sans que cette nullité puisse entrainer la nullité des délibérations auxquelles il aurait
participé. Lorsque c’est la vieillesse qui cause le dépassement (pendant leur fonction), la règle légale est cruelle : c’est
l’administrateur le plus âgé qui est réputé démissionnaire d’office.
Si il ne savait pas, la démission d’office n’affecte pas la nullité des délibérations auxquelles il a participé, quand bien même
son vote aurait il été déterminant.

8° Le cumul de fonction est possible : article L225-22, pose deux règles légales ;
- Possible dans le sens d’un salarié qui devient administrateur, il est en principe impossible en sens inverse (un
administrateur qui prétendrait bénéficier d’un contrat de travail. Ça n’est pas une convention réglementée, mais en règle
de principe, la loi interdit à un administrateur de profiter de son mandat d’administrateur pour conclure avec la société un
contrat de travail. Un salarié peut devenir administrateur, mais un administrateur ne peut pas devenir salarié. La règle
date du 24 janvier 1966). Loi du 22 mars 2012 portant simplification du droit prévoit une exception, un administrateur est
désormais autorisé à conclure avec la société un contrat de travail, en son sens qu’un administrateur qui deviendrait
salarié d’une PME/PMI (moins de 250 salariés), et qu’elle ne réalise pas un chiffre d’affaire supérieur à 50 millions d’€ ou
qui présente un bilan inférieur à 43 millions). Dans ces PME, les administrateurs peuvent profiter de l’exception. Article
L225-22.
-Le nombre d’administrateurs liés à la société par un contrat de travail ne peut pas excéder le tiers du nombre
d’administrateurs en fonction.

9° Le cumul de mandats d’administrateur au sein de plusieurs sociétés. Il s’agit de savoir combien de mandats une seule et
même personne peut exercer au sein de plusieurs CA de sociétés anonymes. La réglementation n’intéresse que les SA, elle
n’intéresse pas les autres sociétés et notamment pas la SAS. Le dispositif mis en place par la loi du 15 mai 2001, a
définitivement boosté la SAS par rapport à la SA.
Seules les SA sont concernées par la réglementation, et seules les personnes physiques le sont aussi, ce qui inclut les
représentants permanents des personnes morales administrateurs.
La loi française a posé un dispositif « à peine croyable tellement il est complexe ».
4 règles doivent être retenues (pour simplifier). L’idée sous jacente, est de limiter le nombre de mandats.
>L225-21 : « une seule et même personne physique ne peut pas cumuler plus de 5 mandats d’administrateur, ou de
membre de CS d’une société anonyme » (c’est équivalent, les deux mandats CA ou CS, L225-94). Avant la loi du 15 mai
2001, le nombre de mandats était de 8, la loi nouvelle se veut plus rigoureuse que la loi ancienne.
>L225-94-1 une seule et même personne physique ne peut pas cumuler plus de 5 mandats en tout (qu’il s’agisse un mandat
d’administrateur, de président, de CA, de DG, de membre de directoire d’une SA, ou de membre de CS.
A la lecture, on s’aperçoit que si tous les mandats susceptibles d’être exercés sont visés, n’est pas visé le mandat de
directeur général délégué. Une seule et même personne physique peut cumuler autant de mandats qu’elle le souhaite
(apparemment).
Si une seule et même personne est à la fois membre du CA et président du Conseil, l’administrateur cumule-t-il deux
mandats, ou n’en exerce-t-il qu’un ? réponse ministérielle ; il est réputé n’exercer qu’un seul mandat.
Lorsqu’un administrateur membre du CA d’une SA, est aussi DG d’une SA ? Là, il peut être choisi ailleurs, la personne
physique exerce bien deux mandats profondément distincts, la loi est venue dire que lorsque le DG était aussi membre du
CA, ces deux mandats ne valaient que pour un. L225-94-1 al 1.
> Loi NRE 2001 : Une seule et même personne physique peut exercer plusieurs mandats à l’intérieur d’un groupe. C’est
l’exception de groupe. Elle joue verticalement. Quand une seule et même personne physique est investie d’un mandat
d’administrateur, l’ensemble des mandats des filles de cette société, ne comptaient que pour un. Il n’est pas tenu compte
des mandats exercés par une seule personne physique dans des filiales contrôlées par une société mère, dans laquelle la
personne physique serait déjà administrateur. Les mandats exercés en situation de cumul ne comptent plus que pour un.
X exerçant un mandat dans une société A qui contrôle une société B qui contrôle C. X, peut être administrateur de B et C et
les trois mandats ne comptent que pour un pour les besoins de l’application de la règle des 5 (il faut qu’il y ait contrôle
selon le droit des sociétés). Si elle n’est pas administrateur dans la société A, mais dans deux sociétés soeurs, alors les deux
mandats devaient être décomptés à l’unité.
Loi corrective de la loi NRE, 29 octobre 2002. Pour les mandats exercés dans les sociétés sœurs, ou la personne n’exerce
aucun mandat dans la société contrôlante. L’exception latérale de groupe. N’intéresse que les hypothèses ou la personne
exerce latéralement des mandats dans une société contrôlée par une même société dans laquelle il n’est pas
administrateur.
La loi dit que ces mandats exercés latéralement dans une société sœur, par une même personne physique ne comptent que
pour un, pour autant que le nombre de mandat ainsi détenus ne comptent que pour un, sous réserve que le nombre de
mandats détenus ainsi n’excèdent pas le nombre de 5. Il en résulte qu’une seule personne physique peut exercer
latéralement 25 mandats dans 5 groupes différents.
=> l’expression utilisée par la loi est source de controverses.
-> Lorsque le nombre de mandats détenus latéralement dépasse le nombre de 5, la condition a défailli, le mandat
exercé latéralement doit alors être compté à l’unité. Une seule et même personne physique qui exercerait 8
mandats dans une société sœur, devrait être regardée comme exerçant 8 mandats doit 3 irréguliers. Dans cette
lecture du texte, la condition de 5 aurait défailli, alors tous les mandats devraient être décomptés à l’unité.
(Retenue par les auteurs du mémento).
-> La loi devrait se comprendre comme autorisant à décompter par groupe de 5. Si une personne physique exerce
latéralement 8 mandats ; elle serait réputée n’exercer que 2 mandats au regard de la règle (Les 5 font un mandat,
et les autres en font 1). C’est aberrant comme interprétation du texte. Car dans cette lecture, une personne
physique pourrait exercer 25 mandats dans des sociétés sœurs. Pas sérieux, réservé « aux cow-boys ».
-> quand le nombre de mandats excèdent le nombre de 5, les 5 premiers ne comptent que pour 1, alors que ceux
en supplément doivent être décomptés à l’unité. Une seule personne physique qui exercerait 8 mandats, les 5 font
1, les autres font 3 : l’administrateur serait réputé exercer 4 mandats, en dessous du maximum de L225-21 du
Code de commerce.
C’est l’interprétation que M. Lenabasque retient.

Si on veut en savoir plus, lire, l’article de M. Lenabasque : « pitié, pour le droit des sociétés, l’exemple du cumul de
mandat » dans les mélanges pour Jean Paillusseau.
Le droit anglais est plus simple, règle de la transparence prévaut : quand une personne est candidate, elle doit informer
l’AG en préalable de sa désignation, du nombre de mandats qu’il exerce au sein des CA de plusieurs SA.

Le législateur s’est aussi occupé du cumul de mandats susceptible d’être détenus par le directeur général de la SA ou les
membres du directoire de la société dualiste (les DGD n’étant pas concernés).
Une seule personne physique ne peut exercer qu’un seul mandat de directeur général ou de membre du directoire d’une
SA. La loi NRE a ajouté qu’un deuxième mandat de directeur général ou de membre du directoire est possible à la
condition qu’il soit exercé dans une société contrôlée par la société dans laquelle un premier mandat est détenu.
Un troisième mandat peut être exercé dans une société tiers, à la condition qu’aucune des 3 ne soit cotée.

10° Le CA est obligatoirement invité par la loi à élire un président, lequel doit obligatoirement être une personne physique
choisie parmi les administrateurs en fonction.
Le président préside les séances du CA. => Présider implique une préparation en amont des séances, le président est
chargé de préparer les séances du CA. Il est chargé de fixer l’ordre du jour, de présider la séance et d’organiser les débats.
Il doit également contrôler le fonctionnement du CA ainsi que le bon fonctionnement des autres organes de la SA.
C’est du à la loi NRE du 15 mai 2001. La loi a gêné le développement de la SA ; elle a réglementé et pas réglé son
fonctionnement. Le président n’est plus ce qu’il était.
Avant cette loi, le président du CA, dans la société anonyme, c’était « dieu » ou presque. Le N°1 incontesté de la SA. Sous
l’empire de la loi de 1966, la loi confiait obligatoirement à ce président, la fonction de DG de la SA, d’ou l’usage d’appeler
l’ancien président du Conseil, le PDG.
En sa qualité de PDG ; il était président du CA, et également le DG sans possibilité de dissocier les deux fonctions, et investi
à ce titre des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société. A cette époque, la loi venait
dire que le CA était lui aussi collégialement des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la
société. (On peut saluer cette loi en ce qu’elle a incité à dissocier la fonction de président de celle de DG).
La loi ancienne était source de mauvais gouvernement d’entreprise. Le Directeur Général pouvait agir en toute
circonstance à lui seul, dans un contexte ou la loi conférait au CA les pouvoirs les plus étendus aussi. Les anciennes
formulations étaient stupides : un CA n’agit pas, il n’est donc pas nécessaire qu’il a les pouvoirs pour agir, il réfléchit,
pense, délibère, fixe les orientations. Si la loi vient donner les pouvoirs les plus étendus pour agir au nom de la société, à
une seule personne, et donne le même à 18, cette personne ne va pas consulter le conseil avant d’exercer ses pouvoirs.
Collégialement ils ont les même pouvoir que lui individuellement… Les CA n’étaient réunis que 3 fois par ans. Le DG
accaparait l’ensemble des pouvoirs de directions au détriment du CA. C’était une sorte de conseil de surveillance. Il ne
faisait parfois même rien. La faillite du Crédit Lyonnais en est un bon exemple, le CA est resté passif.
Ça a poussé à une réforme bienvenue de l’organisation du pouvoir au sein de la SA ; la NRE a poussé à une dissociation des
pouvoirs du DG et du P. Le Conseil a le pouvoir de contrôler et diriger le DG qui exerce tous les pouvoirs. On l’appelait
moniste, mais elle est ici dualiste (quand le directeur général n’est pas le président du conseil).
La loi n’a pas osé aller jusqu’au bout du raisonnement en imposant la dissociation des fonctions de président et de DG. La
direction générale peut encore être rattachée au président du CA de la société. Aujourd’hui alors, on trouve encore des
présidents auquel le Conseil confie en outre la direction générale de la société.
La formule de la dissociation est meilleure pour la gouvernance que celle de la « confusion des pouvoirs ». Beaucoup de
sociétés ont opté pour la dissociation des fonctions.
Effet boomerang, la plupart des sociétés concentrent toujours les pouvoirs aux mains du même PDG. C’est que le jour le
président devient un peu trop vieux qu’il accepte de se dessaisir de la DG au profit d’une personne moins âgée et il
exercera un contrôle moral sur le jeune DG.

11° Le CA est un organe collégial, qui délibère. Pour cela, il doit être convoqué (la loi s’est fait discrète). Ce sont les statuts
qui règlent les modalités de convocation du CA par lettre recommadée, lettre simple, mail, etc. Tout est possible, mais en
pratique, c’est le président qui procède à la convocation des membres du CA. Cette CA doit toujours être adressée dans un
temps suffisant pour qu’il puisse être amené à participer au CA.
Le tiers des administrateurs peut toujours enjoindre le président du Conseil de procéder à sa convocation. Si le CA ne s’est
pas tenu depuis plus de 2 mois, le tiers des administrateurs peut enjoindre le président de convoquer le Conseil. Et s’il ne
le fait pas, ce tiers devra demander au juge de désigner un mandataire, lequel devra procéder à la convocation d’un CA.
Ce nouveau dispositif date du 15 mai 2001. Antérieurement, le tiers des administrateurs avait le pouvoir de procéder à la
convocation eux même d’un CE dont il déterminait l’ordre du jour.
Le tiers a perdu ce pouvoir de convocation.
La règle est parfaitement stupide => ça peut être dangereux d’avoir recours au juge, quand le président du conseil sent le
vent tourner. Elu par le conseil (et donc révocable), pour ne pas être révoqué, il ne convoque pas le CA ; et au bout de 2/3
mois le tiers lui enjoint. Et imposer un juge c’est allonger la procédure. (Surtout qu’il faut argumenter devant le juge…
relou).

12° La représentation des salariés au sein du CA d’une SA.


Les sociétés anonymes de droit privé et toutes les sociétés par actions, doivent ouvrir des strapontins au profit de deux
délégués du CE.
Deux délégués du CE doivent être désignés par lui pour siéger au sein du CA, mais sans voix délibérative (juste
consultative), pour autant que la SA soit dotée d’un CE. La règle trouve à s’appliquer dans les SCA et les SAS (mais il n’y a
pas nécessairement un organe collégial ; ce sont les statuts qui désignent l’organe auprès duquel les droits du délégué ont
vocation à s’exprimer).
Opportunité statutaire de leur fournir une voix délibérative pour les SA du secteur privé. (Pour les EPIC ou les SA à 50%
Etat, c’est une obligation).
La loi impose désormais la désignation d’administrateurs représentant les salariés avec voix délibérative, en un nombre
variable selon l’importance de la société (cela ne concerne que les grandes SA). Loi du 14 juin 2013.
Les seuils sont indiqués par la loi :
+ Celles qui emploient plus de 5 000 salariés permanents à l’échelle nationale (ils peuvent être embauchés par elle ou par ses
filiales détenues directement ou indirectement (chaine continue de participation)).
+ Celles qui emploient 10 000 salariés permanents à l’échelle mondiale.

La loi du 14 juin 2013 est entrée en vigueur « au plus tard » le 31 décembre 2014. Les administrateurs siègeront au sein du
CA avec voix délibérative. Cela oblige les SA concernées à procéder à une modification de leurs statuts, à l’effet de décrire
dans les statuts de la SA les modalités selon lesquelles ces nouveaux administrateurs devront être désignés (AG
extraordinaire). L225-25 1. 2 au moins si plus de 12 membres, 1 au moins si le CA est composé de 12 ou moins.
Les statuts doivent choisir parmi 3 modes de désignation proposés par la loi, et qui peuvent être choisis par la collectivité
des actionnaires :
+ L’élection des administrateurs représentant les salariés par les salariés eux même à l’échelle nationale ou
internationale.
+ Leur désignation par l’organisation syndicale la plus représentative (à l’échelle de la SA ou de son groupe).
+ La désignation par le CE du groupe ou de la SA.

Ces administrateurs ont la même compétence que les autres, ils ont voix délibérative, mais sont décomptés en surplus du
maximum autorisé par la loi (18 max normalement, + 1 ou 2 administrateurs représentant les salariés).

13° Conditions de majorité.


Les délibérations du CA sont adoptées à la majorité des membres présents ou représentés (seul un administrateur peut
représenter un autre administrateur, et ne peut avoir qu’un pouvoir de représentation). Les délibérations sont adoptées à
la majorité des membres.
Le vote se fait par tête indépendamment du nombre d’actions. En cas de partage des voix, le président du CA a voix
prépondérante, sauf clause contraire. Cela permet de composer un CA en nombre pair plutôt qu’impaire.

On peut incérer dans les statuts d’une SA, des clauses de rehaussement de majorité pour l’adoption de toutes ou certaines
délibérations. Les praticiens utilisent cette souplesse pour rehausser, selon l’importance qu’ils confèrent à une
délibération. Ce peut être une majorité qualifiée des 2/3, ¾, 9/10, voir une règle d’unanimité (pour les décisions jugées
importantes par les rédacteurs).

14° Une fois les délibérations adoptées par le CA, elles doivent être enregistrées sur un procès verbal, lequel doit être
déposé au siège social. Toute délibération donne lieu à l’établissement d’un PV, lequel doit refléter aussi fidèlement que
possible les délibérations du CA.
En pratique, il est important que la représentation soit fidèle, notamment pour le régime de responsabilité individuelle de
certains administrateurs, lorsqu’ils se sont opposés à une délibération irrégulière.

LE STATUT JURIDIQUE ET FISCAL DES MEMBRES DU CA.

Les administrateurs sont en principe rémunérés par des jetons de présence. Article L225-45 du Ccom. Imposés par
l’administration fiscale, sans aucun abattement dans la catégorie des capitaux immobiliers. Les jetons sont imposés sans
pratique d’abattement forfaitaire (de frais professionnels notamment). Ils sont imposés dans la catégorie fiscale des
revenus de capitaux de mobiliers. Ils ne supportent aucun abattement sur assiette.
C’est l’AG O qui vote le montant global des jetons de présence. => c’est une forme d’enveloppe globale fixée par l’AG O,
étant précisé qu’à partir du moment ou ce montant peut être réparti entre les administrateurs, le CA procède librement à
la répartition des jetons entre les administrateurs, laquelle peut être une répartition égalitaire par tête ou inégalitaire
(selon la compétence de certains par rapport à d’autres, ou leur assiduité, ou même que certains participent en outre à des
comités d’études qui travaillent sous l’autorité du CA).
Les comités d’études ne sont pas prévus dans la partie législative du Code de commerce. Le décret d’application de la loi du
24 juillet 1966, et évoqués aujourd’hui dans la partie réglementaire du code de commerce intéressant le droit applicable à
la SA. Elle peut se doter de ces comités de réflexion qui travaillent sous l’autorité du CA, pour préparer ses décisions. Ils
sont en principe facultatifs dans les SA, n’ont pas de pouvoir décisionnel. Les membres doivent être choisis parmi les
administrateurs.
Ils sont facultatifs, mais sont de plus en plus fréquents. Dans les SA NMR, on trouve des comités de rémunération, de
nomination des dirigeants, ou des comités d’audits. Désormais, ces comités d’audits sont obligatoires dans toutes les SA
dont les titres sont admis aux négociations sur un MR.

Les jetons de présence ne dépendent pas toujours réellement de la présence (un absent peut en avoir).

La loi dit que les administrateurs ne peuvent percevoir de la société aucune autre rémunération que ces jetons, sauf la
possibilité pour eux de percevoir ce que la loi appelle à L225-46 du Ccom, des rémunérations exceptionnelles pour des
missions ou mandats particuliers qui pourraient leur avoir été confiés.
Cette règle est importante dans la gouvernance de certaines sociétés anonymes. On voit parfois des administrateurs
prétendre à des rémunérations exceptionnelles qui présentent un caractère relativement permanent. Si la loi autorise des
rémunérations exceptionnelles, cela signifie qu’elle doit être ponctuelle et ne saurait être permanente, cela signifie qu’elles
doivent présenter le caractère d’exceptionnalité. Si un administrateur perçoit depuis 5 ans des rémunérations
exceptionnelles pour mandat particulier, il y a des chances pour que ce soit irrégulier au sens de -46 ; c’est bien une
exception, qui doit présenter en principe le caractère d’une mission exceptionnelle.
Le président du ca et les DG(D).
Alors que les membres du CA ne sont pas assimilés à des salariés, le P, le DG et les DGD sont éventuellement rémunérés
par la perception d’une rémunération qui n’a rien à voir avec les jetons. Le président peut avoir des jetons, mais la loi
autorise à la rémunérer de manière distincte en lui attribuant une rémunération régulière, fixe ou variable. Il en est de
même pour le DG et le ou les DGD.
Les rémunérations perçues par eux, sont imposées dans la catégorie des traitements et salaires (fiscalement). Ils sont
assimilés à des salariés pour les besoins de la liquidation de leur impôt comme pour les besoins de leur régime de
protection sociale. Au plan du droit de la SECU, quelle que soit la quotité qu’ils détiennent de Capital social. Même s’il est
majoritaire, les rémunérations qu’il perçoit font qu’il est assimilé aux salariés au plan du droit fiscal comme de la
protection sociale.
Cela fait une grande différence entre le statut juridique et fiscal des membres du CA et du Président (+DG, DGD). Ces
mandats peuvent être exercés à titre gratuit, mais c’est rare.
Dans les sociétés NMR, les codes de gouvernance d’entreprise (auxquelles elles peuvent adhérer, AFEP/MEDEF pour les
cotées, Middle next (pas sur) pour les moins importantes) prévoient que la société doit respecter une procédure qui invite
la collectivité des actionnaires à statuer à titre indicatif sur le montant de la rémunération fixe ou variable des dirigeants
(P, DG, DGD). Procédure dite du « say and pay ».
C’est un peu de la « soft law ». façon intelligente de légiférer => car si l’AG désapprouve le montant ; il est
sociologiquement difficile de ne pas revoir la rémunération à la baisse.

La loi ne permet que la rémunération exceptionnelle entre le mandat d’administrateur dans un contrat de travail :
L225-22 :
 Règle de principe ; le cumul de fonctions est possible dans un sens mais pas dans l’autre. Un salarié peut être
administrateur de la société, alors qu’un administrateur ne saurait conclure un contrat de travail avec la société qu’il
administre. Cette règle s’appliquait sans distinction dans toutes les SA, mais a été corrigée par la loi du 22 mars 2012, de
simplification, qui permet dans certaines sociétés de permettre le cumul de fonctions dans les deux sens. Permettre à un
administrateur de conclure avec la société dont il est l’un des administrateurs un contrat de travail. Dans les PME PMI au
sens du droit européen :
Moins de 250 salariés à la clôture d’un exercice.
Et qui présentent un total de bilan inférieur à 43 millions d’€ ou qui réalisent un chiffre d’affaire
HT inférieur à 50 millions.

Dans ces sociétés, un administrateur peut bénéficier d’un CT de travail postérieurement conclu. Mais si ça simplifie
économiquement, juridiquement c’est plus compliqué.

 Seconde condition, L225-22 : Le cumul est possible, mais les deux fonctions doivent être distinctes, donnant lieu à deux
rémunérations distinctes, et l’administrateur doit être effectivement juridiquement subordonné à la société en sa qualité
de salarié (au DG de la SA).

 Troisième, en aucun cas, même dans les PME/PMI, le nombre des administrateurs liés à la société ne peut excéder le
tiers des administrateurs en fonction. Particulièrement rigoureux : si 5 membres, un seul peut cumuler.

Si l’administrateur parvient à cumuler, il est rémunéré en tant que salarié au titre du CT de T, il peut cumuler avec les
jetons de présence. Il accède au bénéfice du droit du travail et du droit du licenciement (=> quand on révoque un
administrateur qui bénéficie d’un CT de T, on le licencie (et inversement) => exigence sociologique). La révocation
entraine le plus souvent son licenciement. Il accède alors au bénéfice du droit du travail.

Pour le cumul de fonction, le président du CA est regardé comme un administrateur ordinaire, il fait partie du nombre
d’administrateurs qu’il faut prendre en considération pour la règle du tiers. Il peut lui aussi envisager de cumuler un
contrat de travail à son mandat de président (juridiquement). Mais le président du CA prépare les séances du Conseil, les
préside, etc. lequel s’empare de toutes questions nécessaires à la bonne marche, fixe les orientations des activités et veille
à la mise en œuvre de ces orientations par le DG, c’est un organe collégial chargé de la surveillance du DG. => Un tel contrat
de travail placerait le Président dans une situation de subordination. Déconseillé pour garantir une indépendance des
administrateurs par rapport à la direction générale exécutive.
LE DIRECTEUR GÉNÉRAL.

C’est le personnage le plus important de la SA depuis la loi du 15 mai 2001. La loi lui confie les pouvoirs les plus étendus
pour agir en toute circonstance au nom de la société. Article L225-51-1. Il est désormais investi des pouvoirs les plus
étendus, et non plus collégialement le CA (comme c’était le cas avant 2001).

Il ne peut cependant pas empiéter sur les prérogatives que la loi aurait confiées à un autre organe (arrêt Motte).
Il engage, par ses pouvoirs, la société dans ses rapports avec les tiers, même en dehors des pouvoirs que lui confère la
société. Et la publication des statuts de la SA ne suffit pas à apporter la preuve de la mauvaise foi du cocontractant.
Les clauses qui limitent l’étendue des pouvoirs du dirigeant sont valables interpartes (entre les associés entre eux), mais
inopposables aux tiers quand bien même le tiers en aurait connaissance. Peu importe la bonne ou mauvaise foi du
contractant.
Pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance + pouvoir de représenter légalement la société dans ses rapports
avec les tiers. L225-56 I° al 2. Le pouvoir de représenter la société dans ses rapports avec les tiers, c’est une « cerise sur un
gâteau ». Ce pouvoir est perceptible par tous les tiers.
Si personne n’est d’accord dans la société, en définitive, c’est toujours le DG qui a la compétence de la signature. C’est lui
qui prend la décision d’engager la société. Le DG est toujours « le numéro 1 » de la société anonyme.
Mais il ne faut pas oublier que la direction générale peut aussi être confiée au président (la loi française n’a pas interdit un
tel cumul, même si la règle de principe vaudrait que la direction générale voudrait que les fonctions soient distinguées, ce
qui permet une meilleure gouvernance).

Il ne peut y avoir deux personnes qui portent ce titre. Il doit obligatoirement être une personne physique. Il est nommé par
le CA et ce pour la durée prévue par les statuts (à défaut, par le CA).
C’est un pouvoir très important. Ce qui est primordial, c’est de savoir « qui t’a fait roi ». C’est le CA qui nomme. C’est là
l’intelligence de l’organisation de la SA, c’est une pyramide à trois degrés.
Les actionnaires nomment le CA qui nomme le DG. Le DG n’est pas nommé par la collectivité mais par le CA, composé par
l’AG. Sociologiquement ça l’affaiblit.
Le CA, lorsqu’il procède à la nomination, peut confier la direction générale au président ou à une autre personne que le
président. Lorsque le CA porte à la direction générale le président, on en revient à l’ancienne formule. => une seule même
personne cumulait la fonction de PCA et de DG : en cas de confusion entre les deux pouvoirs, le président du Conseil est
dieu. On ne peut pas faire plus puissant.
La loi NRE a ouvert la possibilité de désigner une autre personne ; qui peut être l’un des membres du CA ou non.
« Dissociation des pouvoirs ».
Le directeur général dissocié peut être ou non membre du CA de la société. Est il opportun pour eux de se soumettre au
suffrage universel de l’AG pour devenir administrateur. S’il est membre du Conseil, ça favorise la communication à
l’intérieur de la société. En sa qualité d’administrateur, il est sociologiquement inféodé au président du Conseil (alors qu’il
est sensé être indépendant).

La loi de 2001 a prévu que c’est une clause des statuts qui fixe les conditions dans lesquelles le CA opte pour l’une ou
l’autre des conditions. => ça a suscité des débats. Quelle que soit la nécessité de la clause, c’est le conseil qui dispose d’un
pouvoir propre, et non pas les statuts de la société. La clause qui prévoirait cela serait nulle, car c’est un pouvoir propre. En
pratique les statuts ne s’embarrassent pas à fixer d’autres conditions. Personne d’autre que le CA ne peut dire comment il
nomme. Les clauses disent alors « le CA détermine librement qui nommer ».

Le directeur G est également révocable par le CA. Parallélisme des formes. Nommé par le CA, le directeur général est
révocable pour de justes motifs.
=> en l’absence d’un juste motif, le DG aurait droit à des dommages et intérêts. Le DG est normalement rémunéré pour des
fonctions de direction générale exécutive au quotidien. En cette qualité, quoi que non lié par un Contrat de travail, il est
assimilé à un salarié.
Qu’il soit président du Conseil ou non, il peut cumuler l’exercice de son mandat de DG avec le bénéfice d’un contrat de
travail. Mais cette hypothèse est difficile à imaginer ; pour que le cumul de fonction soit possible, il faut l’intéressé soit
subordonné à la société qu’il représente. Juridiquement subordonné à lui même. Pour exercer sa fonction, le DG peut se
faire assister d’un ou de plusieurs DGD. Le nombre maximum de DGDS est librement fixé par les statuts. Cependant, la loi
indique qu’il ne saurait y avoir plus de 5 DGD : Article L225-53. Ce sont des mandataires sociaux chargés d’assister le DG
dans sa fonction de DG de la société.
Nommé sur la proposition du directeur général en chef. Ils sont révocables dans les mêmes conditions ; par le CA et sur la
proposition du DG.
Pour la plupart, les DGD, sont des cadres supérieurs de la société (Directeur financier, des ressources humaines,
stratégique, etc.).
Les relations juridiques de la SA, le DGD est réputé avoir les mêmes pouvoirs que le DG => le pouvoir d’engager la société.
L’engagement est valable parce que le DGD a le même pouvoir, alors que les modalités de leur nomination en attestent, ils
ne sont que les adjoints.
B° SA à directoires.

Cette forme est plus récente, elle fut introduite par la loi du 24 juillet 1966 sur le modèle de l’organisation de la SA de droit
Allemand.
On distingue mieux le pouvoir de gestion (directoire) et le pouvoir de gestion et de surveillance, confié à un autre organe
collégial, le Conseil de Surveillance. Plus claire répartition des pouvoirs.
Société dite dualiste.

CONSEIL DE SURVEILLANCE.
Le CS ressemble au CA dans sa composition mais il est entièrement dédié à la surveillance et au contrôle de l’action du
directoire. Le statut et la composition du Conseil sont identiques.
Exception : Le cumul de fonction entre le mandat de membre du CS et un contrat de travail. => À l’origine (1966) la loi
avait interdit aux membres du CS de chercher à cumuler l’exercice de leur mandat social avec un contrat de travail.
L’interdiction du cumul de fonction a été levée le 11 février 1994 ; L225-85 du Code de commerce ; le cumul est autorisé
dans les mêmes termes qu’il l’est au sein du CA de la SA (pas plus d’un tiers des membres non plus). La loi n’interdisait pas
le cumul dans les deux sens ; membre qui a un CT ou salarié nommé => le cumul de fonction est possible dans les deux
sens, peu importe qu’on soit en présence d’une PME ou d’une PMI au sens du droit européen. Cumul plus libre au sein de la
SA à directoire.
Organe collégial entièrement dédié à la surveillance de l’action du directoire. Il ne siège pas tous les jours mais assure un
contrôle permanent.
La loi lui impose aux membres du directoire de rendre compte trimestriellement de leur activité au CS via la production
d’un rapport écrit trimestriel, qui lui permet de mieux apprécier les fautes, erreurs éventuelles. => c’est ce rapport qui
explique le succès modéré (3% des sociétés anonymes) de ces sociétés, ça alourdit son fonctionnement. Il n’empêche que
cette organisation est de meilleure gouvernance que l’organisation de la SA classique. Le CS n’a pas l’ambiguïté du CA
(organe de gestion qui détermine les orientations de l’activité, et assure leur bonne marche et leur mise en œuvre). Le
Conseil de surveillance est uniquement dédié au contrôle de l’action. Le Président du CS ne peut pas être membre du
directoire. Incompatibilité qui garantit une meilleure distinction.
La loi a confié au CS des prérogatives particulières. => chargé d’autoriser certains actes, notamment les conventions
réglementées, les constitutions de suretés, l’autorisation préalable des cessions d’immeubles et l’autorisation préalable
des cessions de participation (les statuts ne pourraient pas dire le contraire :> nullité des actes accomplis sans
autorisation préalable.).
On peut enrichir cette liste dans les statuts (actes que le directoire ne peut pas accomplir sans l’autorisation du CS), il est
fréquent qu’on incère des règles qui restreignent mieux la capacité d’agir du directoire.

DIRECTOIRE.
Institution originale. Collégialement chargé d’assurer la direction générale de la SA. Il a collégialement les pouvoirs les plus
étendus pour agir en toute circonstance (comme le DG les a à titre individuel). La loi invite obligatoirement le directoire à
procéder à la nomination en son sein d’un président, lequel présidera les séances du directoire, et est investi par la loi du
pouvoir de représenter légalement la société dans son rapport avec les tiers.
Le pouvoir de représenter légalement la société est confié par la loi à une personne particulière, le président du directoire,
nécessairement membre du directoire et porté à sa présidence. C’est lui qui portera la parole du directoire, en disposant
du pouvoir de représenter légalement la société.
De 2 à 5 membres, selon les statuts. Dans les petites SA, dont le capital social est < à 150 000 €, le directoire peut n’être
composé que d’un membre, qu’on appelle le directeur général unique. Ils sont nommés par le Conseil de surveillance de la
SA, lui nommé par l’AG des actionnaires. Le président du directoire est nommé par les membres eux mêmes.
Ils sont répudiables pour de justes motifs par l’AG pour assurer l’indépendance du directoire. Nommés par le CS mais
révocables pour de justes motifs (à défaut, D&I) par l’AG. Les statuts peuvent comprendre une clause ouvrant également
au CS le pouvoir de révoquer pour juste motif, le directoire redevient alors une chose du CS (ce qui n’est pas, selon M.
Lenabasque de bonne gouvernance).

Observation sociologique ; beaucoup de sociétés anonymes ont été tentées par cette formule. Beaucoup ont reculé face au
rapport trimestriel d’activité. Aussi à cause du président du directoire de la société anonyme.
=> Beaucoup de PDG pensaient retrouver en tant que P du directoire leurs pouvoirs. Ils se sont trompés, le directoire est
investi collégialement de la direction générale. Ce n’est pas le président du directoire. => il n’a que le pouvoir de
représenter la société dans ses rapports avec les tiers. C’est un porte parole.
Ils ont eu des surprises dans leurs relations internationales face aux juridictions étrangères qui ont l’habitude de cette
forme de société. Le Directeur du directoire le représente mais il n’a aucun pouvoir propre.
§4 La désignation et la révocation des dirigeants des sociétés.

La nomination.

PRINCIPE.
Dans toutes les sociétés, les dirigeants sont en principe nommés par l’AG aux conditions de majorité requises par chaque
forme sociale. Unanimité pour SNC ou SCS (sauf statut), majorité ordinaire pour les SARL et sociétés par actions e
assemblée générale ordinaire.

EXCEPTION,
 Le président du CA est nommé par le CA et révocable par lui, il en est de même du président du CS (mais révocable par
l’AG sauf statut). Le président du CA peut être indirectement révoqué par l’AG, il suffit que l’AG le révoque de son mandat
d’administrateur. S’il est révoqué en sa qualité d’administrateur, il ne peut plus être président non plus.
 Le DG est nommé par le CA et pas les actionnaires, il en est de même pour les DGD nommés par le CA sur la proposition
du DG.
 Les membres du directoire sont nommés par le CS, révocables pour de justes motifs par l’AG.
 Dans la SAS, on fait ce qu’on veut : les règles qui président à la désignation sont inapplicables à la SAS. Il peut être
nommé en jouant aux dés.

La révocation.

PRINCIPE.
Les dirigeants sont révocables par l’Assemblée générale. En droit des sociétés, qui nomme révoque, c’est le parallélisme
des formes.
En principe, historiquement, révocables ad nutum : sans qu’il y ait besoin de justifier des justes motifs ni un délai de
préavis. Les dirigeants étaient présentés comme révocables ad nutum, sans préavis, sur un signe de tête sans qu’ils
puissent prétendre à des dommages et intérêts. Cela correspondait bien au régime du mandat. La règle s’étiole au fil du
temps, elle n’intéresse plus que les membres du CA et CS, révocables ad nutum par l’assemblée générale qui les a désignés.

EXCEPTION.
 Les dirigeants sont aujourd’hui révocables pour de justes motifs uniquement. Autrement, ils ont le droit à des
dommages et intérêts. C’est le cas pour le SNC L221-12 al 4 ; gérant de la SARL L223-25 du Code de commerce ; DG (SA) et
DGD depuis la loi NRE (sauf quand la direction générale de la société a été confiée au Président du Conseil, il reste
révocable ad nutum).

Le dirigeant a le droit en outre à des dommages et intérêts quand la révocation est abusive.

La révocation abusive intervient quand cette révocation a été prononcée par l’organe compétent dans des conditions
vexatoires ou de natures à porter atteinte à l’honneur ou la réputation du révoqué.
Conditions injurieuses. Accompagnée par exemple d’accusations diffamatoires ou d’injures, ou même de violences,
publicités tapageuses, etc.
Ce ne sont pas les motifs de la révocation qui justifient les D&I, c’est l’abus.  Ch. Com, 19 octobre 1981 / CA de Paris, 21
novembre 1991 observations Viandier.

La jurisprudence a voulu faire progresser cette révocation ; la révocation brutale d’un dirigeant sans lui signifier les motifs
à l’effet qu’il puisse les discuter. On appelle cela désormais la révocation brutale qui empêche le respect de la règle du
contradictoire. Cette jurisprudence s’est développée au profit des dirigeants de la SA, arrêt de la chambre commerciale de
la Cour de cassation, 26 novembre 1996 (bulletin Joly).
Alors la doctrine était décontenancée, à cette époque, la plupart des dirigeants étaient révocables ad nutum. Il était difficile
de concilier la révocation ad nutum avec l’obligation d’avoir à le convoquer pour lui exprimer les motifs éventuels de sa
révocation.

Arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation, 14 mai 2013 => la chambre commerciale applique sa nouvelle
jurisprudence à un simple membre du Conseil d’administration d’une société anonyme (il faut respecter contre eux la
règle du contradictoire, comme en 1996).

La règle de la révocabilité des dirigeants est d’ordre public.

Toutes les conventions qui font obstacle à la libre révocabilité d’un dirigeant (ad nutum ou pour de juste motif) sont nulles.

Cela soulève des difficultés.


La convention qui prétend que le dirigeant ne sera pas révocable, et nommé pour la durée de la société. Est rare et
grossière.

Mais on trouve plus souvent des conventions qui le font par leur effet. On trouve deux conventions particulières.

=> La convention qui prévoit qu’en cas de révocation d’un dirigeant, la société aura l’obligation de lui racheter ses actions
pour un prix minimum garanti ou déterminé à l’avance. Convention portant promesse de rachat des parts ou actions des
dirigeants révoqués, pour quelque cause que ce soit. Sujet d’examen.
Susceptibles de dissimuler des clauses léonines, et pourraient tomber sous le coup de la nullité sous le coup de
l’effet que la convention peut avoir sur le pouvoir de révoquer les dirigeants, lorsque le prix est tel qu’il est de nature à
faire hésiter la société ou l’assemblée générale (le ou les majoritaires).

=> Les conventions par lesquelles la société s’engage à indemniser le départ du dirigeant révoqué en cas de cession de son
mandat « pour quelque cause que ce soit » sauf faute grave ou lourde du dirigeant. Indemnités « Golden parachutes ».
Le montant parfois exorbitant a été porté à la connaissance des juges, lorsque le montant paraissait excessif et était de
nature à faire obstacle à leur révocation. Les juges étaient embarrassés ; ils ne trouvaient rien à redire quand la convention
était conclue après la cession du mandat. Lorsque la convention portant promesse d’indemnisation était conclue après,
c’est donc qu’elle n’était pas de nature à empêcher la révocation du dirigeant. Les juridictions étaient plus suspicieuses
quand elles étaient conclues avant sa révocation, ou avant la cessation de son mandat.
-> Le plus souvent, ces conventions étaient négociées avant, et le juge appréciait au cas par cas l’effet que la convention
pouvait avoir sur le pouvoir de révocation du dirigeant. Moyen et disponibilité d’une trésorerie. Certains arrêts valident
ces conventions, d’autres, les annulent. Ex : Com, 15 Novembre 2011
Et comme on a constaté une inflation des indemnités dans les sociétés du CAC 40. Le législateur est alors intervenu. Loi de
finance pour 2000. Soumises à l’impôt sur le revenu des personnes physiques au delà d’un certain montant (360 000
euros) quand bien même il s’agirait d’indemnité. Ces indemnités réparant un préjudice moral ne sont pas en principe
imposables. Et c’est soumis aux cotisations patronales, régime général de la sécurité sociale. Mais ça n’a servi à rien, on n’a
fait qu’augmenter les indemnités.
3è effort, avec la loi Breton du 26 juillet 2005 : pour les sociétés cotées, le montant de ces indemnités doit figurer dans le
rapport général sur la gestion, dont le contenu est fixé au texte L225-102-1. Il doit indiquer le montant des engagements
pris par la société au titre d’une rupture éventuelle ou d’une cessation du mandat social. L’information va figurer dans le
rapport général de gestion. + Soumission à la procédure de convention réglementée : L225-42-1.
4è Couche ; loi sur le travail, l’emploi et le pouvoir d’achat, 21 aout 2007 ; vient dans ces mêmes sociétés cotées, soumettre
le versement d’une indemnité de départ à la satisfaction de conditions de performances appréciées dans la personne du
dirigeant et au regard des intérêts sociaux. Une première fois au moment de la souscription de l’engagement et une
seconde au moment du versement de l’indemnité à peine de nullité (on vérifie à nouveau les critères posés en préalable).
 Les codes de gouvernance s’en sont mêlés, soft law, le code AFEP-MEDEF, les conditions de performance sont des
critères exigeants par les sociétés cotées ; il recommande que le montant ne dépasse jamais 2 années de
rémunération et exclut le versement de l’indemnité si le départ est contraint (démission forcée incluse).

Le montant est resté exorbitant pour les sociétés cotées. Ce n’est pas une déviance française, c’est mondial. Cela répond à
la compétence particulière de ces dirigeants.

Sous section 2/ LES POUVOIRS DES DIRIGEANTS SOCIAUX.

§1 : Pouvoirs des dirigeants exécutifs dans les sociétés commerciales.

Ce sont ceux qui gèrent les affaires sociales au quotidien et d’engager la société dans ses rapports avec les tiers. Le gérant,
DG le ou les DGD et le directoire. Si la société n’était qu’un contrat, leurs pouvoirs ne devraient dépendre que des statuts.
C’est encore vrai dans les rapports des associés entre eux, ça ne l’est plus dans les rapports avec les tiers.

A° Dans les rapports entre associés.

Malgré la préséance de la loi, les dirigeants n’ont de pouvoirs que dans la limite ou les statuts leur ont donnés et les ont
définis. Les clauses limitatives de pouvoirs des dirigeants sont valables, même si elles sont inopposables aux tiers. Les
statuts sont libres de déterminer comme ils l’entendent les pouvoirs des dirigeants, sous réserve de respecter la
construction des pouvoirs propres.
1ère, 4 juin 1946. Arrêt Motte => Les organes de la société sont hiérarchisés, ils disposent de pouvoirs propres conférés par
la loi qui dépassent la volonté des associés et les clauses statutaires éventuelles. La spécialité des pouvoirs s’impose même
dans les rapports internes des associés entre eux. Ça a des conséquences pratiques importantes.
Aucune clause ne peut retirer aux dirigeants des pouvoirs conférés spécialement par la loi. Le CA a l’obligation d’arrêter
les comptes à la clôture. A la vérité, ce pouvoir est un devoir, à partir du moment ou la loi leur a imparti d’arrêter les
comptes à la clôture d’un exercice. Le CA dans la SA doit nommer un directeur général, aucune clause ne pourrait retirer ce
pouvoir.
Une clause ne saurait pas non plus attribuer à un dirigeant des pouvoirs que la loi a confié à un autre organe de la société.
Ni directement, ni indirectement/
Aucune clause ne pourrait lui confier le soin d’arrêter les comptes à la clôture d’un exercice. Aucune clause des statuts ne
pourrait lui conférer le pouvoir de les approuver (confié à la collectivité des associés). Aucune clause ne pourrait confier le
pouvoir d’affecter lui même les résultats à la clôture d’un exercice. Aucune clause ne pourrait confier à un dirigeant le
pouvoir de procéder à une augmentation du Capital social, car en règle de principe (sauf délégation de compétence), la loi
confie ce pouvoir à l’AGE.

Aucun dirigeant ne pourrait accomplir seul un acte qui a pour effet d’entrainer modification des statuts de la société. Par
un acte de disposition portant sur un affectif essentiel, les dirigeants peuvent influencer la modification des statuts.
Ex ; dans une SARL, dont l’objet serait l’exploitation d’un restaurant « à la bonne pâte ». Actif exclusif de la société. Si le
dirigeant veut céder seul le seul actif de la société, l’acte de disposition entrainera une modification de l’objet statutaire. Si
dans le même cas la société a pour objet toute exploitation de restaurants ou de débits de boissons, alors il aurait seul le
pouvoir de disposer de l’actif à la bonne pâte, car la société pourra continuer à exploiter un restaurant conforme à l’objet
social statutaire.
Chambre commerciale ; 29 janvier 1979. « Exploitation de toute maison de repos ».

Complété par un arrêt plus complexe du 12 janvier 1988 (qu’il finira par donner à l’examen, arrêt rendu dans la célèbre du
journal le Doulains). Le gérant de la société décide de procéder seule à la vente du journal (= disposition de l’actif
essentiel). Est ce que l’accomplissement de cet acte entraine la nécessité de modifier les statuts ? en l’espèce, non, car la
société pouvait exploiter tout quotidien d’information. Même si c’était le seul actif, ça n’empêchait pas la société de
continuer à exploiter d’autres journaux.

Dans les rapports entre les associés, la loi laisse jouer les statuts.

B° Dans les rapports avec les tiers.

Cela ne dépend plus de la volonté de la collectivité exprimée dans les statuts. Les dirigeants exécutifs ont les pouvoirs les
plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société. Règle de la procura, inspirée du droit allemand des
sociétés. C’est la loi qui définit l’étendue des pouvoirs.
Les clauses limitatives de pouvoirs sont valables dans les rapports des associés entre eux, et inopposables aux tiers. Peu
importe que les tiers aient connaissance ou non de la clause limitative.
Les tiers ont donc le choix, de se prévaloir de la clause qu’ils connaissent ou non (la société peut être engagée). Peu
importe la clause qui limitait les pouvoirs et peu importe que le tiers en ait eu connaissance.
Arrêt 1ère ch. du 2 juin 1992.

La construction des pouvoirs propres s’impose y compris dans les rapports avec les tiers. Un tiers ne pourrait pas
valablement se prévaloir d’un acte d’un dirigeant social dont il sait qu’il empiète sur une prérogative confiée à un autre
organe. La règle des pouvoirs propres s’impose aussi dans les rapports avec les tiers. Un tiers ne pourrait pas valablement
considérer que le dirigeant avait le pouvoir d’augmenter seul le capital d’une société.

Les dirigeants exécutifs ont le pouvoir d’engager la société au delà de l’objet social. la loi distingue selon qu’il s’agit d’une
société à risque limité ou non.

Dans les sociétés à risque limité.


Celles ou les associés n’engagent leur responsabilité qu’à hauteur de la valeur de leurs apports. La SARL et toutes les
sociétés par actions. Les dirigeants exécutifs de la société l’engagent dans ses rapports avec les tiers même au delà de la
description statutaire de l’objet de la société, sauf l’hypothèse ou le tiers aurait eu connaissance des limites de l’objet de la
société, auquel cas, cette connaissance peut lui être opposée par la société en question, étant entendu cependant que la loi
prévoit que le simple dépôt au greffe ne permet pas de présumer la connaissance.
Les dirigeants engagent la société même en dehors des limites statutaires. SARL et SA sauf quand le tiers contractant
connaissait parfaitement les limites.
Article L223-1 8 du code de commerce et L225-35.

Risque illimité.
Les associés sont indéfiniment tenus des dettes de la société, la loi a donc choisit de protéger leurs intérêts. Dans ces
sociétés, SNC SCS (pour les commandités), les dirigeants n’engagent pas valablement la société au delà des limites de
l’objet social. l’objet social continue de borner l’étendue de leurs pouvoirs.
§2/ Les pouvoirs spéciaux du CA dans la société anonyme classique.

L’organisation est plus complexe que dans les autres sociétés à raison de l’intermédiation de cet organe entre les
actionnaires et la direction exécutive.

A° Les pouvoirs généraux.

 définis par L225-35. Relativement nombreux, c’est lui qui détermine les orientations de l’activité de la société, qui est
chargé de régler toute question qui pourrait intéresser la bonne marche de l’activité/des affaires sociales, c’est lui qui est
chargé de veiller à la mise en œuvre de ses décisions par le directeur général de la société. Il est à la fois un organe collégial
de gestion et un organe de contrôle de l’action de la direction général (contrôle la mise en œuvre de ses décisions).

B° Les pouvoirs particuliers.

Ces pouvoirs sont étendus.


-La loi vient dire que c’est le CA qui nomme et révoque son président. Il fixe la rémunération du président.
-Il procède à la cooptation d’administrateur en cas de vacance d’un poste suite à un décès ou une démission. L225-24.
-Il nomme le DG et les DGD sur proposition du DG. L225-56.
-Il définit l’étendue des pouvoirs des DG/DGD.
-Il arrête collégialement les comptes.
-Convoque les actionnaires en AG et définit l’ordre du jour. L225-103.
-C’est au CA qu’il revient d’établir le rapport annuel de gestion. L225-100.
-C’est à lui qu’il revient de procéder à la création de comités d’études ou de réflexion, R225-29.

Ces pouvoirs s’exercent dans le domaine de l’organisation de la société anonyme.

Au delà, le CA est investi de pouvoirs propres, la loi lui confie le pouvoir d’autoriser la conclusion de certains actes définis à
L225-35 ; « le CA a le pouvoir d’autoriser la constitution de suretés, garanties, cautionnement, données en couvertures
d’engagements contractés par les tiers ». C’est l’autorisation préalable des engagements de cautions d’aval ou de garantie.
et à L225-38 l’autorisation des conventions réglementées.

1° Les conventions réglementées.

C’est un « gros morceau » du droit applicable à la SA. La loi l’a réglementé d’une manière complexe dans la SA. Il faut
distinguer entre 3 grands types de conventions.

Conventions interdites. L225-43.


Si elles sont interdites, elles ne sont pas réglementées, pour toutes les sociétés qui n’est pas un établissement de crédit. La
loi interdit purement et simplement de les conclure à peine de nullité absolue de la convention litigieuse.
-En aucun cas les dirigeants d’une SA ne peuvent emprunter une somme d’argent auprès de la société concernée à peine de
nullité de la convention (quand bien même elle aurait été autorisée par l’AG ou le CA).
-Aucun dirigeant (au sens large) ne peut se faire non plus consentir un découvert au compte courant.
-Aucun dirigeant ne peut envisager de faire cautionner ou avaliser ses engagements par la société dont il est le dirigeant.

Conventions libres.
Celles qui peuvent être librement conclues entre les dirigeants et la société. 2 grandes catégories :
-> Peuvent être librement conclues les conventions qui correspondraient à des opérations courantes, dès lors qu’elles
seraient conclues dans des conditions normales (critères cumulatifs). Qu’on appelle les conventions courantes.
-> Une convention est courante quand elle entre dans le cadre de la description de l’objet de la société. Il faut
qu’elle soit couramment mise en œuvre par la société, il faut donc qu’elle en ait déjà conclu du même type avant de
l’avoir conclu avec un de ses actionnaires.
-> Ne sont pas non plus soumises à la procédure de contrôle des conventions réglementées, les conventions conclues entre
la société et l’une de ses filiales dont elle détiendrait 100% sous déduction du minimum d’actions ou de parts requis pour
satisfaire les exigences de 1832, L225-1 (7) ou L226-1 (3). Avant l’ordonnance de réforme, ces conventions devaient être
soumises à la procédure alors qu’il n’y avait pas de conflit d’intérêt en particulier.
S’il s’agit d’une SA, il faut 7 actionnaires, (100% - les 6 actions). Sca il faut être 3, 100% - 2 actions.
Conventions réglementées.
Sont soumises à la procédure des conventions réglementées les toutes les autres conventions conclues entre les
mandataires sociaux et la société.

Les conventions conclues avec l’un de ses dirigeants directement ou par personne interposée. La notion de dirigeant est ici
entendue au sens large. DG, DGD, membre du directoire, du CA ou du Conseil de surveillance.

Les conventions, depuis NRE, conclues directement ou par personne interposée, entre la société et l’un de ses actionnaires de
référence (= +10%)

Les conventions conclues entre une société anonyme et celle qui contrôle directement ou indirectement au sens de l’article
L233-3 la société actionnaire de référence. => Renvoi à la notion de contrôle au sens de l’article L233-3 et donc pas
seulement au sens de L225-38.

Les conventions auxquelles l’une des personnes énumérées précédemment serait directement ou indirectement intéressée.
Peut être soumise une convention conclue entre la société et un tiers. On observerait que nonobstant l’identité du
cocontractant, un des dirigeants de la société pourrait être indirectement intéressé. S’il l’est, la procédure de contrôle doit
être observée et suivie dans la SA.

Sont soumises à la procédure, les conventions conclues entre deux sociétés dont l’un des dirigeants (pas les actionnaires) serait
soit le propriétaire de l’entreprise individuelle, soit l’un de ses associés individuellement responsables (SNC, SCS, SC), soit l’un
des dirigeants. On les appelle les « conventions conclues entre 2 sociétés aillant des dirigeants communs », même si c’est
erroné parce que ne recouvrant pas toutes les hypothèse.

Dans toutes ces conventions, surgit un risque de conflit entre le dirigeant ou l’actionnaire de référence et la société elle
même. Il peut être tenté d’abuser de l’influence qu’il exerce pour s’avantager personnellement au détriment de l’intérêt de
la société anonyme cocontractante.

PROCÉDURE.
3 temps ;

AVANT D’ÊTRE CONCLUE. La convention doit être autorisée par le CA, qui depuis 2014 doit motiver sa décision
d’autorisation au regard de l’intérêt de la société elle même, en indiquant les précisions qui touchent aux conditions
financières essentielles de la convention en question. L’obligation a été introduite par l’ordonnance de 2014.

La loi précise que l’intéressé ne peut pas participer au vote, et que ses droits de votes sont décomptés pour le calcul du
quorum et de majorité. A peine d’annulabilité de la convention, article L225-42.
Trouvera à s’appliquer quand la convention litigieuse a été conclue sans avoir été autorisée préalablement par le CA dans
des conditions régulières tenant à la participation aux droits de votes. => En revanche, le défaut de motivation ne semble
pas être sanctionné de nullité.
La nullité se prescrit en 3 ans à compter de la conclusion de la convention, ou si ça a été dissimulé (non porté à la
connaissance de la collectivité), à compter du jour ou ça a été révélé au demandeur à l’action en nullité.
Com. 8 février 2011. C’est un revirement. C’est un arrêt novateur par sa forme, il cite la jurisprudence (1976 ; prescription
à compter du jour de la révélation à l’assemblée générale).
Point d’encrage glissant selon l’identité du demandeur qui aboutit à des solutions complexes.

Nullité facultative pour le juge, et relative, L225-42 ; la convention peut être annulée par le juge si elle a eu des
conséquences préjudiciables pour la société.
La nullité est donc conditionnée par les effets préjudiciables au regard de l’intérêt de la société. Si il n’y a pas de
conséquences préjudiciables, le juge ne peut pas l’annuler.
La nullité est relative, il en résulte qu’elle est réservée à la seule personne protégée par les textes ; la société elle même
(recevable à agir en nullité de la convention), ou l’un de ses actionnaires défendant les intérêts fondamentaux de la société.
Toute autre personne que la société ou l’un de ses actionnaires est irrecevable, notamment le cocontractant. Confirmé par
l’arrêt du 15 mars 1994.
Comme c’est une nullité relative, donc réservée à l’entité protégée, la nullité peut être couverte (si la situation est
régularisée, c’est le propre de la nullité relative). La loi indique cependant une procédure particulière de couverture article
L225-42 al 3 ; il faut qu’elle soit couverte par un vote spéciale d’une AGO, laquelle statuera sur la présentation d’un rapport
spécial du ou des commissaires aux comptes de la société, indiquant les raisons pour lesquelles la procédure
d’autorisation préalable n’a pas été respecté à l’intérieur de la société.
Ça pose des problèmes dans les plus grandes sociétés, et notamment NMR, c’est difficile d’avoir à expliquer devant l’AG
qu’une convention n’a pas été autorisée. Il y a un risque que le DG soit révoqué.
Si la nullité se prescrit à 3 ans, l’exception de nullité est perpétuelle. Solution confirmée par un arrêt de la 1ère chambre
civile, du 17 juin 2010.
La convention doit être transmise au commissaire au compte à l’effet qu’il rédige un rapport spécial, lequel sera transmis à
l’AG pour approuver la convention litigieuse. Il doit comporter l’identification de l’actionnaire ou dirigeant concerné, les
prix pratiqués, etc. en pratique, le rapport des commissaires aux comptes est indigent sur les conventions réglementées,
en deçà de ce qu’exigent les textes. ! Un rapport insuffisant peut être jugé comme absent (ça l’a été).

APRÈS LA CONCLUSION DE LA CONVENTION.


Le rapport est soumis à la plus prochaine AG qui se tient (en pratique, souvent l’AG annuelle). Elle l’approuve ou non, sur
présentation du rapport spécial du commissaire aux comptes. Si un actionnaire est intéressé par la convention litigieuse, la
loi désarme son droit de vote, en disant que le nombre d’actions qu’il détient n’est pas pris en compte.
Dans la procédure de contrôle des conventions il y a deux désactivations légales du droit de vote (CA, ou AG). Article
L225-40.
Contrairement à la sanction qui assortit le défaut d’autorisation, toute autre irrégularité est insusceptible d’être
sanctionnée par la nullité. Seul le défaut d’autorisation est affublé de la nullité. Lorsque la convention réglementée a été
régulièrement autorisée, le vice de nullité est définitivement purgé. À défaut de nullité, les frais survenus par cause de la
convention réglementée, peuvent être mis par le juge à la charge personnelle du ou des actionnaires ou administrateurs en
situation de conflit d’intérêt (les membres du CA qui auraient préalablement autorisé la convention qui développe des
conséquences préjudiciables pour la société pourraient voir leur responsabilité mise en jeu mais pas sur d’avoir bien
compris.).
Lorsque l’assemblée est approuvée mais qu’elle produit des conséquences préjudiciables. A lire l’article L225-40 à
contrario, on a le sentiment que cela les exonère de toute responsabilité (les membres de l’ag), mais si ça les avantage ?.

Les conventions qui ont été au cours d’exercices antérieurs, autorisés préalablement par le CA, mais dont l’exécution se
poursuit sur plusieurs exercices, doivent être chaque année réexaminés par le CA de la société. Article L225-40-1 nouveau.
Réexaminer ce n’est pas ré autoriser. La nullité ne s’apprécie qu’au jour de la formation (le réexamen ne fait pas courir la
prescription à nouveau.). Au demeurant, la loi nouvelle n’oblige pas à resoumettre la convention à l’approbation ultérieure
de l’AG. Pour vérifier que la convention est toujours conforme à l’intérêt de la société.
Le CA ne peut pas refuser d’autoriser, mais pourra se rapprocher du cocontractant, pour la renégocier, voir prendre
l’initiative d’une résiliation de la convention (selon qu’elle soit conclue pour une durée indéterminée ; résiliation
unilatérale, ou déterminée (à juste motif)).

2° L’autorisation des cautions avals et garanties.

L225-35 du Code de commerce. C’est le même article qui définit les pouvoirs du CA. La loi dit que les dirigeants exécutifs
de la SA, les DG(D) ne peuvent pas accorder le cautionnement l’aval ou la garantie de la société, sans l’autorisation
préalable du CA dès lors que la garantie accordée l’est en couverture d’engagements contractés par des tiers.
Le législateur a tenté de préserver les intérêts fondamentaux de la société qui s’exposerait à devoir payé quelque chose
alors que le débiteur principal obligé n’était pas la société elle même.
Autorisation préalable au résultat d’une délibération à la majorité.

Champ d’application.
Cette autorisation préalable n’est requise que lorsque la société se porte garante d’une obligation contractée ou souscrite
par un tiers. En conséquence, quand une SA est appelée à accorder à l’un de ses créanciers, une garantie ou sureté sur son
propre patrimoine en vertu de ses propres engagements, la procédure n’a pas lieu d’être respectée. La solution s’évince à
contrario de L225-35 et a été confirmée par la Ch. com.
=> Cela vaut également quand la société anonyme est coobligée solidaire à la même obligation avec un tiers. La
coobligation solidaire fait qu’il s’agit d’une obligation personnelle de la société. Il faut donc que l’engagement soit celui qui
incombe à un tiers (=toute autre personne, y compris ses filiales ou sous filiales quand bien même elles seraient détenues
à 100%).
! Dans la SA dualiste, la loi oblige le directoire à solliciter l’autorisation du CS pour toute sureté accordée au nom du
directoire, qu’elle ait été accordée en couverture d’engagements contractés par des tiers ou par la société elle même.

Cautions avals et garanties.


Doivent être autorisés préalablement par le CA.
Le cautionnement est l’acte par lequel une caution s’engage envers un créancier à exécuter l’obligation d’un débiteur
principal si celui n’y satisfait pas lui même. C’est un contrat. C’est une sureté personnelle et pas réelle, elle engage la
caution sur l’intégralité de son patrimoine envers le créancier. C’est une sureté personnelle accessoire (la caution en cas de
défaillance, peut opposer au créancier de l’obligation, l’ensemble des exceptions (sauf celles personnelles) que le principal
aurait pu opposer s’il avait été amené à satisfaire lui même l’obligation, c’est ce qui distingue le cautionnement de la
garantie autonome).
C’est une sureté subsidiaire, le créancier bénéficiaire de l’engagement de cautionnement ne peut engager la caution
qu’après de vaines poursuites contre le principal.
L’aval. Forme cambiaire de cautionnement. L’avaliste se porte caution des engagements du débiteur principal d’une lettre
de change par mention expresse de l’aval sur la lettre de change. Il s’engage à payer au lieu et place du débiteur de la lettre
de change dans l’hypothèse ou il ne satisfait pas lui même à l’obligation. Défini dans le code de commerce.
Les garanties.
Il n’y a pas de définition légale de la notion de garantie. Contentieux abondant sur cette notion qui a porté sur deux types
d’engagements que l’on pourrait présenter comme des engagements.
Les lettres d’intentions. Sont elles des garanties ? Ce sont des actes par lequel une personne s’oblige à faire, ou à
ne pas faire quelque chose, pour permettre à un débiteur, un tiers (qui peut être une filiale de la mère), d’exécuter
son obligation. L’acte porte obligation de faire ou de ne pas faire quelque chose pour permettre à un autre que lui
de satisfaire à une obligation. Ce n’est pas un cautionnement, le débiteur de la lettre d’intention, ne se substitue
pas. C’est le débiteur principal qui satisfait l’obligation.
Elles sont rédigées de façons multiples. Dans les groupes de sociétés, quelque fois, la société mère souscrit une
lettre d’intention aux termes de laquelle elle aura l’assurance que sa filiale exécutera son obligation.
=> La lettre d’intention est soustraite de L225-35.
Quand la mère s’engage à faire tout ce qui est en son pouvoir, ou quand elle s’oblige à faire tout ce qui est
nécessaire pour que la fille exécute ses obligations, ou à faire « ses meilleurs efforts » pour que la filiale exécute
ses obligations, ou à mettre toute la trésorerie qui sera nécessaire à la disposition de sa filiale. Là, on voit qu’une
obligation en résulte.
En cas de défaillance des obligations, la société peut être engagée en dommages et intérêts par le bénéficiaire de la
lettre d’intention. Cela rapproche la lettre d’intentions d’une garantie, car la mère, de part les obligations qui
résultent de la lettre d’intention, est exposée à d’éventuels dommages et intérêts. La société mère n’a pas fait tout
ce qui était nécessaire, ou en son pouvoir, c’est une faute imputable dans l’exécution de ses obligations. On pourra
alors appliquer le régime des obligations de moyens ou de résultats selon la rédaction.
Cette question a été soumise une dizaine de fois à la chambre commerciale. Un jour, elle a eu une idée, dans l’arrêt
Sony, du 26 janvier 1999. La lettre d’intention est ou n’est pas une garantie, selon qu’elle comporte une obligation
de résultat ou de moyen. C’est une garantie quand les obligations présentent une obligation de résultat. Ça
correspond à une certaine logique, quand il y a une obligation de résultat, l’inobtention du résultat suffit à engager
la responsabilité.
Distinction subtile, qui soulève une difficulté, dans chaque cas on est capable de qualifier l’obligation de résultat et
de moyen. Car la distinction n’est plus très claire. On voit alors la Ch. com se lancer dans des constructions
extraordinaires ; « faire ce qui est en son pouvoir » à « faire le nécessaire » était qualifié d’obligation de résultat
alors que ça ressemble à des obligations de moyens. Le législateur est venu à son secours, ordonnance du 23 mars
2006 portant réforme du droit des suretés.
La lettre d’intention est une sureté personnelle au même titre que le cautionnement. Comme elle est définie par le
Code comme une sureté, c’est à fortiori qu’elle est une garantie au sens de L225-35. Au terme de 2287-1, les
suretés personnelles sont le cautionnement, la garantie autonome (forme exacerbée de cautionnement, le garant
s’oblige à satisfaire à la place d’un autre, mais renonce au bénéfice des exceptions, d’ou l’appellation de garantie
autonome) et la lettre d’intention.
2287 ; La lettre d’intention est l’engagement de faire ou de ne pas faire aillant pour objet le soutien apporté à un
débiteur dans l’exécution de ses obligations.
La promesse de portefort.
C’est, au terme de l’article 1120, la promesse par lequel le promettant se porte fort de ce qu’un tiers ratifiera un
acte. C’est ce qu’on appelle le « portefort de ratification ». Je vous promets qu’un tiers ratifiera l’acte dont il est
question. L’acte peut être juridique ou matériel. Ce n’est pas une garantie selon M. Lenabasque, au sens de L225-
35, mais ni la doctrine ni la jurisprudence ne lui donnent raison. Pour qu’il y ait garantie, il faut pouvoir observer
l’existence d’une obligation principale garantie. Alors que dans la promesse de portefort, on promet à un tiers
qu’un autre ratifiera un acte, alors que le tiers n’est pas obligé. Celui qui s’est porté fort engage sa responsabilité
sur le régime d’une obligation de résultat. Le tiers n’est pas obligé de ratifier l’acte. Pas d’obligation préalable sur
laquelle se greffe une garantie. La société mère pourrait être condamnée à des D&I du fait d’un tiers qui n’a pas fait
ce à quoi on s’est engagé.
Sens inverse ; 4 nov 2008, CA de Paris. Le portefort de ratification, parce qu’il expose le porté fort à des dommages et
intérêts est une garantie.
Une seconde promesse de portefort s’est dégagée en pratique. Le portefort d’exécution. Le promettant se porte
fort qu’un tiers exécutera l’obligation qui résulte pour lui d’une convention. Si le tiers obligé n’exécute pas
l’obligation, il peut lui être condamné à des dommages et intérêts. Obligation existante sur le tiers pour lequel on
s’est porté fort. Obligation d’exécuter les engagements pour lesquels on s’est porté fort.

Procédure.
L’autorisation peut être donnée annuellement « dans la limite d’un plafonds annuel » fixé de manière globale par le CA, ou
dans la limite d’un plafonds spécial par engagement (accorder la garantie de la société à hauteur de 1 million d’euros par
engagement. Au delà du plafonds, le DG est obligé de revenir devant le CA ou le CS pour obtenir une autorisation spéciale.
Il en est de même lorsque l’engagement est d’un montant indéterminé (il faut solliciter une autorisation spéciale).
C’est la nullité qui aurait du s’imposer en cas de non respect, car le DG, s’il ne respecte pas la procédure d’autorisation,
viole une disposition impérative de la loi. (L235-1). Nullité de préservation des intérêts de la société (nullité relative),
aurait pu être couverte à postériori par une autorisation du CA.
Mais la loi a prévu que la garantie serait inopposable à l’égard de la société. Inopposabilité édicté par com ; 15 octobre
1991. Et confirmé par 8 novembre 1995.
Cette jurisprudence est surprenante ; inopposabilité et pas nullité (alors qu’il y a violation d’une disposition impérative).
Inopposabilité c’est d’un acte à un tiers, c’est dire que l’acte est anéanti interpartes. Un acte est inopposable aux tiers, il ne
l’est pas interpartes. La nullité dessert les intérêts du créancier bénéficiaire de la garantie qui comptait sur elle en cas de
défaillance.
La faute commise par le directeur général n’est pas détachable de ses fonctions de dirigeant de société selon la chambre
commerciale, or, lorsque l’action en responsabilité est exercée par un tiers, il faut qu’elle soit rattachable à ses fonctions de
dirigeant. La faute séparable est intentionnelle et d’une particulière gravité. En conséquence, le directeur général est
irresponsable dans ses rapports avec les tiers. Arrêt du 20 octobre 1998, confirmé par un autre arrêt du 20 juin 2006.

SECTION 2/ Le Contrôle de la gestion des sociétés.

Confié à des organes spécialisés ou non dans le contrôle de l’action des directeurs généraux des sociétés. Appartient au
premier chef à la collectivité des associés. La loi dit que les dirigeants sont les mandataires. Dans certaines sociétés, ce
contrôle est confié à des organes plus spécialisés (Conseils de surveillance ou d’administration).

§1/ Les organes de contrôle de la gestion de la société.

CONTRÔLE PAR LES ASSOCIÉS.

Dans toutes les sociétés, le contrôle de la gestion revient à minima à la collectivité des associés, qui est réputée être les
mandants des dirigeants. Ces derniers agissent sous le contrôle de la collectivité des associés. Compte tenu du peu
d’occasions et d’appétence que la collectivité a de le faire, ils le font une fois par ans, au moment de l’AG obligatoire. Le
rapport général de gestion est la plupart du temps incompréhensible.
Le contrôle de gestion n’est pas efficace techniquement, mais il est très redouté pratiquement. Notamment par tous les
dirigeants de la société, et singulièrement les membres du CA ou CS, car la collectivité a un pouvoir gigantesque, celui
d’engager la responsabilité des dirigeants et de procéder à leur révocation. C’est vrai pour la révocation du gérant de la
SNC, ou de la SARL, des membres du CA/CS. D’autant, que la loi admet, que la question de la révocation des dirigeants était
la seule qui puisse être prononcée sans qu’elle soit inscrite à l’ordre du jour (alors que la règle de principe est que les
délibérations prises par l’assemblée or l’ordre du jour sont nulles). C’est la seule exception à la règle de principe. Même si
la question de la révocation n’est pas inscrite à l’ordre du jour, la collectivité a le pouvoir de révoquer les dirigeants en
séance. C’est ce qu’on appelle l’incident de séance, mais le plus souvent c’est préparé à l’avance.

Dans les sociétés de capitaux (ARL et par actions) certains des associés ou actionnaires, s’ils franchissent peuvent désigner
un expert de gestion ; L225-231, dès lors que le seuil est franchi au delà de 5% du Capital social. L’arme est très
contentieuse. Quand les associés sollicitent la désignation d’un expert de gestion, c’est pour préparer une action en
responsabilité contre le ou les coupables d’avoir organisé une opération de gestion.

CONTRÔLE PAR DES ORGANES SPÉCIALISÉS.

Les dirigeants exécutifs sont parfois contrôlés par un Conseil. De surveillance ou d’administration. On les retrouve dans la
société anonyme, ou le contrôle de l’action des dirigeants exécutifs est confié à un organe plus spécialisé.

Conseil de surveillance.
Exerce un contrôle permanent de l’action du directoire. L225-68 al1. C’est pourquoi le directoire est invité par la loi à
fournir au CS un rapport trimestriel d’activité. C’est cette obligation qui a entrainé le recul de la SA à directoire ou à CS au
profit de la SA classique.
Le CS exerce également un contrôle permanent de la gestion, en exerçant des pouvoirs spéciaux. C’est lui qui est chargé
d’autoriser la conclusion des conventions réglementées et l’autorisation des cautions avals et garanties. En outre, le CS est
invité par la loi à autoriser toutes les cessions d’immeubles, ainsi que toutes les cessions de participation que pourrait
détenir la SA. Ainsi que toutes les suretés réelles, même en couverture des engagements de la société elle même. Au delà, la
loi donne toute liberté aux statuts pour accroitre le contrôle du conseil de surveillance.
Quand la liste des actes est trop importante, les membres du Conseils de surveillances, encourent le risque de se voir
regardés comme des dirigeants de fait de la société anonyme. Cette question est assez importante. Dans la quasi totalité
des hypothèses, le contrôle est préventif. Beaucoup de membres souhaiteraient que le CS aille plus loin ; éviter des dérives.
Accorder statutairement des grandes orientations stratégiques. ! cette tendance là est seine en terme de gouvernance,
mais expose le CS à basculer dans la qualité des dirigeants de fait de la société anonyme. Si les membres du CS aspirent à
accaparer les pouvoirs, c’est assez fréquemment à l’initiative de son président. Plus les pouvoirs du CS sont grands, plus il
sera rémunéré (c’est très sérieux en pratique).
Conseil d’administration.
Chargé à la fois de la gestion de la société, par les pouvoirs qu’il a de s’emparer de toute question intéressant la bonne
marche des affaires sociales, et du contrôle de l’action des DGD et du DG et de veiller à la mise en œuvre des orientations
qu’il a définit. Le CA est un organe ambigu chargé à la fois de la gestion de la société, et du contrôle de l’action de la
direction générale de la société anonyme.
En outre, le CA a les pouvoirs d’autorisation des Conventions règlementées, des CAV, et on peut incérer des clauses qui
étendent les pouvoirs d’autorisations du Conseil d’administration, à l’instar de ceux du pouvoir du CS.
Dans la SA, CS, et CA peuvent doter la société de comités d’études, évoqués non dans la partie législative mais
réglementaire, à l’article R225-29 du Code de commerce, qui peut être un mandataire. Comité de recrutement et de
sélection des dirigeants de la société par exemple.
Ces comités d’études n’ont pas de pouvoirs décisionnels, ils préparent les décisions du CA ou du CS, en aucun cas, un
comité d’étude ne pourrait déposséder le CS ou le CA des pouvoirs confiés par la loi. Les membres des comités d’études
sont choisis parmi les membres du CA ou du CS, ce qui peut justifier une distribution inégalitaire des jetons de présence.
Dans les sociétés NMR, les comités d’audits sont obligatoires depuis l’ordonnance du 8 décembre 2008.

COMMISSAIRES AUX COMPTES.

Nomination.
N’est pas obligatoire dans toutes les sociétés, mais l’est dans toutes les sociétés par actions. Exerce une profession libérale
des autorisations comptables. Instance nationale. HCC (haut conseil du commissariat aux comptes). C’est la juridiction
d’appel des sanctions disciplinaires.
La règle de principe est que dans toutes les SA, on doit trouver un ou 2 commissaires aux comptes. Si la SA établit des
comptes consolidés, si elle détient des filiales. Doivent se doter d’un ou 2 commissaires aux comptes. Elle est tenue
d’établir des comptes consolidés et doit avoir deux commissaires aux comptes à minima. C’est la règle de principe dans les
sociétés par actions. SA, SCA.
Obligatoire dans toutes les sociétés qui offrent leurs titres au public ; sociétés civiles de placements immobiliers (peuvent
être admises à la négociation).

La désignation des commissaires aux C est facultatives dans les sociétés de personnes et ARL, sauf si à la clôture d’un
exercice, la société a dépassé deux des trois seuils fixés par décret ; total de bilan supérieur à 1,550 millions, Chiffre
d’affaire supérieur à 3 millions 100 et un nombre d’employés supérieur à 50.
A défaut c’est une faculté ce n’est pas une obligation.

La loi du 4 aout 2008, qui a voulu alléger la SAS, a abolit l’obligation de désigner un commissaire aux comptes, sauf quand
elle dépasse 2 des trois seuils fixés par la loi. Un total de bilan supérieur à 1 million, un chiffre d’affaire de 2 Millions et
lorsque la SAS emploi plus de 20 salariés. Il en est de même dans les sociétés par actions simplifiées contrôlées par
d’autres sociétés ou que la SAS contrôle une autre au sens de L233-16 (notion de contrôle valable en droit comptable).
L233-16 ; la société dominante a l’obligation d’établir des comptes consolidés de groupes.

La règle de principe, est que les commissaires aux comptes sont désignés spontanément par la collectivité des associés. Ils
doivent être nommés par l’AG des associés de la société, de manière à assurer son indépendance dans ses rapports avec le
dirigeant exécutif.
Soumis à un régime sévère d’incompatibilité. Ils doivent être totalement indépendant de la société dont ils révisent les
comptes. Aucun lien de quelque nature que ce soit autre que leur mandat. Nommés par l’AG pour une durée de six
exercice, mandat au terme duquel le mandat peut être renouvelé. Sauf NMR ; le mandat n’est en principe pas renouvelable.

Les commissaires aux comptes ne peuvent être révoqués que par voie de justice et pour de justes motifs. La disposition a
été introduite par la loi du 1 er mars 1984. Pour renforcer l’indépendance.

Mission des commissaires aux comptes.


Le commissaire au compte n’est pas chargé de contrôler la gestion de la société. La loi lui confère des missions de contrôle
de la régularité. Révision comptable. Tous les commissaires aux comptes sont des experts comptables ; il y a un examen
spécial.
Le commissaire aux comptes est invité par la loi à certifier sous sa responsabilité que les comptes sont tenus régulièrement
(comptabilité tenue en conformité des règles de droit comptable applicables), sincèrement (transcriptions sincères,
établies de bonne foi, sans dissimulation) , et qu’ils reflètent fidèlement la situation patrimoniale de la société. Image
fidèle : il peut arriver que l’application des règles du droit comptable à la société, aboutissent à produire une image infidèle
de la situation patrimoniale de la société. L’application des règles de droit comptable peuvent dégager une image
patrimoniale infidèle. Les experts comptables sont autorisés à écarter les règles du droit comptable. A charge de s’en
expliquer dans l’annexe du bilan et dans le rapport annuel de gestion. Disposition des articles L821-1 et suivants du Code
de commerce. Le commissariat aux comptes est une matière à part entière du droit des sociétés. Le commissaire procède
par voie de sondages et d’échantillons significatifs.
Lorsqu’il est saisit des liasses comptables de la société, le commissaire ne contrôle pas tout, mais seulement certaines
lignes comptables.
Le commissaire aux comptes est ensuite chargé par la loi de certifier la comptabilité de la société, à l’effet qu’elle soit
approuvée par l’AG. Il la certifie sous sa responsabilité. Il peut certifier, certifier avec réserves, refuser leur certification.
Avant de certifier avec réserve (tsunami ; révocation assurée), le commissaire aux comptes prend contact avec les
dirigeants et demande une correction des erreurs. Il revient exclusivement à l’AG d’approuver ou de désapprouver les
comptes comme elle l’entend. Elle s’expose à une responsabilité si elle autorise malgré un refus du commissaire.

Il exerce une révision comptable et pas un contrôle de gestion. En aucun cas, le commissaire aux comptes ne peut
s’immiscer dans la gestion de la société. Il est chargé par loi d’une mission de révision comptable. Il ne saurait apprécier
l’opportunité d’une opération de gestion.
Selon M. Lenabasque, « plus ça va, plus le commissaire aux comptes est chargé subsidiairement d’apprécier la régularité au
regard du droit des sociétés de certaines opérations », au delà de sa mission de révision comptable.
-Ex : les commissaires aux comptes ont l’obligation de révéler tant à l’AG qu’au procureur de la république, l’ensemble des
faits délictueux dont ils auraient eu connaissance, notamment, une distribution de dividendes fictifs ou un usage abusif des
biens de la société dans leur intérêt personnel. Il en a « le devoir », ça veut dire qu’il se rend lui même coupable d’un délit
pénal spécial. Il n’a pas le choix, doit dénoncer. Délit pénal spécial par abstention. On voit quand même bien que le
commissaire aux comptes est chargé par la loi, d’apprécier la régularité de l’opération de gestion.
-Ex2 : la loi l’invite procéder à la rédaction de son rapport général, lequel porte sur la révision comptable de la société.
Mais la loi l’invite aussi à rédiger à côté de son rapport général, des rapports spéciaux quand la société procède à certaines
opérations.
Réduire son capital en absence de perte : la loi l’appelle à l’effet qu’il rédige un rapport spécial sur les causes, conditions et
modalités de réalisation de l’opération de réduction de capital.
Il en est de même quand la société procède à une augmentation de capital social sans droit préférentiel de souscription. La
loi appelle le commissaire à rédiger un rapport spécial pour éclairer la suppression des droits préférentiels de
souscription.
-Ex3 ; il intervient en outre pour le contrôle des conventions réglementées.
Aux termes de l’article L823-11. Veille au respect de la loi de l’égalité entre les actionnaires.

§2 : La responsabilité des dirigeants sociaux.

La responsabilité pénale des dirigeants sociaux. La loi du 24 juillet 66 avait créé une centaine de sanctions pénales. La
tendance est à la dépénalisation. Restent le délit de présentation de comptes ne reflétant pas fidèlement la situation
patrimoniale de la société, la distribution de dividendes fictifs ou le délit d’usage abusif des biens de la société,
contrairement à l’intérêt de cette dernière, délit d’Abus de Biens Sociaux (ABS).

La responsabilité civile des dirigeants sociaux

DOMAINE DE LA RESPONSABILITÉ DES DIRIGEANTS SOCIAUX.

Définit par l’article 1850 du code civil pour toutes les sociétés, répété notamment par les articles L223-22 et L225-251 et s
du Code de commerce. Ces textes disent que les dirigeants sont responsables envers les sociétés et les tiers de trois
manquements essentiels à leurs obligations.
La rédaction des textes est imparfaite. Car ils ne sont pas responsables qu’envers la société ou les tiers, ils sont
responsables envers la société ou les associés, ainsi qu’envers les tiers. Doctrine et jurisprudence unanime.

De toute faute de gestion dont ils pourraient se rendre coupable.

LES ACTES RÉPRÉHENSSIBLES.


Enumérés par les textes précités :

 Responsables de toute infraction aux lois et règlements applicables dans la société. Leur première obligation est de
respecter les obligations légales ou réglementaires. Cela constitue une faute laquelle est susceptible d’engager la
responsabilité des dirigeants. Peu importe qu’il s’agisse d’une responsabilité contractuelle ou délictuelle.

 Responsables de toute violation des statuts.


La violation des statuts est une faute.
 Responsables de toutes fautes de gestion.
La loi ne précise pas ce qu’il convient d’entendre par là. C’est la faute commise par eux dans la gestion de la société. La
jurisprudence a mis à la charge des dirigeants de sociétés des devoirs, à la manière anglo-américaine, et les tribunaux,
depuis 1966, mettent à la charge des dirigeants un devoir de diligence (les dirigeants doivent gérer diligemment les
affaire sociales). Les dirigeants ont également un devoir de prudence (gérer les affaires sociales comme un bon père de
famille plutôt que comme un capitaine de guerre).
A titre subsidiaire, l’acte que commettrait le dirigeant, en dehors ou contrairement à l’objet social (peu important que les
dirigeants engagent la société en pareille hypothèse) ; commettre un acte qui excède les limites de l’objet social, il n’en
reste pas moins que c’est une faute. Il restera en pareille hypothèse, à établir un lien de causalité avec un préjudice pour
pouvoir engager la responsabilité du dirigeant. Critère de l’intérêt social ; boussole du droit des sociétés. Un acte
contraire est l’archétype de la faute de gestion. Il est difficile de définir ce qu’on entend par acte contraire.
=> La Ch. com. a estimé qu’était contraire un acte de gestion qui exposait le patrimoine social à un risque anormal était
contraire à l’intérêt social. ou encore, un acte qui engage la société sans contrepartie, ou en considération d’une
contrepartie trop insuffisante ou aléatoire.
Est contraire à l’intérêt social, un acte qui expose le patrimoine social à un risque anormal en considération d’une contre
partie nulle ou trop faible.
CA, Paris, 4 février 1994. Y. Guyon.
Pour l’instant, la faute de gestion s’entend de manière large, peu importe qu’il s’agisse d’une faute intentionnelle ou non,
d’imprudence ou de négligence, grave ou légère, etc. (négligence : le dirigeant aurait du faire quelque chose alors qu’il s’est
abstenu de le faire).
Ex : un DG qui se place sur des marchés à risque, ch. com. 10 mars 1976.
Responsabilité d’un membre d’un CA pour négligence dans sa surveillance de l’action du DG, CA Paris, 4 février 1994.
Arrêt de la cour d’appel de Versailles du 11 juin 98 (selon elle, obligation de moyen et pas de résultat).

Plus récemment, la Ccass a posé une présomption de responsabilité à l’encontre de chacun des membres d’un CA qui « par
son action ou son abstention participerait à la prise d’une décision fautive pour cet organe, sauf à démontrer qu’il s’est
comporté comme un administrateur prudent et diligent notamment en s’opposant à cette décision irrégulière » ; arrêt du
30 mars 2010 ; arrêt Crédit Martiniquais. Excellente note de M. Paul Lecannu.
 Fait peser la présomption de responsabilité dès lors qu’il participe à la prise d’une décision fautive. En l’espèce,
la question se posait à propos des membres d’un CA. On peut l’étendre à propos de tous les membres d’un organe
collégial dans quelque société que ce soit. La présomption peut être étendue à la responsabilité des membres du
CS, du directoire, voir d’un organe de direction ou de contrôle de gestion dans une SAS, voir à la responsabilité
individuelle des membres des comités d’études et de réflexion dans la société anonyme. Quelle que soit la forme
de la société.
 La chambre commerciale n’a jamais dit aussi nettement que la responsabilité des membres d’un CA était
individuelle, et non collective. La doctrine avait tendance à parler de la responsabilité du Conseil, ou des membres
collégialement du conseil. Mais celui ci n’est pas doté de la responsabilité juridique : pas de responsabilité
collégiale, mais des responsabilités individuelles.
 Engage sa responsabilité celui qui participe. Pas de problème particulier lorsqu’un membre vote en faveur ou
contre la décision qui constitue une irrégularité.
Quel sort réserver à celui qui s’abstient ? Celui qui n’est pas là ? Qui ne pouvant être présent, a donné à un autre le
pouvoir de le représenter ?
L’abstentionniste. Celui qui s’est abstenu sur la résolution litigieuse parce qu’il sent que la délibération va
aboutir à l’adoption d’une décision irrégulière. Il est là mais refuse de voter. Il faut admettre qu’il ne participe pas
à l’adoption de la décision irrégulière, parce qu’au sein du CA, la majorité se calcule sur le nombre de voix
présentes ou représentées. Il en résulte que celui qui s’abstient doit être regardé comme aillant voté contre. Ceux
qui s’abstiennent font obstacle à l’adoption, gênent la résolution.
L’absent. Ni présent, ni représenté, la majorité se calcule sur le nombre de voix présentes ou représentés, donc
sur le nombre de 9 administrateurs si 1 sur 10 est absent, la majorité tombe à 5 au lieu de 6. Il est réputé avoir
voté pour. Parce qu’il aide l’adoption.
Le représenté. L’administrateur peut se faire représenter par un autre administrateur. Pour savoir s’il participe
ou non, tout dépend des pouvoirs. S’il a donné un pouvoir avec indication de voter pour, en faveur de son
adoption ; quoi qu’absent, il est responsable. S’il a donné le pouvoir de voter contre c’est l’inverse.
S’il a donné un pouvoir en blanc, il est responsable si l’autre a voté pour.

« Sauf à démontrer qu’il s’est comporté en administrateur prudent ou diligent, notamment en s’opposant à l’adoption de la
décision ». => prouver qu’on est prudent et diligent, passe par un vote contre. « Notamment en s’opposant ». Cela suppose
de la part de chaque membre, un certain courage. Il peut se faire que l’unanimité se forme sur la question de l’adoption de
la décision litigieuse se forme. Alors il faut que l’administrateur fasse cavalier seul. Qu’il lève la main et demande la parole
pour dire que lui, contre la quasi unanimité des membres, va voter contre. Il a tout intérêt à exposer les raisons pour
lesquelles il votera contre.
En règle générale, quand une unanimité plane, ceux qui sont contres, se taisent par lâcheté. La chambre les invite à monter
au créneau.
Souvent c’est insuffisant, le PV des délibérations doit retranscrire les discussions, mais l’administrateur a parfois la
surprise de voir venir en retour un procès verbal anonyme. Alors il devra demander à ce que son vote apparaisse comme
contre. Prouver qu’on est prudent, diligent, en s’opposant à l’adoption de la résolution (et ça c’est dur à faire et donc à
prouver). Dès l’instant où on ne peut pas l’établir, c’est comme si le droit n’existait pas. La chambre commerciale place
l’administrateur dans une situation inconfortable.
La décision d’arrêt des comptes est particulièrement redoutée, car s’ils ne reflètent pas fidèlement la situation
patrimoniale de la société, la responsabilité civile et pénale peut être engagée.

Loyauté.
La Cour a imposé concomitamment un troisième devoir. (En plus de prudence et diligence). Un devoir de loyauté dont les
dirigeants sont tenus envers la collectivité des associés et la société.
Arrêt de la chambre commerciale du 27 février 1996, dans lequel émerge le devoir de loyauté (qui planait quand même)
du directeur général envers une collectivité d’actionnaires minoritaires. Ils lui demandaient de leur trouver un
cessionnaire. Il trouve un cessionnaire susceptible de se porter acquéreur de la participation minoritaire, et se garde de le
dire aux cédants, et leur achète lui même et revend au cessionnaire (réalisant une plus-value). Alors on dit « chaque
dirigeant est tenu d’un devoir de loyauté envers les associés).
Arrêt abondamment commenté. 3 commentaires intéressants ; note de M. Jacques Destaing qui dans un premier temps
approuve la décision. Contre note M. Philippe Malaurie qui considère que « s’enrichit qui peut » et accuse Destaing d’être
l’auteur de la déstabilisation du droit privé, et troisième note de M Jacques Destaing.
Jurisprudence constante : com. 18 décembre 2012.

D’autres arrêts ont dit qu’en outre, les dirigeants sont tenus par un devoir de loyauté envers la société elle même. Arrêt de
la chambre commerciale, du 24 février 1998, pour un directeur général d’une société anonyme, qui avait soulagé des
salariés de leur obligation contractuelle de non concurrence pour qu’ils soient réemployés dans une société dans lequel le
DG de la 1ÈRE allait devenir DG. Le comportement n’est pas stigmatisé au titre d’un acte de concurrence déloyale, on
n’invoque pas l’article 1382, on invoque le devoir de loyauté dont ce dirigeant était tenu. Arrêt répété depuis, comme dans
Cass Com, 14 juin 2005, ou encore un arrêt plus intéressant de la ch. du 15 novembre 2011.
Dans ce second arrêt, on s’est demandé si le gérant pouvait faire concurrence avec la société qu’il gérait, et on se posait la
même question pour l’associé lambda qui n’aurait pas la qualité du gérant. Au titre d’un devoir de loyauté. La chambre va
rappeler que le gérant est tenu d’un devoir de loyauté envers la société, lequel lui interdit de faire concurrence à la société,
quand bien même il serait l’un des dirigeants d’une autre société évoluant dans le même secteur d’activité. Obligation de
non concurrence prétorienne pèse sur le dirigeant dans ses rapports avec cette dernière. En revanche, la solution est
inverse pour l’associé non dirigeant, sauf stipulation contraire des statuts de la société « sauf stipulation contraire,
l’associé d’une SARL, n’est ni tenu de s’abstenir d’exercer une activité concurrente à celle de à la société, et ne peut être
tenu de l’en informer, mais doit en revanche s’abstenir de lui faire une concurrence déloyale ». Voir l’article de M. Le
Nabasque à la revue trimestrielle de droit commercial de 1999 page 273 et s.

LES PERSONNES PROTÉGÉES.

1850, L225-251, L223-22 : Les dirigeants engagent leur responsabilité envers la société comme envers les tiers. Ils
engagent également leur responsabilité envers les associés individuellement à la condition qu’il puisse se prévaloir d’un
préjudice personnel et distinct de celui qu’aurait subi la société (qui n’en soit pas la conséquence).
Sur le plan civil, la responsabilité est parfois contractuelle, d’autres fois délictuelle. Il s’agit le plus souvent d’une
responsabilité contractuelle dans les rapports avec la société, délictuelle dans les rapports avec les tiers.

MISE EN ŒUVRE DE LA RESPONSABILITE DES DIRIGEANTS DE SOCIETE.

Engagent leur responsabilité envers les tiers, la société, et les associés individuellement. Deux types d’actions peuvent être
exercées.
L’action de la société, et l’action individuelle du tiers ou de l’associé lésé. L’action de la société est dite « action sociale »,
exercée par la société à l’encontre du dirigeant, alors que les autres sont « individuelles » en responsabilité.

I  Le renforcement de la responsabilité des dirigeants envers la société.

Au moins textuellement, on peut dire que le législateur a fait tout ce qui était en son pouvoir pour ne pas contrarier
l’exercice des actions en responsabilité de la société elle même.
 1843-5 du Code civil ; sont réputées non écrites toutes les clauses des statuts (ou extra selon le professeur) qui
ambitionneraient de subordonner l’exercice de l’action sociale en responsabilité contre les dirigeants, à l’avis ou
l’autorisation préalable d’un organe de la société quel qu’il soit.
 De la même façon, 1843-5 en son 3 è alinéa dit que même le vote d’un quitus de bonne gestion accordé par la
collectivité des associés au dirigeant de la société demeure inefficace quant au droit de la société d’engager la
responsabilité du ou des dirigeants concernés. Inefficacité du quitus de bonne gestion (depuis la loi de réforme des
sociétés civiles du 5 Janvier 1988 pour toutes les sociétés, plus seulement pour les SARL et par actions.). Même s’il a été
voté à l’unanimité.
 L’action sociale est exercée ut universi ; par représentant légal, lequel, au nom de la société, assignera l’un des autres
dirigeants de la société ou le cas échéant l’un des dirigeants retiré de la société. C’est ambigu, il est le plus exposé à
commettre une faute. Il est difficile aussi d’imaginer que le DG engage au nom de la société une responsabilité contre l’un
des membres du CA ou le président du Conseil. L’action ut universi est souvent laissée aux règlements de comptes. Un
ancien dirigeant a été démissionné, et le nouveau se penchant sur la gestion de son prédécesseur, agira ut universi, au nom
de la société contre le dirigeant retiré. Dans les faits, le nouveau hésitera à engager la responsabilité de son prédécesseur
(solidarité de Caste). Le législateur de 1966 avait compris que l’action sociale, pour devoir être exercée ut universi, n’allait
pas l’être souvent. C’est pourquoi, on a autorisé les associés à exercer l’action sociale. On dit alors, ut singuli (=pour le
compte). En principe, on ne plaide pas par procureur (on n’agit pas en justice en vue de la défense des intérêts d’autrui).
Un ou plusieurs associés pourront, constatant que l’action sociale n’est pas exercée ut universi, le ou les associés, vont se
substituer à lui pour agir aux mêmes fins (défense de l’intérêt collectif).

L’action sociale exercée ut universi.


Exercée par le représentant de la société au nom et pour le compte de cette dernière, à l’encontre des dirigeants fautifs de
cette société. Enfermée dans un délai de prescription de 3 ans après le fait dommageable ou sa révélation si elle a lieu
ultérieurement. Dans les faits il est rare que les actions soient exercées ut universi, car les dirigeants fautifs sont ceux qui
ont la capacité pour représenter la société.
Il en résulte que d’un point de vue socio juridique, lorsque les actions sociales sont exercées ut universi, c’est un règlement
de compte entre les nouveaux et anciens représentants légaux.

L’action ut singuli. Par un associé au nom et pour le compte de la société.


L’action d’un ou plusieurs associés contre le dirigeant en lieu et place du représentant légal.
À l’origine, cette action faisait partie du droit spécial des sociétés de capitaux, il fallait une disposition expresse pour
déroger à la règle selon laquelle on ne peut pas plaider par procureur. Exception ancienne pour la SA et la SARL. 245 de la
loi de 1966 pour la SA et l’article 52 pour l’action contre les gérants de SARL.
Dans les sociétés civiles, en nom ou en commandite simple, c’est désormais possible. Loi du 5 janvier 1988. Ouvert
désormais à toutes les sociétés civiles, de capitaux, ou de personnes.
Un associé de la société peut prendre l’initiative d’exercer ut singuli une action sociale en responsabilité contre le ou les
dirigeants. 1843-5.

Dans toutes les sociétés, la loi a placé cette action entre les mains des associés quelle que soit la quotité de capital social
qu’il détient. Quand bien même l’action sociale serait exercée ut singuli par un actionnaire, l’action reste l’action de la
société, elle tend à la réparation de l’entier préjudice subi par la société elle même du fait du dirigeant. Les dommages et
intérêts tombent alors dans les caisses de la société.

Dans le droit applicable aux sociétés de capitaux ; les SARL et les sociétés par actions, les associés sont autorisés
spécialement à se grouper pour exercer ensemble l’action sociale. Cela permet aux demandeurs de diviser les frais
d’avocats et de procédure, ça les incite à exercer ut singuli l’action sociale. Les associés peuvent donc se regrouper pour
exercer l’action sociale, ce qui leur permet de diviser entre eux les frais de poursuite et d’avocats.
Il faut qu’ils détiennent au moins 10% du Capital social de la SARL, L223-31 et dans les SA, le seuil est à 5 : L225-169. Tout
actionnaire est recevable à exercer seul l’action, mais pour diviser les frais ils peuvent se regrouper (sous réserve
d’atteindre ces seuils).

Dans les SA, le seuil de participation exigé est dégressif selon le montant de capital social.
Quand il est supérieur à 750 000€ pour les premiers 750 000, 4% de capital suffisent.
Entre 750 000 et 7 millions 500 000, le seuil est à
Entre 7,5 et 15 millions, le seuil est à 1%
Au delà, 0,5.

L’action reste l’action en responsabilité de la société contre les dirigeants sociaux. L’action sociale est fermée à d’anciens
associés, quand bien même ils auraient eu la qualité d’associé au jour de l’action dommageable. Plus d’intérêt à défendre
l’intérêt social. Arrêt du 26 janvier 1970 de la chambre commerciale.
Lorsque l’action sociale est exercée ut singuli, le représentant légal doit être appelé dans la cause. A peine d’irrecevabilité.
Arrêt du 5 novembre 1991 de la chambre commerciale.

Lorsque l’action sociale est exercée ut singuli, elle est enfermée dans un délai de prescription de 3 ans après le fait
dommageable ou sa révélation si elle a lieu ultérieurement.

Il est rare que les actions sociales en responsabilité soient exercées. À part le règlement de compte, c’est rare.
Et pour l’ut singuli, c’est difficile, il a tous les organes de la société contre lui. C’est un réel parcourt du combattant, qui
suppose en outre une belle âme.

On a constaté un étiolement des actions en responsabilité lorsqu’elles sont exercées à l’initiative de tiers ou d’associés
agissant individuellement.
II L’étiolement de la responsabilité des dirigeants envers les associés ou les tiers.

Les dirigeants ne sont pas uniquement responsables de leurs fautes envers la société, ils le sont envers les tiers. L225-251.
Les associés, ne sont pas visés au texte, mais doctrine et jurisprudence admettent qu’ils soient responsables aussi envers
eux.

La responsabilité des dirigeants envers les tiers étrangers à la société.

Lorsqu’un dirigeant commet une faute à l’encontre d’un tiers, en principe il agit en qualité d’organe représentant les
intérêts de la personne morale elle même.
En sa qualité de représentant légal de la société. La logique juridique commande de considérer que la faute, lorsqu’il agit
en sa qualité de représentant légal, doit être regardée comme une faute commise par la société, personne morale, elle
même. La logique ne désigne donc pas le dirigeant, mais la société comme débitrice des dommages et intérêts. L’action en
responsabilité doit donc être exercée en principe contre la société elle même prise en la personne de son représentant
légal. La faute commise par un dirigeant l’est en principe en sa qualité de dirigeant et représentant légal.
La faute doit donc être imputée à la personne morale qu’il représente. L’action doit donc être exercée contre cette même
personne morale, la société.
Il en va différemment quand la faute est séparable des fonctions de dirigeant, incompatibles avec les fonctions sociales.
Si la faute est séparable (ou détachable), le tiers pourra agir en responsabilité personnellement contre le dirigeant. La
distinction a été faite pour la première fois par un arrêt du 4 octobre 1988, arrêt Le Poivre. Note d’Alain Viandier.
La chambre commerciale a posé cette distinction entre la faute séparable et celle non séparable, la jurisprudence a été
constante. => Arrêt du 14 janvier 1992 de la chambre commerciale.
Le dirigeant engage sa responsabilité contractuelle, délictuelle ou quasi délictuelle. Cette jurisprudence est à l’évidence
empruntée à celle du Conseil d’Etat pour la responsabilité des agents publics. « Détachables de leurs fonctions d’agents
publics ».
Au fur et à mesure que les arrêts s’empilent, on voit inlassablement, la chambre commerciale venir nous dire que la faute a
été commise par le dirigeant de la société, dans le cadre de l’exercice de ses fonctions, ce qui en fait une faute non
séparable. Ce qui a fini par créer une irresponsabilité de ces dirigeants.
3 arrêts seulement jugent que la faute mérite d’être séparable de cette fonction des dirigeants.

Arrêt qui a fâché toute la doctrine : Chambre commerciale, 20 octobre 1998. Hypothèse emblématique de
l’irresponsabilité d’un DG.
Arrêt cité à propos du régime des engagements de cautions, avals ou garanties. Se pose alors la question « quid lorsque le
directeur accorde la garantie de la société sans l’autorisation préalable ? ». La garantie est inopposable à la société. Le
créancier peut alors agir en responsabilité personnelle du dirigeant, lequel se rend coupable d’une faute en violation de la
loi.
La faute n’est pas moins « non détachable » des fonctions de dirigeants de la société. Le créancier perd sous tous les
tableaux, la garantie est inopposable et l’action irrecevable.
Il s’agit d’un excès de pouvoir du directeur général => il n’a pas le pouvoir de le faire sans autorisation. On vient nous dire
que le dépassement de pouvoir n’était pas détachable des fonctions de dirigeant ; alors qu’on pensait que c’était
précisément l’archétype d’un dépassement de pouvoir. Mais il a bien agit « en qualité de dirigeant ». la CA de Paris a
résisté. Mais la chambre commerciale a confirmé sa jurisprudence, 20 juin 2006 par exemple en visant « violation de L225-
35.
Arrêt du 20 mai 2003, la chambre commerciale a définit la faute détachable.
 La faute intentionnelle, qui présente un caractère d’une particulière gravité. La chambre commerciale n’a pas donné
LA définition, c’est une définition. Elle dit que la faute intentionnelle est une faute détachable. Elle ne dit pas l’inverse. Elle
ne dit pas qu’une faute détachable est une faute intentionnelle et d’une particulière gravité. Elle dit une faute
intentionnelle d’une particulière gravité est une faute détachable. Ça permet une perspective d’évolution.

Au moins, pour la doctrine, on y voit plus clair, c’est un affinement de la jurisprudence. La chambre commerciale est en
train d’évoluer. Il y aura plus de cas demain de fautes détachables qu’il y en avait hier. Il est relativement fréquent que la
chambre commerciale stigmatise une faute détachable. Les arrêts qui acceptent d’engager la responsabilité personne d’un
dirigeant envers les tiers au motif qu’il a commis une faute intentionnelle.
 Inversement sociologique de la tendance. Depuis que la chambre commerciale a définit la faute détachable, les
arrêts se multiplient, qui acceptent d’engager la responsabilité personnelle des dirigeants. Avant il y avait 2 / 3
arrêts, il y en a plus depuis 2003.
7 juillet 2004 note de Lenabasque. 10 février 2009. Arrêt de 9 septembre 2010, note de Bruno Donderro la
chambre commerciale dit que la faute pénale intentionnelle est par essence même une faute détachable des
fonctions des dirigeants.

Le champ d’application de la faute séparable des fonctions d’un dirigeant n’est pas si large qu’on pourrait le penser. Il n’y a
pas lieu de faire application de cette faute, quand le demandeur est un associé et pas un tiers. Lorsque c’est un associé de la
société qui est demandeur à l’action en responsabilité, et pas un tiers. La CA de Versailles avait énervé l’unanimité de la
doctrine, le 17 janvier 2002 en greffant la construction de la faute séparable d’un dirigeant, lorsqu’un associé était en
demande au titre d’une action séparable. On a hurlé, « irresponsabilité du dirigeant ». heureusement, la solution a été
sèchement corrigée dans l’un de ses plus grands arrêts. Arrêt « GODRIOT » 9 Mars 2010. => Quand un associé agit en
responsabilité contre un dirigeant de la société, il n’y a pas lieu de faire jouer la construction de la faute séparable ou non ;
l’écran de la personnalité ne vaut pas. Peu importe que la faute du dirigeant soit séparable ou non.
la construction ne vaut pas lorsque la société est en demande. Ut singuli ou ut universi.
La faute séparable vaut devant les juridictions de l’ordre civil, mais pas devant les juridictions pénales ; chambre
criminelle, 19 février 2003/ à partir du moment ou le dirigeant est poursuivi pénalement, cette construction ne vaut pas.
De la même, façon, elle ne vaut pas devant l’AMF.

Le champ d’application de la faute séparable ou non d’un dirigeant, ne vaut qu’au civil, lorsque c’est un tiers en demande,
dans tous les autres cas, elle n’a pas lieu d’exister. Ceci relativise la règle de l’irresponsabilité des dirigeants envers les
tiers.

La responsabilité des dirigeants envers les associés.


Les dirigeants d’une société sont responsables des fautes qu’ils commettent envers la société, les tiers et les associés
personnels.
La doctrine et la jurisprudence est unanime. Pour autant que la société ait subi un préjudice du fait d’une faute imputable
aux dirigeants, l’associé est recevable à agir individuellement en responsabilité. C’est l’action individuelle de l’associé. Il ne
faut pas la confondre avec l’exercice ut singuli. L’action individuelle est personnelle, l’action ut singuli est un mode
d’exercice de l’action de la société.
=> là ou la chambre commerciale a fait des efforts au profit des dirigeants au détriment des tiers, elle a décidé d’en faire au
profit des dirigeants et au détriment des associés. Si la chambre commerciale déclare l’action recevable, son bien fondé est
soumis à une condition.
Il faut prouver qu’il existe un préjudice personnel distinct du préjudice social, subi par la société entière.
Ça veut dire que le préjudice ne doit pas être la conséquence du préjudice subi par la société toute entière. =>
jurisprudence célèbre du 4 mars 1990. Et 1er avril 1997. L’associé doit établir qu’il a subi un préjudice personnel distinct
du préjudice social.
Juridiquement c’est beau, en fait c’est vicieux. Un associé qui constate que les dirigeants font tout et n’importe quoi, et
commettent tellement d’erreurs, que l’action qu’ils avaient souscrite a perdu de sa valeur a l’impression d’avoir un
préjudice personnel. En fait c’est que la conséquence d’un préjudice social. Ils ne pouvaient agir que quand il y avait une
discrimination à l’égard de certains (pas convoqué à l’assemblée ou pas de dividendes).
Arrêt, sur le dol commis par certains dirigeants à propos d’une réduction de capital imputée sur certains associés, 8
novembre 2005.

Le projet de loi qui devait aboutir à l’adoption d’une loi sur la sécurité financière, se propose de balayer la jurisprudence
de la chambre commerciale. En réécrivant les textes pour dire qu’il sera bien fondé à agir dès lors qu’il subit un préjudice
propre, peu importe qu’il soit la conséquence d’un préjudice subi par la société entière. Mais c’était trop dangereux pour
les dirigeants. Ils ont eu peur, et on s’est rendu compte, qu’il fallait faire ça petit à petit.
=> La chambre commerciale a donc fait bouger la jurisprudence, et c’est sans doutes la raison pour laquelle elle a fait
évoluer sa jurisprudence. Arrêt Gaudriot 9 mars 2010, beau sujet d’examen. Note qui assorti l’arrêt ; action en
responsabilité exercée par certains actionnaires à l’encontre des dirigeants qui auraient établi des comptes infidèles.
L’avocat des minoritaires en demande est un « malin ».
il se dit si je demande à titre de D&I la différence entre la valeur et le cours, la Cour de cassation va dire qu’il ne s’agit pas
d’un préjudice personnel et distinct. Il ne demande pas à titre de D&I le différentiel, il demande la perte de la chance
d’investir dans une autre société de même caractéristique et dans le même secteur qui aurait présenté des comptes justes.
La Chambre commerciale reçoit la demande.
Aujourd’hui, la perte de la chance d’investir ailleurs fait furie devant les juridictions. Marquant la volonté de la chambre
commerciale de faire évoluer sa jurisprudence même quand un associé est en demande.
TITRE 2 : L’ÉVOLUTION DES SOCIÉTÉS.
La plupart des sociétés ne restent pas dans leur forme d’origine.

CHAPITRE 1/ LES OPÉRATIONS SUR CAPITAL

Ce sont parmi les opérations les plus complexes du droit des sociétés. En effet, en cours de vie sociale, les sociétés peuvent
réaliser des opérations qui impactent directement ou indirectement leur capital.
Directement= augmentation, réduction du capital ; Indirectement = fusion, scissions APA.

SECTION 1/ LES AUGMENTATIONS ET RÉDUCTIONS DE CAPITAL SOCIAL.

Deux opérations qui sont à l’opposé l’une de l’autre. La société « augmente sa voilure » dans la première, sollicite de
nouveaux apports en numéraire ou en nature à des anciens ou nouveaux associés. Les opérations de réduction de capital
sont à l’opposé financièrement.

§1 / Les réductions de capital

Ce sont des opérations relativement fréquentes, pourtant, la loi de 1966 ne s’y sont pas trop intéressé. Elles ont leur siège
au texte de deux articles. L225-204 et 205 du Code de commerce.
Ces deux articles traitent des opérations de réduction de capital des sociétés par actions. Anonyme, SCA et SAS. Le
législateur ne s’est pas occupé des réductions de capital dans les SNC ni dans SARL. Mais on considère que L225-204 et
205 forment une sorte de droit commun de la réduction du capital. Le capital social des sociétés civiles, en nom, ou SARL
est souvent ridicule, alors que ceux des SA peuvent être élevés.
De plus, ces articles sont mal rédigés. Le législateur s’est borné à distinguer les réductions motivées par des pertes, des
réductions non motivées (205). Le 204 se borne à donner compétence à l’assemblée générale.
La loi dit que les créanciers ont un droit d’opposition à la réalisation de l’opération quand l’opération de capital n’est pas
motivée par des pertes. Il y a donc deux figures de réduction de capital. Celles motivées par des pertes, et celles qui ne le
sont pas. Seules ces dernières ouvrent le droit de s’opposer à la réalisation de l’opération.

Les réductions de capital motivées par des pertes.

Cette opération ne donne pas lieu à un éventuel droit d’opposition dans la société. Il y a des pertes et on cherche à assainir
la situation financière et la présentation du bilan. Quand une société constate des pertes elle peut faire un sort variable à
ces pertes. Elle peut les reporter sur l’exercice suivant. Report à nouveau déficitaire.
Elle peut décider de traiter sa perte immédiatement plutôt que de les reporter sur les exercices suivants. La perte est
indiquée à la dernière ligne de l’actif.
La société peut apurer sa perte de diverses manières. Soit en imputant sa perte sur les comptes de reports à nouveaux
bénéficiaires antérieurs. L’imputer sur un compte de réserve disponible.

Il y a des cas de figures ou les comptes de reports et les comptes de réserves ne suffisent pas alors on impute le montant de
la perte sur le capital social. Auquel cas il est réduit, et corrélativement à la réduction, la société procède à une annulation
de ses actions corrélative dans une SA (parts dans les SARL et sociétés de personnes).

Les opérations motivées par les pertes peuvent être réalisées par toutes les sociétés civiles ou commerciales. Technique
d’apurement des pertes lourde.
Dans les sociétés de capitaux (SARL et par actions), à chaque fois qu’une société de capitaux constate que le montant des
capitaux propres (capital social augmenté du compte de prime que la société a pu constituer, des réserves et des
bénéfices) est inférieur à la moitié du montant nominal du capital social, les associés ont l’obligation de procéder à la
régularisation de la situation.
Le montant des capitaux propres correspond à la valeur de l’actif net (c’est une autre façon de calculer le montant des
capitaux propres). C’est la totalité de l’actif, à laquelle on soustrait la totalité du passif. Le chiffre obtenu c’est l’actif net. Il
correspond en principe au montant des capitaux propres. Si le chiffre est inférieur à la moitié du montant nominal du
capital social.
Ça veut dire que la société a perdu la moitié de son capital social. La société doit alors dérouler une procédure de
régularisation. Cela consiste d’abord à la convocation d’une AGE au plus tard dans les 4 mois suivant la date de
l’approbation des comptes qui ont fait apparaître que les capitaux propres étaient inférieurs à la moitié du montant
nominal du capital social. Les comptes sont arrêtés le plus souvent au 31 décembre, et ils sont soumis à l’approbation de
l’AG (en mars, le temps qu’ils soient évalués). 4 mois après l’AG. Doit être inscrit ensuite à l’ordre du jour de l’AGE, la
résolution de « dissolution anticipée de la société ».
Ils ne se résignent pas à dissoudre, le plus souvent l’AGE rejette la dissolution. On vote la continuation de la société malgré
que les capitaux propres soient inférieurs. Si c’est le cas, la situation doit être régularisée avant la clôture du deuxième
exercice suivant la date d’approbation des comptes. Avant la clôture du deuxième exercice suivant la date d’approbation
des comptes. L’approbation des comptes intervient début juin : la société a dans les faits deux ans et demie pour
régulariser sa situation.
Pour régulariser, il existe un certain nombre de techniques comme la réduction de capital motivée par des pertes. Si les
capitaux propres sont inférieurs, c’est que la société a réalisé des pertes. Pour régulariser la situation, on procède alors à
une opération de réduction de capital. Les pertes disparaissent, les capitaux propres par voie de conséquence, augmentent.
Encore que cela peut soulever des difficultés selon le montant des pertes comparées au montant nominal du capital social.

> Il se peut tout d’abord, si les affaires ne vont pas trop mal, que le montant des pertes soit inférieur au montant
nominal du capital social. Pour régulariser la situation, la société impute ses pertes.

> Il se peut que le montant des pertes soit tel que si on imputait les pertes, le capital viendrait à descendre en
dessous du minimum légal imposé par la loi. Qui existe encore pour les SA et SCA. 37 000€ L225-24. La loi de 1966
est venue dire qu’une réduction est possible, L224-2. Le capital peut être réduit notamment pour cause de pertes,
en deçà du minimum imposé par la loi. A la condition que la réduction soit assortie de la condition suspensive
tenant à la réalisation d’une augmentation de capital corrective, destinée à rehausser le montant, au dessus à
minima du montant de capital exigé par la loi.
Pour un juriste, le capital social n’a jamais été réduit, car la décision aillant pour objet de le réduire est affecté
d’une condition suspensive (qui suspend les effets de la réduction au moment où il est réaugmenté. Et elle
rétroagit, la réduction est sensée avoir lieu au jour ou elle est prise).

> Si le montant des pertes est supérieur au montant nominal du capital social. ex : 100 de pertes pour un capital
social en valeur nominale de 10. Il faut d’abord rehausser le montant nominal du capital social à montant à
minima au moins égal aux pertes constatées le jour de l’approbation des comptes. Il faut dans l’exemple,
augmenter le capital de 90 (trouver les souscripteurs intéressés : les associés ou un tiers). Second temps de
l’opération : imputer le montant des pertes sur le montant qu’on vient de rehausser à minima, et 100 contre 100,
ça se réduit. D’ou la question. L’article L224-2 a autorisé à réduire le capital en dessous du minimum légal. Mais
peut on réduire le capital jusque zéro ? en principe il n’y a pas de sociétés à zéro capital. Des sociétés à capital zéro
peuvent exister. La question a été pausée à la chambre commerciale.
Arrêt Usinor, en date du 17 mai 1994. 94 seulement, pour une loi de 1966. La chambre raisonne par analogie de
L224-2. Cet article dit : en cas de réduction de capital en dessous du minimum légal (c’est le cas d’une réduction à
zéro), la réduction doit contenir une condition suspensive d’augmentation. Elle suspend, puis rétroagit à la date de
la réduction du capital social à zéro. Juridiquement, ni vu ni connu.
Selon la Chambre, cette réduction aurait la même nature que celle visée à L224-2. On peut donc imputer la totalité
des pertes sur le montant rehaussé de capital. Et augmenter le capital à nouveau pour recapitaliser la société à
minima au montant légal. C’est le coup d’accordéon. Augmenter le capital, le réduire à zéro, et le rehausser pour
recapitaliser la société. Technique de sauvegarde et de redressement des entreprises en difficulté. Comment, dans
une pareille hypothèse pourrait on réaliser deux augmentations de capital social, dont la première est réalisée à
fonds perdus. La totalité des actions formant le capital va se trouver annulée. Il faudrait être idiot pour souscrire à
la première augmentation de capital.
Ça peut être intéressant, parce qu’aillant le business plan de la société, des repreneurs d’entreprises en difficultés.
On cherche des sociétés en difficultés, dont le projet est bien profilé. C’est juste la mauvaise gestion qui justifie la
mauvaise posture de la société. Il se réserve la deuxième augmentation, et accepte de payer la première.
Capital à zéro : les anciens associés sont rasés. Ils ont tout perdu.

Réduction de capital non motivée par des pertes.

Article L225-204 => AGE. La société est en excellente santé, elle n’a pas de perte, elle a « trop de capital » disent certains.
Elle le réduit dans l’intérêt de ses actionnaires. « Trop de capital » c’est bête, personne n’a « trop de capital ».
L’hypothèse ici, c’est quand les associés ont faim. Pourquoi ne pas procéder à une distribution exceptionnelle d’actifs. La
réduction de capital non motivée par des pertes s’analyse comme une distribution d’actifs en cours de vie social, imputée
sur le compte capital de social de la société. Elles s’analysent comme des distributions d’actifs.
L’AGE est seule compétente pour une telle opération. Elle statue sur un rapport spécial des dirigeants et au vue d’un
rapport spécial du commissaire aux comptes, lequel est appelé à donner son appréciation sur les causes, conditions et
modalités de l’opération. Il est le garant de l’égalité entre les associés. La distribution d’actifs doit être réalisée
égalitairement entre tous les associés. Cette réduction du capital n’est pas de nature à faire sourire les créanciers de la
société, dès lorsqu’ils bénéficient de la règle de la responsabilité limitée à la valeur de leur apport. Alors que le montant
constitue leur gage irréductible, ou l’équivalent à l’actif de la société.
Le législateur a donc ouvert aux créanciers de la société, dont les créances seraient nées antérieurement à la date de la
décision de l’AGE, un droit de faire opposition à la réduction de capital non motivée par les pertes. L225-205. Droit de faire
opposition ≠ droit de s’opposer. L’opposition se fait par voie d’assignation de la société devant le tribunal compétent. Il
peut le faire dans un délai de 20 jours suivant la date du dépôt au greffe du procès verbal de l’AGE. Si un créancier fait
opposition, il le fait par voie d’assignation de la société devant le tribunal compétent. Soit le président du tribunal rejette,
soit il reçoit.
S’il rejette ; c’est qu’il estime que l’opération de réduction de capital n’est pas sérieusement de nature à nuire aux intérêts
du ou des créanciers. Soit il reçoit l’opposition, il peut ordonner le remboursement immédiat des créances. Soit accorder
des garanties aux créanciers opposant afin de préserver leurs intérêts. Le droit d’opposition des créanciers a un effet
curieux.
C’est le droit de préserver ses intérêts via la constitution de garanties ou l’exigibilité de la créance. Dans l’attente, le droit
d’opposition est suspensif de la réalisation de la réduction de capital non motivée par des pertes. Dans les 20 jours suivant
l’AGE, aucune action ne pourra intervenir. Jusqu’à ce que le juge ait statué, la société ne pourra pas procéder à la réduction
du capital.
Cela explique qu’en pratique lorsqu’une société procède à une réduction de capital par distribution d’actif, elle affecte cela
d’une condition suspensive ou résolutoire de l’absence de toute opposition émanant d’un créancier ou d’un certain
nombre de créanciers déterminés (les plus importants de la société). L’opposition peut être dangereuse pour la société. Si
l’opposition est reçue par le tribunal compétent, il peut ordonner le remboursement immédiat de la créance. Dans la quasi
totalité des hypothèses, les créanciers n’en ont aucune connaissance. Les 20 jours courent dans l’ignorance des créanciers.
Il faut être en présence d’un prêt d’un établissement de crédit, qui vérifie tout ce qui a été déposé au greffe. La loi ne
connaît que ces deux types de réductions de capital social. Celle motivée par des pertes, et celle qui ne l’est pas.

Il serait temps que le législateur fasse un effort pour démultiplier les régimes juridiques. La réduction de capital motivée
par des pertes, ou celle non motivée par des pertes. Ex : l’issue de la procédure d’agrément dans une SARL ou une SA.
Lorsque la société est invitée à racheter ou faire racheter. => Quand elle les rachète, c’est à charge pour elle de les annuler.
Elle ne peut jamais détenir ses propres titres. Ça n’est pas une réduction de capital non motivée par des pertes : ça n’est
pas non plus une distribution d’actifs. Pourtant on enseigne que c’est une réduction du capital non motivée par des pertes ;
il devrait y avoir le droit d’opposition des créanciers, alors que c’est ordonné par la loi.

Le rachat de ses parts ou d’actions par une société

Opération fréquente en pratique. La loi n’interdit pas cette opération aux sociétés. C’est la règle de principe à la condition
qu’elle les rachète en vue de les annuler. Le rachat doit intervenir dans le respect de la règle de l’égalité entre les
actionnaires. L225-207 ; propre à la SA mais qu’on applique aux autres sociétés par analogie.
Une société ne peut en effet jamais auto détenir ses parts. Les parts ou actions rachetées doivent donc être annulées dans
le délai d’un moi maximum.
Cette règle de principe supporte une exception au profit des sociétés par actions. La loi a autorisé les SA, dans la limite de
10% de leur capital, à acheter leurs propres actions en vue de les attribuer aux salariés de la société ou du groupe.
L’attribution doit en principe intervenir dans un délai d’un an. Elle peut donc conserver un an ses propres titres. Les
actions auto détenues sont privées du droit de vote et du droit à dividende pendant un an. Concrètement, cela intéresse les
sociétés dotées d’un plan d’actionnariat, ou d’un plan d’option d’achat de leurs actions par leurs salariés ou leurs
dirigeants sociaux (dirigeants exécutifs). Ou encore les sociétés qui se sont dotées d’un plan permettant une attribution
gratuite d’actions aux salariés (AGA : attributions gratuites d’actions) résultat de la mise en œuvre d’un plan d’attribution
gratuite en vue de servir un actionnariat.
Seconde exception à la règle de principe ; dans les sociétés NMR ou marché organisé. Les sociétés cotées peuvent adopter
un programme de rachat de leurs propres actions dans la limite de 10% de leur capital social. Peuvent utiliser cela à
diverses fins prévues par le règlement européen.
-En vue d’attribuer cela à leurs salariés ou leurs dirigeants, ensuite d’assurer la couverture de valeurs mobilières
donnant accès au capital à terme.
=> obligations convertibles en actions, échangeables en actions ou remboursables contre des actions. Des titres
qui donnent accès à terme au capital social.

-L225-210 et suivants : rachat en vue de financer les projets de croissance externe : la société rachète ses propres
titres, les conserve et les offre à titre de paiement (on paie en actions auto détenues).

-rachat d’actions en vue d’annuler les actions : rachat annulation.

Etendu aux sociétés non cotées par une loi du 14 mars 2012. Complétée par un décret du 26 mai 2014. Le rachat de parts
d’actions entraine l’obligation d’annuler sous réserve d’exceptions, parmi lesquelles les programmes de rachat d’actions,
auquel cas le capital est réduit en conséquence.

§2/ LES AUGMENTATIONS DE CAPITAL.

Consiste à agréger au capital social initial, un ou plusieurs apports nouveaux. Cela se traduit par une émission de parts ou
d’actions nouvelles destinées à rémunérer les nouveaux apports consentis en cours de vie sociale. La société augmente le
nombre de parts ou d’actions représentatives. La compétence pour décider d’une telle augmentation relève d’une décision
extraordinaire des associés.
Dans l’ordre économique, une augmentation permet d’augmenter la masse des capitaux propres de la société,
singulièrement lorsqu’elle est réalisée en numéraire et réduit la dépendance de la société aux établissements de crédits.
Elle peut prendre trois formes ;

A) Augmentation par apport en numéraires nouveaux

C’est la variété qu’on rencontre le plus fréquemment en pratique. Sollicite en vie sociale de nouveaux apports en nature,
qui lui permettent de financer ses investissements, son propre développement et ses opérations de croissance externe.
Dégage une masse de numéraires propres à lui permettre de financer par elle même ses investissements et sa croissance
externe. L’augmentation de capital en numéraire se libère par compensation avec une créance que détient le souscripteur
de l’augmentation de capital. Si le souscripteur est créancier, il ne lui est pas toujours nécessaire de conserver le
numéraire, mais de libérer son augmentation en compensant la créance avec sa dette de souscription. Libération par
compensation avec une créance que détient le ou les souscripteurs contre la société. Les créances doivent être certaines,
liquides et exigibles (conformément au droit commun de la compensation).
Il faut mentionner d’autres observations qui relèvent du droit commun des augmentations par apport en numéraires.

1_ Droit commun.
Les règles sont applicables dans toutes les sociétés.
 Une société ne peut réaliser une augmentation que pour autant que le capital initial ait été intégralement libéré par les
associés de cette dernière. Article L225-131 du Code de commerce.
 L’augmentation entraine par construction une modification du montant nominal du bilan du capital social. la décision
relève alors en principe de l’AGE ou d’une décision extraordinaire de la collectivité des associés. Unanimité dans les
sociétés de personnes (2/3 dans les autres je crois).
Les sociétés civiles augmentent très rarement leur capital en cours de vie sociale.

2_ Droit spécial.
Articles L225-129 et suivants = régime des augmentations de capital social. Trouvent à s’appliquer dans la société
anonyme (et SCA, SAS).

COMPÉTENCE.
La question pourrait être vite réglée. Par application des règles du droit commun, l’augmentation entraine une
modification des statuts : la compétence revient, pour décider, à l’AGE. Ou une décision extraordinaire de la collectivité des
associés pour les SARL. C’est la règle posée par L225-129.

Quand on avance dans le code, on trouve à L225-129-1, que l’AGE, après avoir décidé l’augmentation du capital, peut
déléguer les pouvoirs nécessaires à la réalisation de l’opération, soit au CA soit au directoire. Cette délégation est appelée
« délégation de pouvoir » donnée par l’AGE.
=> Détermine les termes, conditions et fixe les modalités. Prix d’émission des actions nouvelles, periode de souscription,
modalités de libération. Cette délégation de pouvoir doit être utilisée en une ou plusieurs fois par les dirigeants avant un
délai de 5 ans maximum.
L’AG, décide, fixe le montant, et délègue les pouvoirs nécessaires pour la réaliser en une ou plusieurs fois sur 5 ans max.

Le droit français a autorisé l’AGE non pas à simplement déléguer le pouvoir de réaliser une augmentation de capital qu’elle
aurait décidé, mais elle peut déléguer sa compétence. L’AGE a « seule compétence pour décider l’augmentation de
capital », mais elle peut également « déléguer sa compétence pour décider de déléguer une telle opération au CA ou au
directoire ». La délégation de compétence est soumise à L225-129-2 : elle peut également déléguer sa compétence pour
décider l’augmentation de capital dans les limites d’un plafond.

Le plafond global doit être déterminé par l’AGE. La délégation de compétence a une durée de vie de 26 mois maximum. Il
ne faut pas confondre les deux : délégation de pouvoir, 5 ans, délégation de compétence, 26 mois. Déléguer sa compétence
au CA ou au directoire qui sous délègue au DG ou à l’un des membres du directoire.
La délégation de compétence étant d’une durée de 26 mois, elles ont vocation à être renouvelées souvent. C’est un point
chaud de l’ordre du jour de l’AGE, qui confie un pouvoir phénoménal. Dans les sociétés quottées, les plafonds peuvent
s’élever à plusieurs milliards.

Délégation de compétence, L225-129-2 ; ordonnance de 2004. On convoque une AGO en pratique, pour les résultats, et une
AGE (après suspension de séance) pour renouveler les délégations de compétence.

MODALITÉS DE RÉALISATION DE L’OPÉRATION.


Dans toutes les sociétés par actions, les actionnaires ont un droit préférentiel de souscrire à toute augmentation de capital
réalisée en numéraire par la société.
 Le DPS.
Le DPS est consacré au texte de l’article L225-132 du Code de commerce. Ce droit préférentiel a sa raison d’être, c’est une
sorte de prime de fidélité aux actionnaires existant au moment de la réalisation de l’augmentation de capital social. Ils ont
acquis des droits sur les réserves ou les primes, à l’effet de ne pas être dilués. La loi leur a accordé le droit préférentiel de
souscrire afin d’éviter la dilution des actionnaires anciens.

Face à ce droit préférentiel de souscription, l’actionnaire peut renoncer à exercer son DPS (individuellement). Il sait
surement qu’il a un DPS et peut décider de s’en désintéresser. S’il renonce à l’exercer, il se trouvera dilué en capital,
comme ses droits sur les réserves seront dilués.
L’actionnaire peut aussi décider d’y souscrire. Le droit préférentiel de souscription des actionnaires devra l’être pendant la
durée de la période de souscription telle qu’elle sera définie. La durée était une question extrêmement importante, plus
elle était longue, moins ça allait pour les sociétés NMR.
=> Car depuis une 15aine d’années, les cours sont volatiles et la tendance est plutôt baissière. Or, le prix de souscription
des actions nouvelles, doit être déterminé avant l’ouverture de la période de souscription. Si la période de souscription est
de 3 semaines, le prix doit être déterminé ex ante trois semaines avant. C’est problématique. Si à la clôture de la période de
souscription, le cours de bourse est supérieur : les actionnaires se précipitent dessus au détriment des intérêts de la
société, alors que si le cours est inférieur, les actionnaires ne bougeront pas (mieux vaut pour eux alors acheter des titres
en bourse). L’ordonnance du 24 juin 2004 a donc réduit la durée de la période de souscription pour permettre aux
dirigeants de mieux gérer une tendance baissière des cours de bourse.
 La période de souscription doit être au minimum de 5 jours (5 jours de bourse pour les sociétés cotées). Ça conjure le
risque d’une volatilité trop importante. Avant, c’était 10 jours (ou 10 jours de bourse). C’est très important, car cette
ordonnance, permet aux sociétés françaises d’être compétitives et réactives en matière d’augmentation de capital.
L’ancienne durée : ancien L225-141 à minima de 10 ou de 10 jours de bourse. A la vérité, ça ne pouvait pas se
passer ainsi. A l’époque, le bulletin des annonces légales obligatoires (BALO) n’était pas numérisé, mais manuscrit.
Il fallait dans un premier temps, que les dirigeants adressent aux services du BALO les modalités de
l’augmentation. Par voie postale => 3 ou 4 jours perdus (prix déterminé 3 jours avant la publication). Le prix
devait être déterminé dans l’avis. Un vieux décret de 1953 laissait aux actionnaires un délai de réflexion minimum
à 6 jours de bourse. La période de 10 jours ne pouvait donc pas s’ouvrir avant 6 jours (de réflexion obligatoire). Il
fallait donc, pour une société cotée, environ 3 semaines pour réaliser une augmentation de capital social, alors que
le prix devait être déterminé ex ante.
3 semaines c’était très compliqué => les actionnaires attendent le dernier moment, ils observent le cours de
bourse pour savoir s’ils ont intérêt à souscrire à l’augmentation.
Ordonnance du 24 juin 2004. Réduction de la période à 5 jours, + suppression en 2005 de la période de réflexion
minimale de 6 jours. Cela permet pour les dirigeants d’y voir plus clair.
Droit européen directive de 1976 sur les augmentations de capital. Exige que s’écoule une durée de 14 jours
minimum entre la publication au Balo et la clôture du délai de souscription. Le droit français était donc contraire
aux prescriptions européennes. Le décret d’application du 10 février 2005 a donc dit qu’il ne pouvait pas s’écouler
une période de moins de 14 jours : -> dans les faits, c’est donc 14 et pas 5.
Les dirigeants des sociétés cotées ont été catastrophés. Mais le 10 février 2005, on dit que le prix doit être
déterminé la veille de l’ouverture de la période de souscription. Il peut n’être que déterminable dans l’avis publié
au balo, et donc la durée de souscription sera de 5 jours seulement (et on détermine ce prix la veille). La société
doit laisser 14 jours entre la publication et la fin des 5 jours de souscription (à la veille desquels il faut déterminer
le prix).

L’actionnaire exercera son DPS à titre irréductible, il pourra, si l’AG l’a prévu, l’exercer à titre réductible.
Lorsque l’augmentation se fait avec maintient des DPS. A proportion des droits des actionnaires, en premier lieu à titre
irréductible.
-Exercice à titre irréductible : T’avais 20 % des droits, tu peux exercer à titre irréductible, 20% de l’augmentation du capital
social (au prorata des droits détenus dans la société).
En exerçant ce droit préférentiel de souscription, il a encore 20 % du capital. Arme anti dilutive des actionnaires.
-Exercice à titre réductible : si l’AGE l’a prévu et que certains actionnaires ont renoncé à exercer leur DPS. Le droit
préférentiel de souscription, après avoir été exercé à titre irréductible, peut l’être à titre réductible. – ex : une société par
actions qui n’a que 5 actionnaires détenant chacun 20 %. La société décide d’augmenter pour X euros avec maintient du
droit des actionnaires. 3 actionnaires décident d’exercer leur droit préférentiel à titre irréductible. Pour les 3 actionnaires,
20 % chacun. Après qu’ils aient exercé leur DPS sur 60%, il reste les 40 %. Si l’AGE a expressément autorisé le DPS à titre
réductible ; ceux qui ont couvert à titre irréductible, peuvent souscrire les 40% restants, en lieu et place des défaillants. A
charge de réduction éventuelle, si les 3 décident de souscrire les 40% restants. Réductible pour limiter la souscription de
chacun à un tiers de ce qui restait à couvrir.
-Cession du DPS. C’est le conseil à donner à quelqu’un qui ne veut pas l’exercer. Aux autres actionnaires ou à des tiers
étrangers (pour un prix correspondant à la valeur du Dps (La valeur est égale à la différence entre la valeur de l’action
avant l’augmentation de capital, et la valeur de son action après l’augmentation de capital social (diluée en capital, sur les
réserves et les primes d’émissions))). Peut être cédé à tout cessionnaire. Le DPS est un accessoire de l’action. Il peut être
cédé pour la valeur qu’il a selon qu’il puisse être exercé à titre réductible ou irréductible.
Dans les PME, le marché des DPS cessibles est étroit. Un projet de cession du DPS pour un actionnaire peut être reçu par
un autre actionnaire.
Dans les sociétés cotées, le marché des DPS est élargi considérablement. Les actionnaires existants, mais également les
tiers. S’ouvre parallèlement au marché des actions, un marché des DPS. => Tout investisseur peut faire l’acquisition de
DPS.
- L’AG, en même temps qu’elle décide ou autorise, peut décider de supprimer le DPS. Elle peut supprimer à la majorité
qualifiée des 2/3 le droit préférentiel de souscription à l’effet de réserver cette augmentation à une ou plusieurs personnes
nommément désignées, ou à une catégorie de personnes dont les caractéristiques seront préalablement déterminées
(salariés). L225-138. La possibilité de supprimer le DPS et prévu par L225-135.
On dit les augmentations de capital réservées. C’est très dangereux pour les actionnaires existants. L’augmentation du
capital aura un effet dilutif sur leur participation. L’augmentation de capital est réservée à quelqu’un d’autre. L225-138 :
ne peut le faire qu’après présentation d’un rapport spécial des dirigeants de la société (CA, directoire) exprimant les
raisons pour lesquelles une telle augmentation réservée est proposée. Expliquant les causes et modalités du DPS.
-> la société peut également supprimer le DPS en application de L225-135, non plus pour réserver l’augmentation de
capital, mais pour offrir ses titres au public (= cercle d’investisseur supérieur à 150 personnes). On dit aujourd’hui « offre
des titres au public ». Il peut y avoir OTP si la société n’est pas cotée, c’est nécessaire si la société est cotée. C’est dangereux
pour les actionnaires de la société concernée. Risque de dilution pour les actionnaires.
Le législateur s’est préoccupé de réglementer le prix d’émission des actions nouvelles, lequel ne saurait être inférieur à la
moyenne concernée sur le cours de bourse de la société (dans les 3 jours précédant la date de la décision d’augmenter). On
dit « la moyenne des 3 » (avant 2004 c’était 20). C’est le minimum du prix des actions nouvelles.

La société procédera en contrepartie de l’augmentation de son capital et à hauteur des souscriptions à une émission
d’actions nouvelles. Lesquelles peuvent être des actions ordinaires (qui attachent les droits ordinaires, normalement
attachés à une société par action), mais peuvent aussi être des actions de préférences. Depuis le 24 juin 2004, les SA sont
autorisées, à émettre des actions de préférence, lesquelles doivent attacher un ou plusieurs droits particuliers par rapport
aux droits attachés à des actions ordinaires. A l’occasion de la réalisation d’une augmentation de capital social. Émission
d’action de préférence. Prefer Shares (droit anglo-américain). Articles L228-11 et suivants.

A C T I O N S D E P R É F É R E N C E.

Créées par l’ordonnance de 2004. Peuvent être créées par les sociétés apr actions soit au moment de leur constitution, soit
en cours de vie sociale. L228-11 du Code de commerce. Elles peuvent attacher des droits particuliers de toute nature par
rapport aux droits attachés à des actions ordinaires.
Peuvent attacher des droits particuliers de toute nature par rapport à ceux normalement attachés à des actions
ordinaires :

Droits de nature pécuniaire, qui peuvent se traduire par un droit précipitaire sur les dividendes distribués, ou prioritaire.
Il peut s’agir d’un droit disproportionné sur les dividendes par rapport à la quotité.

On eut librement accrocher à ces actions de préférence un droit disproportionné sur le bénéfice réalisé.

 Droits particuliers de toutes natures (précipitaire, prioritaire, disproportionnés) sur les réserves ou
comptes de primes, ou encore le boni de liquidation.

Droits de nature extra pécuniaire : droits démultipliés à l’information. Le droit d’être représentés au sein du CA ou CS. Elles
ne peuvent cependant attacher un droit de vote multiple.
L’article L228-11 le précise : crééées dans le respect des articles L225-122 à L225-125 > un droit de vote attaché à une
action. Bon sujet d’examen, actions de préférence dans la SAS.

Dans les sociétés par actions, la règle de l’égalité entre les actionnaires est donc très relative. On peut accrocher à certaines
actions des droits particuliers de toute nature. L’égalité s’apprécie alors entre catégories d’actionnaires. Ceci étant, les
actions de préférence (Prefer Shares) ne comportent pas nécessairement des avantages particuliers. L’action de
préférence peut parfaitement être une action de dépréférance. En d’autres termes ; c’est l’altérité des droits attachés aux
actions de préférence qui caractérise ces actions, et non pas nécessairement l’avantage.

L228-11 et s : une société par actions peut émettre des actions de préférence démunies droit de vote, à la condition de le
faire dans la limite de 50% du capital seulement pour les NMR ou 25% du capital social dans les NMR.
L’action de préférence est le seul instrument de technique juridique qui permet de priver un actionnaire de son droit de
vote.
 le législateur dit : lorsque les actions de préférence sont démunies du droit de vote et qu’elles comportent des droits
limités sur les bénéfices, les réserves ou le boni, alors ces actions ne comportent pas de droit préférentiel de
souscrire à toute augmentation de capital en numéraire, sauf si une clause des statuts l’a prévu. L228-11 dernier
alinéa.
Ce concept est complexe : en règle générale, les actions de préférence comportent plus de droits que les actions ordinaires
mais il est possible de leur attacher moins de droits. Ce concept est spécifique au droit des sociétés par actions.
Le concept même de l’action de préférence peut permettre de créer une inégalité.

 Les sociétés par actions peuvent émettre d’autres titres que des titres de capital, dont la possession confère à l’intéressé
la qualité d’actionnaire et d’associé.
Les SA peuvent émettre des titres d’emprunts. Des obligations, en représentation d’un emprunt obligataire. Le
souscripteur endosse la qualité de créancier de la société.
Elles se financent par voie d’emprunt auprès des souscripteurs de ces titres de créance. L’obligataire est en principe
soustrait à l’aléa qui caractérise l’actionnaire. Les souscripteurs sont préteurs, donc créanciers, et ont droit, quelle que soit
la situation financière de la société, au remboursement et au versement des intérêts. Les intérêts sont garantis alors que
les dividendes ne le sont pas.

Les sociétés par actions peuvent également émettre des valeurs mobilières donnant accès, à terme au capital. Des VMDAC.
Les sociétés par actions peuvent émettre ces titres ambivalents. Le titre primaire est un titre de créance, mais qui peut
donner accès au capital social de la société par le souscripteur du titre de créance en question. Cette possibilité existe
depuis longtemps dans les sociétés par actions.
=> Les sociétés par actions peuvent émettre depuis le 24 juillet 1966 ces valeurs, mais à l’époque sous le régime d’une
concession accordée par le législateur aux sociétés par actions, qui venait donner la possibilité d’émettre des titres
complexes dans la mesure ou la loi les avait autorisés à le faire. Régime de « liberté surveillée ». Autorisation expresse
donnée par le législateur :
-> Obligations convertibles en actions (OCA). Il aura le droit à l’échéance du prêt, d’opter soit pour le remboursement du
numéraire prêté, soit pour des actions. Option du souscripteur de l’obligation qui peut être remboursé en numéraire pour
le capital augmenté des intérêts, ou qui peut convertir ses obligations en actions pour devenir actionnaire. L’obligation
convertible en actions repose sur un mécanisme de droit des obligations, l’action est libérée par compensation avec la
créance que détenait l’obligataire pour la société. En pratique, ça fait baisser le taux d’intérêt.
-> Obligations échangeables en action (OEA). L’option appartient toujours au souscripteur. La société est appelée à
réaliser les deux opérations d’émission des obligations et des actions. Et c’est l’établissement de crédit qui couvre
l’augmentation du capital social, qui détient les actions et les offre à l’échange aux obligataires si ces derniers en expriment
la volonté. L’établissement de crédit exige une commission, pour ce service de portage des actions. Dans l’ordre de
financier, c’est le même produit ; la possibilité d’accéder au capital par voie d’échange permet de tasser le taux d’intérêt
qui assortit l’émission de ces obligations.

Progressivement, le législateur a fait évolué la législation. Les grandes sociétés, dans les années 80, sont sous capitalisées,
et le législateur va lâcher la bride petit à petit. Il a du mal à se faire à l’idée de la liberté contractuelle. Le 3 janvier 1983, loi,
le législateur offre la possibilité d’émettre un produit complexe :
-> Les obligations à bond de souscription d’actions : OBSA.
Une obligation à laquelle un bond de souscription est attaché, et le prêteur peut choisir de céder, détacher, ou souscrire lui
même. Le propriétaire du bond, en le présentant dans des fenêtres de présentation, pourra souscrire comme s’il était
titulaire d’un droit préférentiel de souscription, réalisé à des conditions préférentielles par rapport à ce qu’il est convenu
ordinaire.

C’était les titres financiers complexes de la première génération.

Petite révolution ; loi du 14 décembre 1985 portant première réforme des valeurs mobilières. Fait semblant de consacrer
au profit des sociétés par actions un principe de libre émission de toute valeur immobilière qui donnent accès au capital de
quel que procédé que ce soit.  C’est en pratique l’explosion des valeurs mobilières donnant accès au capital. Les sociétés
par actions peuvent désormais, pour se financer, émettre par quel que manière que ce soit, des accès au capital.

=> Les NMR en particulier, commencent à émettre des Obligations remboursables en actions (ORA). L’obligation est
remboursable en action, il n’y a pas de droit d’option pour le créancier. C’est une autoroute vers les actions.

=> Les sociétés peuvent mettre en place des rachats d’actions, on verra apparaître les :
Obligations remboursables en actions nouvelles (ORAN) Les obligations à nouvelles (à émettre à l’occasion d’une
augmentation de capital) ou auto-détenues (dans la limite de 10% cependant).

 Obligations convertibles ou échangeables à émettre ou déjà existantes (OCEANE) => ont emporté un franc succès.

Le législateur a autorisé, avec la loi du 4 décembre 1995 les sociétés par actions à émettre de simples bons de
souscriptions d’actions BSA (secs, sans obligations).
Il y avait encore alors, un régime pour chacune des obligations précitées. Pagaille. Dans un ultime effort, l’ordonnance du
24 juin 2004 simplifie la matière en consacrant un vrai nouveau principe, celui de libre émission par les sociétés par
actions de toute valeur mobilière quelle qu’elle.
 Les sociétés par actions peuvent émettre toute valeur mobilière (conversion, échange, remboursement, etc.). principe
de la libre émission des valeurs mobilières. Mais surtout, le législateur a unifié le régime d’émission de ces valeurs
mobilières donnant accès au capital. Régime de droit commun unifié. Ce régime, se retrouve à l’article L228-91.
A partir du moment ou une valeur mobilière donne accès au capital social, la compétence revient obligatoirement à
l’Assemblée générale de la société. On est appelé à augmenter à terme le capital social dans les circonstances de L225-129
(délégations de pouvoirs ou de compétence).
=> La seule chose que la loi interdit à une SA est d’émettre des valeurs mobilières ou composées qui auraient pour objet ou
effet de transformer une action en un titre de créance. Unification du régime d’émission des valeurs mobilières.

 Ordonnance du 31 juillet 2014 corrige des défauts récurrents et relativement importants qui ne sont pas du niveau d’un
L3 :/

B° Les augmentations de capital par apport en nature

L’augmentation du capital par apport en nature ne connaît pas de droit préférentiel de souscription. L’augmentation de
capital est réservée à celui qui apport les biens à la société. Pas de période de souscription, l’augmentation est réalisée dès
que l’AG approuve la valeur de l’apport en nature et constate l’augmentation de capital qui en résulte. L225_147 du Code
de commerce.
Seule l’AG, car il s’agit d’augmenter le capital de la société, a le pouvoir d’approuver cet apport et de constater
l’augmentation de capital social qui en résulte en fonction du nombre de titres qu’il convient d’émettre. Lorsque
l’apporteur en nature est l’un des associés ou des actionnaires, la loi lui fait défense de voter => pour désarmer le conflit
d’intérêt.
Retire le droit de PARTICIPER au vote. (beau sujet de dissert= comment désarmer un conflit d’intérêt (conventions
réglementées, privations du droit de vote).

Désignation d’un commissaire aux apports, lequel sera chargé d’apprécier la valeur de l’apport en nature. Dès lors que la
société augmente en cours de vie sociale son capital, peu importe que la valeur en nature soit supérieure à 50% ou non, 30
000€ ou non, le renvoi ne joue pas par rapport à ce qu’on a observé. Un commissaire est impérativement désigné tant dans
la SARL qu’une société par actions.

Ce commissaire peut être désigné à l’unanimité des associés si ils s’entendent tous sur le nom d’un commissaire aux
apports. Cette possibilité de désignation n’existait pas avant la loi Warsman 4 du 23 octobre 2012. Article L223-33 du
Code de commerce pour la SARL et L225-147 pour les Sociétés par actions.
-147> texte incontournable.

Le commissaire aux apports peut désormais être désigné à l’unanimité des associés ou des actionnaires s’ils s’entendent
sur le nom d’un commissaire aux apports. A défaut, il peut être désigné par le juge à la requête de tout intéressé. C’était le
seul mode de désignation avant 2012. => toute personne intéressée, le plus souvent c’est le représentant légal de la société
qui bénéfice l’apport.

Le commissaire apprécie sous sa responsabilité la valeur de l’apport effectué en nature. Il doit être choisi sur la liste des
commissaires aux comptes et experts comptables agréés auprès des TC ou des Cours d’appel. Le commissaire aux apports
ne saurait être le commissaire aux comptes de la société, comme si la loi s’était méfiée de l’indépendance prétendue des
commissaires aux comptes. Il est choisit sur cette liste, mais ça ne peut être le même.

On écrit qu’il apprécie la valeur sous sa responsabilité ; en vérité, il vérifie sous sa responsabilité que cette valeur n’est pas
surévaluée. A priori, peu de différence, mais ça n’a rien à voir, entre apprécier la valeur d’un bien et attester qu’il n’est pas
surévalué, ça n’est pas la même chose.
Apprécier la valeur, c’est apprécier le caractère équitable de la rémunération allouée à l’apporteur aussi. En conséquence,
il faut apprécier la valeur positivement, et apprécier la valeur de la société bénéficiaire de l’apport pour vérifier qu’il n’est
pas sur-rémunéré. Appréciation du caractère équitable de la rémunération. Le commissaire aux apports n’a pas cette
mission là.
 Sous sa responsabilité, il vérifie que l’apport n’est pas surévalué. Il n’apprécie pas la valeur réelle de l’apport, ni le
caractère équitable, ni la valeur de l’apport. Sa conclusion sera que « compte tenu des méthodes d’appréciation de la
valeur communément utilisées, le bien n’est pas surévalué ».

Dans le régime des fusions, scissions, apports partiels d’actifs soumis au régime des fusions : le commissaire aux apports
est là invité à apprécier le caractère équitable.
C) L’augmentation de capital réalisée par incorporation des réserves.

Augmentation réalisée dans toutes les sociétés. C’est la seule qui n’entraine aucune augmentation des capitaux propres de
la société. Ça n’est qu’un jeu d’écriture comptable. On incorpore toute ou partie des réserves au capital social.
On va débiter les comptes de réserve par le crédit du compte capital social. les réserves font partie des capitaux propres, la
société n’a aucunement augmenté ses capitaux propres, elle a simplement modifié la nature juridique de certains éléments
de ces capitaux propres.
Les réserves deviennent une fraction du capital social. La société n’a en elle même aucun intérêt particulier à le faire. Elles
le font à la demande de leurs créanciers. Ils lorgnent les réserves et craignent que la société les distribue. En cas de
distribution exceptionnelle des réserves, la compétence revient à l’AG ; aucun droit d’opposition n’existe pour la
distribution de réserve. En revanche, quand elles sont incorporées au capital social, elle devra suivre la procédure de
réduction de capital non motivée par des pertes qui ouvre la possibilité aux créanciers de former opposition.

C’est pour cela que les sociétés augmentent régulièrement leur capital social par incorporation des réserves.

Cela se résume à un simple jeu d’écriture comptable. On touche au capital, puisqu’on l’augmente, alors on touche aux
statuts : -> compétence exclusive de l’AGE de la société, laquelle statue cependant, compte tenu de la banalité de
l’opération, aux conditions de majorité d’une AGO.
 La compétence appartient à l’AGE, il faut convoquer alors le nu propriétaire, même si on adopte la résolution à des
conditions de majorité ordinaire. La composition est celle d’une AGE.

S E C T I O N 2 : L E S F U S I O N S et opérations assimilées.

Fusions et scissions, mais aussi certains apports partiels d’actifs soumis au régime des juridique des scissions.

§1/ LES FUSIONS.

Une fusion de société est décrite à L236-1 du Code de commerce. Il y a fusion de sociétés quand une ou plusieurs sociétés
transmettent leur patrimoine pour tout l’actif et tout le passif soit à une société existante, soit nouvelle qu’elle constitue à
cet effet. Définition d’une loi du 5 janvier 1988 portant réforme de 24 juillet 1966.

Il de l236-1 résulte qu’il existe 2 figures de fusions en droit français.


La fusion absorption, et celle par création de société nouvelle.

A) LES DEUX FIGURES DE LA FUSION.

LA FUSION ABSORPTION.

Une société en absorbe une autre, cela se traduit par la dissolution de l’absorbée. En conséquence, transmission
universelle de l’absorbante dans son patrimoine. Transmission universelle de son patrimoine pour tout l’actif et tout le
passif. Les associés de la société absorbée deviendront associés de l’absorbante en fonction d’une parité d’échange de titre
qui dépend de la valeur conférée à l’absorbée par rapport à l’absorbante.
La fusion absorption se caractérise par 3 éléments. Dissolution, transmission universelle du patrimoine. Les associés de la
société absorbée deviennent associés de l’absorbante en fonction d’une parité d’échange des titres.

LA FUSION PAR CRÉATION DE SOCIÉTÉS NOUVELLES.

Mariage indissoluble. Deux sociétés fusionnent par création d’une société nouvelle, laquelle va recueillir l’entier
patrimoine des fusionnantes pour tout leur actif et pour tout le passif. C’est ce qu’on appelle parfois les fusions entre
égaux. Elle présente les mêmes caractéristiques que la fusion absorption, cela entraine la dissolution des fusionnantes et la
transmission universelle de leur patrimoine au profit de la société agréée bénéficiaire de la fusion.
Cela se traduit par l’idée que les associés des deux fusionnantes deviennent associés de la bénéficiaire de la fusion. Mêmes
caractéristiques : dissolution des fusionnantes, transmission universelle de leur patrimoine et échange de droits sociaux
qui fait que les associés des fusionnantes deviennent associés en fonction d’une parité d’échange qui dépend de la valeur
comparée des fusionnantes.
L’absorption est plus fréquente, mais la seconde est susceptible de ménager des égos nationaux.
B) LE RÉGIME DE LA FUSION

1/ Les règles préliminaires.

Il faut établir par écrit un traité de fusion qu’il faut déposer au greffe du tribunal de commerce compétent (aux greffes des
tribunaux compétents compte tenu des sociétés qui participent à l’opération). C’est dans le traité de fusion que les parties
procèdent à l’évaluation des biens transmis, à la valorisation de la société bénéficiaire. De la comparaison de ces
évaluations découle la parité d’échange équitable, pour que les associés de l’absorbée deviennent associés de l’absorbante.

Il y a lieu de le déposer dans un délai de 30 jours avant la date de la première AGE des sociétés qui participent à
l’opération, et il faut le déposer au greffe des sociétés en fonction de leur siège social.
Il y a lieu ensuite de procéder à l’information du public. Tout le monde est intéressé par une fusion ; le marché, les
créanciers, etc. Le projet de fusion doit faire l’objet d’une publicité au bulletin officiel des annonces civiles et commerciales
et sur le site internet de la société, avis publié au BALO (quand l’une des sociétés a ses titres sur un marché réglementé, ou
organisé). Ces formalités doivent elles aussi être au moins accomplies 30 jour avant la première AGE, loi du 17 mai 2011.
Avant cette loi, les non cotées n’avaient qu’un avis dans un journal d’annonces légales régional, remplacé par une publicité
au GODAC + publicité sur le site internet.
La réalisation de l’opération oblige à consulter le comité d’entreprise avant la réalisation de l’opération de fusion à peine
de commission du délit d’entrave.

La formalité déclenche au profit des créanciers des sociétés participantes un droit d’opposition. Délai de 30 jours à
compter de la dernière formalité accomplie (GODAC ou BALO). Les AGE ne se tiennent jamais avant les 30 jours pour
permettre d’appurer le droit d’opposition.
Le droit d’opposition est de 30 jours et pas de 20 jours comme dans la réduction de capital non motivée par des pertes, il
court avant que les AGE ne se soient prononcées. Même si un ou plusieurs créanciers fait opposition, ça n’est pas suspensif
de l’opération de fusion.
Le droit d’opposition se fait devant le TC compétent, le président peut la recevoir ou la rejeter. Il peut alors ordonner la
constitution de garantie ou rendre les créances exigibles.

Date d’effet de la fusion. = Date de réalisation définitive de l’opération, à laquelle le patrimoine de l’absorbée est dévolu à
la société bénéficiaire de la fusion. Cette date est fondamentalement importante, elle marque le moment précis auquel le
patrimoine est transmis à titre universel à la société absorbante. L236-4 du Code de commerce.
Date de la dernière AG pour la fusion absorption, immatriculation de la société nouvelle pour fusion par création.

2/ La procédure des fusions.

La fusion appelle la compétence des AG extraordinaires des sociétés qui participent à l’opération aux conditions de
majorité requises pour la modification des statuts.
L’AGE de l’absorbée et des fusionnantes doivent être convoquées, car elles sont appelées à se dissoudre sous l’effet de la
fusion. Il s’agit d’une forme de dissolution volontaire anticipée pour ces sociétés.
L’AGE de la société bénéficiaire de l’opération de fusion, doit être réunie, car elle est appelée à augmenter son capital social
à l’effet de créer des parts ou actions nouvelles pour les attribuer aux actionnaires des fusionnantes ou de l’absorbée.

Ces deux (au moins, cela dépend de l’envergure de l’opération) assemblées générales extraordinaires, statuent sur la
présentation d’un rapport spécial des dirigeants de chaque société, et d’un rapport spécial du commissaire à la fusion. Le
commissaire est désigné selon les mêmes modalités qu’un commissaire aux apports (requête présentée devant le TC
compétent).
Ce commissaire à la fusion est essentiel ; il a pour tache de décrire et d’apprécier sous sa responsabilité les modalités de la
fusion et d’en informer les actionnaires. Il devra aussi apprécier la valeur de l’ensemble du patrimoine transmis de
l’absorbée à l’absorbante. Il va plus loin que le commissaire aux apports, on ne lui demande simplement si c’est surévalué.
3ème mission, il doit attester que le montant de l’actif net dévolu à la bénéficiaire est au moins égal au montant de
l’augmentation de capital qu’est appelée à réaliser la bénéficiaire augmenté éventuellement de la prime de fusion.

Ce commissaire se prononce sur le caractère équitable de la parité des changes telles qu’elle est arrêtée dans le traité de
fusion par les dirigeants des sociétés L236-10-I du code de commerce.

Il est désormais possible, à l’unanimité de tous les associés qui participent à la fusion, de se dispenser du rapport des
dirigeants et du rapport du commissaire à la fusion.
Depuis la loi du 3 juillet 2008, L236-10 III, s’ils ont décidé de se dispenser du commissaire à la fusion, ils doivent quand
même se doter d’un commissaire aux apports, qui doit vérifier si l’apport est surévalué.
3 ans plus tard, le législateur a même autorisé les sociétés participantes de se passer du rapport des dirigeants sociaux sur
les causes et modalités de l’opération. Loi du 17 mai 2011, loi de simplification et d’amélioration de la qualité du droit.
Procédure simplifiée,
Fusion simplifiée, quand l’absorbante détient 100% du capital de l’absorbée pendant un délai d’un mois continu précédant
l’AGE. Il serait incongru de procéder à la réunion de l’AGE de l’absorbée (détenue à 100%). La volonté unilatérale suffit à la
perfection de l’opération.
Depuis la loi du 24 juillet 1966, est dispensé de procéder à la réunion de l’AG, désignation d’un commissaire à la fusion
(l’absorbante, actionnaire unique, n’aura pas à augmenter son capital social). La fusion simplifiée ne donne pas lieu
d’observer une augmentation de capital de l’absorbante. Il n’y a pas d’attribution des titres, sinon ils seraient auto-détenus.

Il était nécessaire cependant de procéder à la désignation d’un commissaire aux apports pour informer les associés de
l’absorbante, et ça a disparu dans la fusion simplifiée depuis la loi du 3 juillet 2008. L236-11.

Loi du 17 mai 2011. => Même pas lieu de réunir l’Assemblée générale de l’absorbante, au motif qu’elle n’est pas appelée à
procéder à une augmentation de son capital social.
Pourtant, on aurait pu imaginer que la tenue de l’AGE ne soit pas inutile pour l’information des actionnaires de
l’absorbante.
5% des actionnaires peuvent requérir du juge d’ordonner la convocation d’une AGE.

Mais quelle est la date d’effet de la fusion en pareille hypothèse ? Elle doit se produire à la dernière AGE. Plus de point
d’encrage pour fixer la date : elle doit être déterminée dans le traité de fusion lui même. Article L236-4 du Code de
commerce.
La même loi, est allée encore un peu plus loin en introduisant en droit français un nouveau régime de fusion simplifiée, dit
« région simplifiée à 90% ». Quand une absorbante détient en continu plus d’1 mois, 90% des droits de votes de l’absorbée,
la fusion accède à un régime simplifié. On peut avoir 90% des droits de votes et 45 pourcents du capital ; c’est « aberrant ».
Au delà, lorsque la fusion est réalisée par voie d’absorption, il en résulte que l’AGE de l’absorbée doit toujours se tenir (10
% de minoritaires à maxima en droits de votes). En revanche, le rapport des dirigeants des sociétés qui participent à
l’opération n’est plus obligatoire, ni celui du commissaire à la fusion.
L’AGE de l’absorbante elle n’a plus lieu de se tenir, sauf si une telle réunion est suscitée par voie de requête de ceux qui ont
5% du capital dans l’absorbante.
A partir du moment ou l’absorbante ne détient pas 100% du capital mais 90% des droits de votes, elle doit procéder à une
augmentation de son capital social par création de parts ou actions nouvelles. Pourtant la loi nouvelle dit qu’il n’y a pas
lieu de réunir l’AGE de l’absorbante. C’est une violation de L225-129. On en déduit, sur simple décision des dirigeants de
l’absorbante, sur le montant du capital de l’absorbante. Pas de difficulté quand sur requête, une AGE a été réunie. A défaut,
l’augmentation intervient sans AGE. BEAU SUJET mais trop dur il dit, il laisse entendre qu’il a écrit un article.

3/ Les effets de la fusion.

Dévolution universelle de patrimoine à la société bénéficiaire de la fusion (de l’absorbée à l’absorbante, ou des
fusionnantes à la nouvelles). Vaut pour tout le patrimoine de l’absorbée et les patrimoines des fusionnantes.

La dévolution universelle de l’absorbée à l’absorbante


- L’absorbante devient propriétaire des actifs de l’absorbée.
- Toutes les créances sont transmises. L’absorbante devient créancière de toutes les obligations au lieu et place de
l’absorbée auprès des débiteurs, sans que la dévolution du patrimoine n’emporte une novation des créances.
- Toutes les dettes se trouvent également transmises à titre universel à la société absorbante. Elle devient débitrice au lieu
et place de l’absorbée sans qu’il n’y ait novation non plus.
- Toutes les actions en justice sont transmises ; même pour un fait générateur intérieur, ou de poursuivre une instance en
cours. Vient au droit de l’absorbante.

Cette dévolution intervient au jour de la réalisation de la fusion. Prise d’effet de la fusion. En cas de fusion absorption, la
date de la dernière AGE de la société. En cas de fusion simplifiée à 90%, à la date élue à cet effet dans le traité de fusion.
Cette dévolution s’opère sans formalités particulières qui auraient du être appliquées si les biens avaient été transmis à
titre particulier et non à titre universel. Si des créances avaient été transmises à titre particulier, il eut été nécessaire de
respecter l’une ou l’autre de l’article 1690 du Code civil.
Si des créances figurent dans le patrimoine dévolu, point n’est besoin de respecter les formalités d’opposabilité. Si un
fonds de commerce fait partie du patrimoine, point n’est besoin de procéder aux formalités propres à la transmission. Cela
vaut pour tous les biens, sauf de nature immobilière, et sauf si figurent des droits de propriété industrielle ; mention sur le
registre de l’institut national de la propriété industrielle.

Tout le patrimoine de l’absorbée se trouve transmis, sous réserve d’importantes exceptions :

La dévolution universelle joue et vaut sauf pour les contrats conclu en considération de la personne de l’absorbée :
intuitu personae (si c’est prévu par une clause du contrat, ou si l’introspection des clauses du contrat permet de le
révéler). Ils ne se trouvent pas transmis de plein droit à l’absorbante, et ne peuvent l’être qu’avec l’accord
préalable du cocontractant. Jurisprudence constante de la Cour de cassation, annoncée par un arrêt de la CA de
Paris en date du 2 novembre 1982. Solution confirmée clairement. Arrêt de la chambre commerciale, 13 décembre
2005. C’est important car ça peut déterminer le sens de l’opération de fusion. Si l’absorbée est partie à une pléiade
de contrats intuitu personae, l’absorbante n’a d’intérêt à fusionner que si elle a les contrats. Dans cette hypothèse,
la technique est d’inverser la fusion. L’absorbée joue le rôle de l’absorbante. C’est la raison pour laquelle on
observe quelque fois que c’est le petit qui absorbe le grand.

Les contrats de nature administrative ne se transmettent qu’avec l’autorisation de l’autorité administrative


compétente. Régime de droit commun de la cession de contrats, en sollicitant l’accord du contractant cédé. Quand
l’activité essentielle de la société est l’exploitation du réseau d’eau dans une commune. => il faut alors
l’autorisation de la commune pour que le contrat de concession puisse se transmettre. => alors on inverse.

Les sanctions de nature pénale ne se transmettent pas non plus. En vertu du principe de la personnalité des délits
et des peines. A moins qu’elles n’aient été prononcées avant la fusion (auquel cas elles seraient transmises). Les
sanctions pas encore prononcées, ne peuvent plus l’être. Sanctions de nature pénale = sanctions pénales
prononcées par le TGI, mais aussi des sanctions punitive (qui n’ont pas pour objet de réparer un préjudice subi),
manquement au règlement général de l’AMF= sanctions administratives de nature punitive / pénale. La chambre
commerciale n’admet pas qu’elles puissent être prononcées après.
Jurisprudence constante de la chambre commerciale et de la criminelle. => Arrêt Cass crim, 20 juin 2000. Cette
jurisprudence n’est cependant pas partagée par le CE pour ce qui relève de sa propre compétence (CE, 20
Novembre 2000 > à l’égard d’un établissement de crédit).

Sort des cautionnements. Il est assez fréquent qu’une personne physique ou morale ait soit cautionné les dettes
soit accordé au profit de la créancière le bénéfice d’un cautionnement. Il faut savoir ce que devient le
cautionnement en cas de fusion absorption de la cautionnée => aujourd’hui, le cautionnement est réputé se
maintenir pour le passé mais cesser pour l’avenir (pour les dettes qui naissent après).
Com, 17 juillet 2001.
En cas d’absorption de la société créancière de l’engagement de caution : il faut là aussi distinguer le
cautionnement passé qui se maintient, et le futur qui ne se maintient pas. Com. 30 juin 2009 Alain Lienhart.
(Dissipe un doute qui avait pu naitre d’un arrêt du 8 novembre 2005, interprétations différentes entre les civilistes
et les commercialistes).
Ch. com. 7 janvier 2014. La chambre laisse à comprendre qu’il en est fini de la distinction entre l’obligation de
couverture et de règlement. Le cautionnement se transmet à la société absorbante comme un accessoire de la
créance transmise. L’arrêt avait été salué par les juristes, mais la chambre commerciale est revenue sur cette
position dans un arrêt du 16 septembre 2014 ; revue des sociétés d’avril 2015 Frédéric Théfaud. => on retrouve
l’ancienne distinction ; la chambre commerciale renoue avec sa jurisprudence traditionnelle.
Il en résulte que quelle que soit l’entité qui fasse l’objet de l’absorption, il y a lieu de distinguer selon la date de
naissance de la créance. Les dettes nées antérieurement : la caution est tenue, les dettes nées postérieurement ;
l’obligation de couverture cesse pour la caution (sauf volonté contraire de la caution).

§2 : LA SCISSION

Définie au texte de L236-1 / opération par laquelle une société apporte la totalité de ses actifs et de ses passifs à deux ou
plusieurs sociétés nouvelles ou préexistantes.
Si la scission est définie à L236-1, c’est que ses caractéristiques sont les mêmes que celles de la fusion. Les associés de la
société qui se scinde deviennent tous associés de chaque société selon une parité d’échange.
Comme la définition de l’opération de scission, présente les mêmes caractéristiques que la fusion, le régime juridique est le
même.
On sépare des activités économiques, mais pas des actionnaires. Tous les actionnaires se retrouvent au capital des
bénéficiaires de la scission.

Même caractéristiques donc même régime :


- Traité de scission
- Dépôt au greffe du traité 30 jours au moins avant la première AG
- Publication d’un avis de scission au Bodacc et sur le site internet ou au BALO si cotée.
- Les créanciers peuvent s’opposer à la réalisation de la scission à compter de cette publication. En matière
commerciale, la solidarité se présume : si les sociétés laissent jouer la solidarité légale, le droit d’opposition n’a
pas lieu de s’appliquer. L’article L236-20 permet d’exclure cette solidarité à raison du passif sélectivement
distribué. Cette clause est une clause de style.
- Désignation d’un commissaire à la scission. Lequel sera chargé d’accomplir les mêmes diligences qu’un
commissaire à la scission : apprécier le caractère équitable de la parité des changes. Une fois l’opération réalisée,
les dirigeants des sociétés participantes déposeront au greffe du TC une déclaration de conformité dans laquelle
tous les dirigeants déclareront avoir réalisé l’opération de scission en conformité des règles légales et
réglementaires applicables ( IL Y A LA MÊME CHOSE POUR LA FUSION MAIS IL NE L’A PAS DIT ).
=> La loi de mai 2011 : a prévu la scission à 100%. => Les bénéficiaires de la scissions détiennent 100% de la scindée (cela
suppose qu’elles soient préexistantes. Pas d’AG de la scindée ni des bénéficiaires, pas de commissaire à la scission, pas de
rapport des dirigeants. Sauf si 5% des actionnaires des bénéficiaires de la scission sollicitent la réunion d’une AGE chez
l’une ou l’autre.
PROBLÈME POUR CETTE PRODUIRE SIMPLIFÉE Chaque société bénéficiaire va devoir augmenter son capital pour attribuer des
actions aux actionnaires de la société scindée ; comment faire sans AGE ? Bon sujet de dissertation.

La nullité d’une opération de scission emprunte son régime à la nullité d’une opération de fusion (dont on n’a pas encore
parlé). L235-8 et -9 du Code de commerce. Vu l’importance exorbitante de l’opération qui entraine la dissolution d’une
société au moins, la nullité n’est encourue que pour deux causes exclusivement.
Le défaut de dépôt de la déclaration de conformité au greffe du TC, ou la nullité de l’une des AGE aillant participé à
l’opération (cela suppose une irrégularité dans la convocation).
Article L235-8 du Code de commerce. -> Prescription de 6 mois suivant la date de réalisation de l’opération.

§3 / L’APPORT PARTIEL D’ACTIFS.

Un simple apport partiel d’actifs peut être soumis au régime juridique des scissions en l’application de L236-22 : d’un
commun accord, ces sociétés, lorsqu’elles participent à une opération d’apport partiel d’actif, peuvent se soumettre au
régime juridique des scission.

Il n’était pas évident que les sociétés puissent soumettre un régime d’apport partiel d’actif au régime des scissions.

Cette opération n’est pas définie par la loi, mais les meilleurs auteurs s’accordent pour considérer que l’APA est l’opération
par laquelle une société apporte son actif et éventuellement le passif corrélatif à une autre société. La définition de l’APA
répond très exactement à la dénomination de l’opération. Cette opération n’intéresse que les sociétés. Seule une société
peut apporter une partie de son actif avec éventuellement le passif corrélatif.

Dès l’instant qu’une société apporte une partie de son actif, c’est un APA. L’apport peut également porter sur un ensemble
homogène (branche autonome d’activité en droit fiscal).

Sur un élément d’actif isolé,


Sur plusieurs éléments d’actifs avec ou sans passif
Sur plusieurs éléments d’actifs avec le passif qui forment un ensemble cohérent.

Il est curieux qu’un APA puisse être soumis au régime des scissions : il n’entraine pas la dissolution de l’apporteuse ni la
transmission universelle du patrimoine, ni un échange des droits sociaux. Ça n’a rien à voir avec une fusion ou une
scission.
En conséquence : l’APA est une opération banale, en règle de principe, elle relève de la compétence des organes de
direction de la société apporteuse. Elle appelle la compétence des dirigeants : gérant de la SARL, ou CA de la SA ou du
directoire de la SA de type duale, sauf clause contraire qui pourrait avoir valablement été insérée dans les statuts de
l’apporteuse. Appelant la compétence des dirigeants : l’opération se moule dans le régime des apports en nature.
Apport en nature : la société bénéficiaire augmente son capital pour rémunérer de son apport la société qui effectue ce
dernier. L’AGE approuve la valeur de l’apport en nature et constate l’augmentation de son capital social. Il y a lieu en outre
de procéder à la désignation d’un commissaire aux apports, dont on peut se passer à l’unanimité des associés (l’apporteuse
ne pourra pas participer au vote).

C’est une opération importante en droit et en pratique. On va en rencontrer toutes les semaines. On peut réaliser une
opération de concentration par fusion, on peut aussi la réaliser par voie d’apport partiel d’actif. Le régime est moins
encombré qu’une fusion.

L’apport partiel d’actif est une technique qui permet à l’apporteuse de prendre le contrôle de la bénéficiaire de l’apport. S’il
a une valeur importante, l’augmentation de capital qui s’en suit permet d’entrer massivement au capital de la bénéficiaire.
L’APA peut aussi permettre à certaines sociétés à filialiser toute ou partie d’une activité.
Naissance d’un groupe de société. Créer des filiales auxquelles elle apportera une partie de son actif (là, une branche
d’activité).
Une société O comporte 3 branches d’activité. Recherche, Fabrication, et Commercialisation. Ces branches n’ont aucune
autonomie juridique. La société O grandit, et peut décider de procéder à la filialisation d’une de ses activités. Elle apporte
100% d’actifs et le passif attaché. => Elle crée une filiale qui reçoit par voie d’apport partiel d’actif une branche R complète
et autonome d’actif.

Cette opération peut permettre de filialiser toutes les branches d’activité d’une société d’origine sans qu’elle ne soit
dissoute. Une société O comporte 3 branches ; R F O. Plutôt que de filialiser une seule branche, elle peut, sans se dissoudre,
filialiser toutes ses branches d’activités au profit d’autant de bénéficiaires qu’elle a d’activités.
L’opération est parfois une technique de prise de contrôle, parfois une technique de filialisation, parfois une technique
permettant de filialiser l’ensemble de ses activités (holding).

Juridiquement, ça ne ressemble aucunement à une scission. Mais ça y ressemble dans l’ordre économique. tout se passe
comme si la société d’origine s’était scindée.
Il y a une forme de scission dans ce dernier exemple, de l’activité économique. Mais ça n’en est pas une, car il n’y a pas de
dissolution, ni de transmission universelle du patrimoine.

MAIS LA LOI A PERMIS dans les SARL, et les sociétés Par actions.
Article L236-22 du Code de commerce. Les sociétés qui participent à la réalisation d’un APA peuvent soumettre l’opération
à L236-16 à L236-21 du Code de commerce. Il s’agit du régime procédural de la scission.
>> La volonté du législateur était de permettre aux sociétés qui participent à un APA de la soumettre au régime procédural
de la scission.

On suit le régime procédural de la scission. Si les sociétés ont exercé l’option ; il faut
-rédiger un traité d’APA
-publication au Bodacc + internet, balo si cotée
-compétence de l’AGE des participantes.
-le déposer au greffe
-désignation d’un commissaire à la scission (à l’apport partiel d’actif).
-ouverture aux créanciers un droit d’opposition à la réalisation de l’opération (si la solidarité est exclue par une clause du
traité d’APA). L236-20. La solidarité dans les apports partiels d’actifs (dans le passif transféré, conservé, ultérieur, etc.)
Article de Le Nabasque dans les mélanges en l’hommage à Michel Jeantin.

L’AMF depuis 1977 recommande aux sociétés NMR assez vivement d’opter pour le régime des scissions. Actif essentiel
pour l’apporteuse ou pour la bénéficiaire de l’apport. Ce n’est qu’une recommandation de l’autorité des marchés
financiers, mais si on ne la suit pas alors que l’apport est essentiel, l’AMF fait « les gros yeux » on est dans le collimateur, et
à la moindre erreur, l’AMF poursuit.

La chambre commerciale de la Cour de cassation en a rajouté plusieurs couches : 16 février 1988. Solution confirmée par
un arrêt du 5 mars 1991. Jurisprudence constante depuis.
Quand deux sociétés ont soumis leur APA aux scissions, cela emporte la transmission segmentairement universelle du
patrimoine de l’apporteuse à la bénéficiaire. Le mécanisme de la dévolution universelle n’est pas compris dans les articles
renvoyés par L236-22= > œuvre créatrice.
Lorsque les sociétés qui participent à l’opération soumettent au régime des scissions, il n’en résulte pas uniquement des
conséquences procédurales, mais la conséquence de fonds : dévolution universelle. La jurisprudence est constante depuis,
elle a même été amplifiée par un autre arrêt ; lorsque les sociétés ont soumis l’APA au régime des scissions, la nullité est
celle de la scission d’une société (pas le droit commun) ; six mois suivant la réalisation de l’opération, sur ordre de L236-9.
On attend d’autres arrêts : lorsque les deux sociétés ont décidé de soumettre d’un commun accord au régime des
scissions : on applique le régime de fonds de la scission ; dévolution segmentairement universelle de patrimoine ;
prescription en nullité de l’APA.

=> D’ou un certain nombre de question : faut il une branche d’activité transmise pour soumettre l’opération au régime des
scissions. Certains auteurs disent oui, mais ça n’est pas le cas, TOUT APPORT PARTIEL D’ACTIF PEUT D’UN COMMUN ACCORD
ÊTRE SOUMIS AU RÉGIME DES SCISSIONS. Tous ces apports peuvent être soumis au régime juridique des scissions.
 En revanche, il faut que l’apport partiel d’actif porte sur une branche d’activité pour pouvoir entrainer une transmission
universelle de patrimoine (ainsi que l’enseigne l’arrêt du 16 février 1988 ; « entraine, pour la branche d’activité transmise,
une TUP »). Branche complète et autonome, qui pourra fonctionner par ses propres moyens.

Les titres de capital émis par la bénéficiaire sont attribués à l’apporteuse : la question est celle de savoir si ces titres
peuvent être distribués par elle à ses propres associés ou propres actionnaires. Est ce que les titres de capital reçus par
l’apporteuse peuvent il être transmis aux associés ou actionnaires.
La société apporteuse peut procéder à une distribution (droit fiscal : 115-2 code général des impôts) avant un an suivant la
date de réalisation de l’opération.
C’est ce qu’on appelle en pratique l’opération de scission partielle, dont le code de commerce ne dit rien (mais dont le code
général des impôts suggère qu’elle peut être réalisée sans conséquence fiscale particulière). La scission partielle a été mise
en œuvre pour opérer les concentrations : restructuration de Dassault en 1998 grâce au 115-2 ; rapprochement de Canal +
et de Vivendi ; constitution d’EADS.
La figure évoquée par le 115-2 est étonnante. => ex une société A qui détient 100% de B, laquelle détient 100% de C. La
société B décide d’apporter une partie de son actif à C. B, recueille les titres de C à titre de rémunération de son apport. Si
on use de 115-2 ; B attribue les titres à A. avant la réalisation de l’opération détenue verticalement par la première, on
modifie la configuration du groupe, il y a A qui a deux filiales distinctes, B et C.
On peut changer la configuration d’un groupe en utilisant quelques 115-2. Mais quel régime juridique il faut suivre
(SUPERB SUJET). => C’est une simple distribution d’actif entre ses associés qu’il faut imputer sur les comptes de passif, en
fonction de leur valeur, si on peut imputer la distribution d’actif sur les bénéfices (ok), les réserves distribuables (AGO,
même si on a soumis l’APA au régime des scissions), ou alors réduction du capital social non motivée par les pertes qui
ouvre aux créanciers le droit de s’opposer à la réalisation de l’opération.
Si par exemple, l’APA est soumis au régime des scissions ; 30 jours (d’opposition) courent. => si on impute la distribution,
il y a un deuxième droit d’opposition dans les 20 jours ; (en opposition dans un délai de 50 jours). Il conviendrait de couler
ce régime dans le code de commerce.
Article de LNB consacré au régime de la répartition des titres entre actionnaires : revue des sociétés de 2006 cahier 1.

Les fusions transfrontalières sont désormais possibles mais on n’en parle pas: la directive européenne et la loi
d’harmonisation du droit français font sauter le verrou (majorité qualifiée des deux tiers suffit) : article de M. Lenabasque
après la loi du 3 juillet 2008 pg 493 et suivants.
Fusions extra communautaires : à l’Américaine, on n’en parle pas non plus.

CHAPITRE 2/ LA TRANSFORMATION DES SOCIÉTÉS.

Passage d’une forme à l’autre sans dissolution ni création d’être moral nouveau. 1844-3 du Code civil. La transformation
suit un régime de continuité juridique et de la personnalité morale de celle qui se transforme. Elle change d’habits
juridiques en conservant la même personnalité.

Observations juridiques de la transformation.

1°_ Maintien de la personnalité juridique de la société qui se transforme. Pas de dissolution, ni création d’un être moral
nouveau. C’est la même personne morale qui se poursuit sur une forme juridique différente.
Disposition au texte de 1844-3 du Code civil. Lorsque la société se transforme elle doit rester dans le même camp
juridique. La société passe d’une forme à l’autre.
-> S’il y a changement de catégorie juridique, il n’y a plus les bénéfices de la transformation : une société prétend se
transformer en association, ça n’est pas une transformation. Il faut constater la dissolution suivie d’une création d’un être
moral. Un groupement économique, s’il veut être une société, doit être liquidé et il faut constater la création d’un
groupement sociétaire nouveau.
Exception ; ordonnance de 1967 : une société peut se transformer en groupement d’intérêt économique sans qu’il n’y ait
lieu de constater ni la dissolution, ni la création. => Article L231-18
Pour éviter d’avoir à dissoudre l’association : APA.

2°_ La forme de la société doit figurer dans les statuts, en application de 1835 = modifier les statuts par changement de la
forme ; compétence de l’AGE, seule habilitée à transformer. Pour les besoins de la tenue de cette AGE, il faut appliquer la
règle de l’anticipation. Les statuts de la société qui se transforme doivent être mis à jour avant que la collectivité ne décide
de transformer la société qui se transforme. Nettoyer les statuts d’une SARL qui envisage de se transformer en SA. La
société doit statuer aux conditions de quorum applicables à la nouvelle forme sociale.
=> Elle met ses statuts à jour de la nouvelle forme sociale et statue à la nouvelle majorité (règle de l’anticipation).

3°_ La transformation d’une société est banale, elle est compliquée par l’application de règles spéciales :
 Dans certains cas, l’unanimité des associés est requise pour adopter une nouvelle forme sociale, c’est le cas
quand une SARL ou une SA envisage de se transformer en société en nom collectif. Par application de la
règle de l’anticipation, une telle transformation doit être votée à l’unanimité, mais alors la transformation
entraine le changement de régime de responsabilité des associés. Parce que la transformation entraine une
augmentation des engagements des associés envers les tiers ; en l’application de 1836 : en aucun cas, les
engagements de l’associé envers les tiers ne peuvent être décidés sans le consentement individuel des
associés.
De la même façon, l’unanimité est requise par ordre de la loi quand une société envisage de se transformer
en SAS. => L227-3 du Code de commerce exige qu’une société qui se transforme en SAS, le fasse à
l’unanimité.
 Lorsqu’une société Anonyme, ou en Commandite par actions, se transforme en une société d’une autre
forme, il faut que la société ait 2 années d’existence à minima et ait fait approuver deux bilans. La règle est
applicable lorsqu’une société anonyme ou en commandite par actions, envisage de se transformer en autre
forme. La loi exige que la société ait au moins 2 ans d’existence et ait fait approuver deux bilans. C’est la
règle des deux ans. Il fut un temps ou la règle s’appliquait à toutes les sociétés de capitaux y compris la
SARL, ça n’est plus le cas depuis 1994 (11 février, loi Madelin), ni dans les SAS, depuis la loi NRE du 15 mai
2001.
 Lorsqu’une société envisage de se transformer en une forme de société par actions. Une SNC se transforme
en SAS, ou en SA, ou une SARL se transforme en SA, etc.
Il y a lieu de procéder en principe à la désignation d’un commissaire à la transformation, dès l’instant que
la société qui se transforme en une forme de SA n’est pas dotée d’un commissaire aux comptes. Alors un
commissaire à la transformation doit être désigné préalablement. Il doit vérifier que la valeur réelle des
actifs de la société qui se transforme correspond à minima à leur valeur comptable. C’est une conséquence
du régime de responsabilité limitée attachée à toute société par actions.
La désignation est nécessaire dès lors que la société qui se transforme n’est pas dotée d’un Commissaire
aux comptes. Une société qui en est dotée n’a pas besoin d’en désigner. C’est le commissaire aux comptes
qui rédigera un rapport spécial attestant que la valeur réelle de la société qui se transforme correspond à
minima à la valeur comptable.

4°_ La transformation produit des effets relativement limités. Par construction, elle s’accompagne du maintient de la
personnalité juridique : pas de dissolution ni de liquidation, c’est la même personne juridique qui continue à exister sur
une forme différente. A partir du moment où les associés ont pris la décision de transformer leur société en une autre
forme, la transformation prend effet. Pas besoin d’attendre la publication dans un journal d’annonces légales.
La personne des dirigeants : dans la quasi totalité des hypothèses quand une société se transforme, les dirigeants perdent
le bénéfice de leur mandat social. Il est rarissime que le mandat puisse être le même dans une autre forme de société (sauf
exception).
C’est la raison pour laquelle une transformation résulte le plus souvent de la tenue d’une AG mixte de la société qui se
transforme : AGE qui décide la transformation.
et comme il convient de recomposer les organes de direction de la société ; interruption de séance puis AGO qui désigne
les premiers membres au CA, CS si c’est une SA. Car c’est une compétence exclusive de l’AGO. Convocation du nu
propriétaire à la première, usufruitier à la seconde. A peine de nullité.

La transformation n’est opposable aux tiers qu’à compter de la publicité d’un avis de transformation dans un journal
d’annonces légales que la transformation deviendra opposable aux tiers sans que cette transformation ne puisse nuire aux
tiers et notamment aux créanciers de la société.
Les créanciers dont la créance est née postérieurement, pas de pb. Ils accèdent au régime de responsabilité de la nouvelle
forme.
Pour les créances nées antérieurement, il faut avoir égard à la date de naissance : un créancier détient une créance contre
une SNC avant qu’elle ne soit transformée en SARL ; à raison de la date de la naissance de la créance, il continue à
bénéficier du régime de responsabilité indéfinie et solidaire attachée au régime. Il n’y a pas de raison qu’on nuise à leurs
intérêts, même si la créance est exigible après.
Quand une société, en revanche, à RL (sa, SARL), se transforme en une société à responsabilité indéfinie, la jurisprudence
raisonne in favorem à l’égard du créancier ; il bénéficie de la nouvelle responsabilité illimitée. Il accède au bénéfice de la
responsabilité indéfinie et solidaire par application du critère de l’exigibilité de la créance, et pas date de naissance de la
créance. Jurisprudence constante de la Cour de cassation.
Les salariés ; :> la transformation implique un maintient : maintient de leur contrat de travail avec le même employeur. En
revanche, les droits collectifs changent au gré des formes sociales.
PARTIE 3 : L A D I S P A R I T I O N D E S S O C I É T É S

Procède, dans la quasi totalité des hypothèses, de leur dissolution, même la nullité d’une société, parce qu’elle n’opère pas
rétroactivement est une cause de dissolution de la société, qui amène à la liquider pour l’avenir sans rétroactivité aucune.

CHAPITRE 1/ LES CAUSES DE LA DISPARITION DES SOCIÉTÉS.

Evènements qui entrainent la dissolution. Même la nullité est une cause de dissolution. En droit commun, les dispositions
de 1844-7 du C.civ, énumèrent 8 causes distinctes de dissolution.
 arrivée du terme
 réalisation ou extinction de l’objet social
 annulation de la société
 dissolution anticipée décidée par les associés
 dissolution judiciaire pour de justes motifs
 dissolution judiciaire pour réunion de toutes les parts en une seule main (plus applicable dans la SARL ni la SAS)
 liquidation judiciaire de la société
 toute autre cause prévue par les statuts.

La lecture de cet article donne une impression tronquée des causes de dissolution des sociétés. Elles sont en réalité plus
nombreuses pour les sociétés commerciales.

 Les fusions et les scissions, entrainement bien la dissolution de l’absorbée ou des fusionnantes ou la dissolution
de la scindée. Mais cette dissolution n’est pas accompagnée de la nécessité de procéder à la liquidation du
patrimoine de la société dissoute.
 La condamnation pénale d’une société, peut impliquer la dissolution d’une société (délits les plus graves,
corruption ou trafic d’influence.

En fonction de la forme sociale, il est des causes que n’énumère pas cet article 1344-7 :

 La dissolution d’une société en nom collectif peut procéder également du décès d’un associé en nom ou de la
survenance d’une incapacité ou d’une interdiction de gérer ou d’exploiter une entreprise prononcée à l’encontre
d’un associé. Cela entraine en principe, à raison du fort intuitu personae, la dissolution de la société, sauf clause
contraire incérée (clause de continuation de la société entre les autres associés et les héritiers. L221-15 et -16.
M. Lenabasque est tombé sur une hypothèse : l’associé personne physique d’une SNC, constituée entre 2 sociétés
et un associé personne physique ; est décédé depuis plus de 10 ans. La société ne le sait pas. Société devenue de
fait. => Régime juridique applicable ? Impossible d’apporter tous les actifs, ça fait 10 ans, impossible de la faire
absorber, elle n’a pas de représentant légal (impossible de saisir le juge pour qu’il désigne un mandataire : c’est
un aveu). => IL FAUT L’INCÉRER EN TOUS LES CAS.
Sociétés devenues de fait : lire Lcn et Ddr.

 L223-3 à partir du moment où le nombre d’associé d’une SARL excède le nombre de 100 depuis plus d’une
année, toute personne peut demander la dissolution judiciaire. Régularisable à la barre.

 Dans les SA. Lorsque le nombre d’associés d’une SA chute en deçà de 7 personnes minimum et que la situation
perdure pendant plus d’une année, tout intéressé peut demander la dissolution judiciaire. L’irrégularité doit
pouvoir être observée pendant un an en continu, et la situation est régularisable à la barre. L225-47 du Code de
commerce.
Une loi d’habilitation a habilité le gouvernement à l’effet de pouvoir réduire le nombre d’actionnaire, dans un
avenir proche, le nb d’actionnaire pourra devenir inférieur à 7 actionnaires. La règle des 7 est absurde, mais
jusqu’ou va – t – on descendre. Il faut au moins 3 commanditaires dans une SCA. Mais le gouvernement semble
vouloir descendre le seuil à 2. -> le gouvernement est habilité à en tirer les conséquences sur le mode de
gouvernance : la règle du CA de 3 à 18 risque de disparaître ; peut être un nouveau droit du CA (voir même sans
CA).
 Lorsqu’une SA vient à réduire son capital social en dessous du minimum légal. Ça trouve à s’appliquer dans les
SCA, mais pas dans les SAS. L224-2 autorise à réduire le capital social si elle est assortie de la condition
suspensive tenant à une ré-augmentation corrective.
 Dernière cause, tient à ce qu’on appelle la perte de la moitié des capitaux propres d’une SA. (tient aussi à
s’appliquer dans les SARL). Si elle perd la moitié de ses capitaux propres, elle a deux ans pour régulariser la
situation. Si au terme de la clôture du 2ème exercice suivant l’exercice de la constatation des pertes, elle est
dissoute sur demande de tout intéressé. L225-248.

1844-7 :
La loi fait référence à des causes de dissolution volontaires, alors qu’elle fait parfois référence à des causes de dissolution
judiciaires. Le tout étant entremêlé.
SECTION 1 : Dissolutions volontaires de sociétés.
Dans les causes de 1844-7, certaines causes doivent quelque chose à la volonté des associés. Lorsqu’en cours de vie
sociale, les associés décident de dissoudre par anticipation leur société, c’est la cause de dissolution volontaire des
sociétés. La collectivité prend la décision de dissoudre volontairement avant l’arrivée de son terme extinctif. Dissolution
volontaire stricto sensu. Quand on fouille bien dans les causes de dissolution, on s’aperçoit que l’article 1844-7 rend
fréquemment hommage aux statuts de la société. « Arrivée de son terme, réalisation de son objet ».
Ce sont les associés qui ont rédigé les statuts.

Dissolution volontaire stricto sensu.


Les associés peuvent volontairement mettre fin à toutes les sociétés avant l’arrivée de leur terme. Pour prendre cette
décision, nul besoin de recueillir l’unanimité des associés. On peut dissoudre une société en cours de vie sociale à des
simples conditions de majorité qualifiée. La dissolution n’implique pas le mutus discensus de tous les associés. Majorité
qualifiée des deux tiers. Unanimité par défaut dans les sociétés en nom collectif. Cette dissolution volontaire peut
également concerner les sociétés qui ne comporteraient plus qu’un seul associé. Unipersonnelles. L’associé unique pourra
rendre seul la décision de dissoudre par anticipation la société avant l’arrivée du terme. Cela pourra entrainer la
transmission universelle de son patrimoine à l’associé unique dès lorsque c’est une personne morale. La dissolution
volontaire d’une Société unipersonnelle produit des effets variables selon que l’associé est une personne physique ou
morale. Le patrimoine de la dissoute est transmis à titre universel à la personne morale. La dissolution volontaire oblige à
procéder à la dissolution de la société.
Dans le premier cas, associé personne morale ; TUP ; personne physique => liquidation du patrimoine de la société.
La TUP mode hyper simplifié de fusion.
Avantages comparés de la TUP et de la fusion ; super sujet d’examen mais c’est trop difficile. On n’a jamais pu faire plus
simple. Aujourd’hui, les régimes sont équivalents, la fusion accède à certains avantages auxquels la TUP n’accède pas.
La dissolution volontaire d’une société est extrêmement rare en pratique ; sauf TUP de 1844-5 du Code civil. Cela relève du
suicide fiscal.

Dissolution due à l’application des statuts.


-> Arrivée du terme. Quand la société est arrivée à son terme, elle est dissoute de plein droit. Il arrive fréquemment en
fait que les associés laissent passer le terme. Si le terme est arrivé, la société est dissoute de plein droit. Il n’y a pas de
repentir, et on peut tomber dans le régime des sociétés devenues de fait. si la société est dotée d’un commissaire aux
comptes, tant mieux, elle doit tirer la sonnette d’alarme. Il faut attirer l’attention des dirigeants sur l’imminence de
l’arrivée du terme, de manière à ce que les associés puissent voter la prorogation de la société pour une nouvelle durée. La
prorogation laisse observer que c’est le même contrat. En cas de prorogation, il faut constater que c’est la même société,
dotée de la même personnalité juridique qui se poursuit jusqu’à son nouveau terme. Conditions de majorité requises pour
la modification des statuts de la société.
Il faut proroger avant le terme, sinon ça ne vaut plus. L’arrivée du terme entraine de plein droit la dissolution de la société.
Le couperet tombe et la société est dissoute.
-> La réalisation ou l’extinction de l’objet social. Le législateur fait de la littérature. Cela renvoi à deux réalités
différentes. Réalisation = succès de l’entreprise, extinction = échec.
La réalisation de l’objet social = elle a atteint l’objet qu’elle s’était assigné, l’objet est réalisé. La réalisation de l’objet
entraine de plein droit la dissolution du groupement sociétaire (ex : société créée pour réaliser un immeuble).
En revanche, l’objet social s’éteint quand la société ne peut plus le poursuivre : échec du projet sociétaire. La société
souhaitait exploiter un objet et est passée dans l’impossibilité de le faire.
Théoriquement, le succès ou l’échec entrainent la dissolution. En pratique c’est moins vrai à raison de la façon que
l’on a de rédiger les statuts. L’objet social est large, pour que la société puisse continuer à entreprendre pour
qu’elle puisse continuer à vivre quand bien même elle aurait réalisé son objet social essentiel.
Caractère théorique que présente l’extinction de l’objet social ; TC, Seine, 22 juin 1959 =>cie nationale
d’exploitation du canal de Suez. Un minoritaire prétend que l’objet a disparu : la cie avait pris le soin de diversifier
la description statutaire de ses activités de sortes qu’elle a pu continuer son activité.
-> Les autres causes prévues dans les statuts. On est libre d’incérer dans les statuts une clause lambda. Le changement
de contrôle d’une société associée de la société. Privatisation. Fictivité d’un apport. Nationalisation d’un associé, etc. Ça
reste rare en pratique.

SECTION 2 : Les dissolutions judiciaires.


La société peut être dissoute sur décision de justice. Cette décision est parfois la conséquence d’une autre décision, parfois
celle d’un autre événement.

-> La dissolution judiciaire consécutive à un autre jugement. 1844-7.


. Une société est dissoute suite à sa nullité. Tout jugement qui prononce la nullité prononce la dissolution (c’est une des
causes). La nullité n’opère pas rétroactivement (1844-15). On procède simplement à la liquidation de la société après
dissolution. C’est une société de fait (ratée). Article 1844-10 => la nullité d’une société ne peut être prononcée que pour la
violation de 1832 1833 ou toute cause qui entrainerait l’annulation d’un contrat quel qu’il soit (mais les vices du
consentement ne sont en principe pas des vices affectant les sociétés de capitaux (sauf partagé)). La nullité peut également
être recherchée pour fraude. 1ère, 7 octobre 1998 ; la chambre civile (comme la commerciale) se contente qu’elle soit
imposée à l’un des cocontractant.
. Le jugement prononçant la liquidation judiciaire (pas sauvegarde, ni redressement judiciaire) de la société entraine sa
dissolution.
. La dissolution peut aussi être prononcée à titre de sanction pénale (délit de corruption active ou passive).

-> La dissolution judiciaire consécutive à un événement.


. Réunion de toutes les parts et actions en une seule main (1844-7). Si cette situation perdure pendant un an, tout intéressé
peut demander la dissolution de la société. 1832 al1 > cette cause de dissolution judiciaire est une cause dont le champ se
restreint au fil du temps. Elle n’est pas applicable à la SARL ni SAS, ni SE. Toute personne intéressée a 1 an pour demander
la dissolution, mais la société peut régulariser jusqu’à la barre. « C’est une cause qui fait rire aujourd’hui ».
. La dissolution judiciaire « pour de justes motifs ». C’est la cause de dissolution judiciaire la plus célèbre de toutes, et qui a
donné lieu au plus abondant contentieux.
Tout juste motif peut être invoqué à l’effet que le juge ordonne la dissolution des sociétés. Cette demande est réservée aux
associés eux mêmes, et non toute personne intéressée. Elle se résume à la vérité aux deux exemples de 1844-7 : « le juge
peut prononcer la dissolution judiciaire d’une société pour de justes motifs notamment en cas d’inexécution par un associé
de ses obligations ou de mésentente entre les associés entrainant la paralysie du fonctionnement de la société ».
On pourrait essayer de découvrir un autre juste motif « notamment ».
L’attention des tribunaux est portée sur le deuxième exemple ; mésentente entre les associés qui entraine la paralysie de la
société.  La mésentente ne suffit pas, l’absence de l’affectio societatis ne suffit pas. En revanche, si la mésentente
entraine la paralysie dans le fonctionnement de la société, alors la société peut être dissoute. Ex : cela empêche
l’approbation des comptes, l’affectation des résultats, recomposer un CA etc. Incapable de s’entendre pour quoi que ce soit.
C’est donc moins la mésentente qui est une cause, que la paralysie qui en résulte. Com, 16 juin 1992 : même si la question
de l’imputabilité de la mésentente, la Cour de cassation n’hésite pas à casser si on se contente de constater la mésentente.

CHAPITRE 2 : LES EFFETS DE LA DISSOLUTION.

Entraine l’obligation de procéder à sa liquidation. Il convient ensuite de procéder au partage des actifs subsistants.

SECTION1 : La liquidation.

Pour procéder à la liquidation, il faut nominer un liquidateur, lequel est en principe désigné par la collectivité des
associés quand la dissolution est « volontaire » (lorsqu’elle ne doit rien à un ordre judiciaire, y compris quand elle encourt
la dissolution par l’arrivée du terme). Les associés statuent à l’unanimité. Sera désigné en liquidateur, l’ancien
représentant légal de la société.
En cas de mésentente sur la désignation du liquidateur, tout associé peut s’adresser au juge, lequel désignera le
liquidateur. Il s’agit toujours d’une dissolution amiable. La règle de principe est inversée, c’est le tribunal qui prononce la
dissolution de la société, qui procède à la désignation du liquidateur. Le liquidateur est un personnage important, car dès
l’instant ou il a été désigné, il devient le représentant légal de la société par rapport aux tiers (au lieu et place de ses
représentants légaux). Sa nomination met fin au mandat social de ses représentants légaux. L227-24
Le liquidateur doit publier la liquidation de la société.
Il doit procéder ensuite à un inventaire du patrimoine de la société pour tout l’actif et tout le passif de la société.
Dans les six mois suivant cette nomination, il doit convoquer les associés de la société dissoute pour rendre compte de
l’inventaire exact de la société, et des procédés qu’il envisage de mettre en œuvre avec leur accord pour procéder à la
liquidation du patrimoine social dans un délai de 3 ans suivant la date de la nomination du liquidateur. Au delà, liquidateur
est chargé de réaliser les opérations de liquidation.

§1 / la survie de la personnalité juridique de la société.

On pourrait penser que la dissolution entraine la cessation de la personnalité morale. Mais si la société perdait ce bénéfice,
comment le liquidateur ferait il au nom de la société, les opérations de liquidation. Tous actes sont réalisés au nom et pour
le compte de la personne morale.
La survie est l’instrument technique qui permet cela. Survie pour les besoins des opérations de liquidation, jusqu’à clôture
des opérations de liquidation, 1844-8.
- la personnalité juridique de la société survit malgré sa dissolution. L’être moral se maintient, et avec lui son
patrimoine. La société conserve le bénéfice de son domicile, siège social, et de sa dénomination sociale. La
personnalité juridique survit avec l’ensemble de ses attributs et notamment un patrimoine, le sien.
- Elle survit « pour les besoins de la liquidation » seulement. Pour les besoins de la réalisation des actes qui
constituent la liquidation (recouvrement des créances, règlement du passif réalisation des actifs). Pour les besoins
de la réalisation par le liquidateur de ses actes de liquidation. Il en résulte, par application de L237-24, que tout
autre acte est en principe interdit au liquidateur, car la personnalité juridique de la société ne survit que pour les
besoins de la réalisation de ces actes. La loi vient dire dans un langage ancien que le liquidateur ne peut ni engager
d’affaires nouvelles, ni même poursuivre les affaires en cours. Le juge donne au liquidateur le pouvoir de poursuivre
le contrat jusqu’à son terme, à l’effet que l’entreprise puisse facturer son client (mais il ne peut jamais engager de
nouvelles affaires, ou poursuivre des affaires en cours, sauf exception mentionnée à L227-24).
- Jusqu’à la clôture de la liquidation. Elle sera constatée par la collectivité des associés, constatée par le juge si la
dissolution est judiciaire. Elle intervient en principe sous 3 ans suivant la date de la dissolution. A cette date, la
personnalité juridique de la société disparaît dans les rapports des associés entre eux. Dans leurs rapports
mutuels, les associés en clôturant la liquidation, sont en indivision post sociétaire. Dans les rapports avec les tiers,
il faut attendre : la personnalité juridique de la société ne peut disparaître dans les rapports avec les tiers avant
que les formalités de publicité n’aient été accomplies. Seulement au moment de la publication d’un avis de clôture,
la personnalité juridique de la société cesse d’exister, même dans les rapports de la société avec les tiers. La
radiation de la société du registre du commerce et des sociétés. On procède alors à la radiation de la société du
registre du commerce et des sociétés, le tout sous réserve d’une jurisprudence troublante de la chambre
commerciale : malgré la radiation de la société du registre du commerce, la publication de sa radiation, etc. ; la
personnalité juridique subsiste tant qu’il reste des droits ou des obligations de nature ou de caractère social à
liquider. On n’applique pas ici le parallélisme des formes. Elle est née avec son immatriculation : elle ne disparaît
pas nécessairement avec la radiation du registre du commerce et des sociétés. Tant que subsistent des droits ou
obligations de nature sociale ; la personnalité juridique survit pour les besoins de la réalisation de ses actes. La
personnalité survit tant que subsistent des droits ou obligations de nature sociale ; Com 26 janvier 1993.

§2/ Les opérations de liquidation.

Payer les créanciers. Désintéresser les créanciers, régler le passif. La loi a prévu que la clôture intervient dans les 3 ans
suivant la date de dissolution, pour respecter les termes stipulés : le liquidateur procède au désintéressement au terme
prévu dans le contrat. Sauf si la société renonce au bénéfice du terme : elle peut y renoncer pour hâter la réalisation de sa
liquidation.
Recouvrement des créances que détient la société à l’encontre de ses propres débiteurs. Au terme échu, initialement
convenu, et non à un terme qui surviendrait par anticipation. Sauf si le débiteur renonce au terme (mais c’est rare).
Liquidation des actifs (pour désintéresser les créanciers ou préparer le partage).

Opérations faites par le liquidateur à l’issue desquelles il pourra prononcer la clôture (décidée par les associés ou le juge si
la dissolution est involontaire).
Dans les sociétés de capitaux, si la trésorerie disponible ne permet pas de désintéresser les créanciers, tant pis pour eux.
C’est la raison d’être de la responsabilité limitée.
Dans les autres sociétés, on n’en reste pas là, si tous les créanciers sociaux ne sont pas désintéressés, ils disposent d’un
recours personnel.

SECTION 2/ Le partage.

Gouverné par les règles du droit des successions. Le partage doit être demandé par l’un des associés de la société, il
n’intervient pas de plein droit du fait de la clôture des opérations de liquidation. S’il n’est pas demandé par l’un des
associés, ils vivent en situation d’indivision post sociétaire, tant que le partage n’est pas demandé, comme en matière de
succession.
On procède au remboursement du nominal des parts ou actions appartenant aux associés de la société.
Avant de partager le boni, on rembourse la valeur affectée à l’entreprise sociale par réalisation des apports au moment de
la constitution de la société.
Et si après désintéressement des créanciers, partage des parts sociales, il reste quelque chose, le boni de liquidation : est
partagé. Le boni est partagé au prorata des droits. Un associé peut décider d’accaparer le boni de liquidation : c’est PAS
une clause léonine. Beaucoup d’action de préférence prévoient cela. Au delà, le partage, doit s’effectuer en principe en
nature ; conformément aux règles qui prévalent pour le partage successoral.
On peut trouver aussi une attribution préférentielle ; à celui qui a apporté un bien en nature (il a un droit préférentiel à
avoir le bien qu’il a apporté) => à charge d’une soulte, si la valeur du bien excède les droits.

On pourra procéder à un partage en valeur. (C’est plus approprié, surtout quand le liquidateur a liquidé certains biens).
1844-9 AL 3.

L’administration fiscale impose les plu values.