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DE LA SEGURIDAD SOCIAL
La seguridad social nace como una disciplina dentro el derecho del trabajo; no hay duda que ese
acogimiento ha sido fundamental para su diseño y crecimiento. En ese sentido Jorge Toyama
expresa “no puede dejarse de lado la relación que existe con el Derecho Laboral, especialmente en
la configuración general de su regulación así como la aplicación de los principios que la
sustentan.” (Neves Mujica, 1987) “(…) no pueden entenderse los antecedentes de la primera sin
conectarlos a los orígenes del segundo; dado que la protección que inicialmente se dispensaba
tenía carácter fragmentario y parcelario, al cubrir solo a un segmento de la población: la clase
obrera. (…) fundamentalmente mujeres y niños, y solo respecto de determinados riesgos, como el
accidente de trabajo, que había azotado duramente a la población obrera.” (Rodriguez Ramos,
Gorelli Hernandez, & Vilchez Porras, 2007).
Puede apreciarse que los accidentes de trabajo fueron uno de las primeras contingencias que se
protegió en los albores del desarrollo laboral. Ello nos muestra la preocupación que han tenido los
Estados, los juristas y los actores de la relación laboral sobre la naturaleza del trabajo generador
de riesgos y de ahí el interés de proteger los accidentes en estos espacios laborales. El riesgo en el
trabajo está presente en el universo de actividades laborales lo que nos lleva a configurar que la
protección de Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR) debe ser universal para todos
los trabajadores, promoviendo con ello el desarrollo de del derecho universal a la seguridad social.
El trabajo como parte de su naturaleza es una zona que produce riesgo a los seres humanos y por
ello el interés de lograr atención y tutela. En esta orientación de acuerdo a la Ley 26790 – Ley de
Modernización de la Seguridad Social en Salud se pretende cubrir únicamente las actividades de
alto riesgo lo que en la práctica es desproteger las otras actividades que por naturaleza son
riesgosas.
“La Comisión (…) Ruega al Gobierno que transmita en su próxima memoria información relativa a
los progresos realizados con miras a que organismos de control y de vigilancia en los que
participarán los representantes de los asegurados supervisen las actividades de los operadores
privados. (…)”: (Informe de la Comisión de expertos en la aplicación de Convenios y
recomendaciones de la OIT, 2010)
(Baldo & Ochoa, 2009) precisa que la seguridad social se rige por los principios de:
Universalidad, que significa la extensión del ámbito de los beneficiarios a toda persona;
Integridad, que le permite cubrir todas las contingencias sociales mediante acciones de
prevención, reparación y recuperación;
Solidaridad, que obliga a todos a cooperar con el cumplimiento de sus objetivos, abonando la
proporcionalidad entre aportes y beneficios;
La unidad en sentido orgánico y estructural;
Y la internacionalidad, referida a la adecuación a un sistema unitario internacional.
La Ley Ley 26790, que crea en el Perú el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo anda
de espaldas de una evolución histórica y resulta siendo un retroceso a la evolución legislativa
en el Perú. Si el riesgo en el trabajo es parte de su naturaleza resulta contraproducente
establecer que sólo quedarán cubiertos con el SCTR los lugares donde se produzcan los
mayores riesgos.
Según el Decreto Supremo N°. 003-98-SA, que es el reglamento de la Ley 26790, que aprueba
las normas técnicas del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo, las actividades
consideradas de alto riesgo cubiertas con el SCTR son:
Extracción de madera.
Pesca
Explotación de minas de carbón
Producción de petróleo crudo y gas natural
Extracción de minerales metálicos
Industria del tabaco
Fabricación de textiles
Industria del cuero y productos de cuero sucedáneos del cuero.
Industria de la madera y productos de madera y corcho
Fabricación de sustancias químicas industriales
Fabricación de productos derivados del petróleo y del carbón
Fabricación de productos plásticos
Fabricación de vidrio y productos de vidrio.
Fabricación de otros productos minerales no metálicos.
Industria básica de hierro y acero.
Industrias básicas de metales no ferrosos
Fabricación de productos metálicos
Construcción de maquinarias
Electricidad, gas y vapor
Construcción
Transporte aéreo
Servicios de saneamiento y similares
Servicios médicos y odontológicos, otros servicios de sanidad veterinaria
Bajo ese esquema las otras actividades laborales no están protegidas por el SCTR. Dentro de
esa visión por ejemplo según la estadística que maneja el Ministerio de Trabajo y Promoción
del Empleo la actividad económica con mayor número de notificaciones por accidentes de
trabajo corresponde a Industrias Manufactureras, con el 30,30%, siguiendo en importancia:
Construcción con el 16,30% y Actividades Inmobiliarias, Empresariales y de Alquiler con el
14,58%, entre otras. Sin embargo las actividades manufactureras no están consideradas como
actividades de alto riesgo y por lo tanto está desprovista del SCTR, desprotegiendo a los
trabajadores de estos sectores, vulnerando así la seguridad social que debe dar cobertura a
esas contingencias.
b) El seguro complementario de trabajo de riesgo (SCTR) se inscribe en la visión internacional.
En dicho marco debe tenerse presente el Convenio 102 de la Organización Internacional del
Trabajo (1952), Norma Mínima de la Seguridad Social, artículo 31, por el cual los Estados
garantizan a los trabajadores el reconocimiento de las prestaciones que correspondan en
caso de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales. El artículo 31 dice: “Todo
Miembro para el que esté en vigor esta parte del Convenio deberá garantizar a las personas
protegidas la concesión de prestaciones en caso de accidente del trabajo y de enfermedad
profesional, de conformidad con los artículos siguientes de esta parte”
El Convenio 102 de la OIT ha establecido una estándar mínimo sobre las coberturas de
accidentes de trabajo. De acuerdo al artículo 2 del Convenio se ha dejado en manos de cada
Estado fijar alternativas para que incorporen determinadas coberturas y una de ellas es la
tutela de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Igualmente otras normas
internacionales brindan protección de la seguridad social.
DEFINICIONES DEL ACCIDENTE DE TRABAJO QUE BRINDA LA NATURALEZA JURIDICA DEL (SCTR)
Tal vez para conocer porqué es necesario la universalización del SCTR es necesario conocer las
definiciones que nos brinda la doctrina y la legislación sobre los accidentes de trabajo y de ahí
entender la naturaleza jurídica de la SCTR. En primer lugar pasaremos a mencionar las
distintas definiciones que nos brinda la doctrina:
(Arturo, 2003) “denomina accidente de trabajo a aquel que se produce dentro del ámbito
laboral o por el hecho o en ocasión del trabajo, tratándose normalmente de un hecho súbito
y violento que ocasiona un daño psíquico o físico verificable, en la salud del trabajador que lo
incapacita para cumplir con su trabajo habitual.”
(Napoleón, 1958) entre una de las condiciones del contrato de trabajo debe figurar “la
obligación del patrono de responder por los accidentes de trabajo que sufran los obreros que
tiene a su servicio y por las enfermedades que adquiera por razón de trabajo. Estas
obligaciones se han impuesto en forma definitiva en el derecho social y están reconocidas
universalmente, porque son el resultado de los peligros que para la seguridad y salud de los
trabajadores trae consigo el mecanismo y las nuevas formas de producción industrial”.
(Caballenas, 1968) hace énfasis en las consecuencia del mismo expresa: “se orienta por aquel
suceso que se produce en ocasión o como consecuencia del trabajo y con efectos de orden
patrimonial, por provocar una lesión valuable; considerándose el trabajo no cual simple
ejercicio de actividad, sino como prestación subordinada. De ahí que podamos definir el
accidente del trabajo como un suceso anormal, resultante de una fuerza imprevista y
repentina, sobrevenido por el hecho del trabajo o en ocasión del mismo, y que determina en
el organismo lesiones o alteraciones funcionales permanentes o pasajeras”
Juan Carlos Cortez Carcelén describe lo peligroso que ya resulta el trabajo en sí mismo y de
cómo el trabajador por el sometimiento al contrato de trabajo se convierte en un sujeto que
asume el riesgo directo: “El trabajo se presta conforme a las instrucciones que da el
empresario con sometimiento a sus directrices en cuanto al modo, intensidad, tiempo y lugar,
integrándose el trabajador a un todo organizado que no controla, encontrándose impedido
de establecer por si mismo las medidas de seguridad necesarias para llevar a cabo su trabajo,
por lo que éstas descansan en el empresario. Con la actual configuración de la obligación
general de prevención la deuda del empleador se extiende a la protección íntegra del
trabajador, de su salud y seguridad, siendo suficiente entonces con que el daño se produzca
como causa o consecuencia de la prestación laboral para que se proceda al análisis de los
demás elementos tipificantes de la responsabilidad contractual a fin de determinar si el daño
se deriva de un incumplimiento contractual del empleador. En consecuencia la
responsabilidad del empleador frente a un accidente de trabajo o enfermedad profesional es
contractual.”
El Convenio Nº 121 de la OIT[16] Convenio sobre las Prestaciones en caso de Accidentes del
Trabajo y Enfermedades Profesionales expresa en su artículo 7 inciso 1:
1. Todo Miembro deberá prescribir una definición del accidente del trabajo, incluyendo las
condiciones bajo las cuales un accidente sufrido en el trayecto al o del trabajo es
considerado como un accidente del trabajo, y debe precisar los términos de dicha
definición en las memorias sobre la aplicación de este Convenio que habrá de presentar
en cumplimiento del artículo 22 de la Constitución de la Organización Internacional del
Trabajo.
El Convenio de la OIT exige que cada país pueda proveer una definición del concepto de
accidente de trabajo para dar certidumbre sobre los beneficiarios y las condiciones del
mismo por cuanto el accidente de un trabajador y más aun la propia muerte en el trabajo
debe encender el semáforo de la Ley para evitar que se produzca ello.
“todo suceso repentino que sobrevenga por causa o con ocasión del trabajo, y que produzca
en el trabajador una lesión orgánica, una perturbación funcional, una invalidez o la muerte. Es
también accidente de trabajo aquel que se produce durante la ejecución de órdenes del
empleador, o durante la ejecución de una labor bajo su autoridad, aun fuera del lugar y horas
de trabajo. Las legislaciones de cada país podrán definir lo que se considere accidente de
trabajo respecto al que se produzca durante el traslado de los trabajadores desde su
residencia a los lugares de trabajo o viceversa.”
El Convenio Nº. 187 de la OIT, sobre el Marco Promocional para la Seguridad y Salud en el
Trabajo, en su artículo 2 inciso 1 no realiza una definición pero se puede desprender la
definición a partir de actos concretos que establece el Convenio ubicando no sólo la
obligación en el empleador sino en el propio Estado que debe emitir normas provenientes de
acciones de coordinación y consulta entre los representantes de trabajadores y empleadores:
Todo Miembro que ratifique el presente Convenio deberá promover la mejora continua de la
seguridad y salud en el trabajo con el fin de prevenir las lesiones, enfermedades y muertes
ocasionadas por el trabajo mediante el desarrollo de una política, un sistema y un programa
nacionales, en consulta con las organizaciones más representativas de empleadores y de
trabajadores.
Todo suceso repentino que sobrevenga por causa o con ocasión del trabajo y que
produzca en el trabajador una lesión orgánica, una perturbación funcional, una invalidez o
la muerte. Es también accidente de trabajo aquel que se produce durante la ejecución de
órdenes del empleador, o durante la ejecución de una labor bajo su autoridad, y aun fuera
del lugar y horas de trabajo. Según su gravedad, los accidentes de trabajo con lesiones
personales pueden ser:
Accidente Leve: Suceso cuya lesión, resultado de la evaluación médica, que genera en el
accidentado un descanso breve con retorno máximo al día siguiente a sus labores
habituales.
d) Accidente Mortal: Suceso cuyas lesiones producen la muerte del trabajador. Para
efectos estadísticos debe considerarse la fecha del deceso.
Otra definición más específica nos brinda el Decreto Supremo 003-98-SA, Normas Técnicas
del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo afirmando que los accidentes de trabajo
serán sólo aplicables en determinadas actividades, siendo que su definición será
compatibilizado con el artículo 2 inciso k del Decreto Supremo 009-97-SA Reglamento de
la Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud[18]. De acuerdo a estas dos
normas el accidente de trabajo es:
Que obra súbitamente sobre la persona del trabajador o debido al esfuerzo del mismo. Se
produce independientemente de su voluntad y que pueda ser determinada por los medios
de una manera cierta.
Los ocurridos durante la ejecución de órdenes del empleador y bajo su autoridad aún
cuando se produzca fuera del centro de trabajo y fuera de las horas de trabajo. Si el
accidente ocurre antes, durante y después de la jornada o en las interrupciones del
trabajo, pero si el trabajador se encuentra realizando sus obligaciones laborales en
cualquier centro de trabajo del empleador, aunque no se trate de un centro de trabajo de
alto riesgo ni se encuentre realizando las actividades propias del riesgo contratado. El que
sobrevenga por acción de la Entidad Empleadora o sus representantes o de tercera
persona, durante la ejecución del trabajo. En este último caso se entiende accidentes de
trabajo sólo en aquellos sectores de alto riesgo restringiendo la cobertura a un sector y
desprotegiendo a otro.
EVOLUCIÓN DE LA PROTECCIÓN DE LOS ACCIDENTES DE TRABAJO
Primera etapa, ubicada entre 1880 -1900 denominada de responsabilidad por culpa y que se
encuentra básicamente en la revolución industrial: En ésta etapa se crearon nuevas
condiciones de trabajo que derivaron en una inseguridad generalizada. Las consecuencias de
los riesgos derivados del trabajo eran soportados por el trabajador. La responsabilidad del
empresario se limitaba a la responsabilidad civil por culpa. Necesidad de carga de la prueba.
Segunda etapa se encuentra entre los años de 1900 a 1920 caracterizado por el seguro
obligatorio de la responsabilidad individual del empleador. Se establece la indemnización
obligatoria por responsabilidad objetiva. Se puede incorporar en esta etapa los diseños
realizados en Bélgica (1903), Portugal (1919), Países Bajos (1921), Estados que recurrieron al
seguro obligatorio de la responsabilidad individual del empleador.
La Tercera etapa, data de los años de 1920 a 1950, referida básicamente a la teoría del riesgo
profesional. Responsabilidad colectiva frente al riesgo. Se aborda básicamente desde la
responsabilidad por culpa a la responsabilidad objetiva del empresario. La teoría del riesgo
profesional se encuentra basada en la responsabilidad objetiva del empresario, según la cual,
los empresarios responden no por ser considerados culpables del daño causado, sino por ser
los causantes originarios del riesgo. La extensión del ámbito de aplicación del seguro abarca la
cobertura de enfermedades profesionales; y el accidente in itinere. Los seguros profesionales
y Seguro Social de Accidentes obligatorio. Los países que desarrollaron: Noruega (1915),
Suecia (1916), Islandia (1917), Dinamarca (1920), Luxemburgo (1925), Francia (1946) que
luego fue extendido por todo el mundo.
La cuarta etapa vinculada a la gestión del riesgo. Las políticas de seguridad y salud en el
trabajo, está centrado básicamente en la prevención como principio fundamental.
El tercer periodo se puede ubicar en la década del 70 del siglo XX cuando se aprueba el
Decreto Ley 18846, publicado el 29 de abril de 1971, se dio término al aseguramiento
voluntario para establecer la obligatoriedad de los empleadores de asegurar a sus
trabajadores obreros mediante la gestión exclusiva de la Caja Nacional del Seguro Social
Obrero. Su propósito era promover niveles superiores de vida y una adecuada política social
de protección, unificando la cobertura de los riesgos de accidentes de trabajo y
enfermedades profesionales dentro de la organización de seguridad social.
Efectivamente existe un cambio sustancial de la protección que señala la Ley 26790 – Ley de
Modernización de Seguridad Social en Salud y de aquello que regula el Decreto Supremo Nº
003-98-SA, Normas Técnicas del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo, por cuanto al
restringir el ámbito de protección solamente a determinadas actividades lo que
implícitamente se hace es desproteger a la mayoría de trabajadores que realizan otra
actividades no contempladas en el listado de actividades riesgosas. En consecuencia la
evolución cualitativa de la Ley 1378 al D. Ley 18846 pasaba de la teoría del riego profesional a
la teoría de la previsión y además configuraba una institucionalidad para dicho servicio a
través de la Caja Nacional de Seguro Social. Si bien el D. Ley 18846 regía para los obreros y no
para los empleados pero su público objetivo eran todos los obreros es decir la universalidad
en ese sector laboral.
Pero la Ley 26790, tiene como objetivo incorporar a los empleados junto con los obreros en el
beneficio del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR) pero al circunscribirlo solo
a las actividad de alto riesgo restringe únicamente a determinados trabajadores y a
determinadas actividades supuestamente “riesgosas” desprotegiendo a otras que
supuestamente son “no riesgosas” en donde también laboran trabajadores que son sumidos
en la indefensión contra los riesgos.
c) Evolución constitucional
La Constitución Política de 1979 tenía una protección muy especial sobre los accidentes y
enfermedades profesionales en el artículo 47:
Artículo 47.- Corresponde al Estado dictar medidas sobre higiene y seguridad en el trabajo
que permitan prevenir los riesgos profesionales, y asegurar la salud y la integridad física y
mental de los trabajadores.
Sin embargo la Constitución de 1993 no mantuvo ese criterio de esa protección específica y
más bien diseñó una protección más general de la seguridad social donde se enmarca
justamente los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Al respecto el artículo 10
expresa:
Si hacemos un análisis histórico constitucional de las dos Cartas Políticas sobre la protección
de accidentes de trabajo podemos apreciar que existe una involución respecto de la calidad
normativa y de su protección sobre los accidentes de trabajo. La Constitución de 1979 tiene
una especial referencia a las medidas adoptadas para proteger los accidentes de trabajo y las
enfermedades profesionales lo que no ocurre con la Constitución de 1993.
La Ley 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo ha incorporado como parte de las funciones
del Consejo Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo “fomentar la ampliación y universalización
del seguro de trabajo de riesgos para todos los trabajadores de la región.”
La Ley 29783 como se sabe es una norma aprobada por el Congreso de la República que es la
instancia mayor de representación nacional. Si bien tocaba a esta instancia decidir sobre el
particular sin embargo ha trasladado a los diferentes Consejos Regionales y al Consejo Nacional su
debate y el consensuar entre trabajadores, empresarios y el Estado; creemos que ésta práctica se
adoptó para darle mayor legitimidad al cambio normativo con participación directa de los actores
de la relación laboral y de la instancia tripartita que deciden la política laboral. Puede entenderse
este mecanismo procesal pero consideramos que un derecho fundamental no puede ser debatido
en una de sus características primordiales como es su universalidad.
El término que utiliza la Ley 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo para promover su
universalización es “fomentar” y tiene como sinónimos a “impulsar”; es decir es el Consejo
Regional y el Consejo Nacional las entidades donde se debe promover entre los actores: Estado,
trabajadores y empleadores, la necesidad de la universalización del SCTR a favor de todos los
trabajadores. Es decir partiendo de un convencimiento dentro del colectivo (participación
tripartita) pasar a convencer a las instancias políticas para que se materialice a través de una
iniciativa legislativa ante el Parlamento.