PLENARIO Nº 24, Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal, Mar del

Plata.
Causa nº 17.833, “Herrera, Juan Manuel s/tenencia ilegal de arma”. Sala I.

///la ciudad de Mar del Plata, a los trece (13) días del mes de diciembre
del año dos mil diez, siendo las doce (12) horas, se reúne la Excma. Cáma-
ra de Apelación y Garantías en lo Penal, en acuerdo plenario (art. 37, letra
“b”, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la provincia de Buenos Aires,
nº 5.827 y sus modificatorias), con el objeto de dictar sentencia en la cau-
sa nº 17.833, caratulada “Herrera, Juan Manuel s/ tenencia ilegal de
arma”, y habiéndose practicado oportunamente el sorteo de ley, del mis-
mo resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: señores
Jueces Reinaldo Fortunato, Ricardo Silvio Favarotto, Raúl Alberto Paolini,
Marcelo Augusto Madina, Marcelo Alfredo Riquert, Juan Manuel Fernández
Daguerre, Pablo Martín Poggetto, Walter Jorge Fernando Dominella y Este-
ban Ignacio Viñas.
El Tribunal resuelve plantear y votar la siguiente
C U E S T I Ó N:
¿Resulta típica, a los fines del art. 189 bis del Cód. Penal, la
tenencia o portación de un arma de fuego desprovista de munición?
A LA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ FORTUNATO
DIJO:
1. En relación a la cuestión que nos convoca poseo opinión
formada, y ya la he vertido en anteriores ocasiones debiendo aclarar que
la respuesta afirmativa al interrogante no resulta original ni inédita, sino
que obedece al haberme alineado a una de las posturas que, hasta ahora,
dividen a doctrina y jurisprudencia tanto nacional como provincial.
Además en lo que atañe a nuestra provincia de Buenos Aires
existen diferencias de opiniones en los Tribunales Superiores a éste órga-
no. Doy ejemplos: para la Suprema Corte de Justicia “no es un requisito
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del tipo que las armas y/o municiones tengan capacidad ofensiva para el
caso concreto, la figura legal solo exige una relación tal que posibilite al
sujeto ejercer un poder de hecho sobre el arma, de modo que pueda dis-
poner físicamente de ella y que las mismas sean detentadas sin autoriza-
ción” (S.C.J.B.A. causa P. 90.511, P. 78.618 entre otras).
A su vez, el Tribunal de Casación Penal creado por la ley para
ejercer la instancia directa y más especializada a cargo del control de los
decisorios definitivos en materia penal, a través de sus distintas Salas, se
ha expedido en opinión negativa acerca de la tipicidad de la tenencia y/o
portación de arma descargada, existiendo a su vez disidencias entre los
integrantes de dicho órgano.
Así, han formado mayoría por la negativa en su oportunidad,
las Salas I y II (conf. causas nros. 17.142, “A, D. E. s/ recurso de casación”
Sala II; nros. 9.533 del 2/5/06 y 17.256 del 18/4/06 Sala I). Al respecto se
habían expedido del siguiente modo: “...la ausencia de proyectiles hace
que el bien jurídico y, por ende, el ilícito no se configure” (voto del Dr.
Piombo en causa nro. 9.533) “y si la razón de castigo de todo delito de pe-
ligro es su peligrosidad, siempre deberá exigirse, para su punición, que no
desaparezca ese peligro puesto que, sostener lo contrario implicaría avan-
zar en un derecho penal de ánimo vedado por la Constitución Nacional…
corresponde sobreseer (o absolver) a quien se le imputa haber tenido en
su poder, sin la debida autorización legal, un arma de fuego descargada ya
que, la conducta endilgada no encuadra en el delito previsto en el art. 189
bis del C. Penal por cuanto no es idónea para poner en peligro el bien ju-
rídico protegido por la norma, es decir, la seguridad pública” (voto del Dr.
Piombo en causa nro. 17.256 del 18/4/06) y también: “sólo se configura la
tenencia penalmente reprochable del arma cuando dicho elemento se en-
cuentra en condiciones de uso, es decir, cargada y apta para su disparo”
(voto del Dr. Mahiques, en mayoría, causa 16.182 y reiterado en causa
17.142).
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 Con relación a la Sala III, formaron mayoría los Dres. Víctor
Horacio Violini y Ricardo Borinsky (cfr. causa 7.310 reg. de presidencia
nro. 25.392 “Roth, Jorge Emmanuel s/ recurso de casación interpuesto por
el Fiscal”). El primero de los magistrados nombrados a cargo del primer
voto, con cita de jurisprudencia de la S.C.B.A. P. 67.742, “Mendoza, Martín
Ernesto del 2-10-02 entre otras y de la Cámara Nacional de Casación Penal,
Sala I, “R.G.”, del 26-4-02, dejó sentado que “los requisitos típicos del artí-
culo 189 bis del C. Penal se agotan en el hecho de que los materiales des-
criptos puedan ser utilizados en algún momento. Por ello, el recurrente
lleva razón, en parte, solo cuando centra su crítica en destacar que la cir-
cunstancia que el objeto secuestrado no contenía su cargador, no alcanza
de por sí, para declarar la atipicidad de la conducta”.
En reciente fallo la Sala II del Tribunal de Casación Penal de la
Pcia. de Buenos Aires, ha señalado por intermedio del voto del Dr. Jorge
Hugo Celesia que “la tenencia ilegal de arma de guerra constituye un deli-
to de peligro abstracto caracterizado, no por la producción de un resulta-
do de peligro, como en los delitos de peligro concreto, sino por una peli-
grosidad reconocida mediante un juicio ex ante como generalización del
efecto externo determinado por la clase de conducta, establecida mediante
el disvalor de la acción cuya limitación aparece solo desde el bien jurídico
tutelado. Lo que torna peligrosa esta conducta es la posibilidad de prepa-
ración de un delito, o la creación de oportunidades para cometerlo, dado
que, ya como surge del elemento normativo “autorización” que contiene el
tipo en estudio, el Estado tiende a prohibir el libre tráfico de armas. El le-
gislador solo ha establecido para la comisión del delito de tenencia ilegal
de arma de guerra que el sujeto activo detente ilegítimamente un arma de
esas características, sin haber hecho ninguna especificación referida a que
se encuentre cargada, pues aún con esa falencia sigue teniendo la calidad
de arma, más aún si resulta apta para su función específica…poco importa

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para la realización del tipo objetivo que el arma se haya encontrado des-
cargada en el momento del hecho”.
Con relación a la postura acerca de la atipicidad de la conduc-
ta calificada como tenencia ilegal de arma de guerra, en el referido fallo, el
Dr. Carlos Alberto Mahiques, adhiriendo al voto del Sr. Juez Dr. Celesia,
(formando mayoría) y emitiendo el suyo propio, amplió conceptos en lo
que, entiendo, hay que prestar debida atención dijo: “Las exigencias pro-
pias de los principios de ofensividad y última ratio determinan como con-
dición de aplicación del tipo penal de tenencia de arma de guerra, que
aquella cuya tenencia es ejercida sin autorización legal, resulte en sí mis-
ma funcional y apta para ser utilizada como tal; es decir, que por las con-
diciones en que se encuentra, el objeto en sí pueda ser utilizado, redun-
dancia, como un arma de fuego, tal como se acreditó pericialmente. Sin
embargo el delito de tenencia ilegítima de arma de guerra no requiere pa-
ra su configuración que dicho objeto se encuentre en condiciones de in-
mediato uso. Tal exigencia implicaría desvirtuar el sentido de la prohibi-
ción normativa contenida en el artículo 189 bis del Código Penal en cuan-
to pune la tenencia ilegítima de dichos objetos, ya que la ofensividad sufi-
ciente al bien jurídico seguridad pública queda abastecida con la aptitud
funcional del objeto en sí, sin que resulte necesario comprobar, además,
que el mismo podía ser plenamente utilizado como tal en el preciso mo-
mento en que la tenencia ejercida por el sujeto activo es verificada”.
“En este plano, sólo resta quizás advertir que dicha exigencia
significaría a mi entender, especialmente bajo el actual régimen legal, con-
fundir los requisitos típicos que son propios del delito de tenencia ilegíti-
ma de armas de fuego, con aquellos necesarios para aplicar la figura de
portación ilegítima de tales armas -en ambos casos, cualquiera sea su es-
pecie-, no pudiendo obviarse que las conductas que encuadran en cada
uno de esos supuestos típicos resulta sustancialmente distintas. Así en-
tonces, según las concretas circunstancias de tiempo, modo y lugar relati-
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vas a la conducta endilgada al acusado, y teniendo en consideración el re-
sultado de la pericia balística efectuada en la causa, de la cual surge ex-
presamente que con el arma incautada se pudieron producir disparos, el
tribunal de grado ha aplicado correctamente el tipo penal en trato, razón
por la cual el agravio que es objeto de análisis debe ser también desesti-
mado” (Cfr. causa nro. 40.101 del 10/6/2010 “Gaído R.D.”).
Conviene aclarar al respecto que éste último antecedente ju-
risprudencial, resuelve un recurso de casación deducido por la defensa,
del que se hace lugar parcialmente, y tratándose de un arma de fuego se-
cuestrada en el escenario de los hechos sin su carga de proyectiles, el Tri-
bunal declara erróneamente aplicado el art. 166 inc. 2, segundo párrafo
del C. Penal, recalificando el hecho contra la propiedad como robo califi-
cado por el empleo de armas cuya aptitud para el disparo no pudo tenerse
de ningún modo por acreditada, el que concurre materialmente con el de
tenencia de arma de guerra sin la debida autorización legal. Arts. 166 inc.
2° -texto ley 25.882-,189 bis inc. 2 C. Penal.
Se desprende de los argumentos vertidos por los Magistrados
votantes, que no obstante tratarse de un caso distinto al que originó el
presente plenario, brindan fundamentos que podría calificárselos como
definitivos con relación a la tipicidad objetiva de la tenencia de arma de
fuego descargada, si ello es así, adelanto que comparto tal postura.
Breve referencia corresponde hacer, con relación a los argu-
mentos vertidos por el Sr. Juez Dr. Carlos Alberto Mahiques en los fallos
citados, pareciéndome que realiza un giro de opinión, primero al adherir a
los explícitos conceptos del voto del Sr. Juez Dr. Celesia y luego amplián-
dolos en su propio voto, enriquece la postura por la afirmativa, introdu-
ciendo desde el punto de vista objetivo, de manera novedosa en mi con-
cepto, afirmando que de la pericia balística efectuada surge expresamente
que con el arma incautada se pudieron producir disparos, concluyendo

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que el tribunal de grado ha aplicado correctamente el tipo penal en trato.
Recordemos que se trataba de un arma de fuego descargada.
Entiendo que, a raíz de lo analizado precedentemente, surge
que no existe en el seno del Tribunal un criterio uniforme que perfile en el
tema que nos ocupa la correcta aplicación del derecho, creando la doctri-
na judicial provincial, que evite en las actuales circunstancias la prolifera-
ción de criterios dispares con la consecuente incertidumbre jurídica. Con-
ceptúo que sería saludable para dichos fines, la realización de un Plenario
(art. 37, Ley 5827) por parte del Alto Tribunal.
2. Sentado lo anterior, y como mejor forma de iniciar el análi-
sis de la cuestión y aún a riesgo de fatigar en la lectura del presente voto,
a quienes me precedan, y en razón de haberme expedido con anterioridad,
en síntesis transcribo mi postura:
Ya en los precedentes “Benítez” (causa 11.927 Sala II reg. 59
del 17/08/07), “Taglioni” (causa 11.573 Sala III reg. 7 del 5/03/07) y “Di
Palma” (causa Sala II reg. del 31 de octubre de 2007) justifiqué mi opinión,
en respetuosa disidencia conformando la minoría de la Sala II, precisa-
mente en el antecedente “Taglioni”, poniendo énfasis en que el arma des-
cargada, apta para efectuar disparos, no pierde su condición de tal, a los
efectos de la punición de éste tipo de delito previsto en el código sustan-
tivo en el título contra la seguridad pública, siendo el bien jurídico prote-
gido el de la seguridad común y por ende diferente a los supuestos y ca-
racterísticas de los delitos que lesionan la propiedad, como los contem-
plados por ejemplo por el art. 166 del C. Penal. El fundamento de la agra-
vante del robo con armas, es el peligro real corrido por la vida o integri-
dad física de la víctima. De manera tal que no parece que exista vincula-
ción necesaria entre el uso de un arma en el delito de robo y sola tenencia,
toda vez que el mayor poder ofensivo o para intimidar que agrava la figu-
ra es entonces de peligro concreto y no se presenta en la simple tenencia
del arma que es de carácter formal y abstracto.
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 He añadido que no correspondía marginar del art. 189 bis CP.,
esto es, como acción típica la tenencia de armas de fuego con aptitud de-
mostrada para efectuar disparos, pero que carecían de proyectiles. Resul-
tando un delito de peligro abstracto que es punible por contener poten-
cialmente una amenaza de lesión al bien jurídico era indiferente en mi
concepto si el arma estaba descargada, porque tal circunstancia podía ser
modificada razonable y lógicamente en el momento de procurarse de los
elementos necesarios, los proyectiles, lo que podía acontecer en forma
instantánea.
Que en el precedente “Machado” causa nro. 15.334 reg. 7 del
19/3/09 reiterando mi postura en disidencia, a la vez que reafirmando y
renovando los argumentos ya vertidos, he expresado:
a) en los delitos de peligro abstracto es el legislador quien, en
el marco del principio de legalidad, determina ex ante si una conducta es
peligrosa y con ello prevé la producción del daño a un bien, basándose en
un juicio verosímil, formulado sobre una situación de hecho objetiva y de
acuerdo con criterios y normas de experiencia (Conf. C.S.J.N. 9-11-2000,
B.60 XXXV, “Bosano Ernesto Leopoldo, infracción a la Ley 23.737 causa 73-
B/98” Fallos 323:3486 LL. del 18-4-01 nro. 10l.852 cit. en Revista de Dere-
cho Penal 2007-2 “Delitos de Peligro” Doctrina y Jurisprudencia, Rubinzal-
Culzoni pág. 589).
b) En ésa dirección, resolvió la Corte Suprema, si bien en rela-
ción al tipo de portación de arma de fuego de uso civil sin autorización
(entiendo que para el caso de tenencia tiene igual sentido) que: “Es en el
propio debate parlamentario de la Ley 25.086 -que incorpora la nueva fi-
gura de portación de arma de fuego de uso civil sin autorización- donde el
legislador señala que la inclusión tiene como fin hacer frente a la situación
de violencia en la comisión de delitos que se está generando.”
Es decir, el peligro no es la portación del arma en si misma,
sino la modalidad violenta-por el uso de tales armas -que ha adquirido la
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comisión de delitos en los últimos tiempos (v. Antecedentes parlamenta-
rios Ley 25.086 ps. 1671, 1675, 1683 y pássim) – 24-10-2000 competencia
nro. 542.XXXV, “Leguiza, Ángel Marcelo s/ robo calificado y otro”. Fallos
323:3289, J.A. del 2-5-2001 cf. en ob. cit. “Delitos de Peligro” por María
Cecilia Maiza, jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
pág. 595).
3. El encuadre de los conceptos “tenencia”, “portación” y “ar-
ma” ya sea de guerra o de uso civil se verifica conforme las disposiciones
del decreto 395/75 de la Ley 20.429.
La tenencia de arma de uso civil es una figura que incorporó
la ley 25.886 a partir de su vigencia desde el mes de mayo de 2004 y con-
forme la reglamentación aplicable son armas de fuego aquellas que “utili-
zan la energía de los gases producidos por la deflagración de pólvora para
lanzar un proyectil a distancia” (art. 3 decreto 395/75).
La tenencia se restringe a los límites impuestos por el art. 57
del referido decreto reglamentario y constituye el límite autorizado en una
primera instancia, debiendo a su vez cumplir con determinados requisitos
para ejercerla (art. 62).
Mi personal apreciación, que surge del análisis de dichas nor-
mas, es que el concepto de “tenencia” implica poseer el arma en condicio-
nes que no aparezca como activa en forma permanente. Obsérvese que
entre los permisos otorgados por la ley a los legítimos tenedores, se en-
cuentra el transporte del arma, debiendo efectuarse siempre por separado
de sus municiones y dentro de la mayor reserva (art. 125).
4. Ahora bien, dada la necesidad de aportar mayores funda-
mentos para sostener mi voto, atento a la naturaleza y efectos, reitero, del
instituto del plenario, cabe ampliar el contenido de los conceptos vertidos
precedentemente.
a) La ley Nacional de Armas y Explosivos 20.429 (sancionada y
promulgada el 21 de mayo de 1973) regula toda la actividad relativa a las
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armas de fuego, así, contempla lo relativo al uso legal de un arma de fue-
go, la clasificación de las mismas, su transporte, transmisión a terceros,
quiénes pueden ser legítimos usuarios, etc. creando por último el Registro
Nacional de Armas.
La reglamentación de la ley se produce mediante el decreto
395/75, que define, entre otros conceptos, lo que es un arma de fuego
(art. 3).
Asimismo, la ley 24.492 sancionada el día 31/5/95 contempla
las condiciones para adquirir y transferir un arma de fuego y el decreto
reglamentario del año 1996, modificando el anterior decreto 395/75 defi-
ne los que es un arma de uso civil y un arma de guerra (o de uso civil con-
dicional).
b) Por último la reforma del artículo 189 bis del C. Penal ope-
rada por la Ley 25.886 (BO 5/5/2004) contempla la tenencia y portación
ilegal de armas de fuego, reagrupando en un único artículo, las conductas
típicas que se enunciaban en los anteriores artículos 189 bis y 189 ter, que
fue derogado.
La tenencia de arma de fuego de uso civil es una figura que
incorporó la ley 25.886, no así la atinente a armas de guerra, que ya estaba
prevista en el párrafo 4° del art. 189 bis, texto anterior.
Dicha tenencia supone que el agente puede disponer física-
mente del arma en cualquier momento, llevándola en su poder, o dejándo-
la “guardada” en algún lugar y teniéndola a su disposición (por ej. escon-
dida) (Cfr. Código Penal comentado y anotado por Andrés J. D’Alessio Par-
te Especial, La Ley, pág. 603 con cita de Creus, Derecho Penal, Parte Espe-
cial, T. II. 4ª. Ed. Astrea 1993 pág. 31).
c) El Registro Nacional de Armas y Explosivos, también elabo-
ra su propio concepto, enunciando que una vez obtenida la credencial de
Legítimo Usuario de Armas de Fuego, El Renar emite una credencial de
tenencia por cada arma que se desee registrar. Esta tenencia habilita al
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usuario a mantener el arma en su poder, transportarla descargada y sepa-
rada de sus municiones y usarla con fines lícitos (caza, tiro deportivo
etc.)Es válida en todo el territorio de la Nación, acompañada por el docu-
mento de identidad y la credencial de Legítimo Usuario.
En relación a la portación, expresa que consiste en disponer
en un lugar público o de acceso público de un arma de fuego cargada, en
condiciones de uso inmediato. Se aclara que tal autorización solo está jus-
tificada frente a un riesgo cierto, grave actual e inminente, o por la fun-
ción o cargo desempeñados. (Conf. www.renar.gov.ar.).
Del análisis de las disposiciones mencionadas surge sin es-
fuerzo que la diferencia entre tenedores y portadores, en mi opinión, radi-
ca en la posibilidad para los portadores de llevar el arma cargada en la vía
pública.- En cambio, en relación a los primeros, tratándose de la vía públi-
ca, solo pueden transportarla sin su respectiva carga de municiones.
Conforme a la reglamentación de la ley, en materia de armas,
la persona que resulta legítimo usuario (con credencial respectivo), y auto-
rizada a tener armas de fuego de uso civil puede transportarla, siempre
que lo hagan sin las municiones, obviamente con el certificado de tenen-
cia.
Por su parte, reitero, la portación de arma de fuego con auto-
rización, se trataría del transporte lícito del arma cargada en condiciones
de ser usada en forma inmediata.
Estas dos referencias me significan que de acuerdo a las defi-
niciones de las normas vigentes, ya citadas, puede concluirse que además
de tener un arma de fuego sin autorización legal, por ejemplo, en un lugar
físico que se encuentra a su disposición y no requiere la detentación cor-
poral sino que se encuentre dentro del ámbito de su custodia, será ilegal
además la tenencia respecto de aquél quien haya sido sorprendido con el
arma en su poder en sitio público desprovista de sus municiones. Ello así,

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por contrario imperio, ya que no podemos soslayar que transportarla es
una facultad del legítimo tenedor, siempre que acompañe con el arma
Tal conclusión conlleva la previa información en la pormeno-
rizada reglamentación estatal, a la que cabe remitirse, que regula la tenen-
cia y la portación de armas de fuego y que considero necesaria para cerrar
los tipos penales descriptos en el art. 189 bis del C. Penal.
Los argumentos vertidos en el párrafo precedente, significan
que comparto la denominada posición intermedia que ha considerado que
la portación ilegal de un arma descargada, debe reputarse como mera te-
nencia ilegal de arma de fuego, al sostenerse que “…el caso se encuentra,
en principio, comprendido en las previsiones del art. 189 bis, apartado
segundo, primer párrafo, del Código Penal, según ley 25.886-si, dada la
falta de municiones, no puede afirmarse que el arma se encontraba en
condiciones de uso inmediato…” (C.S.J.N. 18/4/2006, “Álvarez García,
Gustavo Gonzalo”, Fallos 329:1324).
5. Que merece párrafo aparte la consideración de los tipos
penales previstos. En tal sentido y dada la limitación enmarcada en la
cuestión a decidir, origen del presente plenario, lógicamente he de refe-
rirme al tipo objetivo de los delitos de tenencia y/o portación ilegal de
arma de fuego. Previo a ello, considero necesario realizar una breve refe-
rencia al bien jurídico protegido por la norma penal en tratamiento.
Se ha señalado que el bien jurídico protegido es la seguridad
común y que estos delitos no son actos que solamente alteran la tranqui-
lidad pública, sino que se punen como preparatorios de delitos contra
aquella. (Conf. Código Penal, Comentado y anotado. D’Alessio La Ley ob.
cit. pág. 595 con cita de Núñez y Donna).
Puede coincidirse también en que se trata de delitos de mero
peligro abstracto. Donna expresa que “el tipo del artículo 189 bis del C.
Penal se encuentra dentro del titulo de los delitos contra la seguridad pú-
blica, entendiendo ésta como “la situación real en que la integridad de los
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bienes y las personas se halla exenta de soportar situaciones peligrosas
que la amenacen”.En la tenencia de arma de guerra, al ser un delito de pe-
ligro abstracto, el peligro no integra el tipo, sino que el legislador, a fin de
proteger la seguridad pública, legisla la tenencia de arma de guerra sin
autorización como peligrosa al bien jurídico protegido antes mencionado.
(Conf. su obra Derecho Penal Parte Especial Tomo II-C Rubinzal-Culzoni
Ed. 2002 pág. 107).
Santiago Mir Puig refiriéndose a la relación de éste tipo de de-
litos con el bien jurídico, señala que los delitos de peligro se dividen en
delitos de peligro concreto y delitos de peligro abstracto.
En lo atinente a éstos últimos, enfatiza que no es preciso que
en el caso concreto la acción cree un peligro efectivo: sólo serían delitos
de peligro en el sentido de que la razón de su castigo es que normalmente
suponen un peligro.
Acertadamente añade que hoy se discute que persista la tipi-
cidad en los delitos de peligro abstracto “en el caso extremo de que se
pruebe que se había excluido de antemano todo peligro”. “Si la razón del
castigo de todo delito de peligro (sea abstracto o concreto) es su peligro-
sidad, siempre deberá exigirse que no desaparezca en ellos todo peligro...
en los delitos de peligro abstracto no se exige tal resultado de proximidad
de una lesión de un concreto bien jurídico, sino que basta la peligrosidad
de la conducta, peligrosidad que se supone inherente a la acción salvo que
se pruebe que en el caso concreto quedó excluida de antemano... El peligro
es siempre una característica de la conducta ex ante, no del resultado.”
(Cfr. Derecho Penal Parte General 7ª Edición Bdef 2004 pág. 233 y sgts.).
En mi humilde opinión, aún coincidiendo con Donna (ob. cit.
pág. 106) cuando refiere: “en los delitos contra la seguridad común impli-
ca que con la acción de la tenencia debe ponerse en riesgo la seguridad
común. Luego la prueba en contra será posible, pese a que la jurispruden-
cia opine lo contrario”, sin embargo lo que no podría admitirse es que “en
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los delitos de peligro abstracto falte el tipo siempre que se pruebe que a
posteriori no resultó peligro concreto. Admitir esto borraría la diferencia
que la ley impone entre los delitos de peligro concreto y abstracto al exigir
solo para los primeros el resultado de proximidad de una lesión. Pero, so-
bre todo, contradiría el fundamento político criminal de los delitos de pe-
ligro abstracto, que ha de verse en la conveniencia de no dejar a juicio de
cada cual la estimación de la peligrosidad de acciones que con frecuencia
son lesivas (peligro estadístico).” (Conf. Mir Puig ob. cit. pág. 235).
José Cerezo Mir, con claridad, enseña que “la legitimidad de
los delitos de peligro abstracto es cuestionable únicamente desde el punto
de vista del contenido de injusto material, desde el momento en que en el
caso concreto puede faltar no solo el resultado de peligro del bien jurídi-
co, sino incluso la peligrosidad de la acción desde un punto de vista ex
ante”….y así con fundamento en un sector de la moderna Ciencia del De-
recho Penal alemana y española, “sugiere que se admita la prueba de que
en el caso concreto no se dio el peligro del bien jurídico. Debe considerar-
se, de acuerdo con esta corriente doctrinal, que en los delitos de peligro
abstracto se da una presunción iuris tantum y no iuris et de iure de la exi-
gencia del peligro”…y rechazando la propuesta de la existencia de peligro
presunto, de una parte de la doctrina, sostiene con énfasis que “En los de-
litos de peligro abstracto no se .presume, ni con una presunción iuris tan-
tum ni iuris et de iure, la existencia de un peligro para el bien jurídico. Se
castigan solo ciertas conductas porque generalmente llevan consigo el pe-
ligro de un bien jurídico. El peligro del bien jurídico es únicamente la ratio
legis de la creación de estas figuras delictivas.” (Cfr. Los delitos de peligro
abstracto. Conferencia pronunciada en el I Seminario Internacional de De-
recho Penal, celebrado en la Universidad Nacional del Sur (12 a 15 sep-
tiembre 2001, y cursos de posgrado de la Universidad de Belgrano (19 de
setiembre) y de la UBA (20 de septiembre) v. publ. Revista de Derecho Pe-
nal, 2001-2 Rubinzal-Culzoni. Doctrina y Jurisprudencia, págs. 739/741).
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 En mi concepto, lo anterior se armoniza con el criterio de que
la configuración legal no demanda más que un riesgo potencial para la
seguridad común, pues además de la integridad física, comprende el res-
guardo de todos los restantes bienes indefinidamente considerados, de
modo que aun la tenencia de un arma descargada o no apta en el caso
concreto para producir disparos, abastece en principio las exigencias típi-
cas del art. 189 bis, par. 4° del Cód. Penal (Tribunal de Casación Penal
Buenos Aires, Sala II, 30/03, “Coria, Roberto L” JPBA, 121/253; ídem Sala
II, 5/9/02, “Mieres, J.R.”, JPBA, 123-269) (Cfr. Código Penal. Análisis Doc-
trinal y Jurisprudencial, T. 8 Baigún-Zaffaroni, Parte Especial, Delitos co-
ntra la seguridad pública, autora Marcela De Langhe, pág. 361).
Que limitándonos siempre al injusto material, y respecto de
las conductas en análisis, no advierto que prescindan de los principios de
intervención mínima, que (siguiendo conceptos de Muñoz Conde), requie-
re la demostración de un cierto grado de peligrosidad para el bien jurídico
de la acción delictiva; y el de legalidad, que requiere que en el supuesto de
hecho de la norma penal se tipifique con la mayor precisión la conducta
prohibida (Cfr. Derecho Penal. Parte General. Tirant Lo Blanch, Ed. 2000,
pág. 346). Nada de las precauciones que se tienen que tener en cuenta
conforme tales principios puede presentarse en el caso, según mi opinión.
Recientemente, el Sr. Juez integrante de la Sala Segunda del
Tribunal de Casación Penal de la Pcia. de Buenos Aires, Jorge Hugo Cele-
sia, refiriéndose al tipo de delitos previstos por el art. 189 bis (tenencia
ilegal de un arma de uso civil) expresa que constituye un delito de peligro
abstracto, caracterizado “no por la producción de un resultado de peligro,
como en los delitos de peligro concreto, sino por una peligrosidad recono-
cida mediante un juicio ex ante, como generalización del efecto externo
determinado por la clase de conducta establecida mediante el disvalor de
la acción, cuya limitación aparece solo desde el bien jurídico tutelado. Lo
que torna peligrosa esta conducta, es la posibilidad de preparación de un
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delito o la creación de oportunidades para cometerlo, dado que, ya como
surge del elemento normativo “autorización” que contiene el tipo en estu-
dio, el Estado tiende a prohibir el libre tráfico de las mismas. El legislador
solo ha establecido para la comisión del delito de tenencia ilegal de arma
de uso civil, que el sujeto activo detente ilegítimamente un arma de esas
características, sin haber hecho ninguna especificación referida a que se
encuentre cargada o que sea apta para su función específica....para la rea-
lización del tipo objetivo poco importa que el arma este descargada o los
proyectiles secuestrados no sean aptos para producir disparos”.
A su turno el Sr. Juez Dr. Carlos Alberto Mahiques, adhiriendo
a los fundamentos y consideraciones expuestas por el anterior Magistra-
do, añade “que la tenencia ilegítima de armas de guerra, tipificada en el
artículo 189 bis inciso 2 párrafo segundo del C. Penal, resulta ser un delito
de peligro abstracto. Pero tal característica no implica la innecesariedad
de constatar-dentro del razonamiento judicial que impute responsabilidad
en orden a esta figura- la presencia en la conducta (ex ante) de un cierto
grado de peligro para el correspondiente bien jurídico, el cual se traduce
en un determinado grado de potencialidad lesiva de la acción típica. Esto
es así, con el objeto de no confundir a los delitos de peligro abstracto con
aquellos que pueden denominarse de peligro presunto, los cuales son pa-
sibles de serios cuestionamientos de índole constitucional…es dable re-
cordar que la Política Criminal, a través de su exigencia de racionalidad
finalista, se encarga de individualizar cuales son aquellos bienes e inter-
eses que merecerán tutela a través de las herramientas del Derecho Penal,
seleccionando además los concretos comportamientos y conductas que
serán objeto de incriminación…” (Conf. c. 39.572 “Ordóñez, Elías David s/
recurso de casación” Sala II, 11-5-2010).
Y tan cierto es el grado de potencialidad lesiva de la acción tí-
pica que nos ocupa, y las razones de política criminal, que señalaba tanto
doctrina como jurisprudencia antes citada, que es el propio Estado que
15
estableció un programa de alcance nacional que forma parte de una políti-
ca integral de control y prevención de la violencia armada, que incluye
medidas de control del mercado legal y medidas de persecución del mer-
cado ilegal de las armas de fuego. Dicho plan tiene como objetivos: la
disminución del uso y proliferación de armas de fuego y municiones. La
reducción de accidentes y hechos de violencia ocasionados por el acceso y
uso de armas de fuego. La sensibilización acerca de los riesgos de la te-
nencia y uso de armas. La promoción de una cultura de no violencia y re-
solución pacífica de conflictos que desaliente la tenencia y uso de armas
de fuego. El plan se realiza en el marco de la declaración de Emergencia
Nacional en Materia de Tenencia, Fabricación, Importación, Exportación,
Transporte, Depósito, Almacenamiento, Tránsito internacional, Registra-
ción, Donación, Comodato y Compraventa de Armas de fuego, Municiones,
Explosivos y demás materiales controlados, registrado o no, a través de la
Ley 26.216 y durante el término de un año.
Así a través de dicha ley, teniendo en cuenta los objetivos ci-
tados, por intermedio del Renar, se establece el denominado “Plan Nacio-
nal de entrega voluntaria de armas de fuego”, fijándose valores como in-
centivo por la entrega de armas de fuego y municiones, a cargo del Estado
y según la categoría de las armas, destacándose que a mayor potencia
ofensiva mayor valor monetario (cfr. www.desarmevoluntario.gov.ar).
Que no parece ocioso recordar, que la ley comentada, resulta
consecuencia de lo dispuesto por el legislador al sancionar la ley 25.886
(B.O. 5/5/04) que reforma el texto del art. 189 bis del C. Penal, disponien-
do además en su art. 4° que “El poder Ejecutivo nacional dispondrá a par-
tir de la promulgación de la presente ley, las medidas pertinentes para
facilitar el registro gratuito y sencillo de armas de fuego de uso civil o uso
civil condicionado por el término de seis meses. Asimismo, en el mismo
término, se arbitrarán en todo el territorio de la Nación, con contralor de
la máxima autoridad judicial que en cada jurisdicción se designe, los me-
16
dios para decepcionar de parte de la población, la entrega voluntaria de
toda arma de fuego que su propietario o tenedor decida realizar.”
Que analizando los argumentos que preceden, vistas las leyes
citadas, aparecen como nada más cercano a la realidad que nos circunda,
los conceptos dogmáticos aportados por autores como Mir Puig, y la ju-
risprudencia avalada por los votos de los Sres. Magistrados Dres. Celesia y
Mahiques, en el fallo “Ordóñez).
6. Todo lo desarrollado conlleva por último a establecer, se-
gún la opinión sostenida, la estructura típica de éstos delitos, dejando
sentado que la tenencia de armas de uso civil es una figura que incorporó
la ley 25.886 y que antes estaba prevista solo como una contravención en
el art. 42 bis de la Ley 20.429, derogado por aquella norma. Tal circuns-
tancia no amerita comentario alguno, no obstante existir una línea de pen-
samiento que en resguardo del principio de intervención mínima, realiza
la crítica de que se transformaron en delito aquellas conductas que antes
eran simples contravenciones. En mi sincera opinión más allá de la dife-
rencia de poder ofensivo y peligrosidad que conlleva poseer un arma de
uso civil o de guerra (hipótesis conminada con una pena mayor), no queda
alterada de ninguna manera la estructura típica.
El tipo objetivo se conforma entonces como sujeto activo
cualquier persona que carezca de la autorización legal para la tenencia de
armas de fuego de que se trate.
La acción típica consiste en tener o portar armas de fuego -de
uso civil o de guerra- sin la debida autorización legal.
El elemento normativo del tipo lo constituye la ausencia de la
debida autorización legal. Y por último objetos de la acción son las armas
de uso civil o de guerra, en condiciones de ser utilizada, ya que si no fun-
ciona, o no es apta para ser usada como tal, desaparece toda posibilidad
de peligro y la conducta es atípica. (Cfr. Código Penal Comentado y anota-
do. Andrés D’Alessio La Ley ob. cit. pág. 603).
17
 7. Para finalizar y de acuerdo a los argumentos doctrinarios y
jurisprudenciales, que he desarrollado, dejo sentado que adopto la posi-
ción que sostiene el criterio de que en este tipo de delitos denominados
de peligro abstracto, y bajo las circunstancias de comprobarse la tenencia
de un arma descargada, pero apta para ser usada como tal, la existencia
de peligro para los bienes, debe admitir prueba en contrario, esto es, “iuris
tantum”. La inexistencia de peligro a que se refiere el delito en cuestión,
determinará la ausencia de tipicidad, que no es el caso obviamente que
originara el presente plenario.
Autores como Muñoz Conde, acertadamente señalan que “el
peligro es un concepto también normativo en la medida en que descansa
en un juicio de probabilidad de que un determinado bien pueda ser lesio-
nado por el comportamiento realizado, aunque después esa lesión de
hecho no se produzca. El juicio de peligro es, pues, un juicio ex ante que
se emite situándose el juzgador en el momento en que se realizó la ac-
ción. Para establecer si la acción realizada era peligrosa para un bien jurí-
dico, es decir, si era probable que produjera su lesión, es preciso que el
juzgador conozca la situación de hecho en la que se realiza la acción que
está enjuiciando, y que conozca las leyes de la naturaleza y las reglas de la
experiencia por las que se puede deducir que esa acción, realizada en esa
forma y circunstancias, puede producir generalmente la lesión de un bien
jurídico” (Cfr. ob. cit. pág. 344).
Si se me permite la digresión, y a título de ejemplo que no es
precisamente, reitero, el que origina el presente (basta con examinar dete-
nidamente las concretas circunstancias de tiempo, modo y lugar relativas
a la conducta endilgada al imputado, teniendo además en consideración la
pericia balística), puede sí preverse que no cualquier tenencia de un arma
apta para disparar, ex ante justifica el requisito de tipicidad objetiva.
Refuerza esta postura, la propia reglamentación jurídico-
administrativa vigente, así el Dec. Ley 395/75 en el capítulo armas y mu-
18
niciones de colección contempla que el arma portátil y no portátil de mo-
delo anterior al año 1870 inclusive y sus municiones o proyectiles, podrán
ser libremente adquiridas y poseídas (art. 8 inc. 1).
Conforme a ello puede entenderse que no hace falta que el
poseedor tenga calidad alguna, sin ser coleccionista, puede libremente ad-
quirir, tener, poseer, conservar o guardar. El término libremente rechaza
la exigencia de una autorización expresa. La tenencia de un arma de gue-
rra antigua es siempre lícita aunque ella pueda disparar, pero a condición
de que sea de modelo anterior a 1870 (Cfr. Laje Anaya, Comentarios al
Código Penal. Parte Especial, Volumen III, Depalma, pág. 306).
Ahora bien, qué ocurre con las posteriores a 1870. La regla-
mentación prevé que se pueden poseer, cuando se hallen inutilizadas en
forma permanente y definitiva, con arreglo al régimen establecido por la
reglamentación (art. 8 inc. 2). Pero, sin embargo podemos interrogarnos
que ocurre cuando el sujeto sea sorprendido con armas que presentan las
características de inutilizadas permanente y definitivamente, pero sin au-
torización. La búsqueda de la respuesta resulta fácil y definitiva, no so-
brepasará la eventual contravención y nunca se verá afectado el bien jurí-
dico seguridad común, no pudiendo constituir la acción típica prevista por
el art. 189 bis del C. Penal.
Avanzando aún más y teniendo siempre presente todo lo refe-
rido al bien jurídico protegido, especialmente que debe admitirse la prue-
ba en contrario, no soslayo que puedan darse situaciones especiales en
relación a la tenencia de armas en el domicilio particular por parte de te-
nedores ilegítimos, (atento a la falta de autorización administrativa) pero
que las circunstancias señalen la falta de afectación del bien seguridad
común.
Así a modo de hipótesis, el arma antigua desprovista de pro-
yectiles, con aptitud funcional, pero que se establezca por pericia que no
puede demostrarse que se hayan efectuado disparos en época reciente y
19
que fuera hallada arrumbada en el altillo de la casa habitación del impu-
tado, merece en mi concepto un serio análisis acerca de la tipicidad obje-
tiva. Debe juzgarse, a título de hipótesis y contemplando el principio de
mínima intervención, “en cuya virtud las normas penales deben limitarse a
proteger los intereses colectivos o individuales, cuando ello sea impres-
cindible para la vida en comunidad” (Cfr. Esteban Righi Derecho Penal.
Parte General. Lexis Nexis, Ed. 2007 pág. 3), si dadas las circunstancias
apuntadas puede originarse una duda razonable acerca de la afectación
del bien jurídico seguridad pública.
Por todos los argumentos vertidos, me pronuncio por la
AFIRMATIVA.
A LA MISMA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. JUEZ FAVA-
ROTTO DIJO:
1. El principio de legalidad constituye, a un tiempo, una de
las históricas conquistas del derecho penal moderno y uno de los pilares
fundamentales del estado liberal de derecho. En versión abreviada, se lo
conoce a través del clásico postulado del “nullum crimen, nulla poena,
sine lege”, aunque de manera analítica se expresa como “nullum crimen
sine lege scripta, praevia, certa et stricta”. 3
Esta fórmula integral, a su vez, podría ser fragmentada en las
siguientes proposiciones: “lex scripta”, interdicción del derecho penal
consuetudinario; “lex praevia”, impide la retroactividad de las normas
jurídicopenales, a menos que fueran más benignas; “lex certa”, impone
deberes de claridad, concisión y justeza a la producción legislativa; y “lex
stricta”, proscribe la aplicación analógica, excepto la analogía “in bonam
partem”.
Merced al principio de legalidad, en síntesis, las personas ob-
tenemos el fundamento especial de confianza —vale decir, la garantía
que emerge del ordenamiento jurídico— para autodeterminar nuestras
conductas, obrando conforme a derecho, de manera tal de evitar la puni-
20
ción que debería ser la consecuencia de haber actuado dentro del ámbito
de “lo prohibido”, siempre que éste venga acompañado de una amenaza
sancionatoria.
Así concebidas, “las reglas del derecho tienen que ofrecer a
cada uno la posibilidad de contar con una reacción uniforme y predecible
en relación con tipos de conductas determinados que, así, puede ser in-
cluida en el cálculo de la propia acción. Y para ello es de primordial im-
portancia que el contenido de la prescripción, es decir, lo que está prohi-
bido o es obligatorio, sea definido y descrito en la norma con la máxima
precisión posible pero con una formulación genérica. Esto es una exigen-
cia particularmente importante cuando se trata de normas jurídicas que
van acompañadas de sanciones graves, como lo son las penales.”
“En ellas la acción prohibida (el tipo penal) ha de estar acota-
da y delimitada en la mayor medida posible, pues los llamados tipos
abiertos, es decir, aquellos contenidos normativos indefinidos y faltos de
concreción, habilitan a los poderes públicos para imponer penas a con-
ductas que apenas es posible saber si estaban previstas en la norma. El
principio general de que no puede existir ninguna conducta ilícita que no
esté antes precisamente formulada como tal en el contenido de una nor-
ma jurídica es uno de los elementos básicos del ideal del imperio de la
ley aplicado al ámbito del derecho sancionatorio, y muy particularmente
del derecho penal: ‘Nullum crimen sine lege’. El imperio de la ley no tole-
ra que exista una conducta delictiva sin una previa ley que la defina cla-
ramente como tal. Esto es lo que se denomina arquetípicamente principio
de legalidad penal” (cfr. Laporta, Francisco J. en “El imperio de la ley. Una
visión actual”, edit. Trotta, Madrid 2007, pág. 87).
Más todavía; para limitar efectivamente al poder punitivo es-
tatal —de otro modo, tendencialmente expansivo—, el principio de lega-
lidad debe conllevar al de máxima taxatividad legal e interpretativa, pues
si, por una parte, se trata de “exigir al legislador que agote los recursos
21
técnicos para otorgar la mayor precisión posible a su obra”, con lo cual
“no basta que la criminalización primaria se formalice en una ley, sino
que la misma debe hacerse en forma taxativa y con la mayor precisión
técnica posible, conforme al principio de máxima taxatividad legal” (cfr.
Zaffaroni, Eugenio R., Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro W. en “Dere-
cho Penal. Parte General”, edit. Ediar, Bs. As. 2000, pág. 110), por otro la-
do, la estricta vigencia del principio reclama de los jueces la aplicación de
la ley penal acorde al criterio de interpretación restrictiva, es decir, cuan-
do “dentro del alcance semántico de las palabras legales puede haber un
sentido más amplio para la criminalización o uno más limitado o restric-
tivo. Las dudas interpretativas de esta naturaleza deben ser resueltas en
la forma más limitativa de la criminalización” (cfr. ob. cit., pág. 112).
Y más aún; como resulta evidente, el Estado de Derecho no es
compatible con cualquier significado del derecho penal, sino sólo con
aquel que sea capaz de armonizarse con el principio de mínima interven-
ción, de tal forma que la conminación y el castigo penal queden reserva-
dos para los ataques graves a las normas de la convivencia social y en
tanto no pueden ser eficazmente controlados por otros medios menos
traumáticos (“ultima ratio”). Aun cuando el Dr. Fortunato —con cita de
Esteban Righi— hizo una atinada referencia a la importancia de esta con-
cepción minimizante del “ius puniendi”, en el último tramo de su exhaus-
tivo voto, creo oportuno subrayar que “el fin del derecho penal no es re-
ducible a la mera defensa social de los intereses constituidos contra la
amenaza representada por los delitos. Es, más bien, la protección del dé-
bil contra el más fuerte: del débil ofendido o amenazado por el delito, así
como del débil ofendido o amenazado por la venganza; contra el más
fuerte, que en el delito es el delincuente y en la venganza es la parte
ofendida o los sujetos públicos o privados solidarios con él” (cfr. Ferrajo-
li, Luigi en “Derecho y razón. Teoría del garantismo penal”, edit. Trotta,
Madrid 1999, pág. 335).
22
 En suma: la interpretación de los elementos constitutivos del
delito, en general, y de la acción punible, en especial, ha de hacerse siem-
pre de modo restrictivo en un sistema discontinuo de prohibiciones como
el imperante en un Estado de Derecho (CN, 18 y 19), o, lo que es igual,
que entre varias posibles acepciones de un mandato (deber de actuar) o
prohibición (deber de abstenerse) de naturaleza penal, se prefiera aquella
que garantice su alcance más reducido.
2. Ahora bien; al exponer la sucesión de axiomas que apunta-
lan el principio de estricta legalidad, o sea, “nulla poena, sine crimine”,
“nullum crimen, sine lege”, “nulla lex (poenalis), sine necessitate” y, el
que aquí interesa destacar, “nulla necesitas, sine iniuria”, Ferrajoli ha
considerado que:
“El principio de lesividad, que constituye el fundamento axio-
lógico del primero de los tres elementos sustanciales o constitutivos del
delito: la naturaleza lesiva del resultado, esto es, de los efectos que pro-
duce…Sólo así las prohibiciones, al igual que las penas, pueden ser confi-
guradas como instrumentos de minimización de la violencia y de tutela
de los más débiles contra los ataques arbitrarios de los más fuertes en el
marco de una concepción más general del derecho penal como instru-
mento de protección de los derechos fundamentales de los ciudada-
nos…”
“La necesaria lesividad del resultado, cualquiera que sea la
concepción que de ella tengamos, condiciona toda justificación utilitaris-
ta del derecho penal como instrumento de tutela y constituye su princi-
pal límite axiológico externo. Palabras como «lesión», «daño» y «bien ju-
rídico» son claramente valorativas. Decir que un determinado objeto o
interés es un «bien jurídico» y que su lesión es un «daño» es tanto como
formular un juicio de valor sobre él; y decir que es un «bien penal» signi-
fica además manifestar un juicio de valor que avala la justificación de su
tutela recurriendo a un instrumento extremo, cual es la pena…”
23
 “Bajo este aspecto, al menos desde una óptica utilitarista, la
cuestión del bien jurídico lesionado por el delito no es distinta de la de
los fines del derecho penal: se trata de la esencia misma del problema de
la justificación del derecho penal, considerada no ya desde los costes de
la pena, sino desde los beneficios cuyo logro pretende. Por otra parte, el
principio de lesividad —por estar ligado al de necesidad de las penas y
con ello a la versión liberal de la utilidad penal como mínima restricción
necesaria, y una vez definidos sus parámetros y alcance— es idóneo para
vincular al legislador a la máxima kantiana, válida sobre todo en el campo
penal, según la cual la (única) tarea del derecho es la de hacer compati-
bles entre sí las libertades de cada uno…”
“Históricamente, por lo demás, este principio ha jugado un
papel esencial en la definición del moderno estado de derecho y en la
elaboración, cuando menos teórica, de un derecho penal mínimo, al que
facilita una fundamentación no teológica ni ética, sino laica y jurídica,
orientándolo hacia la función de defensa de los sujetos más débiles por
medio de la tutela de derechos e intereses que se consideran necesarios o
fundamentales…” (cfr. ob. cit., págs. 466/7).
Por lo tanto, si el legislador penal se desentiende o prescinde
del principio de ofensividad de la acción (o de la omisión) delictiva a bie-
nes jurídicamente protegidos1, con mayor o menor énfasis, según la esca-
la axiológica constitucional, el derecho penal (liberal, al servicio del esta-
do de derecho democrático) se transforma y pervierte en un derecho pe-

1 En disidencia: Marcelo Sancinetti. Desde una perspectiva funcionalista, acorde a la ma-

triz jakobiana, el nombrado considera que lo propio del derecho penal no es la protec-
ción —ni reparación- de bienes jurídicos, sino el afianzamiento de la confianza en la vi-
gencia de la norma infraccionada por el delito, pues el autor de éste proclama que la ley a
él no lo vincula. Lo que ha de proteger la pena, agrega, es la confianza general de la co-
munidad en que las normas fundamentales del contrato social están en vigor y son efec-
tivas. En función de ello, concluye: “La lesividad que interesa es la lesión del pacto social,
esto es, el quebrantamiento de la norma, contra el que hay que reaccionar para asegurar
las expectativas de conducta” (cfr. “El pensamiento de la Ilustración y el llamado princi-
pio de lesividad”, publ. en el portal jurídico “elDial.com” [DC13ED] del 17/08/2010).
24
nal de la obediencia (funcional a cualquier acepción de estado autorita-
rio), es decir, en un simple ejercicio de poder y violencia punitiva. Y nada
más.
3. Sentadas tales premisas, a las que deberá atenderse al re-
solver el tema sometido al acuerdo plenario del Tribunal, cabe todavía
señalar, siempre a título introductivo, que los ilícitos de tenencias no au-
torizadas de armas de fuego y de municiones de guerra fueron defectuo-
samente positivizados en nuestro catálogo sancionador, acaso por haber
sido prescriptos en situaciones espasmódicas, por lo general, enmarcadas
en campañas de “ley y orden”.
En primer lugar, al sancionarse la norma predecesora del tex-
to vigente del art. 189 bis CP, o sea, la ley nº 25.086 (publ. en el B.O. del
15/05/1999), por decreto n° 496/99 del PEN tuvo que corregirse una gra-
ve incongruencia parlamentaria, tal como lo informaron —en esa época—
dos de los periódicos de mayor circulación en todo el país. Me refiero, en
primer lugar, al diario “La Nación” que en su edición del jueves 22 de
abril de 1999 tituló en primera plana, parte superior, “Senado: insólito
error en una ley sobre seguridad”, subtitulando que “En lugar de aumen-
tar las penas por la portación de armas las redujeron; pidieron el veto
presidencial” (información desarrollada en pág. 13); también ese cotidia-
no, al día siguiente, publicó un artículo sobre el tema bajo el epígrafe
“Controversia en el Senado por el error en la ley de armas” (pág. 10); lue-
go, el 30 de abril anticipó —en alusión al decreto nº 496/99, fechado 11
días después— que “Vetarán la ley de armas que tenía un error” (pág. 17),
y el 2 de mayo rotuló “El apuro y la campaña electoral signan las leyes
sobre seguridad”, añadiendo que “El Senado aprobó tres normas el mes
último, pero en dos cometió errores...” (pág. 17). Por su parte, “Clarín” en
su ejemplar del 22 de abril de 1999 expuso “Votan más leyes para en-
frentar la inseguridad”, pero en un recuadro en la parte inferior de la
misma hoja consignó que “Se complican dos proyectos”, y acerca de la
25
cuestión en tratamiento dice que “En cuanto al veto, se intenta borrar de
la ley el castigo a la portación de armas ‘de uso civil condicionado’... En
realidad, esa categoría de armas pertenece a las de guerra, y hasta el
momento tienen una pena mayor: les daría menos castigo del que hoy
tienen. Por eso (el Senador Jorge) Yoma pidió el veto de esas tres pala-
bras” (pág. 3).
En segundo término, es preciso describir el cuadro situacio-
nal en el que fue aprobada la norma generadora de la controversia que
nos convoca, pues la redacción actual del art. 189 bis del Código Penal es
la resultante de la ley 25.886 (publ. en el B.O. del 05/05/2004), que inte-
gró el conjunto de leyes dictadas al calor de una de las tantas emergen-
cias en materia de seguridad pública, a la que mordazmente Julio B. J.
Maier se refiriera como “Blumbergstrafrecht”, es decir, derecho penal de
Blumberg (cfr. “NDP. Nueva Doctrina Penal”, 2004/B, Editores del Puerto,
Bs. As. 2004, pág. I).
Ahora bien; en ese contexto sociopolítico se cometió un nue-
vo yerro legislativo, al haberse suprimido la hipótesis delictiva de la te-
nencia ilegal de munición de guerra, durante las maratónicas sesiones
parlamentarias celebradas en respuesta al clamor tanto social, como me-
diático, de más seguridad. Luego, al tomar conocimiento de la gravedad
del equívoco, en el bloque de diputados nacionales del oficialismo co-
menzaron a elaborar una corrección para evitar que los acusados y con-
denados por este delito puedan lograr masivamente su absolución, a tra-
vés del recurso de revisión. Concretamente la omisión se realizó al re-
formar el artículo 189 bis del Código Penal, mediante la sanción de la ley
25.886, que omitió la tipificación de la “tenencia” junto al “acopio” de
munición de guerra.
Internet nos permite reconstruir lo sucedido y acceder a los
diarios de la época, en los cuales, por ejemplo, bajo el título de “Por error
legislativo no es delito tenencia ilegal de munición”, se transcribía un ca-
26
ble de la agencia informativa Télam, fechado el 17 de mayo de 2004, se-
gún el cual: “Un error legislativo permite que todos los condenados y
procesados por tenencia ilegal de munición de guerra puedan reclamar
su absolución, ya que ese delito fue omitido en la reciente reforma del
Código Penal realizada en el marco del denominado ‘Efecto Blumberg’,
informaron este lunes fuentes judiciales y parlamentarias” (cfr.
http://www.diarioc.com.ar/policiales/Por_error_legislativo_no_es_delito_t
enencia_ilegal_de_munici/73065).
A su vez, el diario “Hoy” de la ciudad de La Plata, en su edi-
ción del viernes 21 de mayo de 2004, tras encabezar con la siguiente ex-
presión: “Por otro “apuro” legislativo”, tituló que “Salen a pedir reducción
de penas a miles de detenidos”, explicando en un recuadro especial bajo
el epígrafe de “La primera omisión”, que: “El ‘otro’ error legislativo fue
denunciado esta semana por el Fiscal General en lo Federal de La Plata
Carlos Dulau Dumm, al señalar la omisión (realizada también durante la
reciente modificación) en el Código de la tenencia ilegal de munición de
guerra, lo que permite que todos los condenados y procesados por ese
delito puedan reclamar su absolución. El fiscal Dulau Dumm, según contó
a Hoy, advirtió sobre el error mediante una nota enviada a algunos dipu-
tados nacionales, en la que se señala que al momento de reformar el art.
189 bis del Código Penal mediante la sanción de la ley 25.886 se omitió
escribir la palabra ‘tenencia’ junto con la de acopio de munición de gue-
rra. A raíz de esa omisión, tener ilegalmente munición de guerra no es
hoy un delito en la Argentina. Fuentes de la Cámara de Diputados de la
Nación admitieron el error y adelantaron que presentarían un ‘proyecto
de ley correctivo’ del legislador justicialista Jorge Casanovas, en un inten-
to por subsanar la omisión” (consultar
http://pdf.diariohoy.net/2004/05/21/pdf/u07.pdf).
El despropósito no demoró en aparejar sus efectos. Por sólo
citar un ejemplo, entre miles, la Sala 2ª del Tribunal de Casación Penal
27
bonaerense, al expedirse en la causa n° 13.692 (caratulada “R., J. C. s/ re-
curso de casación”, sent. del 02/08/2005) sostuvo que “…cabe puntuali-
zar que la reciente reforma del art. 189 bis, operada por ley 25.886 ha
desincriminado la simple tenencia de munición de guerra, en virtud de la
supresión del sexto párrafo de la anterior redacción, por lo que —de con-
formidad con lo dispuesto en el art. 2 del CP— corresponde absolver al
imputado en relación al delito de tenencia ilegítima de munición de gue-
rra…”
Así se dictaron algunas leyes en Argentina, con injustificable
ligereza, dirigidas a mitigar el acuciante problema de la violencia social y
la inseguridad pública, aunque tuvieron alcances en sentido contrario. En
cualquier caso, no está de más recordar que la sucesión de leyes penales
dictadas al influjo de las situaciones de emergencia, como respuesta polí-
tica del Congreso de la Nación a los incesantes reclamos sociales, con
clamorosa repercusión mediática, termina provocando un malsano esta-
do de inestabilidad del sistema jurídico, pues la permanente mutación
que se opera bajo el frenesí de la proliferación legislativa (y de la hiperin-
flación punitivista), puede condicionar gravemente la autonomía personal
en violación al principio de reserva (CN, 19).
A continuación expondré cómo el fenómeno de las erratas,
por legislar a las apuradas y/o con liviandad, se repite —aun con la ley
25.886— al punto de constituirse, acaso, en el nudo gordiano de la cues-
tión “sub examine”.
4. El art. 189 bis del CP (t.o. ley 25.086), sancionaba al que
portare armas de fuego de uso civil o tuviere armas de guerra, en ambos
casos sin la debida autorización administrativa, a la vez que en el párrafo
final se prescribía que “las mismas penas se aplicarán, respectivamente,
al que tuviere o acopiare municiones correspondientes a armas de guerra,
piezas de éstas o instrumental para producirlas”.

28
 Con esa redacción, fue posible incriminar —sin menoscabo al
principio de legalidad— la tenencia de armas descargadas, en función del
siguiente criterio: “Obsérvese que un arma de guerra, aún desprovista de
pertrechos para ser lanzados, no deja de constituir una de las hipótesis
normativas de la tenencia de tales objetos bélicos, toda vez que en el úl-
timo párrafo del art. 189 bis del C.P. (t.o. ley 25.086; B.O. del
14/05/1999), se prevén las mismas sanciones para los que tuvieren o
acopiaren ‘municiones correspondientes a armas de guerra, piezas de és-
tas e instrumental para producirlas’…” (TOC 1, según mi voto en la causa
nº 1.686, “Luque, Alejandro Damián s/ tentativa de robo agravado por el
uso de arma y portación ilegal de arma de uso civil”, sent. del
03/06/2003, reg. nº 127/03-S).
Sin embargo, con la “Ley Blumberg” (25.886) se modificó la
redacción del tipo específicamente referido a las piezas de armas de gue-
rra, dejando dentro del ámbito de lo prohibido, por un lado, “el acopio de
armas de fuego, piezas o municiones de éstas”, o bien “la tenencia de ins-
trumental para producirlas” (CP, 189 bis n° 3), mas no la simple tenencia
de piezas de armas de fuego de uso civil o condicionado, como sería el
caso de una pistola sin cargador, o viceversa, o de un revolver sin tambor
y/o sin balas.
La atipicidad que postulo para este último tipo de situacio-
nes, resulta ser —entonces— la consecuencia jurídicamente necesaria de
un nuevo error de técnica legislativa (el tercero, para las ilicitudes del art.
189 bis del Cód. Penal en un lapso de cinco años).
5. Por otra parte, el concepto “arma de fuego” acuñado no só-
lo en varios de los tipos penales de la parte especial (CP, 104 y 166.2 “in
fine”, entre otros), sino también incluido en una de las agravantes genéri-
cas de la parte general (CP, 41 bis), reviste particular interés en el “sub
judice” para determinar la posible existencia de ilícitos contra la seguri-
dad pública (CP, 198 bis), precisamente, por no haber sido definido por
29
nuestro legislador penal; en rigor, tampoco lo fue el de “arma” (CP, 104
“in fine”, 119 letra “d”, 149 bis, 149 ter.1, 166.2, 214, 226, 229, 231, 235,
241 bis y 253 bis, e/o).
Es cierto que la Real Academia Española, a través de la 22ª
edición de su Diccionario de la Lengua Española, nos provee del signifi-
cado lingüístico de tales vocablos; así, arma es todo “instrumento, medio
o máquina destinados a atacar o a defenderse”, mientras que arma de
fuego es “aquella en que el disparo se verifica mediante la pólvora u otro
explosivo”.
Sin embargo, esas definiciones —de inequívoco valor referen-
cial, aproximativo— pueden no ser axiomáticas para precisar su verdade-
ro sentido y alcance, en aquellos preceptos penales en los que se incluyen
tales vocablos, en particular, si se los pretende armonizar con el bien ju-
rídicamente tutelado, por lo que la acepción idiomática debe ceder paso
al concepto funcional, según el cual las “armas” y las “armas de fuego” no
son lo que morfológicamente aparentan ser, si no cumplen efectivamente
con el rol que jurídicamente las abastece; en el primer caso, servir como
elemento para atacar; en el segundo, lanzar municiones a distancia por el
sistema de deflagración de pólvora.
Entre tanto; no sólo el libro primero —sobre disposiciones ge-
nerales— del Código Penal carece de una definición jurídica de arma de
fuego, ni siquiera de arma en general, sino tampoco la contiene la Ley Na-
cional de Armas y Explosivos (decreto-ley n° 20.429/73, publ. en el B.O. del
05/07/1973), y sus modificatorias. Tan sólo el decreto reglamentario
395/75 (publ. en el B.O. del 03/03/1975), hace una diferenciación entre
“arma de fuego” y “arma lanzadora”, en virtud de la cual aquella es “la
que utiliza la energía de los gases producidos por la deflagración de pól-
voras para lanzar un proyectil a distancia” (art. 3.1), y la última es “la que
dispara proyectiles autopropulsados, granadas, munición química o muni-

30
ción explosiva. Se incluyen en esta definición los lanzallamas cuyo alcance
sea superior a tres metros” (art. 3.2).
Pero al tratarse de un decreto del Poder Ejecutivo Nacional no
satisface el principio de legalidad (CN, 18), cuyo primer presupuesto es
que las disposiciones de carácter punitivo —al menos, en lo concerniente
al núcleo de la descripción típica— emanen de manera exclusiva del órga-
no institucionalmente encargado de la producción normativa, es decir, del
Congreso de la Nación Argentina (CN, 75.12). No todo. Tras la inserción de
los Decretos de Necesidad y Urgencia (DNU), en la reforma constitucional
del ‘94, han quedado expresamente excluidas, entre otras, la materia pe-
nal, tributaria y electoral (CN, 99.3, tercer párrafo).
A todo evento, creo necesario reproducir la fracción pertinen-
te del voto del Dr. Madina, con la adhesión del Dr. Dominella, al resolver el
caso “Machado”, donde se sostuvo que “los conceptos de arma acuñados
en las leyes 26.138 y 25.449, que aprueban la Convención Interamericana
contra la Fabricación y el Tráfico Ilícitos de Armas de Fuego, etc. y el Pro-
tocolo contra la fabricación y el tráfico ilícitos de armas de fuego, sus pie-
zas componentes, mencionadas por el Sr. Juez de Garantías, tampoco
permiten dotar de contenido el elemento normativo previsto en el art. 189
bis del C.P. ya que se refieren a supuestos de hecho diferentes. Ambas le-
yes responden al derecho internacional que pretende crear obligaciones
para los estados partes en orden a la represión del tráfico o comercio de
armas y por lo tanto no pueden extenderse sin más al derecho interno en
el marco de los delitos de tenencia. Téngase en cuenta que este tipo de
tratados regula las relaciones de los Estados signatarios entre sí creando
derechos y concesiones recíprocas, a diferencia de los tratados interna-
cionales de derechos humanos (…) que generan obligaciones de los esta-
dos regionales frente a las personas” (ver Luis M. García “Los Derechos
Humanos en el Proceso Penal”, Edit. Ábaco, AA VV, p. 64)” (Sala 2ª, causa
nº 15.334, sent. del 19/03/2009, reg. nº 7-S).
31
 En síntesis, la definición de arma de fuego exige, tanto para
poder ensamblarse adecuadamente con el bien jurídico tutelado, cuanto
para satisfacer las demandas del principio de lesividad, un concepto fun-
cional que permita configurar los delitos de tenencia y portación no auto-
rizadas de las mismas (CP, 189 bis), como verdaderas afrentas a la seguri-
dad pública.
6. Asimismo, es preciso recordar que esta Excma. Cámara
sostuvo tal intelección en innúmera cantidad de situaciones, a partir del
emblemático caso “Taglioni, Julián” (Sala III, causa nº 11.573, sent. del
05/03/2007, reg. n° 7-S; ídem en esa propia Sala, causa nº 13.595, “Zubel-
día, Eduardo Rubén”, sent. del 30/04/2008, reg. n° 141-R; causa nº
13.864, “Sánchez, Claudio Daniel”, sent. del 18/06/2008, reg. n° 141-R;
entre otras; ibídem en la Sala I, causa n° 11.694, “Paz, Darío Enrique”,
sent. del 28/03/2007, reg. n° 12-S; causa n° 12.100, “Galarza, Héctor Omar
Leandro”, sent. del 27/06/2007, reg. n° 321-R; causa n° 12.169, “Silva,
Cristian Jesús”, sent. del 05/07/2007, reg. n° 340-R; causa n° 12.425,
“Luero, David Alejandro”, sent. del 05/09/2007, reg. n° 46-S; causa n°
12.475, “Vera, Cristian Tomás”, sent. del 23/10/2007, reg. n° 52-S; causa
n° 12.894, “Mozzicato, Cristian Alberto”, sent. del 19/12/2007, reg. n° 66-
S; causa nº 53.684, “Leparc, Gustavo Fernando”, sent. del 15/12/2008,
reg. n° 42-S; e/o; ibídem en la Sala II, causa nº 11.927, “Benítez, Oscar
Adolfo”, sent. del 17/08/2007, reg. n° 59-S; causa nº 12.670, “Di Palma,
Luciano”, sent. del 31/10/2007, reg. n° 562-R; causa nº 13.346, “Albornoz,
Luis Miguel”, sent. del 10/03/2008, reg. n° 12-S; causa nº 15.334, “Macha-
do, Juan Eduardo”, sent. del 19/03/2009, reg. n° 7-S; e/o).
Conforme a ese arraigado criterio, cuando el legislador penal
incluye en las descripciones típicas de la parte especial al vocablo arma
—en defecto de una definición expresa, en la propia codificación puniti-
va— debe entenderse que lo hace en el sentido asignado por la tesis obje-
tiva que desarrollara la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Bue-
32
nos Aires, a partir de los fallos recaídos en las causas “Garone, Jorge
Horacio” (P. 33.715, sent. del 04/06/1985, A. y S. 1985-II-63) y “Franchini,
Víctor Eduardo” (P. 32.707, sent. del 22/10/1985, A. y S. 1985-III-237), sin
que los argumentos que expusiera la propia Corte, tiempo después, en el
caso “Manso, Miguel Feliciano” (P. 59.812, sent. del 02/05/2002, J.A.
2002-III-776), hayan logrado conmover aquellos preclaros conceptos.
Por lo tanto, en la idoneidad o inidoneidad, en la aptitud o
ineptitud del arma de fuego finca la posibilidad que la misma pueda ser
funcionalmente considerada como tal, o no; con lo cual, afirmar su exis-
tencia implica estar en condiciones de poder acreditar su efectiva y con-
creta capacidad para el disparo, mientras que, en sentido opuesto, la in-
idoneidad equivale a un objeto imperfecto para llenar su cometido (fines
o funciones).
Después de las reformas introducidas en el texto del art. 166
nº 2 del Cód. Penal, por la ley 25.882, aquella escisión resulta más nítida
todavía. En efecto, el legislador penal se hizo eco de una larga disputa
doctrinaria y jurisprudencial, por lo que terminó separando al arma com-
pleta del arma incompleta, estableciendo para la utilización de ésta, con
fines de robo, una escala agravatoria del robo simple, aunque significati-
vamente menor de la del robo calificado por el uso de armas de propias.
Ergo, la mentada asimetría en torno a la idoneidad/inidoneidad, apti-
tud/ineptitud, completitud/incompletitud, perfección/imperfección del
arma de fuego ya tiene reconocimiento legislativo, al menos, en la ley
25.882 que es prácticamente concomitante con la sanción de la ley de re-
forma a los tipos de tenencias, portación y acopios de armas del art. 189
bis, CP (ley 25.886).
El otro concepto que es preciso aunar al recién enunciado, es
el que un arma de fuego es, en definitiva, una especie del género armas
lanzadoras, siendo que éstas se componen de dos partes esenciales, sin
las cuales es imposible concebirlas como tales. Así, por ejemplo, no existe
33
arma lanzadora si hay un arco desprovisto de flechas, o una flecha sin
arco, pues se necesitan de las dos cosas —tanto del objeto lanzador,
cuanto del objeto lanzable— para poder configurar el arma, con capaci-
dad dañosa. Trasladando esta noción del género armas lanzadoras, a la
especie armas de fuego, esta última requiere poder vulnerante, es decir,
capacidad, idoneidad, ofensividad coyuntural en cuanto a aptitud y carga
para menoscabar el bien jurídico seguridad común (cfr. Cámara Nacional
en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, en el fallo plenario
“Costas, Héctor”, sent. del 15/10/1986, publ. en “La Ley”, 1986 E, págs.
376/96).
Si acorde al principio de mínima intervención, se considera al
derecho penal como “última ratio”, a la par que se le asigna al bien jurídi-
co una función limitadora de la potestad sancionatoria del estado (es de-
cir, del poder punitivo)2, sencillo es colegir que para que haya delito de
tenencia o portación de armas de fuego la seguridad colectiva tiene que
estar, de alguna manera, comprometida.
En referencia a este punto, Alejandro O. Tazza señala, con
razón, que “del bien jurídico que nos estamos ocupando se ha dicho que
se presenta como un estado colectivo exento de situaciones físicamente
peligrosas o dañosas para los bienes o las personas en general, caracteri-
zado a la vez sobre la base de la existencia de un peligro común y de una
afectación a un sujeto pasivo indeterminado”. Por lo tanto, acota, “para
que pueda hablarse de un delito contra la seguridad pública es necesario,

2 Precisamente, una de las más significativas funciones asignable al bien jurídico, bajo el
paradigma de un derecho penal mínimo, resulta ser la limitante o reductora de punibili-
dad, en un doble sentido; a saber: 1) como límite jurídico-político impuesto al legislador,
quien no podrá crear delitos que no se compadezcan o se encuentren en sintonía con los
valores axiales de la Constitución; y 2) como límite infranqueable del sistema punitivo
estatal, particularmente dirigido a sus órganos de aplicación, de donde se sigue que la
persecución penal a las personas no podrá extenderse más allá del contorno definido, en
forma expresa, en los delitos previstos “a priori” por el legislador, atendiendo a los prin-
cipios de fragmentariedad, subsidiariedad y mínima intervención, e interpretándolos

34
a su vez, que éste haya generado una situación de peligro común (por lo
general de peligro concreto) para el bien jurídico protegido y que sea pa-
sible de afectación a un número indeterminado de bienes o personas en
general tomado en su consideración colectiva o comunitaria” (cfr. “El de-
lito de tenencia y portación de armas de fuego, entrega ilegítima de ar-
mas y adulteración o supresión de su numeración en el nuevo artículo
189 bis del Código Penal”, publ. en “La Ley” 2004-F, pág. 1.313).
Naturalmente que en los delitos de peligro abstracto (o pre-
suntivo, conforme su más moderna denominación) la lesión no es un
elemento característico y, por ello, incluso, se ha cuestionado con buenos
argumentos la constitucionalidad de estas figuras penales (pues, “con la
creación de estos últimos delitos, el legislador estaría castigando meros
comportamientos y vulneraría el principio de lesividad”, según lo sostu-
vieran Juan J. Bustos Ramírez y Hernán Hormazábal Malarée, en “Leccio-
nes de Derecho Penal”, edit. Trotta, Madrid 1999, vol. II, pág. 43); pero
aun cuando así no fuera, es decir, si lograsen superar el test de validez
constitucional, cuanto menos, tiene que darse alguna afectación del bien
jurídico.
Sin embargo, esa ofensa no aparece en los casos donde el ob-
jeto de ninguna manera podría cumplir su cometido específico, cual es el
de lanzar proyectiles a distancia, mediante la deflagración de pólvora, y
así lesionar a terceros y, con ello, atentar contra el bien jurídico seguri-
dad pública.
7. Si el arma de fuego desprovista de municiones —y sin po-
sibilidad de obtenerles de manera inmediata— no constituye un supuesto
de tenencia ilícita, menos todavía lo puede ser de portación.
Julio Díaz-Maroto y Villarejo, catedrático de derecho penal de
la Universidad Autónoma de Madrid, expuso la rica evolución científica

acorde a criterios sistemáticos, es decir, teniendo en cuenta su homogénea agrupación en

35
que ha experimentado en Italia el concepto de portación de armas, soste-
niendo que “de manera bastante gráfica y significativa, la doctrina penal
italiana mantiene que ‘portar un arma significa estar armado’. En este
sentido Manzini dice que ‘portar un arma significa essere armati... por
tanto cuando el arma se porta como tal y uno como una cosa cualquiera
de un lugar a otro’, y concluye, ‘el arma viene portada como tal, sólo
cuando se porta en modo y condición de poderla usar eventualmente,
según su finalidad específica’; Guadagno dice que ‘portar un arma signifi-
ca estar armado; es necesario que el arma se porte como medio de ofensa
o defensa’; para Maggiore, ‘portar o llevar armas significa llevar consigo
algún arma para poderse servir de ella, es lo mismo que estar armado’,
para Piero Vigna y Gianni Bellagamba ‘portar un arma significa poderla
usar en todo momento’; para Santaniello, ‘portar un arma significa tener-
la consigo, de manera que pueda ser utilizada’, para Ranieri, ‘el arma de-
be ser portada de manera que pueda ser utilizada con inmediatez’, etc.”
(cfr. “El delito de tenencia ilícita de armas de fuego”, edit. Colex, Madrid
1987, págs. 77/8).
En el contexto del precepto penal analizado, vistos los ante-
cedentes doctrinarios transcriptos, considero que la palabra “portar” re-
presenta, en su sentido técnico, una relación directa entre una cosa (en el
caso, un arma de fuego) y una persona que la detenta; es decir, portar es
“llevar consigo” ya sea en el cuerpo o en las ropas, un arma de fuego en
condiciones inmediatas de uso, o sea, lista para efectuar disparos.
8. Por último, voy a referirme —sucintamente, por cierto— a
la invocación jurisprudencial formulada por el distinguido colega que me
precede en el orden de sufragio, pues luego de exponer el criterio impe-
rante en la Suprema Corte de Justicia (P. 78.618 y 90.511, e/o) y tras pa-
sar exhaustiva revista a la divergencia de opiniones existente en el Tribu-

bienes jurídicamente protegidos.

36
nal de Casación Penal (todo ello, en el segmento inicial de su voto), con-
cluye apuntalando su decisorio en los mismos términos en que lo hiciera,
en fecha reciente, la Sala Segunda de este último tribunal en el caso “Or-
dóñez, Elías David” (así, en el párrafo de cierre del apartado cinco).
Acerca del valor atribuible a la doctrina legal de la SCBA y/o
a las sentencias del TCPBA, recurro al autorizado análisis de Ferrajoli
quien sostiene que “...en el conflicto entre los valores de rango constitu-
cional de la defensa de la legalidad, comprometidos en el juicio penal, y
el valor de la nomofilaquia, consagrado por una ley ordinaria, es este úl-
timo el que, en mi opinión, debe sucumbir... No debemos temer tanto las
divergencias interpretativas. En cierta medida, ellas no son factibles de
eliminación. Es nuestra tarea, señalar todos los instrumentos para redu-
cirlas a su mínima expresión, pero no, repito, hasta el punto de sacrificar
otros valores y garantías más importantes” (cfr. “Los valores de la doble
instancia y de la nomofilaquia”, publ. en “Nueva Doctrina Penal”, Edit. Del
Puerto, 1996/B, págs. 445/55).
Entonces, no creo que se desmerezca la importancia de la se-
guridad jurídica ni, menos todavía, que se infrinja la igualdad ante la ley,
atribuyendo a la función nomofilaquia de la casación un valor subordina-
do a otros principios fundamentales, como el de la independencia (no
sólo externa, sino también interna) del poder jurisdiccional constitucio-
nalmente asignado a los jueces, conforme sus competencias específicas y
grados de injerencia, puesto que, de otra manera, la observancia impera-
tiva (o, si se prefiere, uniformante y automatizada) por los tribunales in-
feriores de los fallos de los superiores podría llegar a constituir un grave
obstáculo a la libertad de decisión de la magistratura, entorpeciendo,
además, el desarrollo creciente de la interpretación de la ley e impidiendo
su enriquecimiento con enfoques renovadores.
Con lo expuesto, en modo alguno trato de auspiciar los apar-
tamientos caprichosos o inmotivados de la doctrina pacífica de los órga-
37
nos supremos; más bien, a la inversa, considero que —en principio— los
jueces debemos tenerla muy en cuenta como un necesario punto de refe-
rencia en nuestro análisis jurídico, procurando evitar diversidades proce-
salmente antieconómicas y disfuncionales, a menos que exista fundada
convicción de lo contrario.
Por lo tanto, sin mengua del rol casatorio que en casos parti-
culares le puedan corresponder a aquellos órganos jurisdiccionales bo-
naerenses (es decir, sin la generalizante significación que reviste el “pre-
cedente” para el sistema legal angloamericano: “common law”), me aparto
de las doctrinas pretorianas que se inscriben, según mi parecer, en crite-
rios expansivos del tipo penal y que relativizan la crucial importancia
dogmática del principio de lesividad, fundamentando el juicio de tipici-
dad de la conducta, acaso, con prescindencia de la afectación al bien jurí-
dicamente protegido, en el “sub judice”, la seguridad colectiva.
9. Epítome:
Uno. En las disposiciones generales del Código Penal no hay
una precisa definición de arma de fuego, en verdad, ni siquiera de arma.
Por otra parte, en el art. 189 bis no existe una explícita derivación del le-
gislador hacia el poder ejecutivo para que éste diga —en defecto de
aquél, a los fines del digesto criminal— qué es un arma de fuego; es más,
de haber existido una delegación semejante, sería inevitable la fricción
con el texto constitucional (“nullum crimen, sine lege”). En consecuencia,
si no lo define el legislador, con carácter general y obligatorio, será la
magistratura quien lo determine en los casos particulares, o con un al-
cance más amplio a través de los fallos plenarios de este tribunal cole-
giado (LOPJ, 37 letra “f”).
Dos. Al ejercer esa función jurisdiccional son inaceptables
los criterios exegéticos laxos, elásticos o flexibles. De reverso, la herme-
néutica forense debe ajustarse al baremo del máximo rigor interpretativo;
además, teniendo una especial consideración por el principio de ofensivi-
38
dad de la acción (u omisión) delictiva, para evitar los excesos punitivistas
del derecho penal de la obediencia.
Tres. Toda vez que los tipos acuñados en el art. 189 bis del
C. Penal se insertan entre los delitos contra la seguridad pública, resulta
forzoso concluir que la tenencia o portación de las armas que allí se
mencionan deben estar en condiciones tales en las que indudablemente
exista un riesgo de afectación a ese bien jurídico, es decir, deberán estar
dotadas —al momento del hecho— de poder ofensivo capaz de generar
ese peligro.
Cuatro. Por lo tanto, un arma de fuego descargada —sin con-
tar con municiones aptas, a su alcance inmediato— resulta un elemento
inocuo para generar el estado de peligro exigido por el art. 189 bis CP, en
razón de su objetiva y material incapacidad de conmover el bien jurídi-
camente tutelado, la seguridad común.
Voto por la negativa.
A LA MISMA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. JUEZ PAOLINI
DIJO:
Leídos atentamente los votos de los colegas que me anteceden
en el orden de votación, debo anticipar que no advierto motivo alguno pa-
ra variar el temperamento adoptado por la Sala III en su actual integra-
ción, respecto al tema que nos convoca, y plasmado en el marco de la cau-
sa 16.694.
En dicha circunstancia se sostuvo con el voto en primer tér-
mino del Dr. Poggetto que “...lo que la figura imputada pune es tener, sin
autorización legal, un medio idóneo para, potencialmente, producir un
evento lesivo hacia la integridad de las personas y de los bienes”.
Esta figura legal protege a la comunidad de los riesgos que
representaría la libre circulación y tenencia de armas de fuego sin cono-
cimiento y control estatal.

39
 Tanto la tenencia, como la portación de armas son delitos de
peligro que no necesitan la producción de un mal a ningún objeto o per-
sona. Basta tan sólo con la posibilidad de un peligro, el cual nace con la
realización de la acción descripta en el precepto y que la ley presume.
Ahora bien, y no obstante que la peligrosidad para el bien jurídico es pre-
sumida “ex ante”, la misma debe ser demostrable por la ley de la expe-
riencia (“juris tantum”) y por ende analizable en cada caso.
Sin entrar aquí en la dudosa clasificación doctrinaria dentro
de los delitos de peligro (como bien afirma Zaffaroni en “Estructura básica
del Derecho Penal”, Ed. Ediar, 1ra. Edición, 2009, pág. 103), cierto es que el
tipo penal analizado aquí no debe confundirse con los aquellos conside-
rados como de peligro presunto, donde ni siquiera se exige la potencial
afectación del bien jurídico y por ende resultan una construcción de un
tipo penal abiertamente inconstitucional (Cf., Jesús María Silva Sánchez,
“Política Criminal y técnica legislativa en materia de delitos contra el me-
dio ambiente”, Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia penal, año III,
nros. 4-5; Ad hoc, Buenos Aires, marzo 1997, págs. 121/151).
Para la materialidad de la infracción se requiere que el arma
de fuego sea de las consideradas armas por la legislación vigente (Ley
20.429 -DL 395/75-) y que se encuentre en buen estado de funcionamien-
to.
La tenencia o portación ilegítimas de armas de fuego entonces
quedan consumadas con dichos comportamientos sin poseer autorización
estatal para ello. No importa si esa circunstancia es efímera o transitoria,
siempre que sea real y efectiva, y sin que interese establecer tampoco si
está cargada o no al momento de su secuestro. Todo ello, siempre que se
desprenda que dicha conducta ofendió al bien jurídico al que puso en
riesgo".
Comparto la posición en cuanto a que “no es aceptable que el
arma de guerra sin proyectiles, es decir descargada o no cargada, pierda
40
su condición esencial de ser arma. El tipo delictivo de la tenencia simple
de armas de guerra se integra por dos elementos a saber: la simple tenen-
cia y la carencia de autorización para esa posesión, ambos presentes en la
especie; por lo que es irrelevante la no detentación de proyectiles, o que
no se haya visto afectada en forma efectiva la seguridad pública, pues
este delito, en cuanto a su estructura típica, es de mera conducta (CNCP,
Sala I, causa 3.940, Reg. 4.984; Francisco Blasco Fernández de Moreda “So-
bre el concepto y alcance del delito de tenencia y portación de armas de
guerra” en La Ley, t. 132, págs. 406/413, donde refiere que la presunción
de que se afectado la seguridad común es “juris tantum”; Núñez T. VI, no-
ta 102, limitando esa interpretación a ausencia de requisitos del tipo, al
que consideró de simple conducta en T. I pág. 251; y Laje Anaya-Gavier
“Notas al Código Penal Argentino”, t. Actualización nota 25 bis, pág. 537,
que solo excluye la tipicidad cuando concurra una causa de justificación).
Guarda relación con el hecho que motiva la convocatoria del
presente plenario, por cuanto en aquella oportunidad se indicó que: “...el
comportamiento de un sujeto que en la vía pública ostenta una pistola 9
milímetros marca Browning, blandiéndola en sus manos, aún cuando en el
preciso instante de su aprehensión el arma de fuego no poseyera cartu-
chos colocados, pudo poner, desde que se lo divisó hasta que se lo apre-
hendió (véase que fue perseguido por la comisión policial al no acatar la
voz de alto por alrededor de 200 metros) sino también en momentos in-
mediatos a la primer circunstancia, en peligro la seguridad pública, resul-
tando dicho comportamiento típico cuando además no se encontraba ni
de hecho ni en forma legal justificado en su portación (CP, 189 bis, inciso
2do, cuarto párrafo)”.
Sin perjuicio de lo señalado, el suscripto hizo hincapié en
cuanto a que, “aún cuando de la descripción un hecho fáctico se despren-
dería la conducta de una portación, lo cierto es que teniendo en cuenta
que dicho delito implica un plus respecto de la tenencia que se traduce en
41
la disponibilidad del arma en un lugar público y en condiciones de uso
inmediato, al adolecerse de esta última condición o sea al encontrarse
descargada, ello configuraría el delito de tenencia de arma”.
Como se advierte en tal sentido, he de enrolarme en la llama-
da posición intermedia, que reputa a la misma como de mera tenencia ile-
gal del arma de fuego, al sostenerse que “...el caso se encuentra, en princi-
pio, comprendido en las previsiones del art. 189 bis, apartado segundo,
primer párrafo del Código Penal -según ley 25.886- si, dada la falta de
municiones, no puede afirmarse que el arma se encontraba en condiciones
de uso inmediato...” (CSJN, 18/4/2006, “Álvarez García, Gustavo Gonzalo”,
Fallos 329:1324).
Al respecto, también encuentro acertada la apreciación del
Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba cuando señaló,
refiriéndose a las diferencias entre portación y tenencia de arma de fuego
de uso civil, que “...la seguridad pública resulta más expuesta ante indivi-
duos que deambulan llevando armas consigo, que ante quienes solo la
mantienen en su poder en su domicilio” (sent. Nº 97, del 16/11/00, in re
“Aguirre s/ Rec. de Casación”).
Por último, y en relación a lo sostenido al principio de este es-
cueto voto, debo indicar que los precedentes apuntados por el Dr. Fava-
rotto como emitidos por la Sala III, lo fueron en su totalidad con integra-
ción disímil a la actual, emitiendo voto en cada uno de dichos procesos el
distinguido colega, al encontrarse por entonces desintegrada dicha Sala.
En lo demás, al tan meduloso análisis efectuado por el Dr.
Fortunato en su voto, y a los efectos de no generar reiteraciones de con-
ceptos totalmente compartibles, me adhiero al mismo en su totalidad.
Así lo voto.
A LA MISMA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. JUEZ MADINA
DIJO:

42
 Llega el turno de expedirme respecto de la cuestión sometida
a plenario en orden a la tipicidad, a los fines del art. 189 bis del Código
Penal, de la tenencia o portación de un arma de fuego desprovista de mu-
nición.
La cuestión no es novedosa y ha merecido distintos pronun-
ciamientos jurisprudenciales y doctrinarios que abonaron la discusión con
sólidos fundamentos. A tal punto se encuentra abordado el tema que es
prácticamente imposible agregar algo novedoso al respecto por lo que la
decisión se resume a adoptar alguna de las posiciones que dominan el
disenso.
El voto que preside el acuerdo, elaborado de manera exhausti-
va por el Dr. Fortunato, realiza un pormenorizado desarrollo de la evolu-
ción legislativa de la figura penal en cuestión, así como de la regulación
complementaria. Por su parte el Dr. Favarotto analiza, entre otros tópicos,
los aspectos constitucionales de la infracción en estudio, en especial lo
referido a los delitos de peligros y su connotación en orden a los princi-
pios de lesividad, ofensividad, etc. Entiendo que los aspectos mencionados
en los votos precedentes resultan esenciales para definir mi voto en senti-
do negativo.
I. Características del tipo penal.
Debo comenzar reproduciendo algunos de los argumentos uti-
lizados en los distintos precedentes de ésta Cámara en los que me tocara
expedirme al respecto. Así in re “Benítez, Oscar Adolfo” (causa 11.927,
Sala II); “Taglioni”, (causa n° 11.573, Sala III), “Di Palma” y “Machado” entre
otras de esta Sala II, considere que la circunstancia de encontrarse el ar-
ma sin proyectiles en su interior impide la configuración del delito previs-
to en el art. 189 bis del C.p., tenencia ilegal de arma de guerra. Tal como
señalara, en estos casos debe tenerse en cuenta el tipo de delito del que se
trata. Así estamos frente a un delito de peligro abstracto y esto implica
adoptar una posición muy restrictiva en orden a los fundamentos de la
43
punibilidad, puesto que se encuentra seriamente en riesgo el principio de
lesividad propio de un derecho penal respetuoso del estado de derecho.
Los delitos de peligro abstracto no se transforman por tal en delitos for-
males, en los que el riesgo de lesión al bien jurídico se presume iure et de
iure sino que habrá que demostrarlo.
En tal sentido Santiago Mir Puig señala que los delitos de peli-
gro abstracto no dejan de ser delitos de peligro y por lo tanto siempre de-
berá exigirse que no desaparezca en ellos todo peligro, agregando: “Pero
según la diferenciación expresada, los delitos de peligro abstracto no re-
querirían ningún peligro efectivo, por lo que sería incluso dudoso que se
explicasen como verdaderos delitos de peligro...Sin embargo hoy se discu-
te que persista la tipicidad en los delitos de peligro abstracto en el caso
extremo de que se pruebe que se había excluido de antemano todo peli-
gro.” (Derecho Penal, parte general, Edit. PPU, Barcelona 1990, p.222).
Por su parte Roxin, relevando la opinión de distintos autores,
considera que “la cuestión no depende de la infracción objetiva del cui-
dado debido, sino de la subjetiva, por lo que habría que determinar el de-
lito de peligro abstracto como una tentativa imprudente (en su caso inclu-
so inidónea).” (Derecho penal, parte general T. I, Edit. Civitas, 1997, p.
408)
Finalmente, Carlos Parma y Rodolfo Luque, resumen las prin-
cipales opiniones doctrinarias del siguiente modo: “tal como señala el
maestro Zaffaroni, no hay tipos de peligro concreto o de peligro abstracto
—al menos en sentido estricto—, sino sólo tipos en los que se exige la
prueba efectiva del peligro corrido por el bien jurídico, en tanto que en
otros hay una inversión de la carga de la prueba, pues realizada la con-
ducta se presume el peligro hasta tanto no se prueba lo contrario,...En esta
línea de pensamiento Bacigalupo señala que “en los delitos de peligro abs-
tracto habrá que excluir la tipicidad si se demuestra que la acción de nin-
guna manera habría podido significar un peligro para el bien jurídi-
44
co...Luzón Peña pide que siempre al menos un peligro real. Muñoz Conde
prefiere hablar de “peligro hipotético”, entendiendo por tales aquellos que
comportan idoneidad lesiva objetiva para el bien jurídico tutelado. No
basta entonces para el autor español, con las meras infracciones formales,
las conductas serán típicas en tanto tengan capacidad para perjudicar
gravemente el bien jurídico protegido. (“Robo y armas. Tenencia de arma
de guerra”. SJP LL, 24 de marzo de 2000, p. 2 y ss.)
Del mismo modo el fundamento de la punibilidad no se agota
en el juicio de subsunción formal sino que debe demostrarse el riesgo de
lesión al bien jurídico para poder afirmar la tipicidad objetiva.
Al respecto la Suprema Corte de Justicia entendió que “no es
un requisito del tipo que las armas y/o municiones tengan capacidad
ofensiva para el caso concreto, la figura legal sólo exige una relación tal
que posibilite al sujeto ejercer un poder de hecho sobre el arma, de modo
que pueda disponer físicamente de ella y que las mismas sean detentadas
sin autorización” (SCJBA, P. 90.511, P. 78.618, entre otros). Me permito
respetuosamente apartarme de dicha doctrina en virtud de distintos fun-
damentos de hecho y de derecho. En primer lugar advierto que en los
mismos nada se dice respecto del elemento normativo del tipo (arma) y
sólo se refieren a la relación posesoria o de disposición entre el sujeto y la
cosa, desentendiéndose del resto de la oración legal. Pero ello no es sufi-
ciente por cuanto el juicio de punibilidad no sólo exige que la “cosa” sea
detentada sino que también sea apta para afectar o poner en riesgo el bien
jurídico. No solamente se debe “tener” el arma, sino que ésta debe ser ap-
ta para poner en riesgo el bien jurídico. Si se me permite una compara-
ción, cuando la ley 23.737 sanciona la tenencia ilegítima de estupefacien-
tes (art. 14) no sólo exige que la persona tenga la disponibilidad del mate-
rial enervante, sino que también éste debe poseer capacidad psicoactiva
para generar dependencia psicofísica (art. 77 del C.p.) por que de lo con-
trario se “tendrá” una sustancia que es inocua y por lo tanto no será típica
45
por no ser “estupefaciente”. De manera tal si bien el art. 189 bis del C.p.
sólo exige la tenencia sin autorización de un arma de fuego, ésta debe ser
tal y no un mero objeto. Nótese que el núcleo del tipo esta compuesto por
una característica especial que es que el arma sea de fuego, es decir se le
exige cierta calidad al arma que las distingue del resto: que sea de fuego; y
eso es lo que determina que deba poder utilizarse como tal, puesto que de
lo contrario, es decir sin municiones, podrá ser un arma (en sentido im-
propio), pero no un arma de fuego.
Sólo resta agregar que si bien existe una obligación legal y
moral de seguir la doctrina de la SCBA, a fin de evitar un dispendio juris-
diccional inútil, el apartamiento aquí propuesto no puede constituir un
alzamiento en la medida que en la materia existen divergencia entre los
dos máximos tribunales penales de la provincia, atento que el Tribunal de
Casación Penal, en sus tres Salas (Causas 17.256, 17.142 como 18.418) aún
con los cambios parciales advertidos por el Dr. Fortunato en los votos del
Dr. Mahiques (Sala II) adoptan la tesis aquí sustentada, siendo inclusive
alguno de los fallos citados posteriores a los de la Suprema Corte de Justi-
cia, por lo tanto la disyuntiva existe y no es posible abonar una posición
sin desconocer la restante, lo que permite adoptar fundadamente la que
se considera adecuada, repito, sin constituir un alzamiento.
II. El concepto de arma de fuego.
a.) A modo comparativo puede traerse el trabajo de Ricardo
Grassi, quien destaca la indefinición del concepto arma en el Código Penal,
agregando que la interpretación literal del término (al estilo de la efectua-
da por la Real Academia Española) no sería suficiente para conformar la
exigencia legal. Recuerda que si bien el Código Penal no define qué es un
arma, el Proyecto de Carlos Tejedor establecía que “por la palabra arma
se entiende todo instrumento por el cual pueda inferirse una herida cor-
poral capaz de poner en peligro la vida”. De forma tal, y de acuerdo a la
definición castellana de la palabra y el abarcamiento penal de la misma, se
46
indicaba con precisión que no cualquier objeto revestía el carácter de ar-
ma sino sólo aquello con capacidad lesiva corporal con puesta en riesgo
de la vida humana. Por tanto, no cabía ninguna duda de que la calidad de
arma estaba dada por su propia naturaleza, su destino de origen y su fina-
lidad de creación.” (“Indefinición del concepto arma en el Código Penal,
indiferencia legislativa y apropiación jurisprudencial”, Doctrina Judicial,
12/11/2003, p. 737). A lo expuesto podemos agregar que, en el caso del
artículo 189 bis del C.p., estamos refiriéndonos no a cualquier arma, sino
específicamente a las armas de fuego, por lo que no es suficiente su con-
ceptualización como todo elemento que aumenta el poder ofensivo del
hombre, lo que incluiría a cualquier objeto, sino que debe reunir una es-
pecial calidad, atendiendo a la naturaleza y finalidad para la cual fue
creada el arma.
Este marco normativo nos impone definir el concepto de arma
como todo aquel elemento que aumenta el poder ofensivo del hombre y
que debe necesariamente estar en condiciones de serlo, y, aquella arma
de fuego descargada, utilizada en sentido propio, carece de esta aptitud
conceptual en la medida que, justamente, no puede ser utilizada como tal
por la falta de municiones.
A modo de ejemplo podemos agregar que el art. 166 del C.p.,
que prevé modalidades comisivas del robo, contempla tres hipótesis agra-
vantes: 1) que el robo sea cometido con armas (inc. 2); que éstas armas
sean de fuego (inc. 2, párrafo primero) y 3) que la aptitud de éstas armas
de fuego no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada, o sean de
utilería (inc. 2, párrafo segundo). Estas diferenciaciones, en especial la úl-
tima categoría minorante de la agravante, evidencia que para ser arma de
fuego es necesario que pueda ser utilizada como tal, es decir apta para el
disparo y cargada, porque de lo contrario ingresaría en la excepción que
prevé la misma norma.

47
 b.) Un breve repaso por la legislación aplicable evidencia de-
fectos en la producción de las normas que merecen ser relevados.
El concepto de arma y de arma de fuego respectivamente sur-
gen del decreto 395/75 -Arts. 3 y 4- reglamentario de las ley 20.429/73.
Las posteriores leyes y decretos reglamentarios no modifican, ratifican ni
se expiden al respecto, sino que abordan cuestiones específicas relativas a
la materia, a saber:
b.1.) La ley 20.429 del 21/05/73 “de Armas y Explosivos” de-
termina la materia de la ley, ámbito de aplicación, clasificación del mate-
rial; piezas sueltas, repuestos e ingredientes; marcas, contraseñas, nume-
ración; ámbito jurisdiccional, fiscalización e inspección; fabricación y ex-
portación; prohibición de embarques “a órdenes”; circulación por vía pos-
tal; inspección; registro de armas de guerra; importación. Esta fue modifi-
cada por las siguientes leyes: Ley 21.470 del 3/12/76 modifica los montos
de multas fijados en el Art. 36 por violación o prohibiciones de las obliga-
ciones que establece ley y su reglamentación; Ley 21.829 del 3/07/78 re-
ajusta los montos de multas del Art. 36 Ley 20.429; Ley 23.979 del
11/09/91 establece que el PEN podrá autorizar al Ministerio de Defensa a
celebrar bajo el régimen de la Ley 23.283 contratación técnica y financiera
a fin de mejorar el funcionamiento y modernización del Registro Nacional
de Armas; Ley 24.492 del 23/06/95 prohíbe la transmisión de armas de
fuego a título oneroso o gratuito y fija los requisitos para la obtención de
la condición de legítimo usuario de armas; Ley 25.086 del 11/05/99 san-
ciona la tenencia simple de arma de fuego de uso civil o de uso civil con-
dicional, sin la debida autorización. Modifica el Art. 189 bis del Cód. Penal,
incorpora como Art. 189 ter la sanción por proporcionar un arma de fuego
a quien no acreditase su condición de legítimo usuario y fija un término
de 180 días para aquellos tenedores de arma sin legal autorización se pre-
senten ante el Registro Nacional de Armas; Ley 25.886 del 04/05/04 dero-
ga el Art. 42 bis de la Ley 20.429.
48
 b.2.) Decretos Reglamentarios: Decreto Nº 395/75 en el en su
Anexo I Art. 3 define arma de fuego y en el Art. 4 armas y municiones de
guerra; Decreto Nº 1039/75 modifica Decreto Nº 395/75 e incluye como
arma de guerra a las armas electrónicas de efectos letales, y como arma de
uso civil a las armas electrónicas que solo produzcan efectos pasajeros en
el organismo humano y sin llegar a provocar la pérdida del conocimiento;
Decreto Nº 440/79 establece normas para el transporte individual de ar-
mas de fuego; Decreto Nº 1154/79 modifica el Art.70 Decreto Nº 395/75 y
dispone la distribución del material expropiado, incautado, abandonado y
decomisado; Decreto Nº 1357/79 modifica régimen del Decreto Nº 395/75
en cuanto a requisitos para la declaración de armas de uso civil; Decreto
Nº 436/81 regula condiciones para denuncia de la tenencia de armas de
fuego clasificadas de guerra; Decreto Nº 302/83 Reglamenta Ley 20.429 en
lo referente a pólvora, explosivo y afines. Definición, clasificación, comer-
cialización, transporte; Decreto Nº 3542/84 modifica la reglamentación
aprobada por Decreto Nº 302/83: depósitos mayoristas de material piro-
técnico; Por el Decreto Nº 2534/91 se autoriza al Ministerio de Defensa a
celebrar convenios bajo el régimen de la ley 23.283, sin cargo para el esta-
do nacional, para el mejor funcionamiento del Registro Nacional de Ar-
mas; Decreto Nº 252/94 establece que la transmisión de armas de fuego
y/o municiones solo podrá efectuarse a personas físicas o jurídicas que
acrediten su condición de legítimos usuarios habilitados a tal fin; Decreto
Nº 64/95 prohíbe a los legítimos usuarios de armas de fuego la adquisi-
ción y tenencia de armas semiautomáticas, modifica el Art. 4 Decreto
395/75 enumerando las armas de uso exclusivo para instituciones arma-
das; Decreto 436/96 modifica la reglamentación contenida en Decreto
395/75 en relación con la registración de operaciones de transmisión de
armas a crédito o a plazo cierto; Decreto Nº 821/96 adopta medidas en
relación a la adquisición o transferencia de arma de fuego, modifica la cla-
sificación de armas de fuego contenida en el Decreto 395/75; Decreto Nº
49
37/01 reasigna al Ministerio de Defensa y al Registro Nacional de Armas la
potestad de fiscalización e inspección.
De este modo es necesario examinar, a la hora de determinar
su encuadre en el delito de tenencia de arma de guerra prevista en el Art.
189 bis del Cód. Penal, si dicha definición se ajusta al principio de legali-
dad (Art. 18 Const. Nac.) no invadiendo en consecuencia la esfera de per-
misión constitucional emergente del Art. 19 de la Carta Magna.
En la esfera penal el reseñado principio impone que la ley de-
be ser escrita, estricta, cierta, previa y tutelar bienes jurídicos constitucio-
nalmente receptados; escrita requisito que excluye al derecho consuetudi-
nario y consagra la seguridad jurídica; estricta como una forma de vedar
la analogía en materia penal dirigida al legislador para que no la autorice y
al magistrado para que no la aplique; cierta, implica la descripción preci-
sa de la conducta punible y la pena aplicable debe estar legalmente de-
terminada antes del hecho; previa para evitar la aplicación retroactiva de
la ley penal en perjuicio del imputado; y finalmente resguardar bienes ju-
rídicos contenidos en nuestra carta fundamental como forma de legitimar
socialmente la vigencia y ejercicio del ius puniendi estatal.
En esta esfera, a partir de la reforma de 1994 la validez de
una ley requiere que la misma surja del procedimiento constitucional pre-
visto para la sanción de normas (Arts. 77/84 C. N.) respetando la compe-
tencia reglamentaria asignada por nuestra Carta Magna (Art. 75 inc. 12
C.N.) y las prohibiciones de delegar esta potestad en cabeza del Poder Eje-
cutivo, aún en situaciones de emergencia o necesidad y urgencia donde la
materia penal siempre es intransferible (Arts. 76 y 99 inc. 3 C.N.), sin per-
juicio de que conserva su facultad de expedir las instrucciones y regla-
mentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación
cuidando no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias (actual
Art. 99 inc. 2°).

50
 En un primer análisis de esta cuestión debo decir que las de-
finiciones de arma de fuego y de arma de guerra respectivamente, siguen
surgiendo del Decreto 395/75, en el cual subyace una delegación impropia
de facultades, lo cual como técnica legislativa sería insuficiente para rati-
ficar la cesión de las potestades reglamentarias en cuestión. En este senti-
do señala Adolfo Prunotto Laborde que “Los tipos que remiten a regula-
ciones administrativas están prohibidos en nuestra Constitución por el
artículo 76 al Poder Legislativo y sólo es permitida la delegación al Ejecu-
tivo en caso de “materias determinadas de administración o de emergen-
cia pública…” por el mencionado artículo 76, al que debe sumarse el art.
99, inciso 3° que si bien le permite al Poder Ejecutivo en casos excepciona-
les decretos de necesidad y urgencia, se lo prohíbe expresamente en mate-
ria penal, cuando dice “ y no se trate de normas que regulen materia pe-
nal…” y para finalizar podemos mencionar que el Congreso aunque qui-
siera no puede alterar la división de poderes consagrada constitucional-
mente” (Principio de legalidad. Alcances y precisiones. Revista de Derecho
Penal, 2001-1, pág. 389/90).
A ello debemos agregar que dicha norma no fue ratificada por
ley posterior sino que las sucesivas normas constitucionales regularon
cuestiones periféricas relativas a las armas sin redefinir su concepto.
Por lo tanto, estamos en presencia de un elemento normativo
del tipo bajo examen que conjuntamente con los demás elementos objeti-
vos y subjetivos de la figura constituyen exigencias de concurrencia in-
dispensable para que exista el delito, y si consideramos que el mismo ha
sido conceptualizado por un decreto de baja ley, dictado bajo un gobierno
de facto, sin que se hubiera saneado tal déficit por una ley posterior, de
conformidad con lo dispuesto por la cláusula transitoria octava de la
Constitución Nacional (año 1994), no podemos admitir que por vía de una
laxa interpretación se pretenda incluir en dicho concepto a un arma des-

51
provista de municiones, máxime cuando ello implica amplificar la punibi-
lidad en contra de quien comete la infracción.
Por último, los conceptos de arma acuñados en las leyes
26.138 y 25449, que aprueban la Convención Interamericana contra la
Fabricación y el Tráfico ilícito de armas de fuego, etc. y el Protocolo contra
la fabricación y el tráfico ilícito de armas de fuego, sus piezas componen-
tes, mencionadas en el voto inicial de este acuerdo plenario, tampoco
permiten dotar de contenido el elemento normativo previsto en el art. 189
bis del C.P. ya que se refieren a supuestos de hecho diferentes. Ambas le-
yes responden al derecho internacional que pretende crear obligaciones
recíprocas entre los estados partes en orden a la represión del tráfico o
comercio de armas y por lo tanto no pueden extenderse sin más al dere-
cho interno en el marco de los delitos de tenencia. Téngase en cuenta que
este tipo de tratados regula las relaciones de los Estados signatarios entre
sí creando derechos y concesiones recíprocas, a diferencia de los tratados
internacionales de derechos humanos (por ej. Convención Americana so-
bre derechos humanos, Pacto internacional de derechos civiles y políticos)
que generan obligaciones de los estados regionales frente a las personas
(ver Luis M. García “Los Derechos Humanos en el Proceso Penal”, Edit. Á-
baco, AAVV, p. 64).
Por todo lo expuesto, adhiriendo en toda su extensión al voto
del Dr. Ricardo Favarotto, con más los agregados formulados a título per-
sonal, doy mi voto por la negativa.
A LA MISMA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. JUEZ RI-
QUERT DIJO:
1. Quienes me han precedido en el orden de votación han
puesto de resalto que la discusión convocante es añeja y, por lo tanto, di-
fícil es aportar algún argumento novedoso. La ilación de antecedentes
normativos así como las encontradas líneas interpretativas en torno a
ellos, tanto en vertiente doctrinaria como jurisprudencial, fueron ya ex-
52
puestas con exhaustividad por los distinguidos colegas que antes se ex-
presaran. En síntesis, nada trascendente puede adicionarse en materia de
los llamados “argumentos de autoridad”. Ninguna tesis cambiará por su-
mar el nombre de algún otro autor o el pronunciamiento de otro órgano
judicial de máxima instancia y, en consecuencia, prescindiré de tal intento
de adición.
2. Reducido en función de ello al mínimo el aporte que pueda
efectuar al siempre fértil intercambio de ideas y anticipando que no modi-
ficaré la propia, por lo que alinearé mi voto con los de los jueces Favarotto
y Madina, ceñiré mi intervención a una información de “tendencia” aún no
volcada, una breve respuesta al argumento central del cambio de opinión
al que la de quien inaugura el presente, juez Fortunato, asignara singular
énfasis y, finalmente, ampliar con una mínima precisión conceptual mi
habitual indicación acerca del estado de situación acerca de la distinción
entre delitos de resultado y de peligro. Veamos.
3. En el primer orden, entonces, el recordatorio de la última
propuesta seria, integral, sistemática y modernizadora de la legislación
penal en nuestro país, que podría afirmarse marca una tendencia, al me-
nos del sector académico, en la materia si se atiende a la reconocida cali-
dad de quienes la generaron. En los “Fundamentos” del “Anteproyecto de
Ley de Reforma y Actualización Integral del Código Penal de la Nación”,
presentado a la discusión pública en el año 20063, se aclara que se intro-
dujeron sustanciales reformas en el tipo de tenencia de explosivos y de

3 Fue elaborado por una “Comisión para la Elaboración del Proyecto de Ley de Reforma y
Actualización Integral del Código Penal”, constituida por las Resoluciones N° 303/04 y
136/05 del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación e integrada “ad-
honorem” por los profesores David Baigún, Carlos Chiara Díaz, Joaquín Pedro Da Rocha,
Javier Augusto De Luca, Daniel Erbetta, Raúl Gustavo Ferreira, Edmundo Samuel Hendler,
Raúl Ochoa, Alejandro Tizón y coordinada por Alejandro W. Slokar. En distintos momen-
tos también participaron los profesores Edgardo A. Donna, Enrique U. García Vitor, Gui-
llermo Yacobucci y, en representación del Ministerio del Interior, Gabriel Di Matteo.

53
armas, para distinguir los diversos supuestos de manera clara y diferen-
ciada.
En particular, se indica la supresión de las incorporaciones
efectuadas por la Ley N° 25.886 al artículo 189 bis vigente “ya que a las
absurdas consecuencias que genera en el sistema de penas y en la jerar-
quía de los bienes jurídicos (v.gr. la portación de armas de fuego por parte
de una persona excarcelada que supera groseramente en la pena al abuso
de armas de fuego y a las lesiones graves), se suman los reparos constitu-
cionales declarados por los distintos tribunales del país” (puede consultarse
el texto en AAVV: “Anteproyecto de Ley de Reforma y Actualización Inte-
gral del Código Penal de la Nación”, presentado por Luigi Ferrajoli, nota
introductoria por Daniel Erbetta, AAPDP/Ediar, Bs. As., 2007, págs. 97/98).
En concreto, el citado anteproyecto sistematiza en el Título IX,
“Delitos contra la Seguridad Pública”, las figuras sobre las gira la presente
discusión en tipos separados: el art. 218 para la tenencia de armas de gue-
rra y el 220 para la portación de armas de fuego. El primero, propone la
punición de la tenencia de armas de guerra “sin la debida autorización le-
gal, o que no pudiera justificar por razones de su uso doméstico o indus-
trial”. El segundo, la de quien “sin la debida autorización legal portare un
arma de fuego”. A su vez, se tipifica el acopio de armas incluyendo las
“armas de fuego, sus piezas o municiones o instrumental para producirlas”
(art. 217) y el ilegal suministro o provisión de otro de armas de fuego (art.
220).
No se trata de introducir ahora la discusión sobre las bonda-
des o defectos de estas normas (que ambos los tiene) sino, sencillamente,
de usarlas como ejemplo de una tendencia hacia la simplificación de los
tipos (vale enfatizar el contraste con los diecinueve tipos penales no sis-
tematizados que conviven en el art. 189 bis actual del CP, conforme re-
cuerdan Rubén E. Figari y Matías Bailone en su obra “Delitos contra la se-
guridad pública”, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2007, pág. 193), a la vez que
54
minimizar la punición de la tenencia, con lo que enlaza coherente la solu-
ción al conflicto interpretativo actual que aquí presentara en extenso el
segundo votante.
4. Sigo conforme lo anticipado con el voto del Dr. Mahiques en
causa “Ordóñez” (Sala II del TCPBA, 11/5/10), cuyo cambio de criterio fue-
ra resaltado en el primer voto. Respetuosamente, expreso mi discordancia
con la afirmación de que el criterio que hasta ese fallo se asumiera por el
apreciado colega —y que aquí se sigue sosteniendo—, importe desvirtuar
de sentido la prohibición normativa e incurra en confusión de requisitos
típicos entre “tenencia” y “portación”.
En cuanto a lo primero, es claro que una interpretación estric-
ta lleva a que el universo de casos abarcados por la tipicidad sea cierta-
mente menor que una extensiva. Pero esto es ineludible. El principio de
determinación, básicamente, materializa en la interdicción de la analogía y
de la interpretación extensiva como método hermenéutico. Como dice Ni-
colás García Rivas, demanda de la labor judicial una sujeción estricta al
parámetro del “sentido literal posible” como línea fronteriza que marca el
ámbito máximo de aplicación de la norma penal: “Todo lo que quede fuera
de ese marco no corresponde propiamente a la ‘zona penal’ y debe abste-
nerse de intervenir la conminación punitiva” (en “El poder punitivo en el
estado democrático”, Colección Estudios, Ediciones de la UCLM, Cuenca,
1996, pág. 74).
Desde la perspectiva extensiva esto luciría como una suerte de
“vaciamiento” a las posibilidades de la figura. Esto no puede evitarse, in-
sisto, por vía de primacía constitucional, que tiene decidida la adscripción
a la tesis estricta, como ya ha sido explicado en el voto del juez Favarotto
y, por eso, economizo la reiteración. Pero, de allí, es decir, que del recorte
del tipo producto de la demanda de que se trate de un arma de fuego uti-
lizable como tal al momento de verificarse su ilegítima tenencia, se llegue
a desvirtuar el sentido de la prohibición hay un “salto” que no se puede
55
acompañar, ya que es perfectamente posible verificar un cuantioso núme-
ro de situaciones de hecho en que el tipo de tenencia sería aplicable y, por
lo tanto, no se estaría burlando por vía interpretativa la legítima voluntad
prohibitiva del legislador. Baste pensar en cualquier supuesto en que se
tenga un arma de fuego cargada (o con municiones en la inmediación) sin
estar transportándola para configurar una tenencia punible a la luz de la
inteligencia que se reafirma. La tenencia se configura siempre que, me-
diando “animus rem sibi habendi”, el arma se encuentre dentro de la esfe-
ra de disponibilidad del sujeto, lo que puede darse tanto porque esté de-
ntro de su domicilio, en el vehículo en que viaja o, sencillamente, en cual-
quier otro lugar del que cuando quisiera pudiera obtenerla.
A su vez, de tal suerte, la exigencia de la presencia de un arma
en sentido propio no implica ninguna confusión de requisitos entre las
figuras que, según ya se expuso, tienen claramente diferenciados sus ám-
bitos de prohibición aún cuando participen de la nota común de exigir la
presencia de un arma de fuego que pueda ser usada como tal.
5. Cierro con una sintética observación acerca de los delitos
de peligro, cuya “peligrosidad” en términos de habilitación del ius pu-
niendi ha sido puesta de manifiesto aún por los colegas que propician la
solución contraria a la que en este voto se favorece.
No median dudas que se trata de una clase de delitos relacio-
nada con la intensidad del ataque al bien jurídico que ha concitado gran-
des críticas, en particular, en la variante habitualmente presentada como
de “peligro abstracto”, entre otras numerosas denominaciones, incluyendo
la ya mencionada en lo que precede como de “peligro presunto”.
Entiendo que, conforme propone Juan M. Terradillos Basoco,
se puede reivindicar los tipos de peligro cuando se piensa que peligro su-
pone la probabilidad de un mal que, en derecho penal, ha de ser la afecta-
ción tangible a un bien jurídico (cf. su trabajo “Sistema penal y empresa”,
pub. en AAVV “Nuevas tendencias en Derecho Penal Económico”, Terradi-
56
llos Basoco y Acale Sánchez coordinadores, Servicio de Publicaciones, Uni-
versidad de Cádiz, 2008, pág. 27). Esta exigencia concreta de peligro lleva
a que muchos autores vean a estos delitos, en general, como delitos de
resultado en los que el resultado es, justamente, el peligro; de allí la de-
nominación “delitos de resultado de peligro” (cf. Berdugo Gómez de la To-
rre, Arroyo Zapatero, García Rivas, Ferré Olivé y Serrano Piedecasas, “Lec-
ciones de Derecho Penal. Parte General”, Praxis, Barcelona, 2ª edición,
1999, pág. 156; Nicolás García Rivas, “Influencia del principio de precau-
ción sobre los delitos contra la seguridad alimentaria”, pub. en AAVV “Pro-
tección penal del consumidor en la Unión Europea”, García Rivas coordi-
nador, Ediciones de la UCLM, Cuenca, 2005, pág. 104, y en AAVV “Delin-
cuencia económica y corrupción”, Baigún y García Rivas directores, Ediar,
Bs. As., 2006, pág. 242; Felipe A Villavicencio Terreros, “Derecho Penal.
Parte General”, Editora Jurídica Grijley, Lima, Perú, 2007, pág. 312, parág.
673). Esta inteligencia, sin dudas, carece de reparo constitucional en con-
fronte con los reclamos del principio de lesividad.
Volviendo con otro trabajo de Terradillos, concordante con
esto último señala que el peligro se predica por referencia a un bien jurí-
dico, ya que de otro modo no estaría justificada una intervención penal.
Este es el concepto que impone una elemental interpretación gramatical y
“lleva a la revisión de la generalizada tesis de que los delitos de peligro abs-
tracto deben ser considerados de mera actividad. Ninguna de las modali-
dades de peligro descritas se identifica con la mera conducta peligrosa, sino
que requiere la producción de un resultado de peligro, objeto del corres-
pondiente juicio de desvalor. De otro modo, se castigaría por el solo com-
portamiento del sujeto (mero desvalor de acción), con independencia de sus
efectos, sobre la base de la peligrosidad de la conducta, peligrosidad siem-
pre presunta si se renuncia a analizar la trascendencia externa de cada
comportamiento” (en su obra “Empresa y Derecho Penal”, Ad-Hoc, Bs. As.,
2001, págs. 185/186).
57
 De esto deriva la negativa de admisión a tipos de mera des-
obediencia o de inmoralidad en los que, dice el catedrático de Cádiz, “la
ausencia de bien jurídico susceptible de lesión” lleva a asignarles “la etique-
ta de peligro para ocultar que no peligra nada”. En cuanto al peligro como
probabilidad, resalta que “exige una prueba de afectación negativa a la
seguridad de un bien jurídico en el caso concreto que se está juzgando: no
hay delito de peligro cuando se constata la sola probabilidad estadística,
pero no la idoneidad lesiva del hecho concreto”. Concluye que “No hay ta-
chas garantistas que oponer a la criminalización del peligro concebido en
tan estrictos términos” (obra colectiva citada, pág. 28).
Vuelvo con García Rivas en punto que me parece central para,
respetuosamente, enfatizar el apartamiento de la solución que se propone
alegando atención al bien jurídico en el precedente de la Sala III invocado
por el juez Paolini en el tercer voto (allí se afirma el rechazo de los tipos
de peligro presunto porque en ellos no se exige la potencial afectación del
bien jurídico y se señala que la peligrosidad presumida ex ante debe ser
demostrable por la ley de la experiencia y analizable en cada caso, pero se
concluye que un arma de fuego no utilizable en sentido propio al momen-
to de su secuestro por hallarse descargada sigue siendo un arma y ofende
al bien jurídico al ponerlo en riesgo).
Recuerda el catedrático de la UCLM que los delitos de resulta-
do de peligro reclaman la constatación de una real situación de peligro
para el representante individual del bien jurídico, situación que debe
constatarse mediante un juicio “ex post” que tenga en cuenta todas las
circunstancias presentes en esa situación y no sólo las que sean cognosci-
bles por el observador imparcial o por el propio autor. Siguiendo, afirma,
“El sector doctrinal que niega aplicación al punto de vista ex post olvida que
nos encontramos ante un resultado y que mientras la desvaloración de éste
se halla vinculado al principio de lesividad, la configuración ex ante del jui-

58
cio relativo al desvalor de acción es manifestación del principio del culpabi-
lidad” (ob.cit., págs. 123/124).
Recapitulando y, a la vez, enlazando con las consideraciones
del juez Favarotto en el final del considerando 6 y el epítome de su voto,
vuelvo sobre la relación entre bien jurídico y principio de lesividad. Ya se
ha explicado que el bien jurídico protegido por la figura penal que nos
ocupa es la “seguridad pública”, rúbrica criticada en cuanto sugiere la
existencia de un peligro para las instituciones, además de que cualquier
delito afecta a la seguridad pública, conforme exponen Estrella y Godoy
Lemos (en su “Código Penal. Parte Especial. De los delitos en particular”,
Hammurabi, Bs. As., 2ª edición, 2007, Tomo 3, pág. 51), quienes recuerdan
su caracterización —en forma amplia, agrego— por la C.C.yCorr. de la Ca-
pital en los siguientes términos: “El bien jurídico de la seguridad pública
consiste en el complejo de las condiciones garantizadas por el orden públi-
co, que constituyen la seguridad de la vida, de la integridad personal, de la
sanidad, del bienestar y de la propiedad, como bienes de todos y de cada
uno, independientemente de su pertenencia a determinados individuos”
(ob.cit., pág. 52; la referencia es a LL, 2-869).
En similar línea, Carlos Creus dice que se trata de delitos diri-
gidos a proteger la seguridad común (que fue rúbrica vigente antes de la
actual, más correcta, vale la pena aclarar), entendiendo por tal la situación
real en que la integridad de los bienes y las personas se hallan exentas de
soportar situaciones peligrosas que la amenacen (en su “Derecho Penal.
Parte Especial”, Astrea, Bs. As., 5ª edición, 1999, tomo 2, pág. 1). Alejandra
Pérez, tras evocar el concepto de Creus, puntualiza que la distinción entre
este título y otros del digesto sustantivo, transita porque “aquí se da una
característica diferencial que es la de proteger bienes indeterminados de la
amenaza de un peligro común; digamos entonces que esos titulares están
en principio indeterminados, y que el peligro se tiene que extender a un
número indeterminado de personas, amenazando a toda una comunidad o
59
colectividad” , lo que llevó a Molinario a sostener que las dos característi-
cas de los delitos contra la seguridad común son la “colectividad” y la “in-
determinación” (en su comentario al Título VII en AAVV “Código penal de
la Nación. Comentado y anotado”, Andrés José D’Alessio director, La Ley,
Bs. As., 2ª edición, 2009, Tomo II, págs. 865/866).
Paradojalmente precisada entonces en sus propias impreci-
siones la rúbrica del Título en que se inserta la figura cuyos alcances están
en discusión —inevitables, en general, en todo bien construido en referen-
cia colectiva: el problema de la “invención y clonación de bienes jurídicos”
en la terminología de Zaffaroni, Alagia y Slokar (cf. “Manual de Derecho
Penal. Parte General”, Ediar, Bs. As., 2005, pág. 371)—, lo cierto es que re-
tomando la propuesta analítica explicada (“delitos de resultado de peli-
gro”), una verificación ex post de imposibilidad de uso como arma de fue-
go en sentido propio por carencia de municiones importa la inexistencia
del resultado “peligro” respecto del mencionado bien jurídico que, vale
enfatizar, es la “seguridad” y no la “tranquilidad” pública. Naturalmente,
la afirmación de atipicidad a la luz del art. 189 bis del C.P. en los términos
expuestos, no importa negar en un factum concreto que pudiera verificar-
se otra tipicidad distinta, ya sea consumada o tentada.
Aunque se afirme lo contrario eludiendo la problemática clasi-
ficación de los delitos de peligro por dudosa y se predique implícitamente
adscribir a una concepción dualista del injusto, concluir que la ilegal te-
nencia de un artefacto mecánico incompleto para operar como arma de
fuego por la indisponibilidad de proyectiles pone en peligro el bien colec-
tivo mencionado (ilegal porque carece de autorización administrativa para
tenerla), es no someter a los delitos de peligro a la distinción entre delitos
de mera actividad y delitos de resultado, es interpretar el tipo como de
peligro abstracto, de mera desobediencia, compatible con una visión de la
antijuridicidad para la que basta el desvalor de acción ya que la lesividad,
desde lo empírico, no existe ni remotamente (si lo que interesa, insisto, es
60
la afectación de la seguridad pública y no el quebrantamiento de la norma
administrativa que demanda que el estado conozca sobre todos aquellos
que en su poder tienen armas de fuego).
La contradicción de tal forma de analizar tipos de “tenencia”
ha quedado evidente en la doctrina de la CSJN recientemente, en el caso
“Arriola, Sebastián y otros s/ Causa N° 9080” (fallo del 25/8/09,
A.891.XLIV) donde en el marco de la consideración del art. 14, 2° párrafo
de la Ley 23.737, donde en el voto del Dr. Lorenzetti se dice en concreto lo
siguiente: a) que no es posible que el legislador presuma que se da un
cierto daño o peligro para terceros como ocurre en los delitos llamados
“de peligro abstracto” ; b) en el derecho penal no se admiten presunciones
juris et de jure que, por definición, sirven para dar por cierto lo que es
falso, o sea, para considerar que hay ofensa cuando no la hay. Agrega: “En
cuanto al peligro de peligro se trataría de claros supuestos de tipicidad sin
lesividad. Por consiguiente, el análisis de los tipos penales en el ordena-
miento vigente y por imperativo constitucional, debe partir de la premisa
de que sólo hay tipos de lesión y tipos de peligro, y que en éstos últimos
siempre debe haber existido una situación de riesgo de lesión en el mundo
real que se deberá establecer en cada situación concreta siendo inadmisi-
ble, en caso negativo, la tipicidad objetiva”.
Cerrando, aún desde otro marco teórico —como el funciona-
lismo reduccionista—, la conclusión no difiere: si la ofensa al bien jurídico
puede consistir en una lesión en sentido estricto o en un peligro, en cada
situación concreta habrá de establecerse si hubo o no esta creación de pe-
ligro para un bien jurídico y “en caso negativo, no es admisible la tipicidad
objetiva” (cf. Zaffaroni, Alagia y Slokar, ya citados, pág. 372).
6. En definitiva, por todo lo expuesto en sus votos por los jue-
ces Favarotto y Madina —a los que íntegramente adhiero—, con las adicio-
nes personales que a modo de respuesta complementaria a la discusión
que me precediera se ensayaran, doy mi voto por la negativa.
61
 Así lo voto.
A LA MISMA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. JUEZ FER-
NÁNDEZ DAGUERRE DIJO:
La solvencia argumental de los colegas que me han precedido
en el voto deja poco resquicio para el aporte de ideas nuevas en cuanto
a los motivos de adscripción a una u otra postura, y definitivamente ello
se obtura totalmente si lo que se pretende es encontrar anclaje doctrinario
novedoso que pudiera torcer la posición adoptada en los distintos fallos
dictados con diversas integraciones, los que han sido relevados en los vo-
tos precedentes.
Por mi parte debo decir que adhiero en un todo al voto del Dr.
Fortunato, quien, por haberlo hecho en primer término, tuvo la carga adi-
cional de informar el estado de la jurisprudencia de los órganos superio-
res a esta Cámara, en un meduloso trabajo cuya conclusión comparto y
del que resalto la cita del voto del Dr. Celesia en cuanto a la caracteriza-
ción de los delitos de “peligro abstracto”, sobre los que volveré más ade-
lante.
Sólo agrego que debe también tenerse en cuenta, por tratarse
del máximo tribunal nacional, que ya con su actual composición, la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, al tratar una cuestión de competencia
entre distintas jurisdicciones de la Capital Federal, si bien no se expidió en
forma expresa sobre el tema, no formuló observación alguna sobre la ti-
picidad de la conducta cuando hizo suyo el dictamen de la Procuración
General de la Nación, quien sostuvo que la portación ilegal de un arma
descargada debía reputarse como mera tenencia ilegal de arma de fuego,
argumentando que “...el caso se encuentra, en principio, comprendido en
las previsiones del art. 189 bis, ap. 2°, párr. 1° del Cód. Penal -según Ley
28.886- si dada la falta de municiones, no puede afirmarse que el
arma se encontraba en condiciones de uso inmediato” (CSJN, 18/04/06,
“Álvarez García” CSJN-Fallos, 329:1324).
62
 La misma posición ha sido desarrollada en el voto del Dr. Pao-
lini, resaltando que la Sala III de esta Cámara -que ambos integramos con
el Dr. Poggetto- ha sostenido en el marco de la causa 16.694 la tipici-
dad de la tenencia de armas aún cuando se encuentren descargadas, de-
clarando atípica dicha conducta en lo atinente al delito de portación, en el
que, al igual que el citado votante, nos hemos enrolado en la posición in-
termedia.
Por mi parte, al votar en disidencia en la causa N° 16.965 “Ve-
ra, Cristian s/ tenencia de armas” de la Sala I, sostuve que en cuanto a
“...la idoneidad de un arma descargada para configurar el delito de te-
nencia de arma de guerra, previsto por el artículo 189 bis, apartado 2°, se-
gundo párrafo del Código Penal, debo decir que pese a mi invariable ads-
cripción a la tesis objetiva -aún antes de la reforma surgida de las leyes
25882 y 25886- en cuanto a que para la adecuación típica de la agra-
vante del robo del art. 166 inc. 2°, entre otras figuras de delitos de lesión o
de peligro, se requería indefectiblemente que se acreditara el poder ofensi-
vo del arma que requiere la figura y que a mi criterio constituía el funda-
mento de la agravación por el peligro realmente corrido por el sujeto pasi-
vo -y no del que éste creía correr como (simplificado exageradamente) pro-
pone la tesis subjetiva-, es mi sincera convicción que para configurar el
delito de tenencia de armas, si la misma es idónea para utilizarse como tal,
el hecho de encontrarse descargada y de que no se hallen proyectiles en el
ámbito que se la detenta, no es obstáculo para que se tenga por cumplido
el elemento objetivo del tipo previsto por la norma”.
Es claro a mi criterio que el concepto de arma varía en los dis-
tintos supuestos previstos en nuestro Código Penal, y aún cuando se
comparta un criterio interpretativo estricto como el que se deriva de los
principios de legalidad formal y máxima taxatividad interpretativa (CN 18
y 19) esenciales en el marco de un estado de derecho, difícilmente pueda
de ello derivarse que una pistola "COLT" calibre 635 como la que llevaba
63
Herrera consigo en la vía pública -Alejandro Korn y 59 de esta ciudad- en
la causa que provoca el plenario, (que entiendo no fue “portada” porque
no se encontraba en condiciones inmediatas de uso), HA DEJADO POR
ELLO DE SER UN ARMA, idónea para tipificar el delito previsto por el ar-
tículo 189 bis, ap. 2°, párr. 1° del Cód. Penal.
Pongo de resalto que no se encuentra en discusión la vigencia
de los principios de legalidad y de máxima taxatividad interpretativa, sóli-
damente desarrollados por el Dr. Favarotto en su voto. De lo que se trata
es de determinar si de tales principios puede derivarse que un arma que
se posee sin autorización legal pero que no está provista de municiones
al ser secuestrada, abastece o no el tipo penal, y si el legislador debió pre-
cisar los alcances del término “arma” en la norma sancionada para que
ello sea posible. ¿Qué mayor precisión podría exigírsele?
Dije en el citado voto en disidencia que “...Si bien concuerdo
con la vigencia de tales principios y en que debería evitarse tipificar como
delitos acciones -en el caso de la tenencia altamente discutible el carácter
de acción- que no impliquen una efectiva afectación del bien jurídico que
se pretende tutelar, entiendo que la norma emanada del Poder Legislativo
(en un contexto como el que dominaba la escena al momento de su sanción
el 14 de abril de 2004, con un petitorio avalado por una marcha de cientos
de miles de personas para endurecer las penas), no deja lugar a dudas in-
terpretativas sobre el concepto de arma contenido en ella, que justifique la
aplicación del principio de máxima taxatividad interpretativa que propone
el voto precedente. Es que la Ley 25886, en su artículo 4°, dispuso que “El
Poder Ejecutivo nacional dispondrá, a partir de la promulgación de la pre-
sente ley, las medidas pertinentes para facilitar el registro gratuito y senci-
llo de las armas de fuego de uso civil o uso civil condicionado, por el térmi-
no de seis meses. Asimismo, en el mismo término, se arbitrarán en todo el
territorio de la Nación, con contralor de la máxima autoridad judicial que
en cada jurisdicción se designe, los medios para recepcionar por parte de la
64
población, la entrega voluntaria de toda arma de fuego que su propietario
o tenedor decida realizar. El primer párrafo del punto 2 del artículo 189 bis
entrará en vigencia a partir del plazo establecido en el presente artículo. El
concepto de arma a registrar, está necesariamente acotado al descripto por
las normas administrativas vigentes -que las clasifica a los fines del contra-
lor público-, por lo que su tenencia -en mi humilde opinión- se configura
aún cuando no cuente con su munición respectiva”.
Entiendo por lo tanto que la respuesta a la cuestión que moti-
va el plenario, no pasa por el tamiz de estos principios, y que lo que defi-
ne la cuestión es si existe en la conducta tipificada por la norma -que en
los votos anteriores a los que adhiero se ha catalogado como de “peligro
abstracto”- una afectación al bien jurídico tutelado cuando el arma, aun-
que apta para disparar, se encuentra sin municiones.
Respecto de los delitos de peligro abstracto señala Buompa-
dre que “...La configuración de estos tipos de delito se basa en la presunción
legal de una eventual situación de peligro, e implica una anticipación de la
barrera de protección de los tipos legales, anterior a la propia situación de
peligro al objeto de protección. El peligro es, pues, mero motivo de la reso-
lución del legislador penal, que configura el tipo ante la eventualidad de
una conducta efectivamente peligrosa para algún bien jurídico merecedor
de la protección legal...” (Derecho Penal, Parte Especial, T.II, p. 287/8).
Ya se ha dicho en los votos anteriores que los delitos de peli-
gro abstracto son aquellos en los que la concreta afectación del bien jurí-
dico tutelado no integra el tipo, al no exigirse la verificación efectiva del
peligro, por lo que la voluntad expresa del legislador ha sido la de punir a
quien ostente la tenencia de un arma sin contar con la debida autorización
emanada de la autoridad de fiscalización.
También suscribo a la diferenciación entre los delitos de peli-
gro abstracto y peligro presunto, que citando el voto del Dr. Poggetto en la
causa “Barrionuevo” de la Sala III- desarrollara el Dr. Paolini al expedirse
65
en el presente plenario, sustentada en la existencia o no del peligro poten-
cial para el bien jurídico que se pretende tutelar (conf. Jesús María Silva
Sánchez, “Política Criminal y técnica legislativa en materia de delitos co-
ntra el medio ambiente", Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia penal,
año III, nros. 4-5; Ad hoc, Buenos Aires, marzo 1997, pág. 121/151).
En este aspecto y para esta figura penal, el hecho de que el
arma se encuentre cargada o no, y aún la circunstancia de que en el ámbi-
to en que se la posee no se encuentren municiones para que efectiva-
mente adquiera poder vulnerante, aún aplicando criterios restrictivos de
interpretación, no la convierte en otra cosa que un arma, y una interpreta-
ción en contrario contradice no sólo la voluntad del legislador, sino -me
animaría a decir- hasta el sentido común.
Para poder sostener que no hay peligro de afectación del bien
jurídico “seguridad pública” -concepto que reconozco que en sí mismo es
particularmente vago- debería admitirse que es tan indiferente que una
persona tenga en su poder una ametralladora o un fusil -sin balas-, como
que no la tenga. Dado que a mi juicio no es posible hacer tal cosa, entien-
do que debe necesariamente concederse que existe algún grado de peligro
de afectación, por lo que pretender la atipicidad de tal conducta por el
nivel de lesividad que arbitrariamente se le asigne -sin declaración de in-
constitucionalidad de por medio-, implica arrogarse facultades legislativas
que los jueces no tenemos.
En mi humilde criterio, la figura de la tenencia de armas sin
autorización legal tampoco es incompatible con nuestro sistema constitu-
cional y legal, por lo que, con las acotaciones expuestas, adhiero a los vo-
tos de los Dres. Fortunato y Paolini, y doy mi respuesta en sentido afirma-
tivo, con la salvedad en lo que respecta a la portación en el que la atipici-
dad se deriva de la falta de condiciones para su uso inmediato.
Voto en consecuencia por la afirmativa.

66
 A LA MISMA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. JUEZ POG-
GETTO DIJO:
Advierto de la lectura de los votos precedentes que muy poco
puede agregarse desde lo doctrinario o jurisprudencial, que los antece-
dentes del presente plenario como también del acuerdo que se conforma-
ra por esta Cámara ya han fijado posiciones en ese aspecto, y por ello, el
resultado ya no depende de argumentaciones sino estrictamente de deci-
sión. La mía ya fue volcada en el voto de causa nro. 16.694 de la Sala III
que integro, por lo que lo doy aquí por reproducido y voto por la afirmati-
va de la tipicidad tanto para quien tiene ilegítimamente un arma de fuego
como para quien la porta aún sin proyectiles almacenados, tomando en lo
demás como propio los argumentos de los colegas que me precedieron en
el mismo sentido. Debo ya adelantar en esta instancia del voto que, la tipi-
cidad será determinada por la posible afectación del bien jurídico protegi-
do y no desde la definición de arma de fuego por su concreto poder vul-
nerante.
Es dable señalar, que al igual que lo ocurrido en el plenario
nro. 23 de esta Cámara, desatender los antecedentes de órganos jurisdic-
cionales superiores (muy profusamente tratados por el Dr. Fortunato en
su voto en este caso), atenta contra el poder nomofiláctico y desacredita el
plenario. Y, en el presente, no resulta válido invocar la libertad de decisión
del juzgador como argumento contra ellos, porque dicha libertad sólo es
aceptada respecto de los hechos pero no con relación a la regla de dere-
cho, que exige un mínimo de seguridad y certeza en cuanto a la inteligen-
cia de su sentido y alcance. Vale decir que todos los ordenamientos procu-
ran eliminar la imagen de un juez que actúa creando, a la manera de la
Escuela del Derecho libre, la regla jurídica para cada caso según sus parti-
culares concepciones sobre los valores, sustituyéndola por la de un admi-
nistrador de un derecho previsible y previamente cognoscible por los ad-
ministrados y eventuales justiciables. Además, como afirma el Dr. Favarot-
67
to en su voto, en cuanto a que no puede obligársele a su acatamiento ante
la independencia intelectual de su opinión como Magistrado, me pregunto,
cómo podría entonces justificarse la posible imposición a sus propios pa-
res a través de este proceso plenario.
Sin embargo, es mi deseo expresar lo siguiente. El alcance de
la norma penal en tratamiento en lo que significa la posible puesta en pe-
ligro del bien jurídico protegido, exige un análisis distinto que el estudio
terminológico del vocablo “arma de fuego” y el poder vulnerante que ésta
posea en el momento de su hallazgo.
A ese respecto digo: La técnica normativa que en los ordena-
mientos modernos asegura el presupuesto necesario de la verificabilidad y
de la refutabilidad jurídica está expresada por el principio de estricta lega-
lidad o de taxatividad penal que se configura -en el marco teórico abierto
por quien encabeza la posición contraria a la que sostengo (v. en los pá-
rrafos que siguen: Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón. Teoría del Garantismo
Penal, Ed. Trotta, S.A., Madrid, 1995, pp. 121-129) -, como una regla se-
mántica metalegal de formación de la lengua penal dirigida al legislador a
fin de que las figuras abstractas de delitos sean connotadas por la ley me-
diante características o propiedades definitorias idóneas para determinar
su campo de denotación en forma exhaustiva y que establece, por ello, un
nexo metalógico entre la precisión de la designación legal de los elemen-
tos constitutivos del delito y la determinabilidad de su campo de denota-
ción.
Pero la estricta legalidad (o taxatividad) es un ideal no alcan-
zable plenamente, al existir siempre un margen insuprimible de incerti-
dumbre, por lo que corresponde hablar de grados de taxatividad.
En dicha matriz teórica, el principio de estricta legalidad y el
principio de estricta jurisdiccionalidad se pueden configurar como dos
reglas semánticas complementarias: una dirigida al legislador y otra diri-
gida al juez, con las que garantizar, mediante la determinabilidad de las
68
denotaciones (extensiones) jurídicas y fácticas, la reserva absoluta de ley
en materia penal y la sujeción del juez penal solamente a la ley.
Teóricamente, donde estos dos principios fueran plenamente
satisfechos, la subsunción o verificación jurídica se produce por defini-
ción (analíticamente).
Pero en la práctica, observa Ferrajoli, el juez o la acusación
(explícita o implícitamente), interpretan o redefinen convenientemente el
predicado legal o el sujeto fáctico, para incluir el segundo en la extensión
del primero. En ese orden de ideas, puede suceder que la verificabilidad
empírica de la premisa fáctica se salvaguarde adaptando a ella la premisa
jurídica, o bien que la verificabilidad analítica de la premisa jurídica se
salvaguarde adaptando a ella la premisa fáctica (op. cit, pág. 127).
Estas dos operaciones de adaptación son arbitrarias y con-
trastan con la reserva absoluta de ley en materia penal y la sujeción del
juez penal solamente a la ley. Sin embargo, la práctica judicial está reple-
ta de operaciones de este tipo.
Ferrajoli denomina “poder judicial de denotación penal” al
poder ejercido por el juez mediante la decisión con la que aquél ha inter-
pretado o redefinido el sujeto o el predicado de la premisa jurídica en la
forma por él reputada conveniente a los fines de la subsunción, que sirve
para suplir los defectos semánticos de la lengua legal mediante adapta-
ciones apropiadas del lenguaje jurisdiccional y, por ello, para integrar, o
incluso crear, los presupuestos mismos de la verificabilidad procesal.
A su vez, distingue entre “poder de denotación jurídica o de
interpretación de la ley” (ejercido por el juez al denotar a un sujeto fáctico
mediante un predicado legal apropiadamente redefinido con términos de
extensión determinada) y “poder de denotación fáctica o de interpretación
de los hechos” (ejercido por el juez al denotar con un predicado legal a un
sujeto fáctico expresamente connotado por él con los términos de exten-
sión indeterminada usados por la ley).
69
 Estas dos formas de denotación potestativa pueden actuar en
forma alternativa (basta una sola de ellas para hacer posible la deducción
jurídica sorteando la reserva absoluta de ley) o conjunta. Y, esta hétero –
integración del derecho por vía judicial, aún siendo en alguna medida in-
evitable, contradice el modelo cognoscitivista del derecho penal y las ba-
ses de la legitimidad política (y jurídica) de la función punitiva del estado
de derecho.
Esa tasa de irracionalidad o ilegitimidad política y/o jurídica
que afecta al poder judicial penal, es variable y puede llegar a extremos
inaceptables (cuando imposibilitan toda referencia empírica o extensional
de los términos empleados en el juicio penal), degenerando en “poder de
disposición”.
Esto explica por qué la acusación de la utilización de criterios
expansivos del derecho penal y desconocimiento de la importancia dog-
mática de los principios de lesividad y legalidad resulta falsa, dado que
pone en evidencia que, para concluir en la atipicidad de una conducta por
falta de afectación del bien jurídico protegido, no resulta necesario rede-
finir la formulación normativa del art. 189 bis del Código Penal, mediante
una asignación de significado eminentemente estipulativo.
En efecto, argumentar que un “arma descargada” no es un
“arma” porque debe prevalecer un “concepto funcional” (además de no
ajustarse a la teoría referencial del significado expresamente asumida por
Ferrajoli, como presupuesto necesario de la verificabilidad de las tesis ju-
rídicas y fácticas que componen el razonamiento judicial), es el resultado
del ejercicio del poder de denotación jurídica que pretende redefinir un
predicado legal, supuestamente, con términos cuya extensión sea más de-
terminada que los empleados en la ley.
Pero ello no es así. Se parte de la premisa de que no existe un
uso lingüístico firme del término “arma de fuego”, lo que no es verdad –

70
como luego se verá- y a partir de allí se decidió excluir un caso (armas
descargadas) de la extensión de dicho predicado.
Y al tomar esta decisión –que no es problema de subsunción
individual, sino genérica- no se afirmó una proposición verdadera o falsa,
sino que se proporcionó una definición estipulativa que, como tal, no es
verdadera ni falsa.
Se estableció una regla semántica que no era necesaria, al me-
nos para resolver el problema de la tipicidad de la conducta atribuida a
Herrera, porque respecto de la expresión “arma de fuego” existe un uso
lingüístico bastante firme.
Ello no cambia el carácter analítico del enunciado interpreta-
tivo, pero la diferencia está en que, aceptando un uso lingüístico dado, el
fundamento del enunciado interpretativo no sería una definición estipula-
tiva, sino informativa, esto es, un enunciado metalingüístico que es verda-
dero o falso con relación a las convenciones lingüísticas vigentes en una
sociedad. En este caso, el juez utiliza una regla semántica existente, en el
anterior es él quien la estipula.
El problema, se insiste, no es tanto que se estipulen definicio-
nes, sino que se lo haga cuando no es necesario y mediante argumentos
discutibles.
Con lo que aquí expongo sucintamente, es mi deseo invitar a
los dos colegas que me sucederán en la emisión de los votos a abordar la
problemática desde un prisma previo o más abarcativo, y no por ello me-
nos respetuoso de los principios limitadores del derecho penal. Es que, sin
perjuicio como ya adelanté en el voto de causa Barrionuevo de la Sala que
integro, que un arma de fuego descargada sigue siendo un arma de fuego,
el Estado ha descripto como tipo penal una conducta que consiste en te-
ner o portar un arma de fuego, sin autorización legal, propendiendo a efi-
cientizar el control del material bélico entre la población y desalentar su
ilegal posesión.
71
 Si el análisis de la tipicidad del caso lo circunscribiéramos só-
lo a lo terminológico de vocablo “arma” o “arma de fuego” por su concreto
poder vulnerante inmediato hacia terceros, resultaría típica la conducta de
un paisano portando un pistolón con un cartucho en una zona rural aleja-
da, y obviamente la atipicidad de un sujeto como el aquí encausado Herre-
ra portando una pistola Colt por la vía pública de Mar del Plata por no se-
cuestrársele municiones en ese instante. Cuando en rigor de verdad per-
mítese emerger como solución correcta la que sería exactamente inversa
porque en cuanto a la seguridad pública, resulta potencialmente más cer-
cana su puesta en peligro en el segundo ejemplo (véase además que quien
llama al servicio de emergencia el 911 afirma que el sujeto exhibía su ar-
ma y apuntaba a transeúntes, v. fs. 37).
El derecho a la posesión de armas consiste en el derecho de
cualquier individuo a la tenencia, uso y transporte de armas, con fines de-
fensivos, deportivos y cinegéticos, sin perjuicio de otras actividades lega-
les que pudieran realizarse con las mismas.
Este derecho suele estar asociado con Estados Unidos de
América, donde, con pocas limitaciones por la ley, está plenamente reco-
nocido. La expresión original, en inglés, es “right to bear arms”, polisémi-
co, que equivale a “portar”. Este derecho formó parte de la Declaración de
Derechos (Bill of Rights), o Constitución no escrita del Reino Unido de
Gran Bretaña de 1689 –aunque se asigna el primer antecedente de derecho
anglosajón a una ley de Enrique II de 1181-, y de allí exportado finalmente
a las Trece Colonias inglesas en Norteamérica (plasmado en la Segunda y
Novena Enmienda Constitucional de Estados Unidos).
En cambio, a diferencia del Common Law, en nuestro país de
origen continental del derecho europeo, la posesión de armas es restricti-
va, y salvo lo establecido en el artículo 21 de la C.N., la autoridad de apli-
cación -RE.N.AR.-, es quien mediante criterios de selección (edad, salud

72
mental, experiencia e idoneidad en el manejo, antecedentes penales, etc.),
autoriza su posesión.
El RE.N.AR. ha registrado legalmente 1.240.000 armas
(Nov./2009), estimándose que el mercado ilegal ha proveído un número
que al menos duplica aquel, es decir dos millones quinientas mil armas de
fuego sin que el Estado sepa quién las tiene, ni dónde están, y ello es lo
que pone en riesgo la seguridad pública. Es decir, resulta correcto pensar
que existe peligro cuando el estado desconoce el número de armas exis-
tentes, su calibre, el poder vulnerante, su utilización, su guarda o custo-
dia, la edad o madurez intelectual de quien la detente, sus antecedentes,
su instrucción u ocupación laboral, si es traslada o portada habitualmente,
si puede ser prestada o alquilada, si se la detenta por herencia o por com-
pra, etc. y ello aún sin indagar sobre el fin u objetivo de su posible utiliza-
ción.
Es verdad que la conducta descripta en el tipo, quizás mere-
cería ser considerada una contravención, o una falta administrativa, san-
cionable con decomiso o multa, pero, cierto es que el Estado la ha consi-
derado delito, y así debe ser interpretada, más allá de nuestra facultades
como expresión de lege ferenda hacia los legisladores.
En Argentina en diez años murieron a causa de armas de fue-
go, 36.374 personas, es decir 9 personas por día (23.937 homicidios,
10.503 suicidios, 2430 accidentes). Además por cada muerte, hay 3-4
heridos. En nuestro país, el 27 % de las muertes ocurren dentro del hogar,
y en el 44 % de lo delitos de homicidios el grupo etarea interviniente está
entre los 15 y los 29 años (Fuente, investigación de APP –Asociación de
Políticas Públicas, en base a estadísticas del Ministerio de Salud de la Na-
ción y de la Dirección Nacional de Política Criminal).
Es cierto que para que estos lamentables resultados se pro-
duzcan las armas deben estar cargadas, pero también en esos supuestos
para el derecho penal se está ante tipos penales de lesión y no de peligro.
73
El tipo penal en cuestión trata sobre conductas previas a ello, e intenta
disminuir una escalofriante cantidad de armamento de posesión ilegal.
Por otro lado, no explicita la posición contraria, de qué mane-
ra se establece la equivalencia semántica entre “arma imperfecta”, “inidó-
nea”, “inepta”, “incompleta” y “descargada”, pues el campo de referencia
semántica de todos esos términos no resulta idéntico, y por ende, la de-
terminación nunca será exhaustiva. Además, resultan conceptos referen-
ciales que implican un juicio de valor respecto del fin asignado al objeto y
la capacidad para cumplirlo.
Cuando la Corte se expidió en “Garona” o “Franchini”, nunca
tuvo en mira poner en tela de juicio que un arma sin poder ofensivo en la
situación concreta, dejara de ser un arma. La idoneidad estaba referida a
la “violencia” ejercida para el robo y el “empleo del arma”, pero no a su
condición de tal.
Que, el legislador, después de la reforma del art. 166 n° 2 de
la ley 25.882 haya establecido una escala penal diferenciada para el robo
cometido con arma de fuego, o el cometido con un arma de fuego cuya
aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acredita-
da, y por ende reconocido una deferencia entre uno y otro, no implica que
modificó el concepto de arma.
De hecho, en ninguno de los casos el arma deja de ser tal. Es
más, un arma que no funciona es arma, porque sigue agravando el robo
por su empleo, un arma de fuego no secuestrada “es” “arma de fuego”,
porque también agrava el robo. Si el legislador hubiera pretendido que el
arma descargada o no secuestrada no fuera arma, no hubiera previsto una
escala agravada, sino que un robo en tales condiciones, hubiera seguido
adecuándose a la figura básica del tipo, es decir al robo simple.
Es difícil, sino de imposible empresa lógica, sostener que el
arma no es tal porque esté descargada, es decir sin el elemento a lanzar.
Así, con dicha deducción se llegaría –por vía del absurdo o última conse-
74
cuencia- a considerar que no se vería afectada ni potencialmente la segu-
ridad pública porque no se halló el botón detonador en una tonelada de
trotyl colocado en una camioneta en la acera de una sede diplomática o
edificio público.
Pensar en la impunidad por atipicidad de ingresar con un ar-
ma a un establecimiento educativo, de esparcimiento, espectáculo depor-
tivo, intentando abordar un avión, portarla en la vía pública o simplemen-
te tenerla en el domicilio sin conocimiento ni autorización estatal choca,
prima facie, con el sentido común como bien afirma el voto que me prece-
de. Y además, paradigmáticamente en el caso de marras, conllevaría no
sólo sobreseer a Herrera, sino también a restituirle la pistola Colt 7,65 se-
cuestrada en estas actuaciones habida cuenta que no emerge que la mis-
ma provenga de origen ilícito ni posea pedido de secuestro (arts. 2.412 del
C.C. y 231 del C.P.P;), a quien, además ya posee antecedentes penales por
sentencia condenatoria por robo calificado y un proceso en trámite por el
delito de homicidio (v. fs. 40 vta. y 42).
Finalmente, me pregunto, si a Herrera se le hubieran secues-
trados municiones en un bolsillo, conforme la posición contraria, atento
que el arma no es tal porque estaba descargada, el hecho también sería
atípico?
Cuando ello no puede ser racionalmente explicado es que se
pierde el sentido de las cosas.
Así lo voto.
A LA MISMA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. JUEZ DOMI-
NELLA DIJO:
Cierto es que a esta altura poco puede agregarse sobre el te-
ma en debate. Mis distinguidos colegas preopinantes se han encargado de
desarrollar amplia y minuciosamente los argumentos que respectivamente
avalan las disímiles posturas existentes sobre la cuestión que se debate en
este pleno.
75
 No considero que pueda tildarse a alguna de ellas como ca-
rente de sentido común o que contraviene las reglas de la lógica, sino que
simplemente son la consecuencia de distintos criterios jurídicos que legí-
timamente se utilizan para interpretar ciertas normas de contenido puni-
tivo.
Adelanto que por los fundamentos desarrollados que la sus-
tentan, voy a suscribir la posición que propicia la atipicidad de la tenencia
de arma descargada.
Entiendo, además, que entre dos posibles sentidos de una
norma penal, debe adoptarse aquel de contenido más restrictivo de puni-
bilidad.
Así sostienen Eugenio Zaffaroni-Alejandro Alagia y Alejandro
Slokar que “El principio de interpretación restrictiva también se expresa en
un segundo momento que, sin duda, es puramente interpretativo: dentro
del alcance semántico de las palabras legales puede haber un sentido más
amplio para la criminalización o uno más limitado o restrictivo. Las dudas
interpretativas de esa naturaleza deben ser resueltas en la forma más limi-
tativa de la criminalización…Este extremo también impone que la interpre-
tación reduzca el ámbito de prohibido por debajo del límite semántico mí-
nimo” (Derecho Penal. Parte General. Ed. Ediar 2002 pág. 119).
Por ello, me pliego al voto del Dr. Ricardo Favarotto, y a las
complementarias adhesiones al mismo efectuadas por los Dres. Marcelo
Madina y Marcelo Riquert.
A LA MISMA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. JUEZ VIÑAS
DIJO:
Si en la valoración del injusto personal, los jueces descuida-
mos la función dogmática del resultado (dañoso, respecto del objeto de la
tutela jurídica), formulando juicios de tipicidad con minimización o afé-
resis de la naturaleza lesiva de la conducta examinada, corremos el serio
riesgo de quedar confinados —incluso de manera tácita— en el terreno
76
de la corriente dogmática subjetivo-monista (desarrollada en Alemania
por Armin Kaufmann y Diethart Zielinski y a la que en nuestro país se
plegaron Marcelo Sancinetti y Nelson Pessoa, por sólo citar dos autores),
para la cual el ilícito se agota en el desvalor de acción, entendido como
desvalor de intención, sin que pueda exigirse desvalor de resultado para la
configuración del delito penal. Posición que a mi modesto entender, pone
en serio riesgo los principios constitucionales de lesividad u ofensividad y
razonabilidad.
Sobre el primero de los principios aludidos ya se ha expedido
“in extenso” el Dr. Ricardo S. Favarotto con valoraciones que comparto
plenamente.
Sobre el segundo principio mencionado, cábeme traer a cola-
ción lo expuesto por el catedrático y miembro del Superior Tribunal de
España, Enrique Bacigalupo4, en cuanto a que, dejando de lado las con-
cepciones constitucionales de aquel país de 1812, 1837, 1845, 1869 y
1876 que consideraban que la función jurisdiccional se limitaba “a aplicar
la ley” y no a interpretarla: “…el orden jurídico…no sólo se compone de le-
yes, sino también de valores superiores (la justicia, la igualdad, el plura-
lismo político, …la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la perso-
nalidad…). En la medida en que a los jueces corresponde la potestad juris-
diccional…es evidente que su misión consiste en realizar en sus juicios, no
sólo el sentido literal de las leyes, sino un sentido capaz de materializar las
finalidades y los valores del orden jurídico…”.
Distintos fallos del Tribunal Constitucional Español que el
mencionado jurista ha citado receptaron este principio, hasta que el art. 5
de la Ley Orgánica del Poder Judicial Hispano dispuso que corresponde a
los jueces y tribunales “interpretar y aplicar las leyes y los reglamentos
según los preceptos y principios constitucionales…”, con lo cual ha queda-

77
do derogado el art. 4.3 del viejo Código Penal Español que imponía a los
magistrados el deber de aplicar, sólo las disposiciones legales, mecánica-
mente, sin posibilidad de apartarse de las prescripciones que vulneraran
los mandatos operativos de su Carta Magna.
Precisamente, en esa tarea interpretativa, uno de los más pre-
ciados principios limitadores del Derecho Penal, de protección de la dig-
nidad humana —y del que menos se ha escrito— es el de la razonabilidad
de la ley penal bajo el amparo de lo cual, es posible examinar si los fines
que el legislador ha tenido en cuenta para prever un tipo penal no impli-
can abrogar un derecho constitucionalmente reconocido (CN, 28) o si la
sanción que se legisla en abstracto para determinada figura, no resulta
desproporcionada al grado de afectación del bien que ella misma preten-
de proteger, analizado no sólo ese bien, sino también, en comparación
con la escala de valoración de aquellos a los que el ordenamiento jurídico
le ha dado mayor entidad (por ejemplo lo que ha ocurrido en la Argentina
con algunas agravaciones del mismo art. 189 bis, apartado segundo, 8vo.
párrafo, que han sido declaradas inconstitucionales por numerosos orga-
nismos jurisdiccionales).
Silvestroni5 sostiene que la reacción punitiva debe contenerse
racionalmente, pues su naturaleza intrínsecamente mala, hace nacer di-
versos principios limitativos, dirigidos a minimizar el ámbito de injeren-
cia del sistema penal sobre las libertades individuales, los que introducen

4 BACIGALUPO ZAPATER, E. “Principios Constitucionales del Derecho Penal”, Edit. Ham-

murabi 1999, págs. 122 y sgtes.
5 SILVESTRONI, M. “Teoría Constitucional del Delito”, Edit. Del Puerto, Bs. As. 2004, pág.
175 y coinciden ZAFFARONI, E. R., ALAGIA, A. y SLOKAR A. en “Manual de Derecho Penal
Parte General” Editorial Astrea, 2005, pág. 113/15; BACIGALUPO ZAPATER, E. “Principios
constitucionales de Derecho Penal”, Ed. Hammurabbi, Bs. As. 1999, FERRAJOLI, Luigi en
“Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal”, Edit. Trotta Madrid 1995, trad. Ibáñez,
Ruiz Miguel, Bayon Mahino, Terradillos Bassoco y Bandres.; HASSEMER, W. “Fundamentos
de Derecho Penal”; JESCHECK, H. H. “Tratado de Derecho Penal, Parte General”, Edit.
Bosch, Barcelona 1978, Vol. 1 y 2, entre muchos otros.
78
en el proceso interpretativo de la ley penal, previo a su aplicación, un mar-
co de sentido común, de coherencia y razonabilidad.
Es verdad que cuando el sistema penal deja impune conductas
criminales genera la posibilidad que el ciudadano busque la justicia por
mano propia (regresión de la venganza privada), pero suplir una previsión
legal positiva irracional o imperfecta con interpretaciones jurisdiccionales
que le hagan decir a la ley lo que esta no quiso decir, tampoco previene,
ni repara nada y, peor aún, puede generar mayor violencia.
Un Derecho Penal irrazonable, innecesario o desproporciona-
do, no es ninguna solución para el conflicto social, ni trae aparejada la
tan ansiada paz de la comunidad.
Cuando se persiguen conductas, interpretando la ley en contra
de esta regla constitucional, se corre el riesgo, no sólo de caer en la arbi-
trariedad, sino también de responder más a juegos de poder, que permi-
ten que se instrumentalice al derecho penal —así ha ocurrido repetida-
mente en la historia de la humanidad— como un medio de persecución
ideológica, racial, económica, religiosa, etc., antes que a satisfacer la fina-
lidad de asegurar la convivencia en la sociedad.
Eugenio Raúl Zaffaroni, dijo recientemente, que “…con el tipo
la ley expresa un desvalor, cuya precisión y delimitación debe ser obra ra-
cional del intérprete (juez) que no la lleva a cabo libremente, sino conforme
a la totalidad del orden jurídico (que surge de las leyes) y, en especial, de
las directivas que le trazan las leyes fundamentales…”6
Además, este autor, señaló que “…los conflictos de normas son
sólo aparentes; si hubiese un conflicto real de normas el derecho no sería
racional. Si el legislador incurre en una contradicción, el juez debe resol-

6 ZAFFARONI, E.R. “Estructura básica del Delito”, Ed. Ediar, 2009, p. 77.
79
verla desentrañando la prioridad normativa o declarando la inconstitucio-
nalidad de una de las normas…”7
Un sistema constitucional garantista, como el que prevé nues-
tra Carta Magna, deslegitima el ejercicio irrazonable del poder punitivo
estatal que no se inspira en valores reconocidos en aquella.
En definitiva, el respeto a los principios de lesividad y razona-
bilidad, no sólo en la facción de la ley, sino también en su interpretación
judicial, asegura la vigencia de una justicia material que, superando la
formalidad, reconoce contornos de equidad.
Según Juan Francisco Linares8, existen dos criterios de razo-
nabilidad jurídica frente a los cuales debe analizarse la validez constitu-
cional de las leyes: la razonabilidad en la selección de los antecedentes y la
razonabilidad en la ponderación entre antecedente y consecuente de la
norma.
El primero —que es el que aquí interesa— hace a la considera-
ción de los distintos supuestos de conducta punible que tornan aplicable
la sanción que la norma prevé y que imponen, a los jueces, no sólo el de-
ber de examinar la racionalidad intrínseca de la previsión legal, sino,
además, de cuidar que al interpretar sus preceptos cuando se realiza el
juicio de tipicidad, no se vulnere el sentido de sus términos, evitando la
extensión indebida que hace decir a la norma lo que ella no expresa.
Así, como sostiene con acierto Silvestroni9, este principio nos
permite: a) acotar el ámbito de prohibición de la norma penal, en función
de la gravedad de su consecuente y de una razonable interpretación de
su sentido normativo y b) declarar la inconstitucionalidad cuando no
existe la posibilidad de razonabilizar la norma mediante la acotación de

7 Ob. Cit. Pág. 105

8 LINARES, Juan F. en “Razonabilidad de las leyes. El “debido proceso” como garantía
innominada en la Constitución Argentina”, Edit. Astrea, Bs. As. 1989, 2da. edición, págs.
115/6)
9 Ob cit. pág. 178.
80
su radio de alcance, e incluso, como expusiera Bacigalupo10, desde la
irrazonabilidad de la ley penal es posible arribar a la afectación del prin-
cipio de culpabilidad puesto no puede exigirse al ciudadano que se moti-
ve según una norma que tenga ese defecto.
En función de lo expuesto, considero que no es posible con-
cluir que, tal como está redactado en el texto actualmente vigente, el art.
189 bis del Código Penal, un arma de fuego descargada (y por ende ca-
rente objetivamente de poder vulnerante) pueda encuadrar, de algún mo-
do, en los injustos de tenencia o portación de arma de fuego (CN 18, 19 y
2; CPBA, 25 y 26).
Asimismo, en cuanto a la situación que pueden generar cier-
tas hipótesis fácticas planteadas —para mí válidas para un análisis de
“lege ferenda”, no de “lege data” que es el supuesto de autos— en los
votos de los Dres. Fortunato, Fernández Daguerre y Poggetto, considero
que, por ejemplo, la tranquilidad personal o común afectada por quien
observa a un ciudadano blandiendo un arma descargada, no es idéntica –
por interpretación racional- al bien jurídico de la seguridad pública que
tutela el título VII de nuestro Código Penal y que aquella afectación ya
tiene una protección legal diferente, en el ámbito contravencional de la
provincia de Buenos Aires, más precisamente en los arts. 42 y 43 de la
Ley 8.031. t.o. ley 12.296 (B.O.P.B.A., 08/07/1999), por lo que no corres-
ponde incluirla en la situación del art. 189 bis del Código Penal, que regu-
la un supuesto más grave de resultado de peligro al segundo de los bie-
nes jurídicos mencionados (arg. arts. 18, 19 y 67 inc. 11 de la C. N.).
Finalmente, no puedo dejar de señalar que en algunos de los
votos precedentes se hicieron específicas referencias a cuestiones de
hecho, vinculadas al caso “Herrera”, que exceden la materia propia de un
acuerdo plenario, en el que la discusión debería quedar ceñida exclusiva y

10 Ob. cit. pág. 138.

81
excluyentemente en la cuestión jurídica materia de decisión, es decir,
acerca de la interpretación de las normas legales (art. 37 “f” de la Ley Or-
gánica del Poder Judicial), quedando el “factum” de estas actuaciones re-
servado para ser sentenciado sólo por sus jueces naturales (CN, 18;
C.P.B.A., 10 y 15).
En forma particular, con todo respeto por el distinguido co-
lega Dr. Pablo M. Poggetto, su voto me ha invitado a hacer algunas obser-
vaciones más.
Primero, siendo que son plenamente compartibles la expre-
siones de preocupación en torno a situaciones de hecho que con apoyatu-
ra estadística se traen a colación, como el número estimativo de armas de
fuego sin registrar o la cantidad de muertes producidas en el país por su
uso inapropiado; sin embargo, advierto una suerte de extravío en torno a
la cuestión vinculada al principio de lesividad y la protección del bien ju-
rídico. No se trata de un defecto singular, sino que ha tenido extendida
vigencia en aspectos como la punición de la tenencia de estupefacientes
para consumo personal o, más reciente, cuando se invoca esas situacio-
nes, habitualmente, como perspectiva técnica propicia para afrontar el
arduo problema de la delincuencia ecológica o medio ambiental.
Me explico: como se ha expuesto en forma reiterada en los
votos cuya orientación comparto, el bien jurídico protegido es la seguri-
dad pública y cuando se habla de lesividad, ya sea por daño o peligro,
debe serlo con relación a éste. No menos claro, que afirmar que una de-
terminada situación de hecho no importa afectación a la seguridad públi-
ca no autoriza a extraer como consecuencia necesaria que se predique
que es jurídicamente indiferente o, en otras palabras, que no sea porta-
dora de lesividad respecto de otro bien jurídico. Sentado ello, el argu-
mento acerca de que la posible existencia de unas dos millones y medio
de armas de fuego sin que el Estado sepa en manos de quién están, ni
dónde, es algo que pone en riesgo la seguridad pública, no se diferencia
82
demasiado de decir que hay muchas toneladas de sustancias estupefa-
cientes distribuyéndose en forma ilícita y que eso afecta la salud pública.
Ese no es el tema. Sí lo es si la tenencia de estupefacientes para consumo
personal la afecta, es más, sí lo es la pregunta acerca de si detentar una
cantidad de droga que no alcanza la dosis umbral para producir efectos
en una persona tras su ingesta afecta aquel bien jurídico.
No caben dudas que la dificultad en sostener lo último, aná-
loga a la de sostener que tener un arma de fuego en condiciones en que
no puede ser utilizada como tal con relación a la seguridad pública, ha
tratado de ser evitada por vía de una argumentación que evoca a la cons-
trucción del llamado delito por acumulación o “delito acumulativo”
(nombre derivado por traducción literal del alemán “Kumulationsdelik-
te”), que es aquel en que se tipifica una conducta que no puede llegar a
afectar el bien jurídico protegido sino sólo en la medida en que sea rea-
lizada o repetida en forma masiva. Como refiere la profesora de la Uni-
versidad Autónoma de Madrid, Dra. Blanca Mendoza Buergo, se trata de
una técnica de configuración de los tipos más propia del derecho admi-
nistrativo que del derecho penal, creándose infracciones que ni siquiera
representan un peligro abstracto para el bien jurídico, si son tomadas en
forma individual, perspectiva desde la que resultan intrascendentes y que
sólo en masa pueden ser lesivas (cf. su trabajo “El delito ecológico y sus
técnicas de tipificación”, punto 3, versión digital disponible en
http://ecojurislapagina.com/biblio/articulos/art125.htm).
Es evidente que el universo de casos al que este plenario se
refiere no guarda relación directa con el comparativo postulado en el vo-
to aludido, y que es innecesario profundizar por vía de paralelismo con
otros análisis típicos signados por el idéntico defecto.
Por otra parte, no deben ser equiparados porque no son lo
mismo, ni son materia del decisorio de autos, la situación relativa a la
tenencia de explosivos, como el ejemplo de la tonelada de trotyl, con la
83
de un arma de fuego de puño. Además, nada tiene que ver tampoco con
este fallo plenario lo atinente a la restitución del arma incautada, cues-
tión que no ha sido planteada en el auto de convocatoria al mismo.
Por último, modestamente, entiendo que el Dr. Poggetto ha
desinterpretado el voto de mi colega de Sala, Dr. Favarotto, quien en la
última de sus cuatro conclusiones propuso que se declare que “un arma
de fuego descargada —sin contar con municiones aptas, a su alcance in-
mediato— resulta un elemento inocuo para generar el estado de peligro
exigido por el art. 189 bis CP, en razón de su objetiva y material incapa-
cidad de conmover el bien jurídicamente tutelado, la seguridad común”,
lo que fuera adherido por los Dres. Madina, Riquert y Dominella, ante lo
cual la pregunta que el juez Poggetto dejó formulada al terminar su su-
fragio carece por completo de sentido.
Con estos agregados, adhiero a los votos de los colegas Fava-
rotto, Madina, Riquert y Dominella, por considerarlos plenamente com-
plementarios entre sí.
Con lo que finalizó el presente acuerdo plenario, en mérito a
cuyos fundamentos, y de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica
del Poder Judicial (nº 5.827 y sus modificatorias), el tribunal, por mayoría
de opiniones, resuelve: Que un arma de fuego descargada —sin contar
con municiones aptas, a su alcance inmediato— resulta un elemento ino-
cuo para generar el estado de peligro exigido por el art. 189 bis CP, en ra-
zón de su objetiva y material incapacidad de conmover el bien jurídica-
mente tutelado, la seguridad común, por lo que su tenencia o portación
devienen atípicas.
Regístrese. Notifíquese y oportunamente vuelvan los autos al
acuerdo para su tratamiento.

Walter Jorge Fernando Dominella

84
 Juan Manuel Fernández Daguerre Esteban Ignacio Viñas

Marcelo Augusto Madina Marcelo Alfredo Riquert

Reinaldo Fortunato Raúl Alberto Paolini

Pablo Martín Poggetto Ricardo Silvio Favarotto

Ante mí:
Ricardo Gutiérrez
Secretario

85